Epistemologia e "seleção natural" dos Direitos Fundamentais.docx

EPISTEMOLOGIA JURÍDICA E “SELEÇÃO NATURAL” DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
JURIDICAL EPISTEMOLOGY AND “NATURAL SELECTION” OF
FUNDAMENTAL RIGHTS
Víctor Augusto Lima de Paula1
Debora Bezerra de M. S. Maia2
RESUMO: O presente estudo tem como ponto de partida a noção de que os direitos
fundamentais, suas conformações e suas características são frutos de determinadas
circunstâncias sociais e culturais. Estando inseridos, portanto, em um contexto de constante
câmbio social, eles próprios estariam sujeitos às mudanças impostas pelo natural desenrolar
das comunidades humanas. A partir de tais noções, pautando-se em uma pesquisa histórica e
bibliográfica, perquire-se como a evolução do Direito, especialmente a dos direitos
fundamentais, relaciona-se com fenômenos estudados pela epistemologia evolutiva, de acordo
com a visão do filósofo Karl Popper sobre os processos de produção e progressão do
conhecimento humano, notadamente a ideia de “seleção natural” do conhecimento nas
ciências sociais.
PALAVRAS-CHAVE: Epistemologia evolutiva; Direitos fundamentais; Seleção natural.
ABSTRACT: This article has as starting point the notion that the fundamental rights, its
conformations and characteristics are products of given social and cultural circumstances.
Therefore, being part of a context of incessant social transformations, they are submitted to
the changes imposed by the natural progress of human communities. From these notions,
through a historical and bibliographical research, we enquire how the evolution of law,
especially the evolution of fundamental rights, connects with the phenomena studied by
evolutionary epistemology, according to Karl Popper‟s ideas about the processes of
production and progression of human knowledge, principally the idea of natural selection of
knowledge in social sciences.
KEYWORDS: Evolutionary epistemology; Fundamental rights; Natural selection.
1 LINHAS INTRODUTÓRIAS
Os chamados direitos fundamentais, como a própria ciência do Direito, são produtos
do meio social em que se inserem. São construções e postulados jurídicos de nítida
1
2
Mestrando do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará.
Mestranda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará.
historicidade que se agregam à ordem jurídica sob um determinado paradigma vigente, o qual
determina quais direitos têm tal qualidade e como eles devem ser interpretados.
A importância e o destaque conferido aos direitos fundamentais dentro de um
sistema jurídico são patentes, de forma que a invocação dos mesmos como pressupostos do
próprio Estado Democrático de Direito revela sua eminência. Em certas ordens jurídicas,
como a brasileira, estes direitos são protegidos constitucionalmente por cláusulas de
inalterabilidade, excetuada a sua expansão.
Os direitos fundamentais, portanto, revelam um relevante objeto de estudo da ciência
do Direito, entendida como um produto da convivência social teoricamente construída e
voltada para a compreensão do fenômeno jurídico. Fenômeno este, por sua vez, que se imiscui
e se desenvolve em condições sociais, nunca estando em um chamado estado puro
(MARQUES NETO, 2001, p. 129).
Esse aspecto sócio-histórico da disciplina jurídica é ressaltado por Souza (1980, p.
140), que nos remete a uma visão de Direito como fato social: “Como fato social, o direito
emerge das tradições, dos costumes, das praxes, das convicções, das ideologias e das
necessidades de cada povo em cada tempo.”.
O autor, ainda, nos mostra que a construção do Direito, por meio de suas fontes
sociológicas ou materiais, é marcada pela realidade em que o mesmo se insere: “As fontes
sociológicas são também chamadas fontes materiais do direito e são constituídas por
elementos emergentes da própria realidade social ou dos valores que inspiram qualquer
ordenamento jurídico [...]” (SOUZA, 1980, p. 141).
Nessa perspectiva, não se pode olvidar, portanto, que os direitos fundamentais, suas
conformações e suas características são também frutos de determinadas circunstâncias sociais,
as quais, por sua vez, são alvos de constante mutação e evolução sociais. Nesse ciclo, aqueles
direitos tornam-se inexoravelmente parte desse processo evolutivo.
Adentrando os campos filosóficos da teoria do conhecimento jurídico, esses
movimentos e processos por que passam a ciência do Direito e seus predicados encontram
diálogos relevantes sobre a aplicação de revoluções científicas no Direito, derrotabilidade das
normas jurídicas, testabilidade do conhecimento e até mesmo sobre a “seleção natural” das
teorias jurídicas. Neste estudo, busca-se perquirir como os direitos fundamentais se inserem
nesse cambiante quadro.
A metodologia implementada neste trabalho foi, primordialmente, a pesquisa
bibliográfica, tendo em vista o caráter eminentemente teórico, consistindo, principalmente na
leitura e no exame dos livros, artigos e outras obras referenciadas, de algum modo
relacionados com a temática da epistemologia evolutiva e dos direitos fundamentais.
Como objetivo, busca-se identificar a relação entre a evolução histórica da teoria dos
direitos fundamentais e o pensamento da epistemologia evolutiva, especialmente em face das
propostas teóricas de Karl Popper, tudo com finalidade de não só ressaltar novas perspectivas
da evolução dos direitos fundamentais, mas também de entender suas transformações atuais e
futuras.
2 NOTAS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Uma digressão inicial que deve ser ligeiramente feita refere-se à aproximação
linguística da temática. Como sugere Martínez (1999, p. 36-37), a expressão direitos
fundamentais tem relação próxima com outras terminologias utilizadas pelos estudiosos:
direitos humanos, direitos naturais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, direitos
morais entre outras. A escolha pela expressão direitos fundamentais, segundo o autor, levaria
em conta duas circunstâncias: a maior precisão, em face da expressão direitos humanos, e a
possibilidade de se evitar reducionismos positivistas e jusnaturalistas.
Para Martínez (1999, p. 37), portanto:
[...] derechos fundamentales puede comprender tanto los presupuestos éticos como
los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que
compromete la dignad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la
relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del
Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la
sociedad todas su potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una
moralidad básica como una juridicidad básica.
Dimoulis e Martins (2009, p. 46) compartilham a mesma ideia sob um enfoque
ligeiramente distinto. A expressão direitos fundamentais seria preferível, pois direitos naturais
expressariam a ideia de pré-positivação, e direitos humanos, a de suprapositivação, enquanto
os direitos fundamentais corresponderiam, segundo os autores, a certos direitos positivados na
Constituição. Dessa forma, os autores elencam razões para a adoção deste termo: o uso pela
Carta de 1988; o caráter amplo, abrangendo direitos individuais, sociais e políticos; a
preferência constitucional destes direitos.
Os autores propõem, então, a seguinte conceituação para direitos fundamentais:
[...] são direitos público-subjetivos de pessoas (físicas ou jurídicas), contidos em
dispositivos constitucionais e, portanto, que encerram caráter normativo supremo
dentro do Estado, tendo como finalidade limitar o exercício do poder estatal em face
da liberdade individual. (DIMOULIS; MARTINS, 2009, p. 46).
O esforço é válido, mas traz limitações, como a exclusiva atribuição de eficácia
vertical desses direitos, típico de modelos denominados de state action, que, conforme
assevera Pimenta (2007, p. 2.798): “Tal teoria defende que os direitos fundamentais apenas
impõem limitações para os Poderes Públicos, não atribuindo aos particulares direitos frente a
outros particulares.”.
Entretanto, há de se ressaltar que o desenvolvimento teórico dos direitos
fundamentais vem alcançando novos ares, expandindo-se para a seara privada, por meio do
que se denomina de eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É o que Luís Roberto
Barroso insere em um contexto de transição dos códigos para as constituições. Segundo
Barroso (2007, p. 127): “A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro
do sistema jurídico, de onde passa a atuar como filtro axiológico pelo qual se deve ler o
direito civil.”.
Já considerando esse viés, Peña de Moraes (2000, p. 11) traz uma abordagem sucinta,
indicando que: “Os direitos fundamentais, no esteio da melhor doutrina, resultam em posições
jurídicas das pessoas enquanto tais, com eficácia no âmbito das relações com o Estado ou
entre particulares, consubstanciadas ou não na Constituição.”. Nesta visão, a própria
positivação constitucional expressa é relativizada, de forma que se verifica que não há um
consenso perfeito sobre certas características dos direitos fundamentais.
As perspectivas são diversas, entretanto, um ponto de contato que se verifica é a
historicidade por trás de tais direitos, circunstância importante para a construção deste
trabalho. Sobre essa ascensão histórica dos direitos fundamentais, Dimoulis e Martins (2009,
p. 15) asseveram:
Os direitos fundamentais mantêm uma grande proximidade com a Política. Não se
pode ignorar que foram impostos politicamente no meio de ferozes lutas, de
revoluções, de guerras civis e de outros acontecimentos “de ruptura”. A lista de
pessoas que lutaram reivindicando direitos é muito extensa e a historiografia de
qualquer país relata inúmeras mortes em nome da liberdade e da igualdade.
Outro ponto que encontra consonância é a elevação dos direitos fundamentais sobre
outros direitos, tornando-os credores privilegiados de maior proteção e vigilância. Para
Konvitz (2009, p. 2), essa distinção tem justificações filosóficas e remete a uma lógica tão
antiga quanto à dos dez mandamentos, recebidos pelos israelitas no Monte Sinai:
The five commandments that are directed to relations between person and person are
not listed in any special order of ranking in importance. One commandment simply
follows another. Yet would anyone argue that the eighth commandment, “Neither
shall you steal,” is equal in importance to the sixth commandment, “You shall not
kill”?
É tendo como base estas circunstâncias filosóficas e, principalmente, históricas que
revolvem em torno da teoria dos direitos fundamentais que podemos relacioná-los a certas
noções no âmbito da epistemologia evolutiva, de forma que se possa ampliar e trazer novos
enfoques ao estudo desses direitos.
3 O PROCESSO DE PROGRESSÃO E EVOLUÇÃO DO CONHECIMENTO
A epistemologia evolutiva busca explicar a evolução do conhecimento humano de
acordo com ideia darwiniana de seleção natural. A ideia central dessa teoria é a de que as
capacidades cognitivas do ser humano podem ser compreendidas em função de seu valor de
sobrevivência, e de seu desenvolvimento biológico através do processo de mutações e seleção
de características. Enfoca as formas de aprendizagem através do procedimento de tentativa e
supressão de erros, comum tanto ao desenvolvimento humano como ao próprio método
científico. Destaca-se nesse campo da epistemologia, ainda, a questão das estruturas
biológicas e socioculturais próprias do homem e sua relação com a forma como o mundo é
percebido (AFTALIÓN; VILANOVA; RAFFO, 2004, passim).
A ciência, então, só seria possível graças a um conjunto de capacidades transmitidas
biologicamente e o aperfeiçoado conhecimento humano é adquirido justamente na forma de
transformação cultural realizada pela atividade científica (MATOS, 2007, p. 106).
Segundo Costa (2007, p. 10):
Tal perspectiva guarda forte semelhança com o processo de seleção natural da teoria
de Charles Darwin, em particular com a moderna síntese neodarwiniana, na qual os
seres vivos sofrem modificações anatômicas e comportamentais que são
selecionadas pelo ambiente de acordo com seu valor adaptativo. Popper reconheceu
tal semelhança e incorporou elementos evolutivos em sua reflexão epistemológica a
ponto de denominar sua perspectiva de epistemologia pós-darwiniana.
Importante notar que a epistemologia evolutiva possui duas abordagens distintas,
quais sejam, a abordagem literal e a analítica. A primeira reconhece que o conhecimento
humano como um todo é “fenômeno natural cuja produção, por parte dos seres humanos,
submete-se àquelas regularidades biológicas que moldaram as características de seus
produtores” (MATOS, 2007, p. 108).
Já pela concepção analítica da epistemologia evolutiva, segundo o mesmo
supracitado autor, o método crítico de seleção e exame das teorias científicas opera
analogamente à seleção natural, podendo, assim, a cultura ser vista como um ambiente de
evolução. Dessarte, “uma vez que os seres humanos são capazes de realizar a crítica e os
testes que funcionam como condição de aceitação ou rejeição de expectativas que
desenvolvem acerca do mundo, eles criaram um outro ambiente (…): da cultura humana”
(MATOS, 2007, p. 108).
O filósofo austríaco Karl Raimund Popper (2001, p. 17), tratando da lógica e
evolução das teorias científicas, insere o problema como força motriz do processo científico,
seja nos ramos naturais ou sociais do conhecimento. A partir do problema, o cientista faria
uso de um método consistente na experimentação de soluções, a fim de encontrar a resposta
adequada à problemática posta.
Assevera Popper (2001, p. 17) que até os mais simplórios organismos vivos fariam
tal tarefa e que, enfim, “[...] aprender é essencialmente testar, um após o outro, movimentos
de experimentação até encontrar um que resolva o problema”. Nos seres menos complexos,
esse processo se daria em nível puramente biológico, guiado pelas mutações genéticas que
corresponderiam a experimentos para a evolução do organismo e adequação ao seu meio.
Na sua proposta, o autor elenca três fases para o aprendizado por tentativa e erro dos
seres: o problema, as tentativas de solução e a eliminação (POPPER, 2001, p. 18). A segunda
fase refere-se a um momento crítico do aprendizado, podendo ser visualizada em expectativas
e instintos naturais e genéticos dos seres (aspecto biológico) ou em teorias intelectualmente
formuladas (eis o salto humano). As expectativas e teorias (propostas de solução) que não
tiverem sucesso são eliminadas na terceira fase, onde são postos à prova os instintos e teorias
firmados.
Essa formulação de expectativas corretas e erradas, em um nível biológico, seria um
problema de adaptação da espécie, segundo Popper (2001, p. 20):
O nosso aparelho genético é de tal ordem que ocorrem continuamente mudanças ou
mutações na estrutura genética. O darwinismo presume que, nos termos do nosso
modelo, estas mutações funcionam como as tentativas de solução da Fase 2. A
maior parte das mutações são fatais: são mortais para o portador da mutação, para o
organismo em que ocorrem.
Contudo, a intenção do autor é de firmar a analogia para com o estudo científico
carreado pelo homem e seu processo de aprendizagem, pois o seu modelo seria aplicável aos
problemas humanos e às teorias formuladas pelos cientistas para resolver aqueles:
1. O ponto de partida é sempre um problema ou uma situação problemática.
2. Seguem-se tentativas de solução. Estas consistem sempre em teorias e estas
teorias, sendo tentativas, estão frequentemente erradas: são, e sempre serão,
hipóteses ou conjecturas.
3. Também na ciência aprendemos eliminando os nossos erros, eliminando as nossas
teorias falsas. (POPPER, 2001, p. 22).
A diferença entre o homem e os outros seres na aplicação desse modelo estaria
principalmente na terceira fase desse processo. Quanto ao homem: “A novidade crucial do
método e da abordagem científicos é que simplesmente estamos activamente interessados e
envolvidos na eliminação [...]” (POPPER, 2001, p. 25). O homem, neste processo, também
objetivaria as suas hipóteses levadas a teste, não deixando sua própria existência à mercê da
eliminação da teoria formulada.
Além dessa objetivação, o próprio cientista busca testar e falibilizar sua teoria, a fim
de descobrir se ela é uma solução válida ou se incorre em erro. O próprio homem, portanto,
assume papel ativo na eliminação das teorias erradas. Popper (2001, p. 26) conclui:
Portanto, a minha tese principal é que a novidade da ciência e do método científico,
que o distingue da abordagem pré-científica é a sua atitude conscientemente crítica
em relação às tentativas de solução; toma uma parte activa nas tentativas de
eliminação, nas tentativas de criticar e falibilizar.
É dessa maneira que o ser humano daria progresso ao seu conhecimento nas mais
diversas áreas: propondo teorias para a solução de problemas e conflitos, submetendo suas
hipóteses à crítica e a testes, verificando as falhas ou sucessos de suas teorias.
O conhecimento humano, visualizado por meio de teorias e especulações diversas,
estaria inserido em processos de seleção e evolução, segundo as diretrizes traçadas por
Popper, de forma que as teorias mais escorreitas seriam “dominantes”.
A visualização de um fenômeno análogo à seleção natural darwiniana no campo das
ideias e do conhecimento é estudada por Matt Ridley (2010), na obra “The Rational Optimist:
how prosperity evolves”.
Ridley (2010, p. 2-3) relembra que o ser humano, mesmo não tendo sofrido
mudanças biológicas e até mesmo psicológicas significativas em dezenas de milhares de anos,
mudou inteiramente seu estilo de vida. O salto evolutivo efetuado pelo homem não se deu em
nível genético, por meio de mutações carreadas em processos de divisão celular, mas sim no
campo das ideias. O autor informa que em algum momento da história humana ideias
começaram a se encontrar sexualmente (RIDLEY, 2010, p. 5-6).
A analogia com o processo de reprodução sexuada revela a aproximação com a teoria
evolucionista de Darwin, mas aplicada ao campo do conhecimento e evolução cultural do ser
humano. Explica o autor :
Let me explain. Sex is what makes biological evolution cumulative, because it
brings together the genes of different individuals. A mutation that occurs in one
creature can therefore join forces with a mutation that occurs in another. The
analogy is most explicit in bacteria, which trade genes without replicating at the
same time - hence their ability to acquire immunity to antibiotics from another
species. (RIDLEY, 2010, p 6).
O diferencial humano, para o crescimento e aperfeiçoamento notáveis de suas
sociedades, técnicas e culturas, estaria neste processo de troca cultural, de conjunção de ideias
e esforços mútuos:
And so it is with culture. If culture consisted simply of learning habits from others,
it would soon stagnate. For culture to turn cumulative, ideas needed to meet and
mate. The „cross-fertilisation of ideas‟ is a cliché, but one with unintentional
fecundity. „To create is to recombine‟ said the molecular biologist François Jacob.
Imagine if the man who invented the railway and the man who invented the
locomotive could never meet or speak to each other, even through third parties.
Paper and the printing press, the internet and the mobile phone, coal and turbines,
copper and tin, the wheel and steel, software and hardware. I shall argue that there
was a point in human pre-history when big-brained, cultural, learning people for the
first time began to exchange things with each other, and that once they started doing
so, culture suddenly became cumulative, and the great headlong experiment of
human economic „progress‟ began. Exchange is to cultural evolution as sex is to
biological evolution. (RIDLEY, 2010, p. 6-7).
Ainda nesse sentido, para Aftalión, Vilanova e Raffo (2004, passim), o aprendizado
seria toda mudança adaptativa do comportamento de um organismo produzido como
consequência de experiência.
Estando inseridos em um contexto sociocultural, a ciência do Direito e os direitos
fundamentais não se encontram imunes a tais processos já evidenciados. A evolução das
teorias jurídicas, pois, se submetem a essa constante evolução, principalmente ao se pensar o
direito como fenômeno que reflete a realidade fática e que não pode estar alheio às mutações
ocorridas na sociedade, ignorando-os.
É o que João Baptista Herkenhoff (2005, p. 100-101) insere em um contexto de
aplicação sociológico-política, axiológica e fenomenológica do Direito. Segundo o autor, na
primeira perspectiva, deve o cientista estar atento “[...] a) ao ineditismo da vida, que extravasa
a previsibilidade legal; [...] d) à mutação social; [...] g) ao surgimento de novas necessidades
humanas;”.
Em perspectiva fenomenológica, clama Herkenhoff (2005, p. 98) que o aplicador do
Direito compreenda o homem a partir de sua facticidade, e não do simples juízo de dever-ser.
A teoria dos direitos fundamentais, como fruto de movimentos sociológicos e
políticos estribados em situações fáticas jurígenas, é um nítido exemplo dessa imprescindível
relação.
4 A EVOLUÇÃO E SELEÇÃO NATURAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os direitos fundamentais, segundo Robert Alexy (1999, p. 73), são “[...]
essencialmente direitos do homem transformados em direito positivo; estes direitos são
elementos essenciais da ordem jurídica nacional respectiva, são direitos que determinada
sociedade escolheu por bem inseri-los em seu direito positivo, sendo resguardados pela
Constituição”.
Novamente, não se olvide que direitos fundamentais são criações teóricas
nitidamente relacionadas com conjuntos valorativos expressados e manifestados em certos
períodos históricos. A criação desta noção, contudo, não se revelou súbita ou imediata. De
fato, apesar de existirem desde a Antiguidade ideias sobre liberdade, igualdade, dignidade,
solidariedade, autores como Martínez (1999, p. 113-114) inserem a ideia de direitos
fundamentais como típica da Modernidade:
Cuando afirmamos que se trata de um concepto histórico proprio del mundo
moderno, queremos decir que las ideas que subyacen en su raíz, la dignidad humana,
la libertad o la igualdad por ejemplo, sólo se empiezan a plantear desde los derechos
en um momento determinado de la cultura política y jurídica. Antes existía una idea
de la dignidad, de la libertad o de igualdad, que encontramos dispersa en autores
clásicos como Platón, Aristóteles o Santo Tomás, pero éstas no se unificaban en ese
concepto.
As ideias de Karl Popper, sobre um processo de evolução cognoscente incentivada
pela existência de um problema, parecem se transpor facilmente para um contexto de
surgimento dos direitos fundamentais, ou pelo menos dos primórdios destes.
O problema motriz, no contexto que se tem em mãos de início, é a exacerbação de
poder do Estado-nacional absolutista, enriquecido pelo mercantilismo e lastreado por ideias
de realeza divina. A burguesia, cada vez mais excluída deste processo de enriquecimento e
aviltamento das demais castas sociais, torna-se uma das maiores interessadas em propor uma
“tentativa de solução”. Esse descontentamento da burguesia é ressaltado por Martínez (1999,
p. 117): “Cuando en los siglos XVII y, sobre todo, XVIII el descontento de la burguesía por el
excesivo poder del Estado, y la fuerza económica adquirida, la lleven a pretender compartir el
poder político, los derechos humanos serán una de las armas más importantes.”
Ingo Sarlet (2007, p. 43) também ressalta que:
É necessário frisar que a perspectiva histórica ou genética assume relevo não
apenas como mecanismo hermenêutico, mas, principalmente, pela circunstância de
que a história dos direitos fundamentais é também uma história que desemboca no
surgimento do moderno Estado constitucional, cuja essência e razão de ser residem
justamente no reconhecimento e na proteção da dignidade da pessoa humana e dos
direitos fundamentais do homem.
Com o advento dos ideais iluministas burgueses, os quais culminaram com a
Revolução Americana e com a Revolução Francesa, o Estado absolutista deu lugar ao Liberal,
o qual propunha que o homem nascia com o direito inato de liberdade e que o Estado devia
proteger esses direitos individuais, não mais podendo agir de forma ilimitada (BONAVIDES,
2004, passim).
Os cânticos de liberdade, igualdade e fraternidade que marcaram as revoluções
liberais burguesas, na busca pela reforma política, consubstanciam essa reação a um problema
posto. Martínez (1999, p. 118) nos explica como a formulação inicial dos direitos
fundamentais nasce da conturbação da relação entre burguesia e nobreza, esta última que
começava a mostrar empecilhos ao total desenvolvimento da burguesia pré-capitalista:
Cuando el Estado absoluto deja de ser un elemento de apoyo al cambio y se
convierte en una rémora y cuando otros factores como los religiosos (las guerras de
religíon serán una gran dificultad para el comercio), coincidan en dificultar el
progreso del protagonismo de la burguesía propietaria y comerciante, se empezarán
a producir las primeiras formulaciones de la filosofía de los derechos fundamentales,
en defensa de la tolerancia y de la limitacíon del poder absoluto.
Segundo Bonavides (2004, p. 562), o lema da Revolução Francesa exprimiu, em seus
três ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, todo o conteúdo possível dos direitos
fundamentais, profetizando as três gerações (ou dimensões) que representam, nas lições de
Vasak, a sequência histórica de sua institucionalização. Salienta o autor que:
Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três
gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e
qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bússola uma nova
universalidade abstrata e, de certo modo, metafísica daqueles direitos, contida no
jusnaturalismo do século XVIII. (BONAVIDES, 2004, p. 563).
Os principais documentos responsáveis pelo aparecimento desses direitos foram a
Declaração de Direitos da Virgínia de 1776 e a Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789.
La historia de los derechos fundamentales comienza propiamente con las
declaraciones formuladas por los Estados americanos en el siglo XVIII, al fundar su
independencia respecto de Inglaterra. Aquí, en verdad, se indica el comienzo –
según una frase de Ranke – de la Era democrática – más exacto: liberal – y del
moderno Estado de Derecho liberal-burgués, si bien aquellas declaraciones
americanas estaban, como „Bill if Rights‟, en la línea de la tradición inglesa. La
primera declaración (modelo, según G. Jellinek, „La declaración de derechos del
hombre y del ciudadano‟, ed. Alemana, pág. 18) fue emitida por el Estado de
Virginia e 12 de junio de 1776. (SCHMITT, 1996, p. 164).
Ambos documentos “[...] tinham como característica comum sua profunda inspiração
jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos naturais, inalienáveis, invioláveis e
imprescritíveis, direitos de todos os homens, e não apenas de uma casta ou estamento”
(SARLET, 2007, p. 52). Surge, então, com a consolidação do Estado Liberal, a primeira
dimensão de Direitos Fundamentais, a qual se constitui pelos direitos de liberdade, de
propriedade e de resistência, ou seja, direitos civis e políticos, os quais têm por titular o
indivíduo e possuem status negativo, na concepção de Jellinek, ou seja, têm caráter de
abstenção e limitam a atuação estatal, constituindo garantias em oposição ao poder público.
Não há constituição digna desse nome que não os reconheça (BONAVIDES, 2004, p. 563).
Ocorre que após se consolidar no poder, a burguesia não mais se interessou em
garantir os direitos individuais e os anseios sociais, mas em assegurar apenas uma liberdade
formal, o que ensejou insatisfação por parte da população. Fazia-se necessária, pois, não
apenas uma abstenção, mas uma atuação do Estado.
O impacto da industrialização e os graves problemas sociais e econômicos que a
acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatação de que a consagração formal
de liberdade e igualdade não gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, já no
decorrer do Século XIX, gerando amplos movimentos reivindicatórios e o
reconhecimento progressivo de direitos, atribuindo ao Estado comportamento ativo
na realização da justiça social. (SARLET, 2009, p. 56).
A irresignação da sociedade proporcionou o surgimento de doutrinas e concepções
de Estado opostas ao liberalismo, como, v.g., o socialismo.
Para Sarlet (2009, p. 44), com a consagração dos direitos fundamentais pelas
primeiras Constituições, a problemática das “gerações” (ou dimensões) 3 dos direitos
fundamentais tomou relevo, uma vez que relacionada às transformações, de modo especial em
virtude da evolução do Estado Liberal para o moderno Estado de Direito (SARLET, 2007, p.
44), como será visto adiante.
Constata-se, pois, que o processo evolutivo, como trazido por Popper, também se
aplicou a essa Teoria dos Direitos Fundamentais: o problema (novos anseios da sociedade não
albergados pela primeira geração) ensejou novas tentativas de solução, aos quais acabaram
culminando em uma segunda geração de direitos, mesmo não havendo eliminação do rol de
direitos já existente.
No entanto, os direitos sociais, ditos de segunda geração, os quais começaram a ser
apresentados na Carta Mexicana de 1917, na Constituição de Weimar e nas Declarações
solenes das Constituições Marxistas, só ascenderam no segundo pós-guerra, quando da
consolidação do Estado Social.
Esses direitos de segunda geração dominaram o século XX e, diferentemente dos de
primeira, que se baseavam na liberdade, baseiam-se no segundo elemento do lema burguês, o
direito à igualdade, a qual, para Machado Segundo (2010, p. 134), pode ser definida como
“[...] a consideração de cada indivíduo como titular do mesmo valor, de modo a que eventuais
diferenças entre a posição ou os bens detidos por uns e outros decorram de suas escolhas,
como consequências destas”.
Englobam os direitos sociais, culturais e econômicos, além dos direitos coletivos ou
da coletividade, “[...] introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado
social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX.
Nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar”
(BONAVIDES, 2004, p. 564).
Segundo o autor, os mesmos possuem status positivo, uma vez que demandam
prestações do Estado.
De juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada esfera
programática, em virtude de não conterem para sua concretização aquelas garantias
habitualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteção aos direitos
de liberdade. Atravessaram, a seguir, uma crise de observância e execução, cujo im
3
Autores como Dimoulis e Martins (2009, p. 30) criticam a nomenclatura “gerações”, segundo ambos: “Tal
opção terminológica (e teórica) é bastante problemática, já que a idéia das gerações sugere uma substituição de
cada geração pela posterior enquanto no âmbito que nos interessa nunca houve abolição dos direitos das
anteriores 'gerações' como indica claramente a Constituição brasileira de 1988 que inclui indiscriminadamente
direitos de todas as 'gerações' [...]”.
parece estar perto, desde que recentes constituições, inclusive a do Brasil,
formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
(BONAVIDES, 2004, p. 564)
É mister ressaltar nesse momento, contudo, a crítica feita por Holmes e Sunstein
(1999) em que afirmam que todos os direitos são positivos, uma vez que todos clamam por
ações afirmativas do governo, demandando inclusive gastos estatais. Afinal,
If rights were merely immunities from public interference, the highest virtue of
government would be paralysis or disability. But a disabled state cannot protect
personal liberties, even those that seem wholly “negative” (HOLMES; SUSTEIN,
1999, p. 44).
E os autores prosseguem a crítica quanto à distinção e à evolução dos direitos:
Negative rights, they say, were the first liberties to be established, having been
wisely institutionalized at the Founding, IF not earlier, whereas positive rights were
added afterward, in an ill-considered twentieth-century deviation from the original
understanding.
[…]
Nevertheless, they too frequently assume that there are basically two kinds of rights,
the positive and the negative. They merely redescribe the shift from immunities to
entitlements as a progressive tale of evolutionary improvement and moral growth
(HOLMES; SUSTEIN, 1999, p. 41).
Independentemente da classificação em direitos positivos ou negativos, novamente,
nota-se que o que deu ensejo ao desenvolvimento de uma terceira geração foi a necessidade
de satisfação de outros anseios não albergados pelos direitos já positivados. A teoria anterior
não era equivocada, mas apenas incompleta, motivo pelo qual a atitude conscientemente
crítica e a testabilidade do que se entendia então por direitos fundamentais levou a uma
contínua evolução dessa teoria.
Já as reflexões acerca do precário desenvolvimento de muitas nações fez emergir o
sentimento de fraternidade, o qual diz respeito aos direitos fundamentais de terceira geração.
São direitos que têm por destinatário o gênero humano, “[...] não se destinando
especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um
determinado Estado” (BONAVIDES, 2004, p. 569), in casu, os direitos ao desenvolvimento,
à paz, ao meio ambiente, de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e de
comunicação. Bonavides, contudo, faz posteriormente a ressalva de que o direito à paz, na
verdade, constituiria a quinta geração de direitos fundamentais.
Por fim, no final do século XX, com o crescimento da globalização, em especial da
globalização política, emergiram os direitos fundamentais de quarta geração, os quais
abrangem os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, compendiando o futuro da
cidadania e o porvir da liberdade (BONAVIDES, 2004, p. 571).
Ressalte-se, contudo, a crítica feita por Galdino, ao sustentar que, além de não haver
uniformidade quanto ao número de gerações, havendo inclusive controvérsia quanto aos seus
conteúdos e fundamentos, a “experiência brasileira não ocorreu nessa sequência de gerações,
pois, “na práxis brasileira vieram em primeiro lugar os direitos sociais, seguidos ao depois
pela expansão dos direitos políticos, e hoje, finalmente, pelos direitos civis, os quais, embora
prometidos, ainda restam sistematicamente violados e inacessíveis a boa parte da população”
(GALDINO, 2005, p. 171).
Nota-se, como salienta Sarlet (2009, p. 54), que neste contexto de mutação histórica
dos direitos fundamentais “não há como negar que o reconhecimento progressivo de novos
direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não
de alternância”, ressaltando, ainda, que essas várias dimensões de direitos “são
permanentemente direcionados para o futuro, gerando a perspectiva e a possibilidade de
mudanças e de progresso” (SARLET, 2009, p. 67).
Pode-se dizer, pois, que os direitos fundamentais passaram por uma evolução que, de
certa forma, se assemelha à evolução retratada por Darwin e trazida para a Epistemologia por
Popper. Nota-se que houve uma espécie de método de tentativa e erro, em que se aplicaram
primeiro os direitos civis e políticos, mas, como estes não foram suficientes para atender aos
anseios da sociedade, foi necessário que este arcabouço de direitos evoluísse, criando-se,
então, outras dimensões.
Nota-se que o relatado por Popper (POPPER, 2001, p. 31), sobre a existência de uma
quarta fase, composta pelos novos problemas, pode ser perfeitamente visualizada no processo
de evolução da teoria dos direitos fundamentais: “Podemos também ver a partir do nosso
modelo de quatro fases que, em ciência, começamos no meio de um ciclo de antigos
problemas e terminamos com novos problemas que funcionam, por seu turno, como ponto de
partida para um novo ciclo.”.
Tem-se, pois, que os anseios e necessidades da sociedade fizeram com que novos
problemas emergissem, os quais deram origem a um novo ciclo, no caso, a criação de novas
gerações, compostas por outros direitos. O desenvolvimento de uma nova teoria de direitos
fundamentais, então, representava um novo ciclo, o qual também estaria submetido a um
posterior método de erro e tentativa.
Insta ressaltar, no entanto, que, diferentemente do que ocorre com grande parte das
teorias científicas, por exemplo, não houve uma superação das primeiras dimensões pelas
posteriores. Apesar de haver uma sequência cronológica da evolução desses direitos
fundamentais, não há que se falar em superação das gerações anteriores.
Os direitos da quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das
duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a
subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais
direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua
dimensão principial, objetiva e axiológica, podendo,, doravante, irradiar-se com a
mais súbita eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento
jurídico. (BONAVIDES, 2004, p. 572).
Contudo, apesar de no caso dos direitos fundamentais termos, sim, um conhecimento
cumulativo, pode se considerar que houve uma substituição de uma teoria ineficiente por
outra mais completa, havendo, nesse ponto, a derrotabilidade, mas não a supressão das
gerações anteriores.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ideia de uma atitude conscientemente crítica das teorias, através de um método
crítico não dogmático, com o surgimento de novos problemas que dão origem a um novo
ciclo, como proposto por Popper, também pode ser aplicada às teorias jurídicas, as quais são
alvos de processos evolutivos análogos às demais teorias científicas, bem como à própria
evolução de cunho biológico.
Essa atitude crítica, mormente quando do quarto momento apresentado na teoria
popperiana, é a base da evolução dos direitos fundamentais em diversas dimensões. Trata-se
de verdadeira seleção natural das teorias jurídicas.
Sabe-se que não pode o Direito ficar alheio às mudanças sociais, uma vez que este é
fenômeno que reflete a realidade fática, produto do meio em que se insere, devendo, ao
máximo, moldar-se para estar de acordo com os fatos sociais e acompanhar essas
transformações, não podendo ignorá-los, sob pena de perder sua eficácia. O Direito deve
responder às mudanças sociais e o mesmo deve ocorrer com a teoria dos direitos
fundamentais, a qual só será eficaz se assegurar e albergar a positivação dos direitos
imprescindíveis à satisfação social.
Dessarte, a percepção de que outros anseios da sociedade devem ser albergados pelo
rol de direitos fundamentais foi o que produziu – e ainda produz – sua constante mutação e
renovação, através de novas dimensões, mesmo que não haja exatamente uma supressão das
anteriores.
Não há que se falar em eliminação ou em uma completa derrotabilidade, pois a teoria
anterior não é equivocada, mas apenas incompleta. Assim tem-se a supressão não das
gerações de direitos, mas de uma teoria de direitos fundamentais anterior por outra mais
complexa, que promova mais garantias. A atitude conscientemente crítica e a testabilidade do
que se entendia anteriormente por direitos fundamentais, então, levou a uma contínua
evolução dessa teoria.
O processo evolutivo também se aplicou a essa Teoria dos Direitos Fundamentais na
medida em que o problema (novos anseios da sociedade não albergados pela primeira
geração) ensejou novas tentativas de solução, as quais acabaram culminando em uma teoria
mais completa, com novas gerações (ou dimensões) de direitos fundamentais capazes de
englobar os anseios da sociedade antes não atendidos.
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