décima primeira câmara cível do tribunal de justiça

1939
QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0417010-09.2008.8.19.0001
7ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
APELANTE:
TELMA AGEA FERRARI PINEDA E OUTROS
APELANTE:
ASSOCIAÇÃO CONGREGAÇÃO DE SANTA CATARINA – CASA
DE SAÚDE SÃO JOSÉ
APELADOS:
OS MESMOS
CESAR GUERREIRO DE CARVALHO
TÓKIO MARINE SEGURADORA S/A
RELATOR:
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RELATÓRIO
Cuida-se de ação indenizatória ajuizada por Telma Agea Ferrari
Pineda, por si e representando, Ana Júlia Ferrari Pineda e Guilherme Ferrari Pineda,
em face de Casa de Saúde São José e César Guerreiro de Carvalho, objetivando a
condenação dos demandados, solidariamente, tendo em vista o falecimento do Sr.
José Alberto Pineda, então, esposo da primeira autora e pai dos demais, ocorrido nas
instalações do primeiro réu, em decorrência de infecção por bactéria supostamente
instalada no paciente em razão da má esterilização de instrumentos cirúrgicos.
Assim, requerem a condenação dos demandados, solidariamente, ao
pagamento da indenização pelos prejuízos materiais suportados, objetivando, ainda,
o pensionamento vitalício para a primeira autora, viúva, ao passo que, para os
demais, perduraria até completarem a maioridade ou até os 24 (vinte e quatro) anos
de idade, caso estejam matriculados em instituição de ensino. Ao final, requereram o
pagamento de verba compensatória pelos danos morais carreados.
A Casa de Saúde São José ofertou contestação, a fls. 331/364, em
que arguiu, inicialmente, a preliminar de ilegitimidade passiva, sob o pálio que
somente cedeu o espaço para realização do procedimento pelo segundo réu. No
mérito, salientou que eventual inoculação da bactéria denominada mycobacterium
abscessus se deu em função de epidemia que assolou a cidade do Rio de Janeiro.
Aduz, ainda, que as autoridades sanitárias federais somente noticiaram o surto
epidêmico em março de 2007, após a cirurgia que ocasionou a contaminação do Sr.
José Alberto Pineda. Com base nesses argumentos, pugnou pela improcedência do
pleito autoral.
ANTONIO SALDANHA PALHEIRO:000009647
Assinado em 22/01/2014 15:35:46
Local: GAB. DES ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
1940
O segundo réu, por sua vez, a fls. 525/530, arguiu que é parte
ilegítima, alegando que, sendo sua responsabilidade subjetiva e não comprovada a
culpa, o feito deveria ser extinto sem resolução de mérito. Em continuidade,
requereu a denunciação da lide à Tokio Marine do Brasil Seguradora S/A, com fulcro
no art. 70, III, do Código de Processo Civil. No mérito, assinalou que o procedimento
médico para realização de cirurgias foi realizado com observância das regras, à
época, exigidas pela Anvisa. Assim, rechaçou o pedido aposto na exordial, sob
quaisquer de suas dimensões.
Réplica, a fls. 561/569, em que os demandantes reiteram a
procedência do pleito inaugural.
Tokio Marine Seguradora S/A apresentou sua peça de bloqueio, a fls.
586/605, em que, além de atentar ao limite a que é responsável pela cobertura
securitária, aponta a inocorrência de culpa do segurado, segundo réu, bem como
ausência de nexo causal. No mais, salientou a ausência de prova dos prejuízos
materiais perquiridos pelos autores, mencionando, ainda, a inexistência de dano
moral.
seguradora.
Os demandantes, a fls. 650/654, replicaram a contestação da
A fls. 681, decisão saneadora deferindo a prova pericial médica.
Laudo pericial elaborado pelo expert do juízo, a fls. 1.193/1.219,
sendo, a fls. 1.334/1.335, esclarecidos os pontos sobre os quais as partes se
manifestaram.
A fls. 1.378, o parquet opinou pela remessa dos autos ao perito para
que fossem prestados novos esclarecimentos.
Sentença prolatada pelo juízo de piso, a fls. 1.379/1.390, em que o
pleito autoral foi julgado parcialmente procedente para condenar o primeiro réu ao
pagamento de R$ 72.034,30 (setenta e dois mil, trinta e quatro reais e trinta
centavos), a título danos materiais, e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para cada
autor, como forma de compensação pelos danos morais. Condenou-o, ainda, ao
pagamento de pensão, desde a data do óbito do Sr. José A. Pineda, no valor de 2/3
da renda líquida do falecido, na proporção de 50% para a viúva e a outra metade
aos filhos, limitado o recebimento até o dia que o de cujus completaria 73 (setenta e
três) anos de idade. No tocante ao segundo réu, bem como em relação à
denunciação da lide, o pedido foi julgado improcedente.
Em face do aludido decisum, a fls. 1.419/1.431, os autores
interpuseram recurso de apelação pugnando pela reforma parcial do julgado, no que
diz respeito à condenação do segundo réu, assim como a condenação do
sucumbente ao pagamento dos honorários periciais.
1941
A fls. 1.453/1.458, o demandado, litisdenunciante, se insurge,
quanto a lide secundária, em face do capítulo dos ônus sucumbenciais, objetivando
sua reforma, pois, segundo sustenta, a denunciação elaborada em contrato de
seguro seria obrigatória, razão pela qual deveria ser julgada procedente a
denunciação da lide, afastando-se sua condenação aos ônus de sucumbência.
Já a Casa de Saúde São José, a fls. 1.462/1.481, almejando a
reforma da sentença guerreada. Em preliminar, requer a apreciação do agravo retido
interposto, a fls. 684/685, em face da decisão que rejeitou a preliminar de
ilegitimidade passiva. Em continuidade, salientou ter ocorrido cerceamento de
defesa, tendo em vista que o juízo a quo teria prolatada sentença sem oportunizar a
produção de prova oral outrora deferida. Ainda sob esse pálio, argumentou que o
juízo de origem não observou o pedido de fls. 1.350, nem tampouco a promoção
ministerial de fls. 1.378, em que se ventilou a necessidade de manifestação do perito
acerca da esterilização dos instrumentos indicados como utilizados no procedimento
cirúrgico do Sr. José A. Pineda. Ato seguinte, apontou julgamento extra petita, visto
que no que diz respeito ao pleito de indenização por danos materiais teria sido
requerida a liquidação, sendo, no entanto, fixada a verba líquida e certa na sentença.
No mérito recursal, assevera que seguiu as normas de esterilização
recomendadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sendo certo que logo
após a cirurgia restou constatado o surto epidêmico da mycobacterium abscessus,
micobactéria de crescimento rápido (MCR) e, então, foram adotadas medidas de
prevenção da proliferação da micobacteriose. Destarte, restaria afastada a
responsabilidade do hospital. Ademais, se insurge quanto à condenação pelos danos
materiais, tal como em relação ao pensionamento, notadamente quanto à sobrevida
de 73 (setenta e três) anos estimada pelo juízo a quo. Por fim, ataca a verba
compensatória exacerbadamente estipulada.
Manifestação do Ministério Público, a fls. 1915/1931, opinando pelo
parcial provimento tão somente do recurso interposto pela parte autora.
É o relatório.
Rio de Janeiro,
de
de 2013.
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RELATOR
1942
QUINTA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0417010-09.2008.8.19.0001
7ª VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL
APELANTE:
TELMA AGEA FERRARI PINEDA E OUTROS
APELANTE:
ASSOCIAÇÃO CONGREGAÇÃO DE SANTA CATARINA – CASA
DE SAÚDE SÃO JOSÉ
APELADOS:
OS MESMOS
CESAR GUERREIRO DE CARVALHO
TÓKIO MARINE SEGURADORA S/A
RELATOR:
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR
DANOS MATERIAIS E MORAIS. BACTÉRIA
DECORRENTE DE INFECÇÃO HOSPITALAR.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
FUNDADA NA AUSÊNCIA DE ACOLHIMENTO
DO PEDIDO DE ESCLARECIMENTO DO PERITO
E NO INDEFERIMENTO DE PROVA ORAL.
PROVIDÊNCIA
QUE
SE
REVELOU
DESINFLUENTE PARA O DESLINDE DA
CONTROVÉRSIA.
CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO DO MAGISTRADO
PARA
IDENTIFICAR
OS
ELEMENTOS
RELEVANTES QUE SERÃO UTILIZADOS NA
FORMAÇÃO DE SEU CONVENCIMENTO.
A PROVA É PRODUZIDA PARA O JUIZ, QUE
DISPÕE DO DISCERNIMENTO DE DEFINIR OS
CRITÉRIOS QUE APLICARÁ NO DESLINDE DA
QUESTÃO CONTROVERTIDA.
INOCORRÊNCIA
DE
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
CONSTATAÇÃO E NOTIFICAÇÃO ACERCA DA
EPIDEMIA PELA ANVISA ÀS CASAS DE SAÚDE
EM MOMENTO POSTERIOR À INTERVENÇÃO
CIRÚRGICA.
FATO QUE FOGE TOTALMENTE À ESFERA DE
PREVISIBILIDADE E CONTROLE DO HOSPITAL,
VISTO QUE, MESMO ATUANDO DE ACORDO
COM
OS
MÉTODOS
PRECONIZADOS
E
OFICIALIZADOS PELA ANVISA, A BACTÉRIA
EPIDÊMICA ATINGIU OS PACIENTES QUE
PASSARAM
POR
PROCEDIMENTOS
CIRÚRGICOS, NOTADAMENTE OS REALIZADOS
POR INTERMÉDIO DE VÍDEO.
1943
A
PARTIR
INFORMAÇÃO
ACERCA
DA
INSTALAÇÃO DA EPIDEMIA, CASO VIESSE A
REALIZAR
ALGUM
PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO, ASSUMIRIA, EM PRINCÍPIO, OS
RISCOS
DECORRENTES
DO
MESMO,
ESPECIALMENTE
QUANTO
A
EVENTUAL
INFECÇÃO
DECORRENTE
DA
BACTÉRIA
EPIDÊMICA.
IMPREVISIBILIDADE DO EVENTO DANOSO.
AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO
HOSPITAL. CASO FORTUITO EXTERNO.
ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE.
INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.
DENUNCIAÇÃO
DA
LIDE.
ÔNUS
SUCUMBENCIAIS.
SE
JULGADA
IMPROCEDENTE A AÇÃO INDENIZATÓRIA,
FAVORECENDO
O
LITISDENUNCIADO,
INEXISTENTE, EM CONSEQÜÊNCIA, O DIREITO
POR
ELE
POSTULADO
PERANTE
A
SEGURADORA, NASCENDO, DAÍ, A SUA
OBRIGAÇÃO DE, RESPECTIVAMENTE, PAGARLHE AS CUSTAS E OS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS
RESULTANTES
DA
SUA
SUCUMBÊNCIA NA LIDE SECUNDÁRIA.
PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº
0417010-09.2008.8.19.0001, originário da 7ª Vara Cível da Comarca da Capital,
em que são apelantes Telma Agea Ferrari Pineda e outros, bem como Associação
Congregação de Santa Catarina – Casa de Saúde São José, sendo apelados os
mesmos.
Acordam os Desembargadores que compõem a Quinta Câmara Cível
do Tribunal de Justiça, por maioria de seus votos, em dar provimento ao
recurso da Associação Congregação de Santa Catarina (Casa de Saúde São
José) para reformar a sentença, julgando improcedente o pleito autoral.
Por fim, ante a inversão sucumbencial, impõe-se a condenação dos autores
ao pagamento da verba referente aos honorários advocatícios, que fixo em
R$ 1.000,00 (mil reais), na forma do art. 20, §4º, do Código de Processo
Civil.
VOTO
Inicialmente, no tocante a arguição preliminar de ilegitimidade ativa,
objeto da interposição do agravo retido de fls. 684/685, há que afastar, tendo em
vista que os fatos se passaram nas dependências do hospital, sendo, utilizadas suas
instalações.
1944
Não se pode deixar de consignar que, sob essa perspectiva, andou
bem o juízo de piso ao aplicar a teoria da asserção, nos moldes da decisão
saneadora proferida a fls. 681, uma vez que, de acordo a dita doutrina, apenas com
a maturidade da instrução probatória, o magistrado consolida seu entendimento
quanto à presença das condições da ação, as quais, se demonstrada a inexistência
em qualquer fase do processo, pode ser declarada.
Sobre a responsabilidade dos hospitais, manifesta-se a doutrina, na
lição de Fabrício Zamprogna Matielo, in litteris:
“Estes, por força do disposto genericamente no
Código Civil e mais especificamente no Código de
Defesa do Consumidor (caput do art. 14), estará
sujeito aos efeitos da teoria da responsabilidade
objetiva, que prescinde da demonstração do liame
entre a conduta e o dano, forte no reconhecimento
legal da desvantagem existente entre o paciente e a
instituição.
À semelhança do que acontece no relacionamento
jurídico do médico com o paciente, entre este e o
hospital firma-se uma contratação, seja verbal ou
escrita, cujo efeito maior é a vinculação do
nosocômio a dever de meios, protegendo-o contra
condutas que possam causar danos. Tem de prestar
todos os cuidados e fornecer os equipamentos
disponíveis e necessários ao tratamento do paciente
(...).”1
Além do mais, ainda que a relação jurídica travada entre o hospital e
o paciente tivesse sido tão somente de cessão das dependências para que fosse
realizada a cirurgia, tal fato não desvirtuaria os caracteres da contratação,
sujeitando-se, ainda, à teoria objetiva de aferição da responsabilidade.
Portanto, a legitimidade do hospital está patente dada a natureza da
relação e sua responsabilidade pelos tratamentos e profissionais de que dispõe.
Noutra preliminar, a Casa de Saúde São José argui cerceamento de
defesa, entendida sob dois enfoques: o primeiro diz respeito ao indeferimento da
prova oral; ao passo que o segundo gira em torno da alegação de prolação de
sentença sem o fim da instrução processual, já que não apreciou o requerido a fls.
1.350.
O juízo a quo, convencido do acervo probatório constante nos autos,
bem como da consistência do laudo pericial elaborado pelo expert de sua confiança,
proferiu sentença, não acolhendo o requerimento de manifestação, assinalando, in
verbis:
1
MATIELO, Fabrício Zamprogna. in Responsabilidade Civil do Médico, Porto Alegre: Sagra Luzzatto,
1998. p. 83 e 84.
1945
“No mérito, todas as provas necessárias ao
conhecimento da ação estão presentes, sendo
desnecessárias maiores dilações probatórias.
Sendo assim, os aspectos relevantes da causa
estão suficientemente demonstrados pelos
elementos de convicção amealhados ao
processo, descabendo a dilação probatória da
lide.” (grifei)
Sabe-se que, nos ditames do art. 139 do Código de Ritos, o perito
atua como auxiliar do juízo e seu trabalho consiste em elaborar uma avaliação
especializada, rica e sempre ligada aos documentos trazidos aos autos, de molde a
prestar informações ao magistrado a respeito de situações que escapam ao
conhecimento técnico deste, com a finalidade de melhor esclarecer o fato de
interesse da Justiça.
No caso concreto, o laudo pericial foi elaborado de forma clara, por
perito de confiança do juízo, em observância ao procedimento apontado pelo Codex
Processual, não havendo que se falar em inoperância ou ineficácia da prova técnica
realizada, nem tampouco, na hipótese, passível de qualquer esclarecimento, devendo
seu trabalho ser prestigiado.
Nada obstante, a documentação anexa ao requerimento de fls. 1.350
não colacionou novas provas a serem objeto de apreciação pelo expert, visto que já
se encontravam acostadas aos autos desde a apresentação da contestação. Noutras
palavras, a documentação exigida pelo perito, a fls. 1.334/1.335, em nada se
relaciona com o acervo trazido a fls. 1.363/1.377, visto que não define o método de
processamento dispensado no material cirúrgico, mas tão somente lista os insumos
utilizados.
Ademais, a prova é produzida exclusivamente para o magistrado, a
quem compete delimitar a questão controvertida e eleger os meios que entender
pertinentes para o esclarecimento dos pontos duvidosos e formação de seu
convencimento.
É que dispõe o art. 130, do Código de Processo Civil, ex positis:
“Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias à instrução
do processo, indeferindo as diligências inúteis ou
meramente protelatórias”.
Nesse sentido, vale destacar a lição do professor Luiz Guilherme
Marinoni, que, ao comentar o artigo 130 do Código de Ritos, assevera in textus:
1946
“No Estado Constitucional, o juiz dispõe sobre os
meios de prova, podendo determinar as provas
necessárias à instrução do processo de ofício ou a
requerimento da parte.”2
Portanto, cabe a ele identificar e fixar os critérios de elucidação da
demanda e os instrumentos que considerar fundamentais para a aplicação do direito
ao caso concreto. No caso, o magistrado entendeu como suficiente o laudo pericial
para julgamento da lide, sendo desnecessário qualquer esclarecimento.
Assim, em princípio, a seleção dos meios de provas é de estrito
discernimento do magistrado, uma vez que apenas ele deverá utilizá-la como
fundamento da decisão que proferir.
Para que a parte possa se insurgir contra os elementos de convicção
escolhidos pelo juiz para construir sua opinião, é necessário que demonstre, de
forma idônea e estruturada, a imprescindibilidade da prova reputada relevante e sua
necessidade para esclarecimento dos fatos controvertidos e aplicação do direito. No
entanto, a apelante não demonstrou tais circunstâncias e o magistrado decidiu de
forma correta.
Frise-se, por fim, que a decisão em nada afronta o princípio do
devido processo legal, sequer do contraditório e da ampla defesa, porquanto não há
óbice ao desenvolvimento regular do processo que, na hipótese, culminou com a
prolatação de sentença. Trata-se, na verdade, do emprego do poder de polícia do
Juiz na condução do processo, dirigindo-o, como preceitua o artigo 125 do Código de
Processo Civil.
Ultrapassadas as preliminares arguidas, passemos ao merito causae.
No presente caso, deve ser analisada a responsabilidade civil que
gravita em torno da Casa de Saúde São José e o médico responsável pelo
procedimento cirúrgico que, por via oblíqua, serviu como meio para a contaminação
do Sr. José A. Pineda pela Micobactéria de Crescimento Rápido (MCR).
Rememorando os fatos que dão contorno a demanda, o Sr. José A.
Pineda, em novembro de 2006, tomou conhecimento que estaria acometido por
adenocarcinoma retal (câncer no reto), quando, então, buscou tratamento para o
mesmo.
Em 5 de janeiro de 2007, por intermédio da cirurgia de
videolaparoscopia, efetuou-se a retirada do tumor localizado no reto do Sr. José
Pineda, realizada sob responsabilidade do Dr. César Guerreiro de Carvalho, nas
dependências da Casa de Saúde São José.
2
MARINONI, Luiz Guilherme. in Código de Processo Civil Comentado, RT, 2008.
1947
No entanto, no período pós-cirúrgico, constatou-se que o paciente
havia sido contaminado pela mycobacterium abscessus, o que, consequentemente,
influenciou na continuidade e êxito do tratamento do adenocarcinoma retal, fato que
resultou no óbito do Sr. José A. Pineda.
O ponto nodal que diz respeito a responsabilidade ou não do
Hospital, ora apelado, giro em torno do fato de a intervenção cirúrgica ter ocorrido,
ou não, antes da constatação e divulgação às Casas de Saúde, inclusive o recorrido,
acerca da epidemia pela Agência de Vigilância Sanitária, bem como acerca da
previsibilidade de ser possível evitar a aludida contaminação, seguindo as normas de
esterilização indicadas pela própria ANVISA.
Noutras palavras, essa última questão, que será objeto de
enfrentamento por este Colegiado, recai sobre a conclusão se a contaminação pela
mycobacterium abscessus se deu em razão da má esterilização dos instrumentos
cirúrgicos ou não.
Incontroverso nos autos que a infecção que acometeu o Sr. José
Pineda autora foi provocada por micobactéria oportunista resistente aos métodos
químicos de esterilização do material cirúrgico, à época, indicados pela Agência
Nacional de Vigilância Sanitária.
Certo é que igualmente restou incontroverso a ocorrência de
verdadeira epidemia, face a grande proliferação da bactéria em todo o Rio de
Janeiro, principalmente nos casos de cirurgia por vídeo, à época da operação da
demandante, conforme declarado pelo expert do juízo, a fls. 1.202:
“Quesitos da Autora [...]
7. Sabem ou têm noticias de outros pacientes
infectados pela mesma bactéria após procedimento
cirúrgico realizado no hospital Réu?
R: Desconheço. Porém, à época, havia um surto
de micobacteriose no Brasil.”
Em continuidade, o perito assinala a ocorrência da cirurgia em
momento pretérito à constatação do surto da micobacteriose, in verbis:
“Quesitos do 1º Réu [...]
5. CONSIDERA CORRETO AFIRMARMOS QUE a
epidemia acontecida na cidade do Janeiro pela
bactéria M. abscessus foi reconhecida pelas
autoridades sanitárias federais e DIVULGADA
somente em março de 2007 quando já havia
sido realizada a primeira cirurgia no paciente.
R: Sim.”
1948
A propósito, a fls. 1.237/1.238, constata-se que, em 7 de março de
2008 – frise-se, após a realização da intervenção cirurgia no Sr. José Pineda – a
Agência de Vigilância Sanitária divulgou alerta aos profissionais de saúde, nos
seguintes termos, in textus:
“Brasília, 7 de março de 2007 - 17h45
Alerta sobre infecções por micobactéria não
tuberculosa após vídeocirurgia
A Anvisa alerta aos profissionais da área de
saúde sobre a ocorrência de processos
infecciosos
em
estabelecimentos
de
assistência à saúde.
Ao longo dos últimos anos, a Anvisa vem
acompanhando a ocorrência de infecções póscirúrgicas por Micobactéria de Crescimento
Rápido (MCR), nas diferentes regiões do país,
que têm sido caracterizadas como surtos
isolados.
Os resultados das investigações preliminares
realizadas pelos integrantes da Reniss, com
participação de integrantes das vigilâncias sanitária,
epidemiológica e ambiental, da CECIH (Comissão
Estadual de Controle de infecção), da CCIH
(Comissão de Controle de Infecção Hospitalar),
profissionais dos estabelecimentos de saúde e de
pacientes expostos nos Estados do Mato Grosso, Rio
de Janeiro e Goiás confirmam a ocorrência de
infecção
por
Mycobacterium
abscessus/Chelonae/fortuitum
em
pessoas
submetidas a procedimentos invasivos, em maioria
do tipo “scopias”, particularmente naquelas
efetuadas por vídeo, cujos instrumentais/artigos
médicos sofreram desinfecção de alto nível em
solução de glutaraldeído.
As cirurgias por “vídeo” incrementaram inúmeras
vantagens
aos
procedimentos
cirúrgicos
convencionais por ser uma técnica geralmente mais
segura e com rápida recuperação dos pacientes,
possibilitando breve alta hospitalar e com menos dor
no pós-operatório.
Embora não seja uma infecção considerada de
alta letalidade (Identificação, diagnóstico e
tratamento - PDF), tem significativo impacto sobre a
saúde de um número cada vez maior de indivíduos,
exigindo um tratamento preventivo articulado pelas
secretarias de saúde, administrações hospitalares,
laboratórios, pacientes, profissionais de saúde e
outros envolvidos com a área. (Medidas para
interrupção e surto e ações preventivas - PDF).
1949
No sentido de realizar uma avaliação sobre os casos,
o formulário de notificação (Ficha de notificação PDF) deverá ser preenchido pelo profissional de
saúde e encaminhado à Coordenação Estadual de
Controle de Infecção Hospitalar ou para Rede
Nacional de Investigação de Surtos e Eventos
Adversos em Serviços de Saúde, pelo endereço
[email protected] (fax: 61- 3348 1302).” 3
(grifei)
Destaque-se que, como noticiado pela Anvisa, a micobacteriose
sequer era considerada de alta lesividade, embora tenha tido grande impacto no
tratamento dos pacientes submetidos aos procedimentos cirúrgicos de
videolaparoscopia.
O surto epidêmico assolou mais de 2 mil pacientes submetidos às
cirurgias de videolaparoscopia em todo país, especialmente pela resistência da
micobactéria à esterilização ao glutaraldeído 2%, utilizado nas esterilizações
químicas, como recomendado pela Anvisa, à época.
Ressalte-se que, dentre as medidas de interrupção do surto,
divulgadas pela Anvisa, há recomendação de esterilização química ou física, inclusive
com alguns casos de aplicação do glutaraldeído, a depender da recomendação do
fabricante.
“Interrupção do surto [...]
Nos casos de (vídeo) laparoscopia, artroscospia,
cistoscopia, e outras “escopias” cirúrgicas, é
recomendada a esterilização de todas as
partes dos equipamentos consideradas críticas
– artigos que penetram tecidos estéreis ou sistema
vascular, Spaulding,1968 - por método químico ou
físico dependendo das recomendações do fabricante
(imersão em ácido peracético ou glutaraldeído
ou utilização de autoclaves de plasma de
peróxido ou a vapor).”4
Ocorre que, em análise da documentação acostada pelos próprios
autores, verifica-se que houve esterilização química, consoante se atesta da nota
de despesas do Centro Cirúrgico, acostada a fls. 107.
Desta feita, forçoso concluir que, à época, foram observadas as
normas de esterilização indicadas pela Anvisa, restando se verificar se, ainda assim,
a contaminação pela mycobacterium abscessus poderia ser evitada.
3
Disponível em: http://www.anvisa.gov.br/divulga/informes/2007/070307.htm. Acesso em: 05/12/13.
Disponível em: http://www.anvisa.gov.br/servicosaude/controle/Alertas/informe_tecnico_2.pdf.
Acesso em: 05/12/2013.
4
1950
De certo que a questão trazida aos autos encerra relação de
consumo, na medida em que tanto o pólo ativo quanto o passivo subsumem-se aos
conceitos de consumidor e fornecedor constantes, respectivamente, dos artigos 2º e
3º da Lei 8.078/90. Por tal razão, aplicam-se ao presente julgamento as normas
insculpidas no Código de Defesa do Consumidor.
Desde logo, assinale-se que é dever do fornecedor oferecer aos seus
consumidores a segurança na prestação de seus serviços, sob pena, inclusive, de
responsabilidade objetiva, tal como estabelece, expressamente, o próprio artigo 14,
caput, do Código Consumerista.
O Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 14, §3º,
estabelece as causas de exclusão da responsabilidade civil, ex positis:
“§ 3° O fornecedor de serviços só não será
responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Nestes casos, exclui a responsabilidade do fornecedor, se ficar
provado que o acidente de consumo se deu em razão da culpa exclusiva da vítima ou
por ação exclusiva de terceiro, porquanto não haveria nexo de causalidade entre o
dano sofrido pelo consumidor e a atividade do fornecedor do produto ou serviço.
Importante ressaltar que, há uma divergência na doutrina e
jurisprudência sobre a possibilidade de invocar caso fortuito ou força maior como
excludente de responsabilidade civil, conquanto no CDC não haja previsão legal.
De acordo com o doutrinador Leonardo de Medeiros Garcia 5, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem admitindo tais causas excludentes
de responsabilidade civil, ex vi:
“Ação de indenização. Estacionamento. Chuva de
granizo. Vagas cobertas e descobertas. Art. 1.277 do
Código Civil. Código de Defesa do Consumidor.
Precedente da Corte.
1. Como assentado em precedente da Corte, o
"fato de o artigo 14, § 3° do Código de Defesa
do Consumidor não se referir ao caso fortuito
e à força maior, ao arrolar as causas de
isenção de responsabilidade do fornecedor de
serviços, não significa que, no sistema por ele
instituído, não possam ser invocadas. Aplicação
do artigo 1.058 do Código Civil" (REsp n° 120.647SP, Relator o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de
15/05/00).
2. Havendo vagas cobertas e descobertas é incabível
a presunção de que o estacionamento seria feito em
5
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. Niterói, Impetus, 2012.
1951
vaga coberta, ausente qualquer prova sobre o
assunto.
3. Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 330523/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
11/12/2001, DJ 25/03/2002, p. 278) (grifei)
Nesse passo, importante analisar as teorias do fortuito interno e
fortuito externo.
Segundo o citado doutrinador6, fortuito interno é um fato
imprevisível, inevitável, ligado à organização da empresa, relacionado aos riscos de
sua atividade. Já o fortuito externo, também é um fato imprevisível e inevitável, mas
estranho à organização do negócio, não guardando nenhuma relação com a
atividade da empresa.
Ou seja, o fortuito externo exclui a responsabilidade do fornecedor
em reparar qualquer dano, uma vez que não guarda nenhuma relação com a
possibilidade de ser impedida, sendo, na maioria das vezes, fato estranho a atividade
principal.
Na hipótese, constata-se que a intervenção cirúrgica na apelante foi
realizada em 5 de janeiro de 2007, momento anterior a divulgação da constatação
epidêmica pela Agência de Vigilância Sanitária, ocorrida cerca de 2 (dois) meses
após a aludida cirurgia.
Com efeito, considerando que tal fato foge totalmente à esfera de
previsibilidade e controle do Hospital, visto que, mesmo atuando de acordo com os
métodos preconizados e oficializados pela ANVISA, a bactéria epidêmica atingiu os
pacientes que passaram por procedimentos cirúrgicos, notadamente os realizados
por intermédio de vídeo.
Ademais, somente em 7 de março de 2007 o apelado foi noticiado
acerca da instalação da epidemia, sendo certo que, a partir de então, caso viesse a
realizar algum procedimento cirúrgico, assumiria, em princípio, os riscos decorrentes
do mesmo, especialmente quanto a eventual infecção decorrente da bactéria
epidêmica.
Deste modo, até esta data, o Ministério da Saúde não tinha
apontado a falha observada na desinfecção de material com uso de agente químico
intitulado solução de glutaraldeído estando, com isso, liberado seu uso, tal como dos
demais esterilizantes químicos.
O caso em tela refere-se a fortuito externo, eis que, o Hospital
Apelado não teve qualquer responsabilidade pela contaminação do Sr. José A. Pineda
pela bactéria Mycobacterium abcessus, considerando ter sido realizada a cirurgia em
momento anterior a constatação e divulgação da epidemia pela Agência de Vigilância
Sanitária.
6
Op. cit. Pág 145 e 146.
1952
Nessa toada, as provas documentais anexadas aos autos
consubstanciam que não houve erro médico por parte do Hospital réu. Noutro giro, a
epidemia fora provocada por mycobacterium resistente à esterilização química
preconizada pela ANVISA.
Não se torna demasiado rememorar que este Colegiado já enfrentou
questão similar, sob minha própria relatoria, quando do julgamento da apelação cível
nº 0002868-41.2008.8.19.0203.
Sobre essa linha de raciocínio, caminha a jurisprudência pátria, ex vi:
“RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INFECÇÃO
HOSPITALAR DECORRENTE DE SURTO EPIDÊMICO.
INOCORRÊNCIA DE ERRO OU NEGLIGÊNCIA NO
TRATAMENTO
MÉDICO
PRESTADO.
DANO
IATROGÊNICO. INEXISTÊNCIA DO DEVER DE
INDENIZAR.
Caso em que a autora, após ser submetida a
uma
cirurgia
de
colecistectomia
por
videoparoscopia
no
Hospital
Geral
de
Bonsucesso, contraiu infecção hospitalar e foi
submetida a intenso e longo tratamento
(inclusive com outras cirurgias) para a
recuperação de sua saúde. Demonstrado nos
autos que o quadro infeccioso não decorreu de
erro, assepsia ou negligência no serviço
médico
prestado,
mas
sim
de
surto
imprevisível (segundo as atuais técnicas da
medicina) de diferente micobactéria, não pode
ser imputada responsabilidade à União
Federal. Não seria razoável que o atendimento
gratuito, realizado segundo a boa técnica, possa
gerar para a coletividade o ônus de pagar pelos
problemas que são riscos próprios do procedimento,
realizado sem intuito de lucro. Portanto, ainda que
se queira trabalhar com a responsabilidade
objetiva, configura-se fortuito que exclui a
responsabilidade. Raciocínio outro afirmaria o
Poder Público segurador geral de males
oriundos de causas as mais diversas, que não
gerou, e quando os recursos devem ser
destinados à melhoria do sistema. Remessa e
apelo da União providos. Sentença modificada.”
(APELAÇÃO 2008.51.01.012423-5/RJ – Relator
Desembargador Federal GUILHERME COUTO –
Julgamento:
23/08/2010
–
SEXTA
TURMA
ESPECIALIZADA – E-DJF2R 28/02/2011, Página:
253) (grifei)
1953
Nada obstante, ainda deve ser ressaltado que o tratamento médico
prestado ao paciente contaminado pela micobacteriose obedeceu aos ditames
protocolares determinados pela Anvisa, o que reforça o dever diligente do hospital,
como assinalado pelo expert, a fls. 1.206:
“8. CONSIDERA CORRETO AFIRMARMOS QUE todo o
tratamento médico prestado ao Sr. José Alberto
Pineda para erradicação da micobacteriose em nada
alterou o curso altamente nefasto de sua doença de
base?
R: Sim, o tratamento da micobacteriose seguiu os
protocolos definidos à época.”
Logo, não houve qualquer falha na prestação do serviço por parte da
Casa de Saúde São José nem tampouco do médico cirurgião, como pretendem fazer
crer os apelantes, considerando estar patente o rompimento do nexo de causalidade.
No tocante ao apelo recursal do Dr. César Guerreiro de Carvalho, a
fls. 1.453/1.458, razão não lhe assiste.
Em suas razões recursais, o litisdenunciante, ora apelante, tergiversa
que a denunciação elaborada em contrato de seguro seria obrigatória, razão pela
qual deveria ser julgada procedente a denunciação da lide, afastando-se sua
condenação aos ônus de sucumbência na lide secundária.
Entretanto, em que pesem as teses recursais, malgrado o texto legal
induza que o art. 70, III, do Código de Processo Civil, encerre obrigatoriedade da
denunciação da lide, esta não é a interpretação conferida nem pela Corte Superior
nem por este Tribunal.
Desta feita, via de regra, a lide principal e a denunciação são
julgadas na mesma sentença, posto existir uma relação de prejudicialidade entre as
demandas.
Consequentemente, o julgamento da denunciação fica condicionado
à sucumbência do denunciante na lide principal. Se esta, porém, é julgada
improcedente, como in casu, deve o denunciante arcar com as respectivas custas
processuais da lide secundária, além dos honorários do advogado do litisdenunciado.
Perfilhando dessa linha de raciocínio, encontra-se o Tribunal da
Cidadania, in verbis:
“CIVIL E PROCESSUAL. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.
DENUNCIAÇÃO
DA
SEGURADORA
À
LIDE.
SUCUMBÊNCIA
DEVIDA
PELO
SEGURADO
DENUNCIANTE. CPC, ARTS. 70, 20 E 23.
Não se tratando de hipótese de denunciação
obrigatória à lide para assegurar direito de
regresso, ao fazê-la o réu segurado em relação
1954
à empresa seguradora do seu veículo, ele
estabelece, espontaneamente, um vínculo
jurídico entre a demanda principal e a
acessória, inaugurando, quanto à segunda,
uma relação litigiosa com a litisdenunciada.
Destarte, se julgada improcedente a ação
indenizatória, favorecendo o litisdenunciado,
inexistente, em conseqüência, o direito por ele
postulado perante a seguradora, nascendo,
daí, a sua obrigação de, respectivamente,
pagar-lhe as custas e os honorários
advocatícios resultantes da sua sucumbência
na lide secundária. Precedentes do STJ.
Recurso especial conhecido e provido.”
(REsp 36.135/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07/03/2002,
DJ 15/04/2002, p. 219) (grifei)
“RECURSO
ESPECIAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.
ARTIGO 70, III, CPC. DENUNCIAÇÃO FACULTATIVA.
PRECEDENTES. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
COMPROVADO.
I – O prequestionamento constitui exigência
inafastável da própria previsão constitucional do
recurso, impondo-se como requisito primeiro do seu
conhecimento (Súmulas 282 e 356/STF).
II – A denunciação da lide prevista nos casos
do inciso III do artigo 70 do Código de
Processo Civil, na linha da jurisprudência
desta Corte, não é obrigatória.
III - Só se conhece do recurso especial pela alínea c,
se o dissídio jurisprudencial estiver comprovado nos
moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único,
do Código de Processo Civil, e 255, parágrafos 1º e
2º, do Regimento Interno desta Corte, com a
descrição da similitude fática e dos pontos
divergentes das decisões.
Recurso especial não conhecido.”
(REsp 150.310/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO,
TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2002, DJ
25/11/2002, p. 228) (grifei)
Nessa esteira, a Egrégia Corte Fluminense:
“RITO SUMÁRIO - ACIDENTE DE TRÂNSITO ÔNIBUS
FATO
EXCLUSIVO
DA
VÍTIMA
ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL - ISENÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONCESSIONÁRIO -
1955
DENUNCIAÇÃO DA LIDE REQUERIDA PELO RÉU IMPROCEDÊNCIA
DA
AÇÃO
PRINCIPAL
HONORÁRIOS DO ADVOGADO DA DENUNCIADA.
Conjunto fático-probatório que indica que a vítima
tentou, em momento inoportuno, atravessar pista de
mão dupla de direções opostas, de intenso fluxo de
veículos e desprovida de passarela, vindo a ser
colhida pelo ônibus pertencente à Concessionária
prestadora de serviço público de transporte coletivo
de passageiro. Fato exclusivo da vítima, que se erige
como causa de exclusão do próprio nexo de
causalidade, isentando, assim, a ré da obrigação de
reparar o dano. Se a ré requereu a denunciação da
lide da Companhia Seguradora por ela contratada,
aplica-se a regra geral da distribuição do ônus da
sucumbência. Desse modo, o autor, vencido na ação
principal, pagará, observada a regra do artigo 12 da
Lei n° 1.060/50, as despesas do processo e os
honorários do advogado da ré denunciante. A ré
denunciante, por sua vez, deve arcar com as
despesas dessa segunda relação jurídica e com
a verba honorária do advogado da seguradora
denunciada, pois não existe vínculo jurídico
entre esta e o autor, o qual, em relação a ela,
não formulou qualquer pedido e, portanto, não
sucumbiu.”
(0041174-13.2003.8.19.0023 (2008.001.38426) APELACAO - 1ª Ementa - DES. PAULO GUSTAVO
HORTA - Julgamento: 05/08/2008 - QUINTA
CAMARA CIVEL) (grifei)
Dessa forma, no tocante a lide acessória, deve ser mantida a
sentença tal como lançada.
Por fim, em decorrência do provimento do recurso do hospital
demandado, restou parcialmente prejudicado o apelo recursal dos demandantes.
Face ao exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso
da Associação Congregação de Santa Catarina (Casa de Saúde São José)
para reformar a sentença, julgando improcedente o pleito autoral. Por fim,
ante a inversão sucumbencial, impõe-se a condenação dos autores ao
pagamento da verba referente aos honorários advocatícios, que fixo em R$
1.000,00 (mil reais), na forma do art. 20, §4º, do Código de Processo Civil.
Rio de Janeiro,
de
de 2013.
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
RELATOR