Slide 1 - ECG / TCE-RJ

Compliance e
competitividade
Ana Frazão
Por que a corrupção distorce a
concorrência?
• Substitui o critério da eficiência pelo critério da
proximidade política ou da compra de facilidades
• Cria excessivos e desnecessários custos de transação,
que, a depender do grau, podem ser verdadeiras
barreiras à entrada nos mercados ou fatores que
dificultam ou mesmo impossibilitam a rivalidade
• Acaba privilegiando a macroempresa e estimulando a
concentração de poder já existente
Economia e instituições
• mercados não como espaços espontâneos ou naturais
mas sim como espaços sociais e políticos, criados e
conformados por instituições
• instituições como regras do jogo → não apenas o
direito, mas normas sociais, culturais e valores
• corrupção como um problema institucional
• regras jurídicas vistas em seu contexto institucional,
especialmente no que diz respeito aos fatores que
influenciam a sua eficácia e grau de enforcement
Crony capitalism e corrupção
• Reflexão sobre a relação entre
poder político e poder econômico
→ aproximação excessiva e sem
transparência
é
um
grande
incentivo para a corrupção
• O caso brasileiro
• O caso norte-americano → dos
robber barons do século XIX ao
mercado financeiro atual (lobby,
ocupação de cargos públicos
estratégicos, conflito de interesses,
doutrinas acadêmicas sob medida,
etc.)
Corrupção é um problema
global e generalizado → o
que varia é o tipo e a
intensidade
Endereçar o problema da
corrupção envolve
estabelecer uma pauta
adequada e transparente
para regular relações entre o
poder político e o poder
econômico
A discussão requer igualmente
maior reflexão sobre o
financiamento privado das
campanhas eleitorais
Corrupção e capitalismo de laços
• Quanto mais os grandes
grupos
econômicos
estão próximos entre si
e quanto mais o Estado
é um importante agente
conector (direta ou
indiretamente),
mais
fértil é o campo para a
corrupção
Como atacar a corrupção?
Quais as perspectivas e as
limitações da regulação jurídica?
Responsabilização civil e
administrativa dos envolvidos
• Lei
Anticorrupção
e
a
responsabilização
administrativa e civil de pessoas jurídicas e físicas
• Perspectivas e limitações
Mudanças na estrutura dos
mercados
• Medidas estruturais para tornar/manter os mercados
competitivos → exemplo da troca de controle
• Medidas para assegurar maior transparência aos
mercados
• Medidas para assegurar atuação isonômica e
controlável do Estado → exemplo de accountability
nos critérios de escolha dos agentes que receberão
algum benefício do Estado, como o caso do BNDES
• Diminuição da discricionariedade excessiva e reforço
do formalismo
Redução da discricionariedade
administrativa e judicial
• Se
a
corrupção
é
simplesmente um code word
para a discricionariedade
pública, eliminá-la requer
um reforço do formalismo,
eliminando
a
discricionariedade
administrativa e judicial e,
consequentemente, custos
de transação → estes tanto
podem ser formais e
previsíveis como variáveis e
discricionários
Medidas “profundamente”
institucionais
• Mudança nos valores e práticas criação de uma nova
ética empresarial
• Novo equilíbrio entre heteronomia x autonomia →
compliance e a mudança de dentro para fora
• Importância das regras jurídicas para a criação de
incentivos, a complementação e o reforço das normas
de compliance.
Compliance anticorrupção e
compliance antitruste
• Diálogo direto e várias áreas de sobreposição
• A manutenção de um ambiente competitivo e
saudável é também objetivo dos programas de
compliance anticorrupção
O problema do compliance como
atenuante da responsabilidade
administrativa
• É o que prevêem a Lei Anticorrupção e o Guia de
Compliance do CADE
• Considerando os custos de um bom programa, o
incentivo é adequado?
Exemplo estrangeiro: o Bribery
Act inglês
• “A commercial organisation will be liable to prosecution if a person
associated with it bribes another person intending to obtain or
retain business or an advantage in the conduct of business for that
organisation. As set out above, the commercial organisation will
have a full defence if it can show that despite a particular case of
bribery it nevertheless had adequate procedures in place to prevent
persons associated with it from bribing. In accordance with
established case law, the standard of proof which the commercial
organisation would need to discharge in order to prove the defence,
in the event it was prosecuted, is the balance of probabilities.”
(Section 33, The Bribery Act 2010, Guidance)
Exemplos estrangeiros
• em sentido semelhante ao do direito inglês, podem
ser citados os exemplos da Espanha, Itália e Austrália
no que diz respeito aos atos de corrupção.
• mesmo no direito norte-americano, em que, como
regra, aspectos organizacionais apenas têm
repercussões sobre a diminuição da pena, há
exemplos, como o caso Morgan Stanley, em que as
autoridades optaram por processar apenas o
administrador – e não a pessoa jurídica – diante do
forte programa de compliance e da diligência da
empresa durante a investigação.
As dificuldades da
responsabilidade objetiva
• Responsabilidade objetiva é técnica de alocação de
risco mas não de justificativa de punição
• Ilícitos corporativos como ilícitos de organização?
Reconfiguração do dever de diligência dos
administradores de sociedades?
• Qual o fundamento para punir uma empresa que fez
todo o possível para evitar o ilícito?
Síntese dos incentivos legais à
adoção dos programas de
compliance
• Incentivos econômicos insuficientes
• Justificativas jurídicas para a punição igualmente
insuficientes
• Tais circunstâncias podem impedir ou dificultar que
os programas de compliance possam cumprir o seu
importante papel
Conclusões
• Há de se ter cautela para resolver não apenas as
consequências atuais da corrupção, mas sobretudo as
causas do problema
• Prisão de corruptos, multas e sanções administrativas
e ressarcimento dos danos pode ser uma etapa
necessária, mas certamente não é a única (e talvez
nem a mais importante!) para resolver a questão
Conclusões
• A solução do problema deve ser estrutural, isonômica
e prospectiva, por meio da mudança das instituições
(direito, práticas e valores), do papel e das formas de
atuação do Estado e da própria estrutura e dinâmica
competitiva dos mercados
• Dentre os diversos mecanismos para tais mudanças
estão os programas de compliance, motivo pelo qual
há que se pensar nos adequados incentivos para a sua
implementação e eficácia.
Obrigada!!!!
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