Limites à compensação de prejuízos fiscais na incorporação Luís Cesar Souza de Queiroz Doutor PUC/SP e Procurador Regional da República RJ Entendimento do CSRF até 02/10/2009: A radical mudança do CSRF em 02/10/2009: ACÓRDÃO ACÓRDÃOCSRF CSRFn.ºnº910100.4011 01-05.100 • Apresentação da Controvérsia Ementa: COMPENSAÇÃO DE Fiscais PREJUÍZOS. Órgão: Câmara Superior de Recursos – CSRF IRPJ. DECLARAÇÃO FINAL. LIMITAÇÃO DE 30% NA Ementa: IRPJ - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO COMPENSAÇÃO - LIMITE A questão daDEaplicação do INCORPORADA limite de 30% na DE 30% -PREJUÍZOS. EMPRESA -À Ocompensação prejuízo fiscal apurado poderá ser compensado com o de prejuízo fiscal nos casos de extinção de empresa extinta por incorporação não se aplica o limite lucro real, observado o limite máximo, para a incorporada em decorrência da incorporação de 30% do lucro líquido na compensação do prejuízo compensação, de trinta por cento do referido lucro real. fiscal. Não há previsão legal que permita a compensação de - A radical mudança entendimento prejuízos fiscais acima de deste limite, ainda do queCSRF seja no encerramento das atividades da empresa. 18 2 RE 344.994-0 (...) Supremo Tribunal Federal decidiu, sua composição RE 344.994-0 7, A origor, as empresas deficitárias não têm créditoem "oponível à Fazenda REcontingências 344.994-0 Pública, Lucro Plenária, que ea(Explicação prejuízo compensação são de prejuízos do mundo fiscais dostem natureza Inexiste de do Ministro Nelson Jobim ) negócios. direito liquido e ecerto "socialização"dos prejuízos, como a garantirDE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO beneficio fiscal pode, como instrumento de política tributária, sera (Íntegra doà Voto do Ministro Eros Grau) decisão STF no RE 344.994-0 foi sobrevivência de empresasdo ineficientes. É apenas por benesse da política RENDA. DEDUÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. LIMITAÇÕES. revisto A pelo legislador sem implicar, sequer, no direito adquirido. (Relator Min. Marco Aurélio. Relator para o Acórdão: Min. Eros Grau. Julg: 25/03/2009. Pleno) fiscal atenta valores amplos comoLEI oao da estimulação da economia e o da necessidade da criação e manutenção de empregos - que ARTIGOS 42 58 DA N. CONSTITUCIONALIDADE. “. • . -A . causa a 8.981/95. possibilidade deGracie, compensar Destaque éa atribuindo-se deEmais ser dado voto da Ministra Ellen que bem determinante para a mudança de posição do CSRF, da mudança de entendimento do se estabelecem mecanismos como o que ora examinamos, mediante o qual é autorizado o abatimento dos prejuízos verificados, mais além do Sr.constatados. Presidente, entendo seNOS de fiscal um AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO 150, traduz exercício social a“emlógica que doexercícios Como quetodoaqui .favor .fiscal, defendemos ele se restringe às condições eque neutraliza .fixadas emtrata lei,os e aARTIGOS lei argumentos vigorante para o exercício da prejuízo de anteriores, um benefício fiscal que definiráse se o beneficio será calculado sobre 10, 20excerto ou 30%, ou mesmo sobre a totalidade do lucro líquido. Mas, até queda encenado o como atesta deste extraído do voto CSRF – a decisão do Pleno do STF no INCISO III, ALÍNEAS E E 5º, XXXVI, DA CONSTITUIÇÃO Recorrente exercício fiscal, ao longo nos do qual seguintes se forma e se"A" conforma termos: o "B", fato gerador do Imposto de Renda, o contribuinte tem mera expectativa de direito benefício. Pelas razões que Vossa Excelência acabou de para as empresas e, portanto, poderá manipular, quanto à manutenção dos patamares fixados pela legislação que regia os exercícios anteriores. (...) Relatora do citado Acórdão CSRF nº 910100.4011: DO BRASIL. Não se cuida, como parece claro, de qualquer alteração de base de cálculo do tributo, para que se invoque exigibilidade lei complementar expor, nego provimento ao recurso.” RE 344.994-0 4. Já quanto à limitação da compensação das prejuízos fiscais apurados até 31.12.1994, destaco, pora oportuno, as de palavras sucintas e trabalhar; pode, inclusive, negar a existência do 1. O direito ao abatimento dos prejuízos fiscais Benefício ou estabelecer como foi feito.” "A lei questionada limitou as deduções de prejuízos da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social referentes a exercício futuro. 8. Por tais razões, peço licença para seguiranteriores a linha da divergência inaugurada pelo acumulados exercícios é expressivo Vedado estaria fazê-lo em relação em a fatos geradores já ocorridos quando de sua publicação, ou para exigência no mesmo exercício. " (fl. 44)de Ministro Eros Grau. (...) benefício fiscal em domodificada contribuinte. Instrumento Entendo, com vênia ao eminente Relatar, que os favor impetrantes tiveram pela Lei 8.981/95 mera expectativa de direito donde ode nãocabimento da impetração. Em sendo a compensação de prejuízos fiscais espécie incentivo fiscal política tributária que pode ser revista pelo Estado. Ausência outorgado por oleiconceito e não de umlucro patrimônio ser 6. Isto porque, é aqueledoquecontribuinte a lei define,a não de direito adquirido. socializado, não seo pode o sentido da lei nem societárias ampliar o seu necessariamente, que ampliar corresponde às perspectivas ou Menos ainda, de empréstimo rigorosamente claras com quecompulsório. rejeitou o pedido de liminar, ocasião em que o eminente Juiz Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira assentou Não há, por isso, quebra dos princípios da irretroatividade (CF, art. 150, III, a e b) ou do direito adquirido (CF, art 5.°, XXXVI). quanto importa para o deslinde da questão: 2. A Lei n. 8.981/95 não incide sobre fatos geradores ocorridos antes do significado econômicas.eis que a norma que cuida de benefícios fiscais devem ser início de sua vigência. Prejuízos ocorridos em do exercícios anteriores não Ora, o Regulamento do de Renda - RIR, que antes autorizava o desconto 100% prejuízos interpretadas deImposto forma restritiva nos termos artigode111 dodosCódigo fiscais, parafato efeito de apuração do lucro real, foiRecurso alterado pelaextraordinário Lei 8.981/95, que limitou tais compensações afetam gerador nenhum. a que se nega Tributário Nacional. a 30% do lucro real apurado no exercício correspondente. 18 3 provimento. - Lei n.º 154/47 - compensação de prejuízos fiscais com os lucros tributáveis apurados nos 3 exercícios subsequentes - DL n.º 1.493/76 - aumentou o prazo para os 4 exercícios subsequentes – n.º Evolução legislativa sobretributária compensação - DL 1.598/77 - adaptou a legislação à então nova de legislação societária 6.404/76). Previu a permissão de ser prejuízos fiscais(Lei non.ºBrasil realizada a compensação dos prejuízos da sociedade extinta pela incorporação. A redação desse parágrafo foi alterada pelo Decreto-Lei 1.730/79 - DL n.º 2.341/87 - vedou a possibilidade de a pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão compensar prejuízos da sucedida - MP n.º 812 convertida na Lei n.º 8.891/95 - transformou a limitação à compensação de prejuízos fiscais que até então era temporal (inicialmente em até 3 e, depois, em até 4 exercícios subsequentes) em limitação quantitativa – 30% do lucro líquido ajustado. Limitação reiterada pela 18 Lei n.º 9.065/95. 4 Acaso fossem aceitas as premissas de que o queése meramente propõe a partirlegal deste instante é a (i) oPortanto, conceito e (ii) a compensação de prejuízos fiscais um mero apreciação destas duas premissas (“i” eé “ii”), mediante o benefício fiscal, pelo que pode ser e até excluída, enfrentamento e aprofundamento daslimitada seguintes questões: 1.ª) Existe um conceito constitucional de Renda? • Oirrefutável embate acerca nodasentido constitucionalidade seria a conclusão da constitucionalidade da limitação à compensaçãoda de prejuízo fiscal, bem comode a da limitação compensação 2.ª) Se afirmativo, qual é e de como construir esse que concebe que, ante a falta permissivo legal, nãoconceito se constitucional de fiscais Renda? na incorporação podeprejuízos permitir que a incorporada deixe de cumprir a limitação 3ª) Se existir um conceitodeconstitucional de Renda, é possível de 30% à compensação prejuízos fiscais. afirmar que a compensação de prejuízos fiscais é um mero - Questões suscitadas análise Premissas benefício fiscal, pelo que pode serdas limitada atéum mesmo 4.ª) Se a compensação dee prejuízos fiscais nãoe for mero excluída? benefício fiscal, é constitucional a limitação de 30% à compensação de prejuízos imposta à incorporada? 5.ª) Se a compensação de fiscais prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a vedação, contida no art. 33 do Decreto-Lei n.º 2.341/87, de a incorporadora compensar o estoque de prejuízos fiscais remanescentes na incorporada? 18 5 • Conceito de Renda na Constituição 18 6 I – A necessidade lógico-jurídica de se considerar que a Constituição Brasileira prescreve um conceito de “renda e proventos de qualquer natureza”; a) as palavras são usadas na Constituição com o fim de transmitir uma mensagem com sentido, com o propósito de designar algum conceito, que possui limites máximos; 2 b) a Constituição Brasileira prescreve um rígido sistema constitucional de repartição da competência tributária – a materialidade como critério. 18 c) impossibilidade de se adotar o conceito do CTN como sendo o conceito constitucional, pois: 7 I – A necessidade lógico-jurídica de se considerar que a Constituição Brasileira prescreve um conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” c) impossibilidade de se adotar o conceito do CTN como sendo o conceito constitucional, pois: c.1 – a Constituição é o ponto de partida, é quem informa que normas pertencem ao sistema - Princípio da Supremacia da Constituição e Princípio da interpretação das leis conforme a Constituição (fenômeno da Recepção 3); c.2 – se não fosse assim, ter-se-ia “a legalidade da constituição a 18 8 sobrepor-se à constitucionalidade da lei” (Canotilho) RE 188684 / SP - SÃO PAULO Relator: Min. MOREIRA ALVES. Julgamento: 16/04/2002. Órgão Julgador: Primeira Turma Imposto de renda.lógico-jurídica Incidência na fonte sobre o pagamento de I EMENTA: – A necessidade de se considerar férias não gozadas por servidor estadual em virtude de necessidade de que - aSaberConstituição serviço. se indenização é, ouBrasileira não, renda, paraprescreve o efeito do artigoum 153, III, da Constituição, é questão constitucional, como entendeu o conceito deaté “renda de qualquer acórdão recorrido, porque não e podeproventos a Lei infraconstitucional definir como renda o que insitamente não o seja. No caso, porém, ainda que se natureza” entendesse, como entende o recorrente, que o critério para caracterizar determinado valor como renda é legal,está e que, caso, teria havido* -O STF - o conceito de Renda nanoConstituição ofensa ao artigo 3.º da Lei 7.713/88, esse entendimento não lhe aproveitaria, porquanto o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial, nestes autos, no qual se alegava, entre outras violações, a concernente a esse dispositivo legal, e dele não conheceu por entender que "não incide o imposto de renda sobre o pagamento de férias não gozadas por necessidade de serviço, em razão do seu caráter indenizatório". - Nesse sentido decidiu esta 1.ª Turma, ao julgar o RE 195.059. Recurso não conhecido. 18 9 II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável - Como construir o conceito de renda? 1) Método a) Investigação do contexto em que a expressão é usada (a fim de afastar a ambiguidade por polissemia) b) Limites máximos do conceito (pré-jurídico-positivo) segundo o costume linguístico da comunidade c) Combinação dessa concepção extremamente ampla com o conjunto dos conceitos e valores (e princípios) constitucionais 18 10 Exemplos: Exemplos: a) receita públicaregional auferida, arrecadada, de natureza tributária ou remunerações não – aparece com b) o de renda – que significa o somatório das Exemplos: este sentido por 2 vezes nos artigos – artigos: 30, III; e 48, I ; Exemplos: a) o c) receita atribuídas de poder pública aos aquisitivo fatores auferida, de deprodução arrecadada, certa pessoa de uma de – capacidade natureza determinada tributária deregião um indivíduo ou do não país b) de renda regional – que significa o públicos somatório remunerações atribuídas aos d) oo decaso, remuneração de títulos – aparece com este sentido – e aparece que equivale, do com segurado) este no âmbito sentido adquirir nacional, por bens 2na vezes ao oudas conceito nos serviços; artigos deconceito renda – artigos: nacional, que 30, não III;ase e e) (no como base tributável (presente expressão “imposto sobre a renda fatores de produção de uma determinada região do país e que equivale, no âmbito por 1é vez no artigo 151, II.per capta 48, qual confunde I ; informada com o de pelo renda Produto Nacional Brutoda –com renda aparece nacional com este e proventos de qualquer –(parcela aparece sentido porBruto 5 nacional, ao conceito de renda natureza”) nacional, a qual é informada peloeste Produto Nacional sentido por 2àeste vezes nos –nos artigos: § 2.º, IV;§de eI; 192, VII. equivalente sua número deI,43, um a – aparece com sentido porartigos 2pelo vezes artigos –habitantes artigos: 2º, IV; epaís); 192, VII. vezes –divisão 153, III; 157, 158, I; 43, 159, 159, § 1.º. Art. 151. É artigos vedado àartigos: União: Art. 30.nos Compete aos Municípios: “renda peraquisitivo capta” representa uma média da de “renda” (enquanto parte da c) o de 43. poder deadministrativos, certa pessoa – capacidade um indivíduo (no caso, do Art. Para efeitos a União poderá articular sua ação ... Art. 153. Compete União instituir impostos sobre: Irenda - legislar sobre nacional) assuntos de interesse dosàlocal; habitantes de um país, se confundindo com segurado) adquirir bens ou serviços; conceito que não não se confunde com o de renda em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu II - suplementar a(parcela legislação federal e a estadual no pessoa“ que couber; per captaaquisitivo dade renda nacional equivalente à sua divisão pelo número deeste “poder certa (o – aparece com II ... tributar a renda das obrigações dasegurado) dívida pública dos Estados, do desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. habitantes de um país); a “renda per capta” representa uma média da “renda” (enquanto sentido por e 1 arrecadar vez noeartigo 201, II. de sua III instituir os tributos bem Distrito Federal dos Municípios, bemcompetência, como a remuneração e os parte da renda nacional) dosde habitantes de um país, não se confundindo comcomo “poder III renda e proventos qualquer natureza; § 1.º - Lei complementar disporá sobre: aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de proventos dos respectivos agentes públicos, níveis superiores aquisitivo de pessoa“ (osocial segurado) – aparece com este sentido porprestar 1de vezregime no artigo Art. 201. Acerta previdência será organizada sobem a forma I - as condições para integração de regiões em desenvolvimento; II. contas eque publicar balancetes nos prazos em lei;dos planos aos fixar regionais para suasdo obrigações efixados para seus agentes; 1.a)201, Investigação contexto em que a geral, de caráter e obrigatória, II - a composição dos organismos contributivo que executarão, nade formafiliação da lei, os planos regionais, integrantesobservados nacionais de econômico e social, aprovados juntamente com estes. d) desenvolvimento o de remuneração de títulos opúblicos – aparece com este sentido por vez no artigo critérios que preservem equilíbrio financeiro e atuarial, e 1atenderá, 151, II. § 2.ºtermos - Os incentivos compreenderão, além de outros, nos da lei, a: regionais (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 20, dena 1998) e) como tributável (presente na expressão “imposto sobre a renda e proventos de ... formabase da lei: ambiguidade por polissemia) II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável expressão é usada (a fim de afastar a qualquer natureza”) – aparece com este sentido por 5 vezes nos artigos – artigos: 153, ... IV - salário-família auxílio-reclusão os dependentes dos III; 157, I, 158, I; 159, I; e159, § 1º. sistema tributário – impostopara – materialidade IV segurados - prioridade deque baixa para aproveitamento (Redaçãoaodada econômico pela Emenda e social Constitucional dos rios n.º 20, e o de com o sentido podeorenda; ser equivalente de base tributável ou que pode ser de 1998) das massas de água represadas ou rendimentos represáveisou nas regiões baixa somatório de remunerações e ganhos (de receitas) – é de usado - Contexto: f) - Ambiguidade por Polissemia – exemplos quanto a isoladamente (sem a estar contido na expressão “imposto sobre a renda e proventos de renda, sujeitas secas periódicas. “renda” qualquer natureza”) no (sub)contexto do Sistema Tributário Nacional da Constituição em 18 a, c, § 2º, § 3º, § 4º; 153, § 2º, II). outras 6 oportunidades (artigos: 150, VI, 11 II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável 1.b) Limites máximos do conceito (pré-jurídico-positivo) segundo o costume linguístico da comunidade - As Teorias sobre “Renda” (sentido amplo) a) Teoria Legalista (Renda é o que o legislador infraconstitucional determinar) b) Teoria da Renda-Produto (Renda é o acréscimo patrimonial decorrente de uma atividade produtiva) c) Teoria da Renda-Acréscimo Patrimonial (Renda é todo acréscimo patrimonial, mesmo que decorra de um simples aumento de valor do patrimônio) 18 12 II – A construção da definição do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável 1.c) Combinação dessa concepção extremamente ampla com o conjunto dos conceitos e valores (e princípios) constitucionais - Os Princípios Informadores (do conceito de “renda e proventos de qualquer natureza” como base tributável) a) P. da Igualdade (redução de desigualdades econômicas) b) P. da Universalidade (patrimônio universal e uno) c) P. da Capacidade Contributiva Objetiva d) P. da Capacidade Contributiva Subjetiva (Pessoalidade) e) P. do Mínimo Existencial (necessidades vitais básicas e existência digna) f) P. da Vedação da utilização de tributo com efeito de confisco (proibição de ofensa aos direitos patrimoniais ou de violação à liberdade de se exercer uma atividade produtiva lícita) - O P. da Generalidade informa o critério pessoal do A e do C da NT ou RMI do IR 18 O P. da Progressividade informa o critério material - alíquota do C da NT do IR 13 II – A construção da definição do conceito de Renda e Proventos dede qualquer naturezanatureza” (ou renda em sentido “renda e proventos qualquer como amplo) é conceito que está contido em normas constitucionais relativas ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e que designa o base tributável acréscimo de valor patrimonial, informado pela obtenção de produto, pela de fluxodo de conceito riqueza ou pelo simples aumento no valor do 1.4)ocorrência A definição de “renda e proventos de patrimônio, apurado, em certo período de tempo, a partir da combinação qualquer como base de todos natureza” os fatos que contribuem para otributável acréscimo de valor do patrimônio (fatos-acréscimos) com certos fatos que, estando relacionados ao atendimento das necessidades vitais básicas ou à preservação da existência, com dignidade, tanto da própria pessoa quanto de sua família, contribuem para o decréscimo de valor do patrimônio (fatos-decréscimos). ( Luís Queiroz, Imposto sobre a renda, p. 239 ) 18 14 É clássica a importância de considerar os fatosdecréscimos na apuração daimportante Renda. estudo de Rubens No Brasil, destaca-se Emde função dopublicado conceito em constitucional no Brasil: Gomes Sousa 1952: quede Renda • Os fatos-decréscimos informam, Em 1775, Adam Smith, mesmo sem estar com suas necessariamente, o conceito de que Renda e atenções para a aquilo matéria tributária, a) voltadas R = FA FD Renda, com–exclusivamente efeito, é tão somente acrescejá fazia referência líquida como sendoperíodo a que de se b) Rrelação →do FAà seu >renda FD ao patrimônio titular, num determinado sua direta com o conceito de obtém deduzir da renda os gastos de produção, → FA < FD tempo,c)ao emPF excesso do capitalbruta empregado e das despesas Prejuízo Fiscal assim comoà os de consumo e de uso pessoal do necessárias suagastos produção. beneficiário da renda, observando, ainda, que da “renda bruta” (receita, rendimento) deve se separar uma porção para reconstituir o capital. Jean B. Say (1803), Thomas Robert Malthus (1820), Alfred Marshall (1890), Seligman (1911) também ressaltaram a necessidade de se considerar os fatos-decréscimos na 18 15 apuração da Renda (”renda líquida”),. Bulhões Pedreira esclarece a sua visão natureza do Bulhões o fato de em diferentes prejuízo fiscal noPedreira sistema observa brasileiroque do IR: países existir um prazo para que a compensação se realize, (...) o prejuízo é custo necessário para no que não autoriza a adoçãoacumulado de semelhante limitação temporal a pessoa jurídica ganhe em exercícios subsequentes, e Brasil. Nesse sentido, aolucro destacar a peculiaridade do sistema a do de prazo para deduzir o prejuízo implica tributação •limitação A inconstitucionalidade da limitação constitucional repartição da competência tributária no da de capital, e não de renda; e é incompatível com o conceito Brasil, explica que: compensação dos próprios prejuízos constitucional de renda a lei que estabelece prazo para a fiscais dedução de custos incorridosde empoder exercícios anteriores, (...) o regime de repartição tributário constante inclusive prejuízo operacional. da nossado Constituição, precisado por leis (…) complementares, é peculiar ao direito brasileiro, e, com a É incompatível com o conceito ressalva de que não verificamos as constitucional limitações de “renda e proventos de qualquer natureza”, tal como explicitado pelo constitucionais de poder de tributar nos países acima artigo 43 doé CTN, a norma do artigo 42deles, da Lei senão n.º 8.981/95 referidos, provável que na maioria em que, para efeito de determinar o lucro real que constitui a todos, o prazo para compensar prejuízos seja matéria de base de legislativa cálculo do imposto renda das pessoasda jurídicas, política e não sedecoloque a questão sua limita a 30% a compensação dos prejuízos de exercícios compatibilidade com um conceito constitucional de anteriores. 18 16 renda. As repostas às 5 questões antes formuladas: 1ª) um conceito constitucional de Renda? • Existe Conclusão FIM. 2ª) Se afirmativo, qual é e como construir esse conceito constitucional de Renda? 3ª) Se existir um conceito constitucional de Renda, é possível afirmar que a compensação de prejuízos fiscais é um mero benefício fiscal, pelo que pode ser fiscais limitada atéum mesmo 4ª) Se a compensação de prejuízos nãoe for mero excluída? benefício fiscal, é constitucional a limitação de 30% à compensação de prejuízos imposta à incorporada? 5ª) Se a compensação de fiscais prejuízos fiscais não for um mero benefício fiscal, é constitucional a vedação, contida no art. 33 do Decreto-Lei nº 2.341/87, de a incorporadora compensar o estoque de prejuízos fiscais remanescentes na incorporada? 18 17 • FIM. 18 18