Monografia Fina gentes no Infanticídio

UNIJUI – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL
TAISA JULHANA FISCHER
CONCURSO DE AGENTES NO INFANTICÍDIO
Ijuí (RS)
2013
TAISA JULHANA FISCHER
INFANTICÍDIO
Monografia final apresentada ao Curso
de Graduação em Direito, objetivando a
aprovação no componente curricular
Monografia.
UNIJUÍ – Universidade Regional do
Noroeste do Estado do Rio Grande do
Sul.
DCJS – Departamento de Ciências
Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Fernando Antonio Sodré de Oliveira
Ijuí (RS)
2013
À minha querida e amada família
(pai, Mauricio, Shane e Pedro) que
sempre esteve presente em cada passo
dessa jornada.
Ao meu noivo Tiago, a quem
reservo o mais puro sentimento de
amor e respeito.
Amo vocês!
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu a vida e me
fez forte para enfrentar os obstáculos.
A meu pai Nelson que me ajudou
a
enfrentar
cada
dificuldade
com
coragem e determinação, meus irmãos
Mauricio, Shane e Pedro que sempre
estiveram do meu lado e acreditaram
em mim.
Ao restante da família, meus
cunhados Ariele, Rodrigo e Martin,
sogros Bernadete e Tarcisio que apesar
de serem “intrusos” na família também
fizeram parte nessa caminhada.
Ao meu professor orientador,
pela dedicação e disponibilidade.
Ao
carinho,
amor!
meu
noivo
paciência,
Tiago,
pelo
compreensão
e
“A justiça sustenta numa das
mãos a balança que pesa o direito, e na
outra, a espada de que se serve para o
defender. A espada sem a balança é a
força brutal; a balança sem a espada é
a impotência do direito.”
(Rudolf Von Ihering)
RESUMO
O presente estudo propõe a análise critica do delito de infanticídio
constante no Código Penal, a fim de investigar as peculiaridades que cercam o
delito. Para tanto, em um primeiro momento, será feito uma analise de como o
crime surgiu e se desenvolveu com o passar dos tempos, desde os primórdios da
civilização até os dias de hoje. Em seguida, faz-se um estudo do delito de
infanticídio e sua evolução histórica, seguindo uma abordagem sobre os princípios
fundamentais dentre eles o direito a vida. Finalmente conceitua-se o delito de
infanticídio, e estudam-se as características peculiares do delito, a delimitação
temporal do delito, os transtornos psicológicos que levam a parturiente a cometer
o infanticídio e a questão do concurso de agente que ainda é uma questão
controvertida no nosso ordenamento jurídico.
Palavras-chave: Direito Penal – Infanticídio. Privilégio. Estado Puerperal.
Concurso de agentes.
ABSTRACT
This study proposes a critical analysis of the crime of infanticide constant
in the Penal Code in order to investigate the peculiarities surrounding the offense.
Therefore, at first, will be an analysis of how the crime arose and developed with
the passage of time since the dawn of civilization to the present day. Then it is a
study of the crime of infanticide and its historical evolution, following an approach
on the fundamental principles among them the right to life. Finally conceptualizes
up the crime of infanticide, and we study the peculiar characteristics of the offense,
the temporal delimitation of the offense, psychological disorders that lead the
mother to commit infanticide and the issue of the tender agent is still a
controversial issue in order legal.
Key words: Criminal Law - infanticide. Privilege. Puerperal State. Contest
agents.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO................................................................................................................10
1.
O CONCEITO DE CRIME E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS ......................12
1.1. Evolução histórica do infanticídio no Brasil e no mundo.......................... 16
1.2. Os direitos fundamentais e os princípios constitucionais acerca do
delito.... .......................................................................................................................... 19
1.3. Preliminares à compreensão do delito de infanticídio ............................... 22
1.3.1. Gravidez ............................................................................................................. 22
1.3.2. Parto ................................................................................................................... 23
1.3.3. Depressão pós-parto ....................................................................................... 25
2.
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.1.4.
2.1.5.
2.1.6.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS DE INFANTICIDIO.....................28
Conceito de infanticídio .................................................................................. 28
Motivo de honra ................................................................................................ 29
Puerpério ........................................................................................................... 30
Alterações anatômicas e fisiológicas no puerpério ................................... 32
Estado Puerperal .............................................................................................. 34
Bem jurídico tutelado....................................................................................... 37
Sujeitos do delito .............................................................................................. 38
Consumação e tentativa .................................................................................. 40
Concurso de pessoas ...................................................................................... 41
Distinção entre aborto, homicídio e infanticídio. ........................................ 44
Pena e ação penal ............................................................................................ 45
CONCLUSÃO .................................................................................................................46
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................48
10
INTRODUÇÃO
O delito de infanticídio está previsto no Código Penal Brasileiro em seu art.
123: “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto
ou logo após. Pena: detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos”.
É um delito autônomo, mas a maioria dos doutrinadores considera um
homicídio privilegiado, pois a conduta prevista em ambos os delitos (homicídio e
infanticídio) é matar, porém a pena imposta no delito de infanticídio é mais branda
que a prevista para o homicídio. Atenuando a pena, o legislador beneficiou a mãe
que se encontra sob a influência de transtornos psicológicos, não possuindo
necessário discernimento diante do fato de ter dado a luz. A falta de qualquer um
dos requisitos desconfigura o delito. Dessa forma o crime de infanticídio é
considerado um crime próprio, vez que o sujeito ativo do delito é a mãe que esta
sob o estado puerperal.
Ocorre que alguns doutrinadores consideram o estado puerperal um
elementar do delito, nesse caso existe a comunicabilidade com o terceiro que
ajuda a mãe a praticar o ato. Outros doutrinadores por sua vez consideram o
estado puerperal uma circunstancia do parto sendo que somente a mãe pode
sofrer esses transtornos, levantando um caloroso debate em torno da
11
possibilidade do estado puerperal se comunicar ou não ao coautor ou partícipe do
crime.
O presente estudo constitui-se de uma análise detalhada do delito de
infanticídio previsto no Código Penal. Os principais objetivos propostos para o
estudo consistem em demonstrar a evolução histórica do crime e as
particularidades que o cercam, analisando de forma detalhada o fator fisiopsíquico
da mulher após o parto e as suas características peculiares, o que é e quando
ocorre o estado puerperal, e as opiniões dos profissionais do direito em torno das
diversas questões que cercam o delito, principalmente sofre o privilegio da
coautoria, pois essa questão ainda não é pacifica, trazendo consequências nas
decisões da Justiça que alem de conflitantes às vezes são até injustas.
Para a realização deste estudo monográfico foram efetuadas pesquisas nas
doutrinas e legislações vigentes
Este trabalho está dividido em dois capítulos. Inicialmente tratar-se-á da
origem d crime e sua evolução do longo do tempo, posterior será analisado o
delito de infanticídio, fazendo um breve percurso de sua evolução histórica até os
dias de hoje. No segundo capítulo, será discutido cada um dos elementos do
delito, o parto, o estado puerperal da parturiente, o momento da consumação do
delito, a comunicabilidade e incomunicabilidade de circunstâncias e elementares e
a pena cominada, mostrando as diversas opiniões que os doutrinadores têm a
respeito do crime, como a polemica que cerca o concurso de agentes.
A realização deste estudo permitirá verificar o conceito do crime de
infanticídio e as questões divergentes que o rodeiam de acordo com a doutrina
atual, permitindo conhecer e compreender as peculiaridades previstas no Código
Penal vigente.
12
1. O CONCEITO DE CRIME E SEUS ASPECTOS HISTÓRICOS
O crime existe desde os primórdios dos tempos, pois o ser humano sempre
viveu em grupos, destacando seu impulso associativo, e quando obrigado, se
utilizava dele para autodefesa, como ocorria no tempo das cavernas que para
defender seu clã o individuo tinha que matar os invasores que deturpavam seu
alimento, a violência era uma forma de impor respeito e medo nos adversários,
ocorre que com o passar dos tempos o ser humano passou a violar as regras de
convivência, ferindo seus semelhantes e a própria sociedade em que vivia,
tornando-se necessária a aplicação de uma punição, porém, não se entendiam as
formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje
possuem.
Primeiramente a sanção era aplicada como fruto da libertação do clã, pois
acreditava-se que os deuses ficavam enfurecidos com a violação cometida e a
repreensão por essa violação era a expulsão do agente da comunidade, o qual
ficava exposto a sua própria sorte. Acreditava-se que os fenômenos da natureza
como a chuva, o trovão eram nada mais do que as forças sobrenaturais, a ira dos
deuses e quando o agente era devidamente punido o povo imaginava que os
acalmava.
O vínculo existente entre os membros de um grupo era dado pelo totem,
que, na visão de Pessagno e Bernardi “era um animal, uma força
sobrenatural (ou uma planta, mas, preferencialmente, um animal) e se
considerava vinculado, de modo particular, aos indivíduos integrantes de
uma tribo, uma família, uma casta ou um setor da comunidade, que
poderiam, ou não, ser transmitidos hereditariamente, quando
individualizados. Isto porque, ao lado dos totens individuais, existiam os
de grupo, de membros da comunidade, do clã a estabelecer-se entre eles
uma hierarquia e graduação”. (NUCCI, 2013, p.46)
Nessa relação quando houvesse a quebra de algum tabu, quando alguém
cometia alguma infração ligada as religiões primitivas instituía-se a punição, se
não houvesse a aplicação de uma sanção acreditavas-se que os deuses ficavam
13
enfurecidos e essa ira afetaria todo o grupo, dessa forma atingiu-se o que foi
chamado de vingança privada, onde os próprios membros da comunidade reagiam
contra o infrator, essa justiça que era realizada pelas próprias mãos nunca teve
sucesso, porquanto era uma autentica forma de agressão, pois isso gerava uma
contrarreação e o circulo vicioso acabava levando ao extermínio do clã. Dessa
forma o vinculo totêmico deu lugar ao vinculo de sangue, onde os indivíduos que
possuíam a mesma descendência se reuniam para então formar um novo grupo,
assim afirma Nucci (2013).
Com o tempo adveio à vingança privada, onde os poderes se concentravam
nas mãos dos chefes do clã, com isso nasceu uma forma mais segura de
repreensão, onde não havia margens para qualquer contra-ataque, nessa época o
que prevalecia era o critério do talião, onde se acreditava que o causador do dano
deveria padecer do mesmo mau que havia causado a outrem, as sanções eram
brutais e cruéis.
Assim entende Nucci (2013, p.47):
No Oriente antigo, fundava-se a punição em caráter religioso, castigandose o infrator duramente para aplacar a ira dos deuses. Notava-se o
predomínio do talião, que, se mérito teve, consistiu em reduzir a extensão
da punição e evitar a infindável onda de vingança privada. Na Grécia
antiga, como retratam os filósofos da época, a punição mantinha seu
caráter sacro e continuava a representar forte tendência expiatória e
intimidativa. Em uma primeira fase, prevalecia à vingança de sangue, que
terminou cedendo espaço ao talião e à composição. O direito Romano,
dividido em períodos, contou, de inicio, com a prevalência do poder
absoluto do pater famílias, aplicando as sanções que bem entendesse ao
seu grupo. Na fase do reinado vigorou o caráter sagrado da pena,
firmando-se o estágio da vingança publica.
Na fase do reinado a pena era tida como sagrada, onde se firmou o estagio
da vingança publica, e no período republicano prevaleceu o talião e a composição,
existia a possibilidade de entregar um escravo para padecer a pena no lugar do
infrator, desde que a vitima concordasse.
14
Mesmo assim ainda existiam as penas cruéis e de morte, durante muito
tempo os acusados foram submetidos aos mais funestos testes de culpa, como
caminhar pelo fogo, ser colocado em água fervente e se sobrevivessem, seriam
considerados inocentes, nessa época também surgiram os excessos cometidos
pela Santa Inquisição a qual se valia inclusive das torturas para obter a confissão
e punir com medidas cruéis e publicas os culpados.
Essa situação perdurou por muito tempo, não havendo qualquer
proporcionalidade entre a pena e o delito cometido, sendo, necessário à
intervenção do Estado de forma que não mais fosse permitido a vingança pelas
próprias mãos, e foi no decorrer do iluminismo que iniciou o denominado período
humanitário, um movimento que pregou a reforma das leis e da administração, o
homem moderno passa a tomar consciência do problema penal, ocorreu uma
conscientização quanto às barbaridades que vinham acontecendo, almejava-se
uma lei penal que fosse simples, a qual deveria ser severa para poder combater a
criminalidade, tornando o processo penal rápido e eficaz.
Em 1764 Beccaria publicou um pequeno livro o qual demonstrou a
necessidade de reforma das leis penais, inspirado no contrato social de Rousseau,
o qual propõe um novo fundamento à justiça penal, com um fim utilitário e político
que deve ser limitado pela lei moral é o que apresenta Fabrini (2012).
Era necessário que o legislador estabelecesse divisões nas distribuições
das penas, e que estas fossem proporcionais aos delitos cometidos, para não
ocorrer à aplicação dos menores castigos ao maiores crimes.
Foi imperioso que se fizesse uma divisão dos delitos e das penas aplicadas
para cada um deles, pois havia crimes que atingiam o cidadão em sua vida, em
seus bens e em sua honra, surgindo assim o principio da proporcionalidade, onde
para não se tornar um ato de violência contra o individuo a pena deveria ser
proporcional do delito cometido e determinada pela lei.
15
Assim todos os delitos cometidos passaram a ser analisados de forma que
a pena cominada não fosse além nem aquém do necessário, dividindo os delitos
entre aqueles mais e menos graves, dessa forma os crimes contra a vida foram
recebendo penas mais severas, sempre de acordo com a gravidade da lesão
praticada e dos meios empregados.
Seguindo essa linha, o Estado sempre considerou a vida humana o bem
jurídico de maior valor, buscando proteger ela de toda e qualquer lesão, e a lei
penal atual protege a vida humana desde a sua concepção, incriminando qualquer
tipo de agressão em qualquer de suas fases, bem como a agressão antes do
nascimento.
Dessa forma o Código Penal vigente elenca quatro figuras de delitos contra
a vida, sendo eles: homicídio simples (matar alguém), induzimento, instigação ou
auxílio a suicídio (induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio
para que o faça), infanticídio (matar, sob a influência do estado puerperal, o
próprio filho, durante o parto ou logo após) e aborto provocado pela gestante ou
com seu consentimento (provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem
lho provoque), cominando as penas de acordo com a gravidade da lesão praticada
e levando em consideração os meios empregados pelo autor
Sendo assim o delito de infanticídio é considerado uma forma privilegiada
do crime de homicídio, pois protege a vida do recém-nascido contra o ato
praticado pela mãe durante o estado puerperal, que pode causar transtornos
psicológicos capazes de levarem ao cometimento do delito.
16
1.1.
Evolução histórica do infanticídio no Brasil e no mundo
O crime sempre existiu, sendo praticado desde os tempos das cavernas
como forma de proteção de certo grupo, e com o crime de infanticídio não é
diferente, existem evidências históricas muito amplas para documentarem a
impressionante propensão de alguns pais a matarem seus próprios filhos sob a
pressão de condições estressantes. O relato bíblico no livro do Gênesis a respeito
do sacrifício de Isaac, filho de Abraão é uma das primeiras referências históricas
sobre o infanticídio.
Esse delito é e sempre foi praticado em todos os continentes e por pessoas
com diferentes níveis de complexidade cultural desde a antiguidade. Era comum
entre os povos primitivos, praticavam o delito com o intuito de obter uma raça
vigorosa, evitando assim crianças fracas e deformadas.
Nas civilizações antigas como no Egito o pai que matasse o próprio filho era
obrigado a permanecer três dias e três noites abraçado ao seu cadáver. Licurgo o
legislador militar espartano preocupando-se apenas com a qualidade de seus
guerreiros autorizava que o pai matasse o filho recém-nascido que apresentasse
alguma deformação ou condições de saúde incompatível com o serviço militar,
adotando Sólon na Grécia o mesmo comportamento. Na cidade de Roma, as
crianças que nascessem aleijadas eram jogadas no rio Tibre. No antigo direito
romano quando a mãe matava o próprio filho esse delito se equiparava ao
parricídio, tanto que não se conhecia a palavra infanticídio. Na idade media mães
que secretamente matavam seus próprios filhos de maneira voluntaria e perversa
eram enterradas vivas ou empaladas. Todavia foi comum na antiguidade e na
idade media a autorização da morte do recém-nascido disforme assim descreve
Muakad (2002).
17
Como propõe Maggio (2004) analisando a evolução do tratamento jurídico
do infanticídio observamos três períodos distintos: um período de permissão ou
indiferença, um de reação em favor do filho e um período de reação em favor da
mulher infanticida.
No período de permissão ou indiferença (período Greco-romano), o pai
tinha o direito de vida ou morte sobre seus filhos e demais dependentes,
exercendo sobre eles o direito de vida ou morte, nessa época era frequente o rei
determinar que seus agentes ou soldados matassem seus filhos recém-nascidos
devido à escassez de alimentos. A lei das XII Tabuas autorizava a morte do
recém-nascido disforme ou monstruoso, podendo eles serem mortos pelos pais
depois do nascimento.
Especificamente na cidade de Esparta (Grécia), em torno do ano de 800
a.C., as crianças eram propriedades do Estado, que decidia sobre a
morte ou a vida dos meninos. Neste ultimo caso, desde os sete anos de
idade, o menino era preparado na escola oficial para ser um soldado em
condições de enfrentar a fome e o frio. (MAGGIO, 2004, p 41)
O período intermediário foi destacado pela visível reação jurídica em favor
do recém-nascido, onde as mães eram punidas de forma severa quando
praticassem o infanticídio, quaisquer fossem os motivos. Como houve muita
influencia do cristianismo, a punibilidade do infanticídio variou do direito ou
impunidade absoluta até a aplicação da pena de morte passando a constituir crime
gravíssimo, a influencia religiosa inspirou os juristas que passaram a considerar
que ninguém tinha o direito de tirar a vida de seu semelhante principalmente uma
criança indefesa frágil e desprotegida. Diante desse entendimento, o delito passou
a ser visto de forma repugnante e repulsiva, merecendo severa condenação assim
descreve Maggio (2004).
Na lição de Hungria (apud MAGGIO, 2004, p 42):
As mulheres que matam secreta e perversamente os filhos, que delas
receberam vida e membros são enterradas vivas e empaladas segundo o
18
costume. Para que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras
afogadas, quando no lugar do julgamento houver para isso comodidade
de água. Onde, porem, tais crimes se dão frequentemente, permitimos,
para maior terror dessas mulheres perversas, que se observe o dito
costume de enterrar e empalar, ou que, antes da submersão, a malfeitora
seja dilacerada com tenazes ardentes.
O terceiro período, o atual, surgiu pela reação jurídica em favor da mulher
infanticida, o delito passou a ser tratado de forma mais privilegiada, isso decorre
de ideias mais humanitárias. Segundo Hungria (apud MAGGIO, 2004, p 43) a
partir do século XVIII, verificou-se um movimento entre os filósofos do direito
natural, especialmente por Beccaria e Feuerbach, no sentido do abrandamento da
pena do crime de infanticídio.
Houve nessa época uma mudança de mentalidade e costumes, “o
deprimente espetáculo na execução da pena das mães condenadas acabou,
efetivamente, sensibilizando a consciência dos povos [...]” (MAGGIO, 2004, p 43).
Os filósofos de direito natural possuíam fortes e relevantes argumentos
dentre eles: a pobreza, o conceito de honra, o trauma psíquico que muitas vezes
levava a loucura, bem como a prole portadora de doenças ou deformidades,
consequentemente o ordenamento jurídico passou a considerar o infanticídio um
homicídio privilegiado quando praticado pela mãe ou um parente, a pena de morte
foi sendo abolida, em razão dessa rápida mudança foram se formando novos
conceitos e concepções jurídicas assim ensina Maggio (2004).
Como apresenta Pierangelli (apud BITENCOURT, 2012, p. 147), o Código
Criminal de 1830 tipificava o crime de infanticídio nos seguintes termos: Se a
própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar sua desonra – pena de
prisão com trabalho por 1 a 3 anos. O Código Penal de 1890 deu ao infanticídio a
seguinte tipificação: matar recém-nascido, isto é infante, nos sete primeiros dias
de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos, quer recusando a
victima os cuidados necessários “a manutenção da vida e a impedir sua morte –
pena de prisão celullar por seis a vinte e quatro anos”. Parágrafo único. Se o crime
19
for perpetrado pela mãe para ocultar desonra própria – pena de prisão celular por
três a nove anos (sic) (art. 298).
“O legislador de 1890 cominou, equivocadamente, para o infanticídio a
mesma pena que cominara para o homicídio (seis a vinte e quatro anos)”
(BITENCOURT, 2012, p. 148), tornando desta forma injustificável a distinção entre
esses dois delitos, nesse caso somente quando o crime fosse praticado pela mãe
e por motivo de desonra seria abrandado a pena, assim ensina Bitencourt (2012).
Maggio (2004) argumenta que a lei penal atual trata o infanticídio como um
delito de natureza privilegiada, levando em consideração o estado puerperal da
mulher, nesse crime a mãe dirige sua conduta criminosa ao próprio filho
analisando o contexto do crime leva-se a crer que o infanticídio deveria constituir
uma modalidade criminosa revestida de maior gravidade que o homicídio, já que a
vitima não possui as devidas condições físicas para sua capacidade defensiva.
1.2.
Os direitos fundamentais e os princípios constitucionais acerca do
delito
De acordo com o Art. 5º da Constituição Federal Brasileira, todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade.
Nos ensina Pedro Lenza (2009) que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imedita, e o direito a vida abrange tanto o
direito de não ser morto, como também o direito de ter uma vida digna.
20
Nessa mesma linha de pensamento afirma Hesse (apud BONAVIDES,
2004, p. 560) que os direitos fundamentais almejam criar e manter os
pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.
No dizer de Jacques Robert (apud SILVA, 2005, p. 198).
O respeito à vida humana é há um tempo uma das maiores ideias
de nossa civilização e o primeiro principio da moral médica. É nele
que repousa a condenação do aborto, do erro ou da imprudência
terapêutica, a não aceitação do suicídio. Ninguém terá o direito de
dispor da própria vida, a fortiori da de outrem e, até o presente, o
feto é considerado um ser humano.
O direito à existência consiste:
No direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria
vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o
processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o
movimento espontâneo contrario ao estado morte. Porque se
assegura o direito a vida é que a legislação penal pune todas as
formas de interrupção violenta do processo vital. É também por
esta razão que se considera legitima a defesa contra qualquer
agressão a vida, bem como se reputa legitimo até mesmo tirar a
vida a outrem em estado de necessidade da salvação própria.
(SILVA, 2005, p. 198).
Alexandre Moraes (2008, p. 35) acerca dos direito fundamentais dispõe: “O
direito a vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em prérequisito à existência e exercício de todos os demais direitos”, ou seja, não há
nenhum outro direito se não existir vida.
O estado garante a todos o direito à vida, considerando todos iguais,
independentemente de cor, sexo, idade, religião não permite ninguém dispor da
21
própria vida, muito menos da de outrem, somente em casos excepcionais como
explica Jose Afonso da Silva, quando se trata de repelir uma agressão injusta,
disponibilizando de ferramentas legais para a excludente da legitima defesa,
ocorre é que um adulto tem total capacidade para cessar uma agressão injusta
contra a própria vida, e uma criança não possui essa capacidade, muito menos um
nascente, eles precisam da ajuda daquela pessoa que o carregou em seu ventre,
antes da proteção do Estado eles necessitam e esperam a proteção da própria
mãe.
O delito de infanticídio é considerado pouco comum, aparentemente é um
delito social, mais comum entre mulheres de camadas pobres da população,
geralmente solteiras, abandonadas por maridos ou companheiros, ou que
engravidaram em relação extraconjugal, porem alguns especialistas questionam o
papel influente do estado puerperal e da pobreza para que determinadas mães
realizem esta espécie de crime e outras não.
A alegação de que a gestante esta sobre uma perturbação psíquica por
motivo de desonra, vergonha etc., que diminua sua capacidade de entendimento
não pode ser considerado um beneficio para abrandar a sua pena, pois se trata de
um crime de natureza repugnante e repulsiva, ademais, o Estatuto da Criança e
do Adolescente (grifo nosso) prevê a assistência as gestantes, conforme dispõe os
artigos:
Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de
Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de
atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendose aos princípios de regionalização e hierarquização do Sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo
médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à
gestante e à nutriz que dele necessitem.
§ 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência
psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal,
inclusive
como
forma
de
prevenir
ou
minorar
as
22
consequências do estado puerperal. (BRASIL, 2013, [?], grifo
nosso).
De acordo com o disposto nos artigos acima, o Estado de diversas formas
vai garantir a gestante tudo aquilo que for necessário para que ocorra uma
gravidez tranquila e longe de qualquer risco, propiciando todas as formas de
tratamento e assistência.
Por isso, nem mesmo a mãe acometida por um transtorno psicológico tem o
direito de dispor da vida de uma criança alegando motivo de honra, pois segundo
o que ensina Alexandre de Moraes (2008) a honra é o conjunto de qualidade que
caracterizam a dignidade da pessoa, o bom nome, a reputação. E a vida é o mais
fundamental de todos os direitos, não sendo admitido dispor dela para reaguardar
“a honra”.
1.3.
Preliminares à compreensão do delito de infanticídio
O delito de infanticídio somente pode ser praticado pela mãe durante ou
logo após o parto sobre a influência do estado puerperal, dessa forma se faz
necessário, para entender melhor o delito, conhecer alguns conceitos que estão
diretamente ligados à parturiente e ao crime.
1.3.1. Gravidez
Segundo o que nos ensina Louredo (Brasil Escola, 2013), gravidez é o
período de crescimento e desenvolvimento de um ou mais embriões no interior do
útero, para que isso ocorra é necessário que óvulo, seja fecundado pelo
espermatozoide. Durante as primeiras semanas após a fecundação, a futura
23
mamãe ainda não sente os efeitos da gravidez, mas isso não significa que o feto
não esteja desenvolvendo, ele continua crescendo. o corpo da mulher também
sofrerá diversas transformações. A primeira delas é a ausência de menstruação a
partir da quarta semana após a fecundação, começam os sintomas como
náuseas, cansaço e dores nos seios. Aproximadamente na sétima semana de
gestação, um tampão de muco com a função de impedir o contato do útero com o
meio externo se desenvolverá no colo uterino, dando ao bebê uma maior
proteção. É provável que a gestante sinta cólicas leves à medida que o embrião se
implanta no útero.
Segundo o dicionário Aurélio, gravidez é o estado da mulher, e das fêmeas
em geral, durante a gestação; prenhez ocorre quando um ovo, óvulo fecundado
após um ato sexual, se fixa à mucosa uterina. (DICIONÁRIO DO AURÉLIO, 2013).
Segundo Delton Croce (apud, MUAKAD, 2002, p. 54, grifo do autor).
Denomina-se gravidez – do latim gravidus, de gravis, prenhe - ou
gestação, o período fisiológico da mulher compreendido desde a
fecundação do ovulo, ou dos óvulos, até a morte ou expulsão,
espontânea ou propositada, do produto da concepção.
Segundo o entendimento de França (apud, MUAKAD, 2002, p. 55) “é o
estado fisiológico da mulher o qual ela traz dentro de si o produto da concepção”.
Dentro de um contexto geral, gravidez é um o período em que a mulher
carrega dentro de si por cerca de nove meses uma vida
.
1.3.2. Parto
Segundo Araguaia (Brasil Escola, 2013) parto é quando o bebê deixa o
útero materno, e passa a conhecer o mundo, nas vésperas do parto, o bebê se
24
movimenta mais ativamente; os seios se apresentam maiores, os ligamentos se
tornam mais flexíveis, e contrações uterinas são sentidas. O trabalho de parto se
inicia com a dilatação do útero, identificada pela ocorrência de contrações rítmicas
e frequentes, há também a liberação de um muco avermelhado. Após a saída do
bebê, a placenta é expelida, cerca de meia hora após. Alguns médicos e parteiros
fazem uma incisão no útero, chamada episiotomia, para ajudar na saída do bebê.
Outros sugerem que a posição de cócoras é mais propícia para o parto, sendo
desnecessária tal intervenção cirúrgica, ou mesmo a aplicação de hormônios.
Existem situações em que é necessária a intervenção cirúrgica, sendo feitos os
partos cesáreos, também chamados de cesarianas, nesse caso, existe a
possibilidade de marcar uma data para o nascimento da criança, mas, por outro
lado, a recuperação da mãe é mais demorada.
Segundo o que conceitua Delton Croce (apud MAGGGIO, 2004, p. 32) “é o
conjunto de fenômenos mecânicos fisiológicos e psicológicos expulsivos do feto a
termo, ou já viável, e de seus anexos, do álveo materno para o exterior”.
Genival Veloso (apud MAGGGIO, 2004, p. 32):
É o conjunto de fenômenos fisiológicos e mecânicos, cuja finalidade é a
expulsão do feto viável e dos anexos. Da-se seu começo, para os
obstetras, com as contrações uterinas, e, para nós com a rotura da bolsa,
e termina com o deslocamento e o expelimento da placenta.
Conforme dispõe o dicionário Aurélio parto é o Ato de parir, de dar à luz.
(DICIONÁRIO DO AURÉLIO, 2013).
Para Maggio (2004, p. 32,33):
O parto pode ocorrer pelas vias naturais ou por meio de intervenção
cirúrgica, denominada cesariana. De qualquer forma, verifica-se que para
os obstetras o inicio do parto se da com as contrações uterinas; para
medicina legal, com o rompimento da bolsa amniótica. Porem, em ambos
os casos, seu termino se caracteriza pela expulsão da placenta,
momento em que tem inicio um outro ciclo, o puerpério.
25
Segundo o que conceitua Heleno Fragoso (apud BITENCOURT, 2012, p.
151), parto é o conjunto dos processos (mecânicos, fisiológicos e psicológicos)
através dos quais o feto a termo ou viável separa-se do organismo materno e
passa ao mundo exterior.
Segundo Almeida Jr e J. B. O e Conta Junior (apud MAGGIO, 2004, p. 25)
“é o período que vai do deslocamento e expulsão da placenta à volta do
organismo materno às condições pré-gravidicas”.
Conforme dispõe Genival Veloso de França (apud MAGGIO, 2004, p. 26)
parto “é o espaço de tempo variável que vai do desprendimento da placenta até a
involução total do organismo materno às suas condições anteriores ao processo
gestacional. Dura, em media, seis a oito semanas”.
Ânsias e dores que acompanham o período do parto. Tempo que vai do
parto até que os órgãos genitais e o estado geral da mulher voltem ao normal
(MICHAELIS, 2013).
Do ponto de vista obstétrico, há quem entenda que o estado puerperal ou
puerpério inclui a própria gravidez, o parto, e o tempo necessário para involução
clinica do útero, é o que ensina Nerio Rojas, citado por Magalhães Noronha (apud
MAGGIO, 2004, p. 26).
1.3.3. Depressão pós-parto
Segundo o que diz Araguaia (Brasil Escola, 2013):
Aproximadamente 85% das mulheres apresentam algum nível de
melancolia após o parto, relacionado principalmente à nova rotina e
desafios que se estabelecerão em sua vida: é o postpartum blues. Na
maioria dos casos, os sintomas são brandos e desaparecem em
26
aproximadamente duas semanas. Entretanto, cerca de 10% podem sofrer
de depressão pós-parto, e destas, menos de 1% pode desenvolver a
psicose puerperal, caso em que a mulher pode sofrer alucinações, perda
de senso de realidade e cometer atos extremos, como rejeitar o bebê ou
mesmo praticar homicídio. Esses dois últimos não surgem por um acaso,
manifestando-se em mães com tendência à depressão, associada a
fatores como:
- Variação nos níveis hormonais;
- Questões socioeconômicas;
- Problemas conjugais;
- Baixa autoestima;
- Gravidez não planejada ou não desejada;
- Medo de perder o bebê;
- Mudança de paradigmas em relação a si mesma, como mãe e também
filha; ao bebê; ao companheiro; e às mudanças que ocorreram em seu
corpo;
- Perda do status de gestante;
- Revivência inconsciente do trauma do próprio nascimento;
- Sentimento de perda de uma parte de si, ao separar a criança de seu
corpo;
- Sentimento de abandono por parte do companheiro, familiares e
amigos, uma vez que o bebê é, por muito tempo, o foco das atenções;
- Medo de não ser uma boa mãe.
Alguns dos sintomas da depressão pós-parto ou da psicose puerperal
são: fadiga, desânimo, irritabilidade, distúrbios do sono, alterações no
apetite, choro incontrolável, hiperatividade, moleza, desânimo,
desinteresse pelo bebê ou medo de fazer mal a ele, mudanças de humor,
sentimento de culpa, desinteresse pelas atividades antes prazerosas,
baixa autoestima, dificuldades de concentração e pensamentos
relacionados à morte e ao suicídio. Segundo a Associação Americana de
Psiquiatria, a manifestação de pelo menos cinco desses sintomas, por
mais de duas semanas, indica a necessidade de se buscar ajuda médica.
Em alguns casos, será necessário o uso de antidepressivos, prescritos
pelo profissional. Quanto à psicose puerperal, além da medicação, muitas
vezes é necessária à internação da paciente e acompanhamento
psicológico.
Além do mal-estar que gera para a mulher, esse quadro pode gerar
tensão no ambiente familiar e também dificultar o estabelecimento de um
vínculo afetivo seguro entre mãe e filho, o que pode interferir nas futuras
relações interpessoais estabelecidas pela criança. Por tal motivo, é
importante, além do acompanhamento médico, o apoio e a compreensão
da família, evitando críticas e hostilidades.
Segundo Varella (Dr. Dráuzio, 2013): O pós-parto é um período de
deficiência hormonal, pois durante o período de gestação, a mulher esteve
submetida a altas doses de hormônios, os quais agem no sistema nervoso central,
mexendo com os neurotransmissores que estabelecem a ligação entre os
neurônios algumas horas depois do parto, o nível desses hormônios cai
vertiginosamente, o que pode ser um fator importante no desencadeamento dos
transtornos pós-parto, outros fatores também contribuem para a depressão pós-
27
parto como: mulher com história de depressão no passado, gravidez não desejada
ou não planejada esses fatores causam aumento do estresse ao longo da
gestação e podem contribuir para o aparecimento do problema.
Como se observa o período pós parto é muito delicado para a mulher,
principalmente se esta não esta preparada para receber o recém-nascido, sendo
de extrema importância o apoio e compreensão da família, para que a parturiente
possa lidar de forma correta com os transtornos que possam vir a surgir durante o
estado puerperal.
28
2. CONCEITO E CONSIDERAÇÕES GERAIS DE INFANTICIDIO
2.1.
Conceito de infanticídio
O infanticídio é um homicídio cometido pela mãe contra seu filho, nascente
ou recém-nascido, sob a influencia do estado puerperal, trata-se de uma hipótese
de homicídio privilegiado, pois devido a circunstancias particulares e especiais o
legislador conferiu tratamento mais brando à autora do delito.
Assim dispõe o Código Penal:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho,
durante o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
A partir das contínuas mudanças da lei penal, ocorreram significativas
alterações na concepção do delito, sendo adotado pela legislação dois critérios
para tipificarem o crime, os quais levam em consideração o estado psicológico ou
fisiopsíquico da mulher.
O primeiro é chamado de psicológico, o qual leva em consideração o motivo
de honra, ou seja, o medo da vergonha por haver concebido extramatrimonio, ou
quando o concepto é resultado de relações adulterinas, esse critério era usado
pelo Código Criminal e 1830 e pelo Código Penal de 1890. O Código Penal
vigente seguiu orientação diferente abraçou o critério fisiopsicológico o qual tem
por fundamento o estado puerperal da mulher, levando em conta o desequilíbrio
fisiopsíquico oriundo do parto.
29
2.1.1. Motivo de honra
Analisando o crime de infanticídio através dos tempos, constata-se que o
mesmo nasceu com a humanidade e sua punibilidade variou da impunidade
absoluta até a aplicação da pena de morte; com o passar dos anos os filósofos
foram argumentando que este crime não acontecia por perversidade, e sim pelos
motivos de honra os quais se procurava salvar, em decorrência do critério
psicológico, houve uma forte influencia na legislação, momento em que a pena de
morte foi abolida, começando pela Áustria, posterior Alemanha, a partir de então o
crime passou a ser considerado como homicídio privilegiado quando praticado por
motivo de honra é o que ensina Maggio (2004).
Maggio (2004) analisa o critério de honra sobre dois aspectos. O primeiro
como um sentimento que o grupo social tem a respeito de alguém, é a honra
objetiva, o que os outros pensam a respeito do sujeito. O segundo diz respeito ao
que cada um pensa de si mesmo, é a honra subjetiva, o seu amor próprio.
Verifica-se assim que o conceito de honra leva uma ideia de patrimônio moral,
consistindo na consideração ou respeito que cada individuo possui, e pela estima
própria.
Para Heber Soares Vargas (1990), a infanticida atua quase sempre sob a
influência de um conceito de honra, preocupada em ser descoberta em seu erro
que cometeu, sentindo que a sociedade não irá perdoar a gravidez fruto de um
adultério, dessa forma a mulher sente medo de se expor aos olhos da sociedade,
a mortificação e o remorso em torno das consequências desta situação ilegítima e
não desejada, esses motivos são capazes de provocar conflitos de ordem afetiva
causadores de uma intensa tensão emocional, que levam, às vezes, a mulher a
consumar o infanticídio
30
Francesco Carrara (apud Maggio, 2004) afirma que a conduta praticada
pela infanticida é para salvaguardar a reputação que os outros possuem dela,
fazendo de tudo para que essa reputação se mantenha integra, mesmo que sua
consideração provoque a destruição de uma vida, dessa forma a sociedade ao se
deparar com o delito deve reagir de forma piedosa para com o agente.
Esses juristas acreditam que exista um estado de necessidade onde se
verifica um conflito entre a honra do agente e a vida do recém-nascido, isso
provoca disputa pela manutenção da honra em detrimento da vida da criança,
outros preferem descriminalizar o infanticídio por considerar ele um delito moral.
Dessa forma a causa do tratamento de infanticídio apoiou-se no critério
psicológico para a concessão do privilegio, verificando então que o critério
psicológico relaciona o conceito de honra com a gravidez ilegítima. Até o advento
do Código Penal de 1940 todos os textos penais brasileiros adotaram o critério
psicológico do motivo de honra, somente em 1927 Virgilio de Sá Pereira no
anteprojeto do Código Penal suscitou por substituir o critério vigente pelo de
natureza fisiopsicológico do estado puerperal, e foi na composição do Código de
1940 que a comissão revisora decidiu pela inovação (Maggio, 2004).
2.1.2. Puerpério
O período posterior ao parto é o puerpério, durante esse período a mulher
irá se recuperar das mudanças ocorridas durante a gestação e o parto, é um
momento delicado, pois o receio do novo pode acabar causando uma sensação
de insegurança, durante o puerpério organismo retorna às condições prégravídicas.
31
Durante esse período e recuperação que compreende o puerpério a mulher
pode sofrer alguns transtornos, classificados como: disforia do pós-parto
(puerperal blues) e psicose puerperal.
Conforme nos ensina CAMACHO (Revista de Psiquiatria clínica, 2013):
A puerperal blues costuma acometer as mulheres nos primeiros dias
após o nascimento do bebê, atingindo um pico no quarto ou quinto dia
após o parto e remitindo de maneira espontânea, no máximo, em duas
semanas. Inclui choro fácil, labilidade do humor, irritabilidade e
comportamento hostil para com familiares e acompanhantes. Esses
quadros normalmente não necessitam de intervenção farmacológica. A
depressão pós-parto pode ser uma parte ou até mesmo a continuação da
depressão que teve seu inicio durante a gestação.
Sobre a psicose puerperal institui CAMACHO (Revista de Psiquiatria clínica,
2013):
A psicose puerperal costuma ter início mais abrupto. Estudos verificaram
que 2/3 das mulheres que apresentaram psicose puerperal iniciaram
sintomatologia nas duas primeiras semanas após o nascimento de seus
filhos. Descreve-se um quadro com presença de delírios, alucinações e
estado confusional que parece ser peculiar aos quadros de psicose
puerperal. Pode haver sintomas depressivos, maníacos ou mistos
associados. Não foi estabelecida nenhuma apresentação típica. No
entanto, essas mulheres costumam apresentar comportamento
desorganizado e delírios que envolvem seus filhos, com pensamentos de
lhes provocar algum tipo de dano.
Apesar de o suicídio ser raro no período puerperal em
geral, a incidência deste nas pacientes com transtornos psicóticos nesse
período é alta, necessitando muitas vezes de intervenção hospitalar por
esse motivo, bem como pelo risco de infanticídio. Sintomas depressivos,
mais do que maníacos, em geral estão associados aos quadros em que
ocorrem infanticídio ou suicídio (Chaudron e Pies, 2003).
Estudos neurocientíficos recentes sustentam a hipótese de que a mulher
portadora de psicose puerperal que comete infanticídio necessita mais de
tratamento e reabilitação do que de punição legal, a fim de se evitarem
outras fatalidades decorrentes da gravidade do quadro; atualmente,
alguns países já defendem essa hipótese. A educação familiar também
estaria presente nesse tipo de intervenção.
Necessário se faz a intervenção da família para que de o tratamento
adequado à mulher evitando que esses transtornos possam levar ao cometimento
do delito de infanticídio.
32
2.1.3. Alterações anatômicas e fisiológicas no puerpério
A partir do momento em que o Código Penal de 1940 resolveu adotar o
critério fisiopsicológico atrelando ao tipo penal a influencia do estado puerperal,
criou um desafio para a pericia medico legal, pois foi transferida ao exame medico
toda a responsabilidade de documentação material do crime.
Roberson Guimarães (apud Maggio, 2004) afirma que é fato biológico bem
estabelecido que a parturição desencadeia uma súbita queda em níveis hormonais
e alterações bioquímicas no sistema nervoso central, cuja disfunção promove
estímulos psíquicos com subsequente alteração emocional. Em situações
especiais, como nas gestações conduzidas em segredo, não assistidas e com o
parto em condições extremas, pode ocorrer um transtorno dissociativo da
personalidade com a desintegração temporária do ego.
Maggio (2004, p. 72) ainda acrescenta:
O sintoma característico desse transtorno é uma alteração súbita e
geralmente temporária nas funções normalmente integradas de
consciência, identidade e comportamento motor, de modo que uma ou
duas dessas deixa de ocorrer em harmonia com as outras. Alguns
desses sintomas estão taxativamente presentes nas autoras de
infanticídio que, em regra, são: amnésia, alucinações auditivas, e o
transtorno da despersonalização. No transtorno de despersonalização
ocorre uma alteração na percepção de si mesmo, a um grau em que o
senso da própria realidade é temporariamente perdido. Os pacientes com
transtorno de despersonalização podem sentir-se mecânicos, autômatos,
que estão em um sonho, ou distanciados do próprio corpo.
Diante disso pode-se admitir que o estado puerperal trata-se de uma
modalidade do Transtorno de Estresse Agudo, porem o caráter transitório e a
ausência de distúrbio mental prévio fazem desse diagnostico pericial um
verdadeiro desafio, pois muitas vezes ao realizar o exame, os sintomas já
33
desapareceram e nem sempre o legista disporá de elementos pra concluir pela
realidade de um estado puerperal.
O Ministério da saúde estabeleceu regras básicas de assistência à mulher
no puerpério, onde é possível compreender as alterações anatômicas, e
fisiológicas, esclarecendo então resumidamente:
A puérpera apresenta um estado de exaustão e relaxamento,
principalmente se ela ficou longo período sem adequada hidratação ou
alimentação, alem dos esforços desprendidos no periodo expulsivo. Este
estado pode se manifestar por sonolência que exige repouso. Após
despertar e receber alimentação adequada, sem restrições, a mulher
poderá passear e dedicar-se aos cuidados com o filho.
A puérpera pode apresentar ligeiro aumento da temperatura axilar
(de 36,8° a 37,9°) nas primeiras vinte e quatro horas, sem
necessariamente ter um quadro infeccioso instalado. Podem ocorrer
ainda calafrios, mais frequentes nas primeiras horas após o parto. Estas
alterações podem ocorrer sem traduzir um à saúde da mulher, mas
exigem do examinador cautela, pois também podem corresponder a
processos mórbidos, como a infecção puerperal.
O sistema cardiovascular experimenta nas primeiras horas pósparto, um aumento do volume circulante que pode se traduzir pela
presença de sopro sistólico de hiperfluxo. Nas puérperas com
cardiopatia, em especial naquelas que apresentam comprometimento da
válvula mitral, o período expulsivo e as primeiras horas após o
deslivramento representam uma fase critica e de extrema necessidade de
vigilância medica. Porém, neste período, a puérpera tem seu padrão
respiratório reestabelecido, passando o diafragma a exercer funções que
haviam sido limitadas pelo aumento do volume abdominal.
A volta das vísceras abdominais à situação original, alem da
descompressão do estomago, promove um melhor esvaziamento
gástrico. Os esforços desprendidos no período expulsivo agravam as
condições de hemorroidas já existentes. Esta situação causa desconforto
e impede o bom esvaziamento intestinal. Nas mulheres que pariram por
cesárea, soma-se ainda o íleo (ultima parte do intestino delgado)
paralisado pela manipulação da cavidade abdominal.
Traumas podem ocorrer à uretra ocasionando desconforto e
micção e até mesmo retenção urinaria, situação atenuada pelo aumento
da capacidade vesical que ocorre normalmente neste período. A
puérpera pode experimentar nos primeiros dias pós-parto um aumento do
volume urinário, pela redistribuição dos líquidos corporais.
A leucocitose no puerpério é esperada, podendo atingir 20,000
leucócitos / mm³, contudo sem apresentar formas jovens em demasia
(desvio à esquerda) ou granulações tóxicas em percentagem expressiva
dos leucócitos. A quantidade de plaquetas está aumentada nas primeiras
semanas, assim como o nível de fibrinogênio, razão para se preocupar
com a imobilização prolongada no leito, situação que facilita o
aparecimento de complicações tromboembólicas.
34
A pele seca e queda de cabelos podem ocorrer. As estrias tendem
a se tornar mais clara e a diminuírem de tamanho, embora muitas
permaneçam para sempre.
Alterações do humor, com instabilidade emocional, são comuns no
puerpério. Entretanto, o estado psicológico da mulher deve ser obsevado,
uma vez que quadros de profunda apatia ou com sintomas de psicose
puerperal devem ser identificados precocemente. Nestas situações, um
tratamento adequado deve ser instituído rapidamente.
Nas mulheres que tiveram um óbito fetal, atenção especial deve
ser dada, pois a perda do filho pode provocar um sentimento de luto que
necessita de tempo e algumas vezes de ajuda para supera-lo. Nestes
casos, recomenda-se instalar estas mulheres em alojamentos sem a
presença de criança, para não provocar lembranças e comparações.
Nas mulheres que tiveram filhos que necessitam de tratamento
imediato, em especial os recém-nascidos malformados, deve-se procurar
compreender os sentimentos da mulher diante desta nova e inesperada
situação. O entendimento destas situações (natimorto e malformados)
pelos acompanhantes é importante para a melhor recuperação da
puérpera. (Maggio, 2004, p. 72,73 e 74)
Dessa forma, durante o puerpério a mulher tem uma maior necessidade de
atenção tanto física quanto psíquica, devendo ser tratada pelo nome, com respeito
e atenção. Nos primeiros dias após o parto essa relação entre mãe e filho não
esta bem elaborada, por isso não se deve concentrar toda a atenção na criança,
devido ao fato de que isso possa ser interpretado como desprezo às suas
ansiedades e queixas.
2.1.4. Estado Puerperal
O estado puerperal é consequência normal e comum de qualquer parto,
pois este nem sempre provoca distúrbios psíquicos, motivo pelo qual se torna a
circunstancia elementar no crime, é a situação da mulher que sob o trauma da
parturição e dominada pelos elementos psicológicos peculiares se depara com o
produto talvez desejado temido de suas entranhas (Alves, 1999).
É aquele que envolve a parturiente durante a expulsão da criança do ventre
materno. Neste momento, há intensas alterações psíquicas e físicas, que chegam
35
a transformar a mãe, deixando-a sem plenas condições de entender o que está
fazendo (DIREITO NET, 2013).
O estado puerperal pode determinar alterações no psiquismo da mulher,
esse estado existe sempre, durante ou logo após o parto, ocorre que nem sempre
produz perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o próprio filho
(BITENCOURT, 2012, p. 150).
O atual Código Penal Brasileiro considera fundamental essa perturbação
psíquica que o estado puerperal pode provocar, é essa perturbação que
transforma a morte do próprio filho em um delictum exceptum, se não ficar
provado que a mãe tirou a vida do próprio filho nascente ou recém-nascido sob a
influencia desse estado, a morte ira se enquadrar na figura típica do homicídio,
mesmo que o crime tenha sido praticado durante o parto, nesse sentido e torna
indispensável uma relação de causalidade entre o estado puerperal e a ação
delituosa, caso contrario manter esse privilegio representaria: [...] “uma inversão
odiosa
da
ordem
natural
dos
valores
protegidos
pela
ordem
jurídica”
(BITENCOURT, 2012, p. 150).
Assim ensina Bitencourt (2012, p. 150):
O indigitado estado puerperal pode apresentar quatro hipóteses, a saber:
a) o puerpério não produz nenhuma alteração na mulher; b) acarreta-lhe
perturbações psicossomáticas que são a causa da violência contra o
próprio filho; c) provoca-lhe doença mental; d) produz-lhe perturbação da
saúde mental diminuindo-lhe a capacidade de entendimento ou de
determinação. Na primeira hipótese, haverá homicídio, na segunda,
infanticídio; na terceira, a parturiente é isenta de pena em razão de sua
inimputabilidade (art. 26, caput, do CP); na quarta, terá uma redução de
pena, em razão de sua semi-imputabilidade.
Durante o estado puerperal, a mãe pode sofrer profundas alterações
psíquicas e físicas, as quais provocam transtornos que a deixam sem condições
de entender o que esta fazendo, devendo ficar provado que a pratica do crime de
infanticídio se deu por consequência desse transtorno psicológico.
36
Segundo Bitencourt (2012, p. 150, grifo do autor):
O estado puerperal pode determinar, embora nem sempre determine a
alteração do psiquismo da mulher dita normal. Em outros termos, esse
estado existe sempre, durante ou logo após o parto, mas nem sempre
produz as perturbações emocionais que podem levar a mãe a matar o
próprio filho.
Segundo Nelson Hungria (apud Maggio, 2004) o critério fisiopsicológico, ao
contrario do psicológico não distingue a gravidez legitima ou ilegítima, sendo sua
causa a particular perturbação decorrente do parto.
O estado puerperal não pode ser confundido com as psicoses puerperais,
essas psicoses encontram no puerpério condições propicias para sua instalação,
sendo assim o estado puerperal não é psicose e nem estado de alienação, como
também não é um estado normal segundo o que ensina Maggio (2004, p. 66),
trata-se de “um transtorno mental transitório incompleto, por ser de curta duração
e porque não chega a constituir um estado de alienação mental. É apenas um
estado crepuscular, um estado de obnubilação das funções psíquicas”.
Havendo a incapacidade de autodeterminação que decorre do estado
puerperal que a mãe sofre e a morte do filho recém-nascido, estará configurado o
delito de infanticídio, pelo entendimento penal essa influencia do estado puerperal
é um quadro fisiopsicológico das mulheres desassistidas, e decorrente de gravidez
indesejada, que acabam durante o curso da gravidez gerando relevantes conflitos
emocionais, esse quadro conduz a mãe a matar o próprio filho, do ponto de vista
obstétrico, o estado puerperal não é pacifico, há quem entenda que esse período
inclua a gravidez, o parto e o tempo à involução clinica do útero, sendo necessário
que haja a relação de causalidade entre o estado puerperal da mulher e o crime,
pois nem sempre o estado puerperal produz perturbações psíquicas na mulher, é
o que se verifica na exposição de motivos do código penal (Maggio, 2004).
37
O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado
pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula,
como é óbvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma
perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente
sobrevindo em consequência daquele, de modo a diminuir a capacidade
de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por
que distinguir entre infanticídio e homicídio. Ainda quando ocorra a
honoris causa (considerada pela lei vigente como razão de especial
abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio. (BRASIL,
2013, [?]).
É pacifico o entendimento de que o estado puerperal simplesmente diminui
ou reduz a capacidade de compreensão, discernimento, e resistência da mulher,
assim verificado essa relativa incapacidade, estará configurado o delito previsto no
art. 123 do Código Penal. Ocorre que alguns dias após o parto, esse estado pode
causar na mulher uma perturbação psicológica chamada de psicose puerperal,
que esta associada a uma doença mental que anula a capacidade de
compreensão, inexistindo o crime por falta de agente culpável. O que se verifica é
que a psicose puerperal ainda é motivo de discórdia restando ser esclarecido se
os transtornos que acompanham o estado puerperal constituem entidade clinica
decorrente da gravidez e do parto ou tem uma função circunstancial agravante de
um problema que já existia (Maggio, 2004).
2.1.5. Bem jurídico tutelado
Bem é definido por Hilton Japiassu (apud MAGGIO, 2004, p. 53) como
sendo: tudo o que possui um valor moral ou físico positivo, constituindo o objeto
ou o fim da ação humana.
Na verdade é a palavra que indica a beleza, a dignidade, a virtude do ser
humano. Todo o bem tem o seu valor, porem se ele tiver dignidade jurídica, será
um bem jurídico que são valores ético-sociais que o direito seleciona com o
objetivo de assegurar a paz sociais, se modo que estes não sejam expostos a
38
perigo de ataque ou lesos efetivas, é aquele que exige proteção especial no
âmbito das normas de direito penal.
Na parte especial do código penal os fatos puníveis se classificam segundo
o bem jurídico ameaçado ou agredido, sendo este o elemento central contido na
norma penal.
O código penal ao definir os crimes contra a vida protege e tutela a vida do
ser humano como um direito personalíssimo e individual, assim a objetividade
jurídica do crime de infanticídio é a tutela da vida humana, protege-se aqui a vida
do nascente e do recém-nascido, sendo necessário tão somente e presença de
vida biológica que pode ser representada pela existência do mínimo de atividades
funcionais de que o feto já dispõe antes de vir à luz.
2.1.6. Sujeitos do delito
Os sujeitos no direito penal são aqueles que praticam a ação (sujeito ativo)
e aqueles que sofrem a ação (sujeito passivo), como no crime de infanticídio
existem peculiaridades referentes aos sujeitos, de maneira que somente a mãe
pode praticar o crime contra o filho nascente ou recém-nascido.
Na concepção de Maggio (2004) o delito de infanticídio é um crime próprio
ou especial, para que se caracterize o fato o sujeito ativo deve reunir certas
qualidades ou condições, sendo dessa forma um delito de autoria limitada,
somente pode ser praticado pela mãe, desde que ela se encontre sob a influencia
psíquica do estado fisiológico decorrente do puerpério. Nesse sentido, qualquer
pessoas que pratique tal conduta e não seja a genitora, ou se ela não estiver sob
a influencia do estado puerperal cometera homicídio.
39
O que se questiona é o fato daqueles que eventualmente concorreram para
a pratica do delito, estes respondem também por infanticídio ou respondem por
homicídio, diante da ausência de previsão não existe a uniformidade de soluções,
sendo assim parte da doutrina se manifesta contraria a comunicabilidade do
privilegio.
Sustenta-se que o concurso de pessoas é inadmissível, notadamente
porque o estado puerperal – que provocaria uma atenuação da
culpabilidade – é circunstancia pessoal, insuscetível de extensão aos
coautores ou participes. O terceiro que realiza atos de execução ou
auxilia, induz ou instiga a mãe a perpetra-los responderia pelo delito de
homicídio.
Outra vertente doutrinaria, estribada na regra prevista no artigo 30 do
Código Penal, defende a possibilidade de coautoria e participação.
Argumenta-se que, segundo o mencionado dispositivo, “não se
comunicam as circunstâncias e sim condições de caráter pessoal, salvo
quando elementares do crime”. O estado puerperal é, indiscutivelmente,
condição de cunho pessoal. Todavia figura como elementar do tipo de
infanticídio, essencial a sua configuração. Eliminada tal circunstancia,
resta caracterizado o crime de homicídio. Tratando-se, pois, de
elementar, comunica-se ao coautor ou participe. De seguinte, impõe
reconhecer que, em face da legislação penal pátria, reponde pelo delito
de infanticídio – e não pelo delito de homicídio – o terceiro que executa o
crime atendendo a pedido da mãe ou a ajuda a matar o próprio filho.
São três as hipóteses a serem examinadas:
a mãe e o terceiro realizam dolosamente o núcleo do tipo (matar);
a mãe mata o nascente ou recém-nascido e é ajudada pelo terceiro
(partícipe);
terceiro mata a criança, com a participação da mãe.
Na primeira hipótese, a mãe e o terceiro são coautores do delito de
infanticídio (art. 123 c/c art. 29, CP). Também na segunda hipótese, o
delito é de infanticídio para ambos – mãe (autora) e terceiro (participe).
Por fim, no ultimo caso, o terceiro responde como aturo do crime de
homicídio e a mãe como participe.
As soluções apontadas para a primeira e segunda hipóteses são as que
se impõe diante da regra do artigo 30 do Código Penal. O terceiro só
responderia por homicídio se o infanticídio fosse convertido em tipo
derivado (privilegiado) do delito de homicídio. Desse modo, o estado
puerperal seria circunstancia de ordem pessoal, e não elementar do
delito – logo, incomunicável no concurso de pessoas. Se assim fosse, o
terceiro responderia pelo delito de homicídio – como autor (hipótese a) ou
participe (hipótese b) e a mãe como autora do homicídio privilegiado
(praticado sob a influencia do estado puerperal, durante ou logo após o
parto). (PRADO, 2006, p. 95, 96).
Porém se unicamente o terceiro realiza os atos de execução e a mãe
apenas induz ou auxilia, o terceiro pratica o delito de homicídio previsto na
hipótese c. (Prado, 2006).
40
É o ser humano, nascente ou recém-nascido, ou seja, na transição da vida
uterina para a extrauterina, sendo suficiente a prova da vida biológica.
O nascimento consiste na total separação do feto do útero da mãe,
ganhando o ser humano, desse modo, vida autônoma. O código penal ao
tipificar este crime, tutela o nascente e o neonato. Nascente “é o que esta
nascendo, já começou mas ainda não acabou de nascer, é aquele de que
uma parte do corpo (cabeça, um braço, uma perna) já atravessou o canal
pélvico”. Neonato é o recém-nascido, o que acabou de nascer, ganhando
vida extrauterina. É indiferente para a caracterização da figura delituosa
do art. 123, se o recém-nascido ou o nascente possuem anomalias
congênitas ou aspecto monstruoso (ALVES, 1999, p. 179).
O feto vindo à luz já representa do ponto de vista biológico uma vida
humana, do ponto de vista jurídico-penal é assim antecipado o inicio da
personalidade, o feto nascente apesar de não possuir todas as suas atividades
vitais é considerado um ser vivo.
2.2.
Consumação e tentativa
O infanticídio é um crime material, motivo pelo qual admite-se o
fracionamento da conduta, sendo assim a tentativa pode ocorrer a partir do
primeiro ato de execução, desde que a morte não ocorra por circunstâncias
alheias a vontade da autora, para que realmente ocorra a tentativa, a autora deve
ter a intenção de produzir um resultado mais grave do que aquele que consegue,
sendo o elemento subjetivo da tentativa o dolo. O crime pode ser interrompido por
dois motivos: a) pela vontade da agente, onde ocorre apenas o arrependimento
eficaz ou desistência voluntaria, nesse caso não ha o que se falar em tentativa; b)
por circunstancia alheias a vontade da autora, nesse caso se iniciou a fase de
execução, porem o resultado não se verificou existindo a tentativa punível.
41
O momento consumativo do crime se da com a morte do filho nascente ou
recém-nascido, sendo que para o crime existir é indispensável que exista um
sujeito passivo que só pode ser alguém nascente ou recém-nascido. Haverá o
crime impossível quando a mãe praticar o fato com a criança já morta, também
não haverá crime se a criança nascer morta e a mãe com a ajuda de um terceiro
se desfazer do cadáver abandonando em um lugar ermo é o que explica
Bitencourt (2012).
2.3.
Concurso de pessoas
O terceiro que contribui com a mãe para ajudar a matar o filho logo após o
parto concorre para qual crime?
Segundo o que ensina Bitencourt (2012) uma corrente sustenta que há
comunicabilidade da influencia do estado puerperal da parturiente outra corrente
entende que o estado não se comunica por esse motivo o participante devera
responder pelo crime de homicídio.
Nesse sentido acrescenta Nelson Hungria (apud Alves 1999): o crime de
infanticídio
é
personalíssimo,
sendo
a
condição
do
estado
puerperal
incomunicável, não se estendendo aos demais participantes, dessa forma o
coparticipe responde pelo crime de homicídio, sendo que somente a parturiente
responderá pela forma privilegiada do homicídio, qual seja o infanticídio, esse
privilégio legal não pode ser estendido, uma vez que o crime somente é
reconhecido quando praticado sobre a influencia do estado puerperal que pode
provocar na parturiente transtornos psicológicos, o terceiro que pratica o crime o
faz de maneira consciente.
42
Maggio (2004) relata que o fulcro dessa discussão esta ligada a
comunicabilidade do elemento influencia do estado puerperal, conforme o que
afirma Magalhães Noronha (apud Maggio) essa não comunicação do corréu
somente poderia ser possível se o delito de infanticídio fosse caso de atenuação
do homicídio e não um delito a parte, completamente autônomo.
Aníbal Bruno (apud Maggio, 2004) entende que somente a mãe pode
praticar a conduta delituosa do infanticídio, uma vez que esta sob a influencia do
estado puerperal, (período pós-parto ocorrido entre a expulsão da placenta e a
volta do organismo da mãe para o estado anterior a gravidez), sendo que para os
outros mantém o sentido comum da ação de destruir uma vida humana.
Com relação ao concurso de agentes, assim ensina Nucci (2013, p. 666):
Tendo o código penal adotado à teoria monista, pela qual todos os que
colaborarem para o cometimento de um crime incidem nas penas a ele
destinadas, no caso presente coautores e partícipes respondem
igualmente por infanticídio. Assim, embora presente a injustiça, que
poderia ser corrigida pelo legislador, tanto a mãe que mate o filho sob a
influencia do estado puerperal, quanto o partícipe que a auxilia,
respondem por infanticídio. O mesmo se da se a mãe auxilia, nesse
estado, o terceiro que tira a vida do seu filho e ainda se ambos (mãe e
terceiro) matam a criança nascente ou recém-nascida. A doutrina é
amplamente predominante nesse sentido.
Segundo alguns doutrinadores, a influencia do estado puerperal compõe
elementar do crime de infanticídio, por essa razão, em regra torna-se comunicável
a terceiros de acordo com o que elenca o art. 30 do Código Penal in verbis:
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.
Verifica-se a possibilidade de três situações distintas segundo (Maggio,
2004):
43
1. Mãe mata o próprio filho com a ajuda de terceiro: a mãe responde
por infanticídio, sendo que as elementares desse crime se
comunicam ao participe, respondendo ele também pelo delito de
infanticídio, nessa circunstancia, o terceiro beneficia-se do privilegio
por meio da norma.
2. O
terceiro
mata
o
recém-nascido
com
a
ajuda
da
mãe:
inquestionavelmente o terceiro respondera pelo delito de homicídio a
mãe como sua participe em tese deveria responder também por
infanticídio nos termos do art. 29 do Código penal, porem essa teoria
não poderia ser adotada, pois haveria um contrassenso.
3. Mãe e terceiro executam em coautoria a conduta delitiva: a mãe será
autora do delito de infanticídio e o terceiro por força da
comunicabilidade respondera pelo mesmo crime.
A posição defendida neste trabalho é que o estado puerperal, que é
característica particular da parturiente, não pode ser considerado uma elementar
do delito de infanticídio, pois o delito só pode ser cometido pela mãe, como
elementar do crime acaba atenuando a pena na participação de um terceiro.
O crime de infanticídio tem caráter personalíssimo que é a influencia do
estado puerperal que acomete somente as mulheres que acabaram de dar a luz,
causando transtornos psicológicos capazes de levarem ao cometimento do delito,
ocorre que a pena cominada ao terceiro que ajuda na pratica desse delito é
inadequada e injusta, pois este no momento do fato tem pleno discernimento do
que esta fazendo, e deveria tentar evitar que a mulher cometesse o delito e não
ajudar a fazê-lo, devendo então o participe ou coautor responder pelo delito de
homicídio e não pelo privilegio do delito de infanticídio.
Segundo as concepções de Basileu Garcia (apud Maggio, 2004) somente
com a eliminação da figura autônoma do infanticídio estaria resolvido o problema
da coautoria, o respectivo delito deveria ser transformado em um tipo privilegiado
44
do homicídio, dessa forma a mãe parturiente responderia pelo delito de homicídio
privilegiado pela influencia do estado puerperal, e o terceiro responderia pelo
crime de homicídio sem atenuação, dessa forma seria estabelecido um critério
mais homogêneo na legislação penal não permitindo assim a criação de uma
situação injusta com a aplicabilidade da lei.
2.4.
Distinção entre aborto, homicídio e infanticídio.
Deve-se ficar bem delimitado o momento fronteiriço entre aborto,
infanticídio e homicídio, segundo o que dispõe o Código Penal em seu artigo 121:
Homicídio simples é matar alguém, ou seja, cessar as funções vitais de um ser
humano, qualquer pessoa com qualquer condição de vida, de saúde, posição
social raça, estado civil, recém-nascido, pois o vocábulo alguém restringe-se ao
ser humano.
Já o delito de infanticídio requer a analise de algumas peculiaridades, pois
conforme dispõe o Código Penal infanticídio é matar, sob a influência do estado
puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após, nesse caso quem pode
praticar o delito é a mãe, desde que acometida pelos transtornos do estado
puerperal, o crime deve ser praticado durante ou logo após o parto, sendo assim
estabelecido um limite temporal para o cometimento do crime, o sujeito passivo do
delito é o próprio filho nascente ou recém-nascido, se ainda não tiver iniciado o
parto será qualificado como aborto.
Segundo o que dispõe o Código Penal em seu artigo 124 provocar aborto
em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a
três anos. O aborto é a cessação da gravidez, onde é causada a morte do feto ou
embrião, o sujeito ativo do aborto nesse caso é a gestante, sendo que o agente
passivo é o feto, então se iniciado o parto o delito praticado deixa de ser
45
considerado aborto, passando segundo analise da situação ao delito de homicídio
ou infanticídio.
Nesse caso a expressão durante ou logo após o parto é elemento
normativo do tipo, pois antes do parto, a morte dada do feto ira caracterizar o
delito de aborto, após o parto ter começado, caracteriza o delito de infanticídio se
a mãe estiver sob influencia do estado puerperal, pois se isso não restar
comprovado, terá cometido o delito de homicídio.
2.5.
Pena e ação penal
O delito de infanticídio tanto na forma tentada ou consumada é crime de
ação penal publica incondicionada, sendo seu julgamento de competência do
tribunal do júri conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXXVIII da Constituição Federal,
se consumado o delito é competente o juízo do local onde ocorreu a morte, e na
tentativa do local onde cessou a atividade do agente. A pena cominada para o
delito de infanticídio é de dois a seis anos de detenção. No momento em que a
autoridade policial tomar conhecimento do fato, deve proceder de oficio o inquérito
policial, o Ministério Publico ao receber o inquérito deve iniciar a ação penal por
meio da denuncia é o que dispõe Maggio (2004).
46
CONCLUSÃO
Antigamente o delito de infanticídio era permitido se a criança tivesse
alguma deformação, nesses casos o pai podia dispor da vida do filho, no decorrer
dos tempos o delito de infanticídio foi recebendo alterações, algumas vezes foi
considerado crime bárbaro, sendo punido com a pena de morte em alguns países,
outras vezes foi considerado um crime mais brando por levar em consideração o
motivo de honra da mulher, independentemente disso, sempre tiveram discussões
divergentes em torno do delito.
Nota-se que o delito atinge a mulher que não esta preparada para ter
aquela gravidez, sendo que após o parto esta entra em um estado puerperal que a
deixa fragilizada e sensível, essa situação se não tratada e acompanhada acarreta
transtornos psicológicos graves capazes de levar a mulher a cometer o delito.
Através da pesquisa foi possível concluir que o delito tem suas
particularidades, que dão a parturiente a possibilidade de ter sua pena atenuada
devido a influência do estado puerperal, ocorre que alguns doutrinadores
defendem que o terceiro que ajuda no cometimento do delito deveria responder
também pelo crime de infanticídio, pois isso seria uma elementar do crime, motivo
pelo qual teria sua pena atenuada, já outros defendem que o estado puerperal é
uma característica apenas da mulher que acabou de dar a luz, motivo pelo qual
defendem que o terceiro que comete o delito deveria responder única e
47
exclusivamente pelo delito de homicídio, sem obter o privilegio da atenuação da
pena pelo infanticídio.
Acerca das diversas hipóteses levantadas no decorrer da pesquisa concluise que o delito de infanticídio é uma forma privilegiada do homicídio, onde o
agente ativo é a mãe durante ou logo após o parto sobre a influência do estado
puerperal, motivo pelo qual tem o privilegio na cominação da pena, o agente
passivo é o nascente ou recém-nascido, se fazendo necessário a pericia médicolegal para determinar o momento exato do cometimento do crime, pois se
cometido antes do nascimento deixara de ser infanticídio e passara a ser aborto.
Apesar de alguns doutrinadores defenderem que o estado puerperal se
comunica com o terceiro que participa em razão de ser considerada uma
elementar do crime, pois esta descrito na lei, entendem que não é a solução mais
correta e entram em um embate quanto a questão do terceiro que participa do
delito.
Como pode ser visto os doutrinadores tentam buscar formas de apresentar
a solução mais adequada para o caso em questão, mas encontram diversos
obstáculos, essa questão é bastante complexa e não esta pacificada na doutrina,
devendo receber maior atenção do legislador no sentido de preencher essa lacuna
que tem gerado muita polemica pelos profissionais do direito.
Diante do exposto conclui-se que o delito de infanticídio deveria ser uma
atenuante do homicídio, onde seria levado em consideração o estado puerperal da
mulher como motivo atenuante, sendo que dessa forma acabaria com a lacuna
que existe na lei quanto à divergência da participação do terceiros, podendo ser
cominado a estes a pena prevista no delito de homicídio, pois no momento do
cometimento do delito estes tem plena consciência do que estão fazendo, não
sendo justo a legislação privilegiar uma pessoa plenamente capaz.
48
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