Natureza jurídica do Banco Meridional do Br

DESAPROPRIAÇÃO DE AÇOES - INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
-
Natureza jurídica do Banco Meridional do Brasil, resultante
da fusão de companhias cujas ações foram desapropriadas.
I nstituição financeira pública, com a natureza de sociedade de
economia mista.
MINISTl!RIO DA FAZENDA
Procuradoria-Geral da Fazenda Pública
Despacho do ministro interino, em 30 de setembro de 1987.
Processo n Q 10 168. 006940/86-6l.
Interessado: Banco Meridional do Brasil
S.A.
Assunto: Natureza jurídica.
Despacho: aprovo o parecer, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que demonstra ser o Banco Meridional do Brasil
S.A. uma instituição financeira pública, com
a natureza de sociedade de economia mista,
sujeita às disposições legais pertinentes, bem
assim às resoluções do Conselho Monetário
e à legislação referente às empresas estatais.
Publique-se, juntamente com o referido parecer e, em seguida, restitua-se o processo à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Mailson Ferreira da Nóbrega
PARECER/PGFN/CRF nQ 1020/87
Processo n Q 10168.006940/86·61 - A natureza jurídica do Banco Meridional do Brasil S.A.
INTRODUÇÃO
A administração do Banco Meridional do
Brasil S.A. tem sido orientada no sentido de
que. embora sob o controle da União, aquela instituição financeira não tem a narureza
jurídica de sociedade de economia mista, IIf'S
moldes definidos pelo Decreto-Iei n Q 200, de
25 de fevereiro de 1967. Em face de entendimento diverso e, sobretudo, das importan-
202
tes conseqüências decorrentes da definição
da entidade, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional é instada a pronunciar-se sobre a
natureza jurídica desse Banco.
II
INTERVENÇÃO NO DOMINIO
ECONOMICO
2. A Constituição Federal, no art. 163,
dispõe que "são facultados a intervenção no
domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, mediante lei
federal, quando indispensável por motivo de
segurança nacional ou para organizar setor
que não possa ser desenvolvido com eficácia
no regime de competição e de liberdade de
iniciativa". Essa atuação estatal na economia
não é indiscriminada ou arbitrária. Deve se
conformar aos termos da Constiruição, quais
sejam: quando indispensável por motivo de
segurança nacional ou para organizar setor
que não possa ser desenvolvido com eficácia
no regime de competição e de liberdade de
iniciativa, em todos os casos sempre mediante lei federal.
3. A eficácia no regime de competição e
de liberdade de iniciativa, de que trata a
Constituição, cuja falta autoriza a intervenção no domínio econômico, deve ser entendida à luz do sistema adotado pela pr6pria
Constituição, hem assim os fins buscados por
essa ordem jurídica. Atente-se, pois, para o
art. 160, onde é proclamado que "a ordem
economlca e social tem por fim realizar o
desenvolvimento nacional e a justiça social,
com base nos seguintes princípios:
I -
liberdade de iniciativa;
11 - valorização do trabalho como condição da dignidade humana;
111 -
função social da propriedade;
IV - harmonia e solidariedade entre as
categorias soc; -1a de produção;
V - repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros;
VI - expansão das oportunidades de emprego produtivo".
Sendo rol de princípios, evidentemente
não se trata de norma exaustiva ou de numerus clausus, abrangendo, pois, todos os
corolários desses enunciados. Portanto, havendo setor que, no regime de competição
e de liberdade de iniciativa, esteja em desacordo com o programa do art. 160 da Constituição, a intervenção no domínio econômico
estará motivada.
4. No citado art. 160, a Constituição proclama a ordem econômica e social fundada,
entre outros, na liberdade de iniciativa, na
concorrência e no lucro justo. No art. 153,
§ 22, garante o direito de propriedade. Conjugados, dão o sistema econômico brasileiro,
qual seja, o capitalismo de livre empresa. O
art. 170 da Constituição reafirma esse sistema econômico, ordenando que "às empresas
privadas compete, preferencialmente, com o
estímulo e o apoio do Estado, organizar e
explorar as atividades econômicas". O § 19
do art. 170 dispõe que "apenas em caráter
suplementar da iniciativa privada o Estado
organizará e explorará diretamente a atividade econômica". A regra do caput do art. 170
consolida o regime econômico privado da
livre empresa em caráter preferencial. A
expressão preferencial não significa exclusivamente, antes dá a idéia daquele que vem
primeiro, que tem a prerrogativa de ocupar
a frente, sobrepondo-se aos demais. A preferência, pois, é conferida às empresas priva-
das. O § 19 deste artigo não é ocioso, aliás
as leis não contêm expressões ociosas ou
inúteis. De fato, não exercendo a preferência, as empresas privadas, para organizar e
explorar as atividades econômicas, seja por
desinteresse em face da ausência de perspectivas de lucro, seja pelo vulto do investimento, competirá ao Estado suprir a lacuna, em
homenagem ao interesse público no desenvolvimento econômico, com respaldo nos itens
11 ou VI do art. 160 da Constituição, verbi
gratia - valorização do trabalho como condição da dignidade humana e expansão das
oportunidades de emprego produtivo. Esse,
pois, o alcance da expressão em caráter suplementar, contida no § 19 do art. 170 preencher a lacuna deixada pela iniciativa
privada.
5. Dessa forma, pode-se dizer que o art.
170, caput, trata de prerrogativa conferida às
empresas privadas, qual seja, a preferência
para organizar e explorar a atividade econômica. Não exercendo essa prerrogativa, as
empresas privadas deixam uma lacuna, que,
havendo interesse público (v.g., art. 160, 11
e VI), deve ser preenchida ou suplementada
pelo Estado. Nesse caso, realiza-se a intervenção do Estado na economia, nos termos
do art. 163: "para organizar setor que não
possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa."
6. A intervenção estatal na economia
pode se dar diretamente, de mão própria.
quando o Estado toma a si a execução da
atividade econômica, praticando a indústria,
a mercancia ou o serviço. Pode ser indireta,
quando não toma a si a execução da atividade, apenas intervindo na planificação da
economia, estimulando ou desestimulando este ou aquele setor, utilizando-se, V.g., da ordem jurídica premial (os estímulos financeiros do crédito-prêmio previsto no art. 59 do
Decreto-Iei n 9 491/69 ou os estímulos fiscais
das isenções ou reduções de tributos em dadas etapas do ciclo da riqueza). O estímulo
e apoio do Estado, de que trata o art. 170,
é exemplo de intervenção indireta na economia. Diversamente, a expressão organizará
203
e explorará diretamente a atividade econômica, contida no § 19 do art. 170, conforme
a denotação literal, é exemplo de intervenção
direta.
7. O § 29 do art. 170 da Constituição
deve ser entendido em face do sistema econômico garantido e, principalmente, considerando-se a distinção entre o que é atuação
ordinária do Estado (sujeita a regime público)
c o que decorre da intervenção no domínio
econômico. Diz esse parágrafo que, "na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas." A primeira
conclusão é que a Constituição desconsidera
a personalidade jurídica dessas formas (empresas públicas e sociedades de economia
mista), considerando-as meros instrumentos
de intervenção na economia. Não as distingue, pois, do Estado. Aliás, fala em Estado,
não em União ou qualquer outro ente personificado (de direito interno). Portanto, Estado aí está tomado em sentido de Poder
Público em geral, dentro do qual, evidentemente, incluem-se aquelas entidades. Assim,
a intervenção, de que trata o § 29 do art. 170,
é direta, de mão própria, sendo prova incontestável o fato de que essas entidades darão
rumo aos seus negócios de acordo com a
vontade do Estado, enquanto que, diversamente, na intervenção indireta, o Estado apenas estimula a atuação econômica, não decorrendo essa diretamente do Poder Público
mas de uma opção das empresas privadas.
8. A luz do que se disse, resta questionar, então, a situação das chamadas autarquias econômicas, como o IBC - Instituto
Brasileiro do Café - segundo entendimento
do STF, e o BRDE - Banco Regional de
Desenvolvimento do Extremo Sul - ambas
dotadas de personalidade jurídica de direito
público; a primeira federal, a segunda interestadual (criada pelos estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná). A explicação é única e alternativa: ou se está diante
de um abuso de forma pelo Poder Público,
com lesão flagrante aos interesses das empresas privadas e infringência ao texto constitu-
204
cional, ou não estão essas entidades executan·
do atividade econômica diretamente. A segunda alternativa é a correta. De fato, o
IBe, atuando na regulação da produção e
do mercado do café e o BRDE, no fomento
ao desenvolvimento regional do Extremo Sul,
desempenham funções públicas destinadas ao
estímulo da atividade econômica. Essas autarquias não buscam a riqueza, apenas criam
situações que propiciam às empresas privadas, mediante atividades de indústria, mercancia ou serviço, a produzi-la. A atuação
dessas autarquias correspondem ao estímulo
e apoio do Estado ordenados pelo art. 170,
caput. A intervenção indireta no domínio
econômico realiza-se em regime de direito
público. Como tal, nada impede que seja
objeto de concessão ou permissão, nos termos do art. 167 da Constituição, quando, então, será realizada por pessoas de direito privado e sob esse regime.
9. A exploração, pelo Estado (diretamente), da atividade econômica, deve ser realizada mediante a forma de empresas públicas
ou de sociedades de economia mista, as quais
estarão submetidas ao mesmo regime jurídico
aplicável às empresas privadas, de acordo
com o § 29 do art. 170 da Constituição. E a
aplicação do princípio da isonomia, garantido
no § 19 do art. 153, vale dizer, a submissão
do Estado ao direito que cria. Nem poderia
ser diferente. tendo-se em conta o regime
econômico adotado - capitalismo de livre
empresa. Seria, por absurdo, admitir-se que
o Estado, constituído pela vontade do povo
(§ 19 do art. 19) e mantido pelos recursos do
povo (v.g., artigos 18 e seguintes), viesse.
usando de prerrogativas públicas, concorrer
com o povo nas atividades econômicas. Seria a institucionalização do abuso do poder
econômico pelo Poder Público, somente encontradiço nos países de economia estatizada.
10. Justifica-se, assim, o mandamento
contido no § 29 do art. 170 da Constituição,
em face dos princípios que adota. De outro
lado, pode-se afirmar, com segurança, que a
sociedade de economia mista é um dos instrumentos de intervenção estatal direta na
economia, sujeitando-se ao regime jurídico
aplicável às empresas privadas.
111
A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
11 . A conceituação da sociedade de ec0nomia mista, apesar do largo uso atual dessa
forma jurídica, ainda causa aflição aos estudiosos do direito. Héctor Camara, na excelente monografia sobre as Sociedades de
Economía Mixta, a título de introdução ao
estudo comparado dessas sociedades em diversos países, examina a sua origem.
"Algunos tratadistas, remontan el origen
de este tipo social a las sociedades públicas
(offentliche Handlungs-Compagnien) creadas
ai principio de la Edad Moderna - Compania de las Indias Orientales, Compaiíia
Occidental, etc. - donde participaban en estrecha alianza el Estado y los particulares con
objeto de colonización. Autores nacionales
mencionan en el pais la experencia de los
bancos mixtos, que data dei ano 1826, época
en que se jundó el Banco Nacional a iniciativa de Rivadavia y algunas instituciones similares de nuestras provincias.
Sin embargo, en dichas empresas sólo podemos haIlar el germen de las sociedades de
economía mixta, desde que presentan la colaboración entre el poder público y la actividade privada. Pero en sus formas y caracteres actuales, recién aparece delineada en
el siglo pasado, en Alemania, pais de su
elección, siendo su primera realización en
1901, fecha en que se constituye en Essen la
Rheinisch Westphalisches Elektrizitütswerk
A.C." (Buenos Aires, Ediciones Arayú, Libreria Editorial Depalma, 1954).
12. A denominação sociedade de economia mista (entreprises d'économie miste, sociétés mistes, entreprises semi publiques,
accionarat des collectivites publiques, na
França; societá anonime miste, societá di
Stato e di enti pubblici, imprese private in
mano pubblica, na Itália; gemischt-wietschaftiche Untemehmung, na Alemanha; organisme public d'économie miste, na Bélgica;
entidades mixtas, sociedades comerciales plÍblicas, empresas semi-públicas, nos países de
língua hispânica; sociedades de economiamista, entidades de economia mista, no Brasil
e em Portugal) dá a idiéa da constituição
dessa entidade, tendo ponto comum, nas diversas ordens jurídicas que a admitem, a associação de capitais públicos e privados, sob
a forma societária mercantil, afetada ao desempenho de uma atividade que interesse ao
Estado, sob o controle acionário ou político
do Poder Público. Héctor Camara (op. cit.),
define a sociedade de economia mista como
"aquella some tida en sus líneas esenciales a
las sociedades por acciones, donde participan
como accionistas y administradores conjuntamente una o más personas jurídicas públicas
con sujetos privaC:o~, para la persecución de
fines económicos de interés general".
13. Inobstante o inegável valor científico
de uma formulação conceitual comum em face do direito comparado, o certo é que, para
o caso sub examen, deve-se ater à ordem jurídica brasileira, que prevê o regime jurídico
da sociedade de economia mista. Em linhas
gerais, todavia, não destoa demasiadamente
do direito alienígena, notadamente quanto a
configurá-Ia como associação de capitais públicos e privados, para a consecução de uma
atividade econômica, sob a forma societária
mercantil e controle acionário ou político do
Estado.
14. No direito federal, o Decreto-Iei
n 9 200, de 25 de fevereiro de 1967, no item
111 do art. 59, conceitua sociedade de economia mista como a "entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica. sob a forma de sociedade anônima,
cujas ações com direito a voto pertençam em
sua maioria à União ou à entidade da administração indireta". A conceituação legal está
conforme a Constituição Federal. A personalidade jurídica de direito privado e a forma
de sociedade anônima por ações correspondem à submissão ao direito aplicável às empresas privadas, exigida pelo § 29 do art. 170;
a exploração de atividade econômica é a realização da intervenção direta na economia,
que deve ser promovida mediante lei (arts.
163 e 170); o controle acionário permite que
a intervenção se proceda segundo a vontade
do Poder Público (art. 170, §§ 19 e 29); a
associação de capitais públicos e privados
205
decorre da expressão sociedade de economia
mista, contida no § 29 do art. 170, que, segundo as regras clássicas de interpretação do
texto da Constituição, sendo fruto da vontade
popular, deve ser entendida pelo sentido comum que lhe é dado.
15. Cumpre trazer a palavra do ProL
Sérgio de Andréa Ferreira (R. Dir. adm., Rio
de Janeiro, 136: 1-33, abr ./jun. 1979), que em
excelente estudo de doutrina sobre O direito
administrativo das empresas governamentais
brasileiras, enfrentou a questão, sendo de especial valia para o caso vertente, a saber:
"As empresas governamentais e o exercício
da atividade econômica - Cabe destacar o
disposto no art. 170, e seus §§, da CF. O
caput estatui que "às empresas privadas compete, preferencialmente, com o estímulo e o
apoio do Estado, organizar e explorar as atividades econômicas", acrescentando o respectivo § 19 que 'apenas em caráter suplementar
da iniciativa privada o Estado organizará e
explorará diretamente a atividade econômica'.
Os § § 29 e 39 contêm, igualmente, disposições relevantes, pois determinam que 'na exploração, pelo Estado, da atividade econômica, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista reger-se-ão pelas normas aplicáveis às empresas privadas, inclusive quanto
ao direito do trabalho e ao das obrigações',
sendo certo que 'empresa pública que explorar atividade não monopolizada ficará sujeita
ao mesmo regime tributário aplicável às empresas privadas".
Ratificam-se, assim, os princípios da liberdade de iniciativa (cf. art. 160 da CF) e de
competição (cf. 163 da CF), inclusive entre
as empresas públicas e privadas, no campo
econômico.
O art. 163 da Carta Magna Federal faculta,
todavia, a intervenção no domínio econômico
e o monopólio de determinada indústria ou
atividade, mediante lei federal, quando indispensável por motivo de segurança nacional
ou para organizar setor que não possa ser
desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias individuais. Nesses misteres, o Estado pode valer-se, mais modernamente, das empresas governamentais. O
206
parágrafo único do art. 163 em foco estatui,
a propósito, que 'para atender a intervenção
de que trata este artigo, a União poderá instituir contribuições destinadas ao custeio dos
respectivos serviços e encargos, na forma que
a lei estabelecer'.
Conjugadas essas disposições com o estabelecido pelos incisos II e IH do art. 59 do
Decreto-Iei n9 200/67, com a redação dada
pelo Decreto-Iei n 9 900/69, verifica-se que
atividade econômica no sentido de atuação
para o mercado, em termos capitalistas, o Governo só pode exercitar através de empresas
e sociedades de economia mista: Administração Direta e autarquias só atuam na área
regida pelo direito público.
Se o Governo quiser atuar com seus próprios recursos, optará pela empresa pública;
se preferir agir, valendo-se, também, dos recursos particulares, adotará a forma das companhias mistas.
16. São importantes as definições constantes dos Cursos de direito administrativo
dos Profs. Themístocles Brandão Cavalcanti
(9. ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos) e Diogo
de Figueiredo Moreira Neto (2. ed. Rio de
Janeiro, Forense, 1974), no sentido de que as
sociedades de economia mista são entidades
em que se verifica, sob uma estrutura de
direito privado, a participação financeira do
Estado e de pessoas particulares na formação de seu capital e na sua administração,
organizada empresarialmente, de maneira a
conciliar os interesses econômicos dos sócios
com o interesse público.
17. A matéria referente à conceituação
da sociedade de economia mista já foi objeto
de inúm.::ros pronunciamentos da douta Consultoria-Geral da República, aprovados pelo
Exmo. Sr. presidente da República, devendo,
pois, ser observados pela administração pública federal como atos normativos superiores. Atualmente, rege a eficácia dos pronunciamentos da Consultoria-Geral da República
o Decreto n 9 93.237, de 8 de setembro de
1986, que dispõe sobre a Advocacia Consultiva da União no Poder Executivo. Dessa forma, deve-se atentar para o Parecer CGR
n9 L-154, de 21 de julho de 1977, do Exmo.
Sr. Dr. Luiz Rafael Mayer, atual ministro·
do Supremo Tribunal Federal, afirmando que
"0 conceito de sociedade de economia mista,
como integrante da administração indireta,
supõe, sob o aspecto formal, a concorrência
de dois requisitos essenciais, ou seja, a criação em virtude de lei autorizativa e a participação majoritária da entidade mater, de
modo permanente e indeclinável". No Parecer CGR n9 P-OI0, de 2 de setembro de 1981,
o Exmo. Sr. Dr. Paulo César Cataldo, atual
ministro do Superior Tribunal Militar, concluiu que "a constituição de sociedade de
economia mista federal depende de prévia autorização legislativa, nos termos do art. 59,
IH, do Decreto-Iei nQ 200, de 1967, na redação do Decreto-Iei n9 900, de 1969, e, ainda,
da art. 236 da Lei n9 6.404, de 1976. No
texto desse parecer. há citação do Parecer
CGR n9 H-297, à guisa de precedente, do
Exmo. Sr. Dr. Adroaldo Mesquista da Costa,
onde ressalvava que "a simples aquisição de
ações pelo poder público não basta para determinação de uma sociedade de economia
mista "e que" não se pode perder de vista,
outrossim, que a sociedade de economia mista, embora criada nos moldes da lei comercial comum, a sua instituição depende de autorização legislativa, por envolver a aplicação
de recursos públicos, como porque significa a
execução de uma determinada incumbência
do Estado (Valverde, Trajano de Miranda.
Sociedades anônimas ou companhias de economia mista. Rev. Dir. Adm., 1:429; Saraiva. Oscar. Novas formas de delegação administrativa. Revista Forense, 100:234; Wald,
Arnold. As sociedades de economia mista e
as empresas públicas no direito comparado.
Revista Forense, 152:510-; Tácito, Caio.
Sociedades comerciais e fundações do Estado.
Revista Forense, 205:427; Ferreira, Waldemar. Compêndio de sociedades mercantis.
pessoas particulares, sob o controle acionArio daquele poder, criada por força de autorização legal, configurando um cometimento estatal, com fundamento na Constituição
Federal, afetado à realização da utilidade pública, pois outra não pode ser a destinação
do patrimônio público. O modo permanente
e indeclinável a que se refere o Eminente
Ministro Rafael Mayer deve ser entendido
enquanto exista o motivador da intervenção
direta na economia - segurança nacional ou
para organizar setor que não possa ser desenvolvido com eficácia no regime de competição e de liberdade de iniciativa e apenas
em caráter suplementar da iniciativa privada.
Cessando o motivador, impõe-se ao Estado
a desafetação da sociedade de economia mista, extinguindo-a, incorporando-a a outra entidade, modificando a sua natureza ou, notadamente, em face de sua estrutura empresarial econômica, alienando as ações representativas da participação no seu capital.
19. O Decreto-Iei n 9 2.299, de 21 de novembro de 1986, alterou o art. 178 do Decreto-Iei n9 200, de 25 de fevereiro de 1967, que
passou a dispor como segue:
v. 3. § 172)."
"As autarquias, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista, integrantes da
administração federal indireta, bem assim as
fundações criadas pela União ou mantidas
com recursos federais, sob supervisão ministerial, e as demais sociedades sob o controle
direto ou indireto da União, que acusem a
ocorrência de prejuízos, estejam inativas, desenvolvam atividades já atendidas satisfatoriamente pela iniciativa privada ou não previstas no objeto social, poderão ser dissolvidas ou incorporadas a outras entidades, a
critério e por ato do Poder Executivo, resguardado os direitos assegurados, aos eventuais acionistas minoritários, nas leis e atos
constitucionais de cada entidade."
18. Assim, a sociedade de economia mista pode ser conceituada como a organização
empresarial, destinada à execução de uma
dada atividade econômica, sob a forma de
sociedade por ações, regida em suas operações pelo direito privado, de cujo capital
participem recursos do Poder Público e de
20 . Com a nova redação dada ao art. 178
do Decreto-Iei n9 200, de 1967, foi conferida autorização geral ao Poder Executivo para promover a dissolução ou incorporação de
todas as entidades integrantes da administração federal indireta e demais empresas estatais, inclusive e nomeadamente as empresas
207
públicas e sociedades de economia mista,
sempre que ocorrer alguma das hipóteses motivadoras previstas nesta norma, a juízo do
Poder Executivo. Em linhas gerais, as hipóteses previstas como ensejadoras da desafetação dessas entidades, no que tange às sociedades de economia mista, correspondem
à cessação do motivador previsto na Constituição para a intervenção no dominio econômico. De qualquer modo, essa norma federal,
atribuindo a competência ao Poder Executivo, segundo seus critérios próprios, para dissolver ou incorporar aquelas entidades, dá
elemento para que se compreenda o alcance
da expressão de modo permanente e indeclinável referida pelo eminente Ministro Rafael
Mayer. Não é, pois, permanência de indeclinabilidade absoluta. A simples presença de
uma autorização geral para a sua desafetação
é incompatível com entendimento radical.
Daí a permanência e a indeclinabilidade, como atributos para a conceituação de uma
sociedade de economia mista, devem ser entendidas enquanto presentes os motivadores,
nos termos dos preceitos constitucionais, que,
conforme visto exaustivamente acima, são
relativos, factuais e circunstanciais.
IV
o
REGIME JURíDICO DO BANCO
MERIDIONAL
21. A Lei nQ 7.315, de 24 de maio de
1985, autorizou o Poder Executivo a desapropriar as ações representativas do capital das
companhias integrantes dos "conglomerados"
Sul Brasileiro e Habitasul, que estavam sob
intervenção do Banco Central do Brasil, a
saber: Banco Sul Brasileiro S.A.; Banco de
Investimento Sul Brasileiro S.A.; Sul Brasileiro Crédito, Financiamento e Investimento
S.A.; Sul Brasileiro S.A. Corretora de Valores Mobiliários e Câmbio; Sul Brasileiro S.A.
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários; Banco Habitasul S.A.; Habitasul Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.;
Habitasul Distribuidora de Títulos e Valores
Mobiliários S.A.; e, Habitasul Leasing S.A.
Arrendamento Mercantil.
208
22. A Lei n Q 7.315, de 1985, autorizou,
desde logo, a imissão na posse das ações desapropriadas, mediante depósito no valor do
patrimônio líquido dessas ações, apurado
com base. em balanço levantado pelo interventor, na data da publicação do decreto
de desapropriação, e certificado por auditor
independente. Na hipótese de apuração de
valor negativo, o depósito corresponderia a
Cz$I,OO para cada 100 mil ações ou fração.
Uma vez imitida na posse das ações desapropriadas, a União passaria a exercer os direitos inerentes à condição de acionista, inclusive o de votar, em assembléia geral, o
saneamento financeiro da sociedade, mediante o reconhecimento da perda do capital social, o agrupamento de ações, o aumento de
capital social, o exercício ou cessão de direito de preferência para subscrição de aumento de capital, a transformação, incorporação, fusão ou cisão, e qualquer outra
alteração do estatuto social.
23. Ordenou ainda, a referida lei, que
os conglomerados Sul Brasileiro e Habitasul
fossem fundidos em instituição financeira
com a denominação de Banco Meridional do
Brasil S.A.; ressalvando aquelas companhias
que, por sua natureza, não pudessem ser
incorporadas pelo novo banco, passando, então, à condição de suas subsidiárias. O capital inicial autorizado do Banco Meridional
ficou em Cr$ 1 trilhão e 600 bilhões. A Lei
nQ 7.315 foi além de mera autorização genérica para a criação do banco. De fato, estabeleceu a estrutura organizacional básica
da entidade, fixando a sede em Porto Alegre, estado do Rio Grande do Sul, determinando a composição do Conselho de Administração por seis membros e da Diretoria
por cinco, sendo um presidente e quatro diretores, todos escolhidos entre cidadãos de
ilibada conduta e reconhecida competência,
e nomeados pelo presidente da República.
24. À semelhança do art. 178 do Decreto-lei nQ 200, de 1967, com a redação
dada pelo Decreto-lei nQ 2.299, de 1986, a
Lei n Q 7.315 autorizou ao Poder Executivo
a promover a venda, mediante oferta pública,
de ações que assegurem o controle da com-
panhia. Evidentemente, sendo a alteração
do art. 178 do Decreto-Iei n Q 200 posterior
àquela autorização da Lei n Q 7.315, dispondo integralmente da matéria e prevendo
novas hipóteses referentes às estatais em geral, é certo que hoje a situação do Banco
Meridional do Brasil se rege pela última legislação, aliás, como todas as entidades da
administração federal indireta o
25 . O Banco Central do Brasil, solicitado por esta procuradoria-geral, exarou parecer (Dejur n Q 237/87) no sentido de que
"pelas razões expostas, reiteramos o entendimento de que, não obstaitte deva ser considerado à luz da Lei n Q 4.595 e para certos
efeitos, instituição financeira pública, sob
controle federal, o Banco Meridional do Brasil S oA o não ostenta a natureza de sociedade de economia mista" o A autarquia assim opinou com base em pareceres da Consultoria-Geral da República, já referidos
acima, e em veto do Exmo o Sr. Presidente
da República à expressão pública federal,
sob a forma de sociedade de economia mista.
como definida pelo art o 22 e parágrafos da
Lei nQ 4.595, de 31 de dezembro de 1964."
O Parecer do renomado jurista gaúcho Lélio
C!!ndiota de Campos (Conjur nQ 1/86), constante dos autos deste processo, concluiu que,
embora instituição financeira federal, o Banco Meridional do Brasil não teria a natureza
jurídica de sociedade de economia mista,
porque lhe faltaria a atribuição de uma atividade-fim própria da administração pública,
de caráter econômico duradoura e, ainda,
porque a previsão de autorização legal para
a alienação de seu controle acionário seria
incompatível com a finalidade pública o
26 o A atividade do hermeneuta e do
aplicador do direito em geral cinge-se a reconstruir a vontade da lei - mens legis,
não a do legislador - mens legislatoris o
Daí procedente e atual o ensinamento clássico de Friedrich Karl von Savigny no seu
Juristiche Methodenlehre (trado J. J. SantaPinter o Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1979), no sentido de que "toda ley debe
expresar un pensamiento en forma tal que
villga como norma o Quien interprete, pues,
una ley, debe analizar el pensamiento contenido en la ley, debe investigar el contenida de la leyo Interpretaci6n es lo primero:
reconstrución de la ley". Também o nosso
Carlos Maximiliano, na obra de consulta
permanente Hermenêutica e aplicação do direito (9 o ed o Rio de Janeiro, Forense, 1980),
esclarece que "embora ainda apreciáveis, os
materiais legislativos têm o seu prestígio em
decadência, desde que a teoria da vontade,
o processo psicológico, a mens legislatoris,
cedeu a primazia ao sistema das normas objetivas. Os motivos intrínsecos, imanentes
no contexto e por ele próprio revelados, prevalecem, hoje, contra os subsídios extrínsecos; o conteúdo da lei é independente do
que pretendeu o seu autor."
27. Dessa forma, o veto presidencial
àquela expressão, por si s6, não é razão suficiente a negar ao Banco Meridional do
Brasil a natureza de instituição financeira
federal sob a forma de sociedade de economia mista o Aliás, curiosamente, o Banco
Central aproveita os termos de veto tão-somente quanto à natureza de sociedade de
economia mista, desconsiderando-o para caracterizá-lo como instituição financeira federal em face da legislação. Nesse aspecto,
tem razão aquela autarquia, pois "as coisas
são o que são, não o que queremos que sejam", vale dizer, para se concluir sobre a
natureza de algum ser, deve-se ater aos seus
elementos constituintes, não aos rótulos extrínsecos. Daí, sem dúvida alguma, conforme o parecer do Banco Central, à luz da
ordem jurídica vigente, apesar do veto sobre
~ questionada expressão, é o Banco Meridional uma instituição financeira pública federal. De outro lado, sobre o veto do Exmoo
Sr o Presidente da República, item II da
Mensagem nl? 286, de 1985, não houve manifestação à natureza jurídica da nova instituição. mas sim a preocupação política com
a orientação do governo de não constituir
novas estatais, bem como com o retomo dos
recursos comprometidos, conforme segue: "A
classificação do Banco Meridional S . A .
como instituição financeira pública federal
implica o seu reconhecimento como órgão
209
auxiliar da política de crédito do governo
federal (art. 22 da Lei n!? 4.595/64), o que
não corresponde aos objetivos do projeto,
pois a participação da União será eventual
e transitória. Por outro lado, a referida classificação enseja interpretação de que se está
a criar mais uma empresa estatal e sugere
a impossibilidade de a União reembolsar-se
dos recursos por ele comprometidos".
28. A preocupação sadia e extremamente oportuna do Exmo. Sr. Presidente
da República com a situação dos recurS03
federais comprometidos, estava ligada à
idéia de que a qualidade de sociedade de
economia mista ou de instituição financeira
pública bastaria para tomar a entidade permanente no contexto da administração federal. Todavia, com a nova redação dada
ao art. 178 do Decreto-Iei n Q 200, de 1967,
pelo Decreto-Iei n Q 2.299, de 1986, essa
preocupação não existe mais, de sorte que
é suficiente ato do Poder Executivo, de acordo com as hipóteses previstas, para a dissolução, alienação do controle acionário, fusão
ou cisão, em suma, de quaisquer entidades
estatais sob o controle direto ou indireto da
União. Assim, em face da nova ordem legal,
superveniente ao veto presidencial, não há
que se cogitar daquela preocupação relevante.
29. A atividade-fim própria da administração pública, data venia, não é da essência
da caracterização da sociedade de economia
mista, seja em face da Constituição Federal,
seja do Decreto-lei n!? 200, de 1967. A sociedade de economia mista, conforme visto
exaustivamente, é um dos instrumentos de
intervenção direta no domínio econômico,
quando haja motivação para organização ou
exploração de atividade econômica de mão
pr6pria sob a forma empresarial. Atividade
econômica e empresarial não constitui fim
ordinário do Estado. A esse compete a administração dos serviços públicos; aos particulares, a atividade econômica; apenas excepcionalmente o Estado executará atividade
economlca. Evidentemente, nada obsta a
que sociedade de economia mista execute
serviço público, a exemplo das companhias
210
estatais de transporte, Porém, dizer que é
da sua essência não se compadece com a
ordem constitucional.
30. Também não se pode exigir, para
caracterizar a sociedade de economia mista,
que execute atividade econômica duradoura.
Como instrumento de intervenção excepcional na economia (diz-se que é excepcional
em face de a ordem jurídica constitucional
eleger como regra o regime capitalista de livre empresa), terá a existência vinculada aos
motivadores para tanto. Cessados os motivadores, impõe-se a cessação da intervenção.
Se essa argumentação proposta fosse admissível em face de nossa ordem jurídica, à luz
da nova redação do citado art. 178 do De·
creto-Iei n!? 200, que autoriza genericamente
o Poder Executivo a promover à desafetação
de todas as estatais, inclusive autarquias, empresas públicas e sociedades de economia
mista, teríamos que, forçosamente, ad absurdum, concluir no sentido de que, no plano federal, não existe mais sociedade de economia mista.
31 . A atuação estatal teve por objetivo
a recuperação econômica das instituições financeiras sob intervenção do Banco Central,
integrantes dos conglomerados Sul Brasileiro
e Habitasul, que, face a sua situação financeira, seriam liquidadas, abalando profundamente a economia do Sul do país, provocando elevado índice de desemprego e repercussões financeiras indesejáveis às pequenas
e médias empresas credoras dos conglomerados. Motivou-se, pois, a intervenção no domínio econômico para realizar os fins da ordem econômica e social, proclamados no
art. 160 da Constituição. Restava a opção
pela intervenção direta, de mão pr6pria, ou
indireta, mediante auxt1io ou estímulo. Optando-se pela intervenção direta, incidiu a
ordem do art. 170, item 11, da Constituição,
que impõe ao Estado utilizar-se de empresa
pública ou de sociedade de economia mista
sujeitando-se às normas jurídicas aplicáveis
às surpresas privadas, inclusive quanto ao di·
reito do trabalho e ao das obrigações.
32. Constituiu-se, assim, por determinação da Lei n Q 7.315, de 1985, o Banco Mo-
ridional do Brasil S. A ., sob a forma de s0ciedade por ações, participando de seu capital a União e pessoas particulares, sob o
controle acionário daquela para a execução
de atividade econômica, afetada à consecução da utilidade pública, no caso, para que
fosse evitado sério e indesejável dano à economia do Sul do país. Dessa forma, estão
presentes todos os elementos configuradores
da sociedade de economia mista, à luz da
Constituição Federal e do Decreto-lei n9 200,
de 1967, quais sejam: criação ou autorização
mediante lei; participação de capitais públicos e privados; forma societária mercantil,
de acordo com a Lei n 9 6.404, de 1976 (Lei
das Sociedades por Ações) e, conseqüentemente, personalidade jurídica de direito privado; controle acionário do Poder Público,
no caso a União Federal; organização empresarial voltada para a execução de atividade
econômica. Nem se questiona a presença
da utilidade pública como elemento conceitual de sociedade de economia mista, pois
é inerente a todos os atos estatais a afetação
pública, sem a qual quedar-se-iam injustificados, írritos diante da Constituição.
33. A Lei n9 4.595, de 31 de dezembro
de 1964, no art. 17, dispõe que "consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros," No art. 22,
determina que "as instituições financeiras
públicas são órgãos auxiliares da política de
crédito do governo federal", cujo § 19 ordena "o Conselho Monetário Nacional regulará as atividades, capacidade e modalidade
operacionais das instituições financeiras públicas federais, que deverão submeter à aprovação daquele órgão, com a prioridade por
ele prescrita, seus programas de recursos e
aplicações, de forma que se ajustem à política de crédito do governo federal".
34. A conceituação de instituição financeira, dada pela Lei n 9 4.595, de 1964, cir-
cunscreve-se ao tipo de atividade exercida
- coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros e a guarda de valor de
terceiros. Tratando-se das instituições financeiras públicas, a Lei impõe-lhes um munus,
de caráter instrumental da política de crédito
do Governo, porém não as define, como fez
com o gênero. Inobstante, atribui ao Conselho Monetário Nacional competência para
regular sua atividade, capacidade e modalidade operacional. Assim, será instituição fi·
nanceira pública aquela que, preenchendo
objetivamente os quesitos gerais do art. 17
da Lei n9 4. 595, estiver vinculada diretamente à vontade do Estado, estando, pois,
sob o seu controle. Nessa situação, assumem
o dever de funcionar como órgãos auxiliares
da política de crédito, de acordo com as
instruções do Conselho Monetário Nacional.
Ressalvadas aquelas instituições cujas atribuições estiveram fixadas em leis gerais ou
na própria lei instituidora, a qualidade do
/1:~mus, como órgão auxiliar da política de
crédito, será dada de acordo com o Conselho
Monetário Nacional, em face do art. 22
da Lei n 9 4.595, podendo ser ampliada ou
restringida de acordo com juízo de conveniência e oportunidade.
35. O Banco Meridional do Brasil encontra-se nessa situação especial. De fato, o
seu objeto institucional qualifica-o como instituição financeira, nos termos do art. 17 da
Lei n 9 4.595. Estando sob o controle acionário da União, como sociedade de economia
mista, passa a caracterizar-se como instituição financeira federal. Todavia, não há qualquer previsão legal ou estatutária sobre o
âmbito de suas atribuições como instituição
financeira pública. Incide a regra do art. 22
da Lei n 9 4.595 - tem o munus de auxiliar
a execução da política de crédito do governo federal. Como fazê-lo diz o § 19 desse
artigo, ou seja, cabe ao Conselho Monetário
Nacional dispor sobre o assunto, compatibilizando, evidentemente, com as atribuições
institucionais desse banco. O que não se
pode admitir, é a existência de uma instituição financeira, sob o controle da União,
resultante de intervenção estatal no domínio
211
econômico, que não atenda ao chamado desse dever, nos termos da legislação.
v
CONCLUSA O
36. Ante essas considerações, conclui-se
que o Banco Meridional do Brasil S. A. é
uma instituição financeira pública, com a natureza de sociedade de economia mista federal, resultante de intervenção do Estado
na economia afetado à organização e exploração de atividade econômica, sujeitandose às normas aplicáveis às empresas privadas, especialmente à Lei n Q 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, sem prejuízo do disposto
na Lei nQ 7.315, de 24 de maio de 1985, na
n Q 4.595, de 31 de dezembro de 1964,
resoluções do Conselho Monetário Nacioe na legislação geral referente às empre·
estatais em geral.
É o parecer, submetido à superior consi·
deração do Senhor Procurador-Geral.
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
30 de setembro de 1987. - Marco Antonio
Meneghetti, Coordenador de Representação
da Fazenda Nacional Substituto.
Subscrevo, integralmente, as considerações
e conclusões do lúcido parecer supra.
2. À superior apreciação do Exmo. Sr.
Ministro da Fazenda.
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
30 de setembro de 1987. - Cid Heráclito
de Queiroz, Procurador-Geral da Fazenda
Nacional.
Lei
nas
nal
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