um olhar jurídico sobre a relação de trabalho no - Unioeste

VI MOSTRA DE PESQUISA JURÍDICA: DIREITO UMA VISÃO
ECONÔMICA E SOCIOAMBIENTAL
UNIOESTE
Foz do Iguaçu – De 06 a 08 de outubro de 2010
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ NOS CASOS DE ANENCEFALIA
Michele Siu Mui Yu1
Gabriela Fonseca2
RESUMO
O propósito desse artigo configura primordialmente esclarecer as peculiaridades
ligadas ao tema, explicitar o posicionamento doutrinário e jurisprudencial brasileiro
e as normas vigentes. A anencefalia configura uma anomalia que incapacita o feto
de desenvolver atividade cerebral e compromete funções respiratórias vitais. A
gestação de feto anencéfalo ocasiona à mãe sofrimento físico e a toda família um
martírio mental, caracterizando assim, a importância desse tema, porquanto, no
atual Código Penal Brasileiro o aborto é concedido apenas nos casos de estupro
ou quando não há outro meio de salvar a vida da genitora. Legalizar a interrupção
da gravidez de fetos anencéfalos não consiste em um processo de coação a
todos em optar por ela, mas sim reconhece o sofrimento da mãe e o caráter
humano que nunca vai ser completo no anencéfalo. Destarte, dever-se-ia
conceder a gestante nesses casos, o livre arbítrio para optar por interromper ou
continuar com a gravidez, sendo imprescindível o acompanhamento médico para
esclarecer eventuais dúvidas. A metodologia utilizada no presente estudo consiste
em referências bibliográficas e consultas jurisprudenciais.
Palavras-chave: Aborto, Anencefalia, Interrupção de gravidez.
ABSTRACT
The purpose of this paper represents primarily to clarify the peculiarities connected
with the subjet, explaining the doctrinal and jurisprudential position and Brazilian
standards. Anencephaly configures an anomaly that cripples the developing fetal
brain activity and compromises vital respiratory functions. The anencephalic fetus
causes to the mother physical suffering and mental martyrdom a whole family,
thus demonstrating the importance of this issue, in the current Brazilian Penal
Code abortion is allowed only in cases of rape or when no other way for save the
life of the mother. Legalizing the termination of pregnancy in these cases there
isn´t a process of coercion at all to choose for it, but recognizes the mothers
suffering and the human character that will never be complete in the anencephalic.
Thus, it should bestow the pregnant anencephalic fetus, the free will to choose to
stop or continue the pregnancy, the medical monitoring is indispensable to clarify
any doubts. The methodology used in this study consists of case law references
and consultations.
Key words: Abortion, Anencephaly, interruption of pregnancy.
1
2
Acadêmica do curso de Direito, UNIOESTE – Foz do Iguaçu, e-mail: [email protected].
Acadêmica do curso de Direito, UNIOESTE – Foz do Iguaçu, e-mail: [email protected].
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Introdução
A questão do Aborto, sua polêmica e debates ressurgem de tempos em
tempos. A lei que delibera sobre o assunto foi instituída em 1940, quando ainda
não haviam os exames existentes hoje para detectar anomalias intra-uterinas nos
fetos. Com o avanço científico faz se necessária a discussão sobre o aborto no
caso de bebês que sofrem de anencefalia, que pode ser detectada nos três
primeiros meses de gestação. Pelo caráter controverso que vai de encontro com o
art. 128 da Lei nº 2.848 do Código Penal, que protege as práticas de aborto
somente quando a gravidez oferece risco de morte a mãe ou provém de estupro,
e também por levar a reflexão dos princípios fundamentais do Direito, é que o
presente artigo pretende esclarecer e informar sobre a anencefalia sob a ótica
legal, o debate no meio jurídico e a positivação do projeto de Lei nº 4.834, de
2005, que acrescentaria um inciso ao art. 128 da Lei nº 2.848 do Código Penal,
com o texto de que é permitida a prática de aborto se o feto for portador de
anencefalia comprovada por laudos independentes de dois médicos.
1. A ANENCEFALIA
É necessário que se coloque de forma esclarecedora o que vem a ser a
anencefalia.
A anencefalia é uma anomalia do sistema nervoso central, que incapacita o feto
para a vida fora do útero, pois não há capacidade cerebral de controle da
temperatura corpórea e da freqüência respiratória. Para o surgimento da
anomalia, concorrem fatores genéticos e ambientais, como exposição a produtos
químicos e irradiação, alcoolismo, tabagismo, uso de antidepressivos e
antibióticos, entre outros.
Algumas doenças também aumentam as possibilidades do aparecimento de
anencefalia. Uma mulher diabética, por exemplo, corre de 6 a 16 vezes mais risco
de gestar um feto anencéfalo do que quem não possui a doença. A ocorrência de
anencefalia no Brasil é de um caso para cada grupo de 1,6 mil habitantes.
O diagnóstico de anencefalia é dado por exame de ultra-som a partir da 12º
semana de gestação. (PAGANINE, 2005)
“Diz de forma precisa o cientista William Bell a respeito da anomalia que
“Entre 75 e 80 por cento desses recém-nascidos são natimortos e os restantes
sucumbem dentro de horas ou poucos dias após o nascimento”. (BELL apud
NEUROANATOMIA, 1979.)
E o assunto como não poderia deixar de ser, envolve intrinsecamente a
sociedade. Segundo a pesquisa encomendada pela revista ÉPOCA ao IBOPE,
76% da população brasileira é favorável ao aborto no caso de problemas
congênitos incompatíveis com a vida, como é o caso da anencefalia. Por outro
lado, relativamente às hipóteses legalmente permitidas, 79% da população é
favorável ao aborto no caso de risco de morte para a mulher, enquanto que, 62%
apóiam com o aborto em caso de gravidez resultante de estupro (ÉPOCA, 2005,
p.65).
Apesar de comprovadamente letal e possuir a aprovação da grande maioria da
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população no caso de aborto em que há problemas congênitos incompatíveis com
a vida, a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos não é legalizada.
2. A LEI E OS ARGUMENTOS CONTRÁRIOS E FAVORÁVEIS
O Código Penal só não pune o abortamento no caso de estupro ou risco de
morte à mãe, todas as outras condutas como o aborto provocado pela própria
gestante, o consentimento da gestante a que outrem lhe provoque o abortamento,
o provocado por terceiro com o consentimento ou consensual são crimes
passíveis de punição, conforme preceitua o art. 128 do CPB.
Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. (Código Penal – Lei nº
2.848, de dezembro de 1940)
A discussão existente, os aspectos favoráveis e contras, a aprovação ou
não de uma lei que legalize a interrupção da gravidez de anencéfalos se dá na
maioria das vezes em decorrência dos princípios fundamentais do Direito.
Esses princípios gerais do Direito são enunciações normativas de valor genérico
que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico quer para
sua aplicação e integração quer para a elaboração de novas normas. Eles podem
estar implícitos ou explícitos em uma norma positivada.
Mas a jurisprudência brasileira no que tange à permissão do aborto nos
casos de gestação de fetos anencéfalos, não é pacífica. A corrente contrária à
permissão de abortos nestes casos, defende que ao Poder Judiciário em sentido
amplo, incluindo os nobres Juízes, cumprem o indeclinável dever de assegurar os
direitos do nascituro, conforme disposição expressa no Código Civil Brasileiro,
entre os quais, evidentemente, está elencado o direito de nascer. O aborto em
casos de lesões fetais é tratado como crime por parcela da população e juristas,
como forma de abortamento eugenésico, isto é, com a eliminação de fetos
doentes ou defeituosos. Segundo o julgado a seguir, do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio de Janeiro, a respeito da concessão do aborto, o magistrado não
tem o poder de autorizá-lo, nem será o médico compelido a fazê-lo, porque
ofenderia, sua consciência e ética profissional O feto, nesses casos, é dotado de
vida intra-uterina ou biológica e é, por isso, protegido pelas normas
constitucionais e pelo direito natural.
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DA SEÇÃO
CRIMINAL. ABORTO EUGÊNICO. LIMINAR SATISFATIVA, se deferida impediria
o conhecimento da causa por parte do Órgão competente. Relevância do pedido.
Há situações em que tal exame se torna imprescindível, sob pena de inviabilizar a
tutela jurisdicional. ANENCEFALIA. anomalia fetal consistente na ausência da
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calota craniana, não é permissiva para se autorizar o aporto, como se infere do
art. 128, I e II do Código Penal A lei não prevê a isenção de pena para o
abortamento eugenésico, isto é, com a eliminação de fetos doentes ou
defeituosos, O magistrado não tem o poder de autorizá-lo, nem será o médico
jungido a fazê-lo, porque ofenderia, por certo, sua consciência e ética profissional
O feto, nesses casos, é dotado de vida intra-uterina ou biológica e é, por isso,
protegido pelas normas constitucionais e pelo direito natural, O direito civil tutela o
nascituro porque há possibilidade de vida (art.4º do Código Civil), daí advindo uma
série de conseqüências, principalmente de ordem sucessória. Permitir o aborto
eqüivaleria a prática da eutanásia, só que praticada contra um ser em formação,
dotado de todas as funções.Não se trata de um ser sem vida. Haveria a
distanásia. A Lei 9434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos e partes do
corpo humano para fins de transplante, só permite fazê-lo "post mortem” e o
transplante deve ser precedido de minucioso exame feito por uma equipe médica
cirúrgica que comprove, sem sombra de dúvida, a morte encefálica. Não se
argumente com essa lei, porque se trata de caso diverso. Não é o caso dos autos,
pois o feto está com vida. A Lei não deu no magistrado o poder divino de
determinar o término da vida. Os apologistas do aborto eugênico nasceram, estão
todos vivos. Denegada, por maioria, a ordem. (TJRJ – MS 2000.001.062364-3 RJ,
RELATOR: DES. ESTENIO CANTARINO CARDOZO, DJRJ, 21.06.2000, 29ª
VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL).
Todavia para a outra corrente é imprescindível o tratamento distinto entre
os casos em que o feto vai se tornar uma criança portadora de deficiência dos
casos nos quais o feto não possui qualquer viabilidade para vida extrauterina.
Sendo o nascimento de uma pessoa que possui deficiência, merecedor de
proteção legal plena, afinal mesmo que possa haver limitação haverá vida. Mas o
que está em questão para estes é a relação em que a gestação é conduzida com
certeza absoluta da não sobrevivência, o que torna clara a diferença entre a
eugenia, pois apesar de haver uma seleção ela se dá em razão da
impossibilidade de vida do feto, bebê.
Nesse sentido é o posicionamento do TJMG em apelação cível:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. ANTECIPAÇÃO
TERAPÊUTICA DO PARTO. FETO ANENCEFÁLICO. EXAMES MÉDICOS
COMPROBATÓRIOS. VIABILIDADE DO PLEITO. Não se pode lançar mão dos
avanços médicos, mormente, em casos de anencefalia cabalmente comprovada,
cujo grau de certeza é absoluto acerca da impossibilidade de continuidade de vida
extra-uterina do feto anencefálico por tempo razoável. Para haver a mais límpida e
verdadeira promoção da justiça, é de fundamental importância realizar a
adaptação do ordenamento jurídico às técnicas medicinais advindas com a
evolução do tempo. Vale dizer, o direito não é algo estático, inerte, mas sim uma
ciência evolutiva, a qual deve se adequar à realidade. Seja pela inexigibilidade de
conduta diversa, causa supra legal de exclusão da culpabilidade, seja pela própria
interpretação da lei penal, a interrupção terapêutica do parto revela-se possível à
luz do vetusto Código Penal de 1940. Considerando a previsão expressa neste
diploma legal para a preservação de outros bens jurídicos em detrimento do
direito à vida, não se pode compreender por qual razão se deve inviabilizar a
interrupção do parto no caso do feto anencefálico, se, da mesma maneira, há
risco para a vida da gestante, com patente violação da sua integridade física e
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psíquica, e, ainda, inexiste possibilidade de vida extra-uterina. Dentre os
consectários naturais do princípio da dignidade da pessoa humana deflui o
respeito à integridade física e psíquica das pessoas. Evidente que configura clara
afronta a tal princípio submeter a gestante a sofrimento grave e desnecessário de
levar em seu ventre um filho, que não poderá sobreviver. Não bastasse a
gravíssima repercussão de ordem psicológica, a gestação de feto anencefálico,
conforme atestam estudos científicos, gera também danos à integridade física,
colocando em risco a própria vida da gestante. Ademais, com o advento da Lei
9.434, de 4 de fevereiro de 1997, adotou-se o critério de morte encefálica como
definidor da morte. Nessa linha, no caso de anencefalia, dada a ausência de parte
vital do cérebro e de qualquer atividade encefálica, é impossível se cogitar em
vida, na medida em que o seu contraponto, a morte, está configurado.
(APELAÇÃO CÍVEL TJMG N° 1.0079.07.343179-7/001 - COMARCA DE
CONTAGEM - APELANTE(S): ELIANE FEITOSA SILVA E OUTRO(A)(S) APELADO(A)(S): NASCITURO REPDO(A) P/CURADOR(A) ESPECIAL MÍRIAN
MOREIRA ARCANJO - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. CLÁUDIA MAIA).
Ainda por esse entendimento pode-se observar o direito à saúde da
mulher. Se o feto anencéfalo dificilmente nasce e quando assim ocorre possui
complicação certa e morre, ao ser induzida a manter esse feto por não poder
interromper a gestação, é privada da saúde a qual possui direito, e não só a
física, como a mental motivo pelo qual o aborto no caso de estupro não é tido
como crime.
3. A VIDA E A VIDA DIGNA
Assim como observado a discussão existente, os aspectos favoráveis e
contrários, a aprovação ou não de uma lei que legalize a interrupção da gravidez
de anencéfalos se dá na maioria das vezes em decorrência dos princípios
fundamentais do Direito.
Esses princípios gerais do Direito são enunciações normativas de valor
genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico
quer para sua aplicação e integração quer para a elaboração de novas normas.
Eles podem estar implícitos ou explícitos em uma norma positivada.
No presente caso, especialmente dois dos princípios tem destaque: o
direito à vida e o direito à vida digna.
A palavra vida é assim conceituada no Dicionário Aurélio (FERREIRA, 2003):
Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao
contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua
atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o
crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução, e outras;
existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade
desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o
nascimento até a morte.
Percebemos dessa forma, entre outras atribuições que ela é o período de
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um ser vivo entre o nascimento e a morte. O artigo 4º do Código Civil é expresso
nesse sentido “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida,
mas a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro”
E A proteção dos direitos do nascituro ocorre exclusivamente no âmbito do Direito
Civil e apenas ao que se refere às questões patrimoniais, e mesmo assim a
proteção é condicionada ao nascimento com vida
Segundo Fabrizio Fazoli (2006), nascituro é entendido como feto já
concebido e que está no ventre materno, e enquanto não se separar do corpo da
mãe não se pode saber se nasceu ou não com vida. Como ainda não nasceu não
é sujeito de direito: existe apenas uma expectativa de ser, então é um sujeito de
direito em potencial, apesar de ter proteção da lei. A esperança do nascimento
com vida é então o principal motivo pelo qual o Direito dá proteção ao nascituro. É
interessante lembrar que a legislação espanhola exige além do nascimento com
vida, que também sobreviva 24 horas para ser sujeito de direito e obrigações.
De forma semelhante podemos entender a vida digna, segundo Manuel Sabino
Pontes (2005) a dignidade da pessoa é um conceito criado pelo homem e que
depende de uma fé, de uma crença de que o ser humano é superior aos demais
animais e assim merecedor desta distinção. O homem possui dignidade porque
ele diz que a tem e possui a força para fazer valer o que foi dito. O feto e o
cadáver não são capazes de razão, de autoconsciência ou autodeterminação. O
feto pode vir a ser uma pessoa e o cadáver foi uma pessoa. Nem um nem o outro
é pessoa. A dignidade então é relativa, em homenagem ao que o feto pode vir a
ser e ao que o cadáver foi.
Seguindo este entendimento não haveria porque considerar e assegurar
esses princípios em relação aos nascituros, se estes não podem nascer. Como
ocorre na maioria dos casos de bebês anencéfalos, e mesmo quando dificilmente
nascem já estão fadados a morrer dentro de poucos dias, pois o seu caráter
humano nunca vai ser completo.
Portanto a retirada de fetos anencéfalos não deve ser vista como agressão aos
princípios fundamentais do direito à vida e a vida digna e crime de aborto.
Segundo Arx Tourinho, conselheiro federal pela Bahia só pode existir aborto se
houver possibilidade de vida do feto, posição que a OAB adere.
No entanto há de se considerar o direito à saúde da mulher. Se o feto
anencéfalo dificilmente nasce e quando assim ocorre possui complicação certa e
morre, ao ser induzida a manter esse feto por não poder interromper a gestação,
é privada da saúde a qual possui direito, e não só a física, como a mental motivo
pelo qual o aborto no caso de estupro não é tido como crime.
4. POSITIVAÇÃO DO PROJETO DE LEI E
DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
A
ARGUIÇÃO
DE
O fato é que por não estar de forma expressa na lei, parcela das gestantes
de fetos anencéfalos recorrem à justiça para que possam interromper a gravidez,
no entanto a demora do parecer jurídico pode forçar a mãe a ter o bebê. Para que
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esta situação e toda insegurança jurídica acabe, devido decisões contraditórias e
controversas é necessário que seja aprovado um projeto de lei, ou então que o
Supremo Tribunal Brasileiro se decida pela possibilidade de interrupção da
gravidez nessas hipóteses, interpretando nesses casos os artigos referentes ao
aborto no Código Penal sobre a égide de valores constitucionais como a
dignidade humana.
No âmbito da primeira possibilidade está a necessidade de positivação do
projeto de Lei nº 4.834, de 2005, que acrescenta um inciso ao art. 128 da Lei nº
2.848 do Código Penal, com o texto de que é permitida a prática de aborto se o
feto for portador de anencefalia comprovada por laudos independentes de dois
médicos.
Já no âmbito da segunda possibilidade está a Arguição de
Descumprimento de Preceito Constitucional. Ação de competência do Supremo
Tribunal Federal onde conforme a lei 9882/99, possui como objeto a prevenção e
a reparação de lesão a preceito fundamental que resulte de ato do poder público.
Bem como a de controvérsia constitucional acerca de lei ou ato normativo federal,
estadual ou municipal, desde que seja relevante o seu fundamento. Incluídas aí
controvérsias constitucionais sobre leis ou atos normativos anteriores à
Constituição de 1988, conforme Pretzel, Rosilho e Pinto (2008).
Dessa forma o Supremo seria competente através de tal ação a discutir a
interpretação dos artigos do Código Penal referentes à interrupção da gravidez
nos casos de anencefalia, sob a luz de princípios constitucionais, o que restou
decidido através da ADPF número 54/DF, onde o Senhor Ministro Nelson Jobim
se manifestou dizendo:
“Observem bem que o artigo 128 e seus incisos pressupõe sempre, tanto
no inciso I “ ABORTO NECESSÁRIO”, como no inciso II, a vida possível do
feto. Então, essa potencialidade de vida do feto do art. 128 nos conduz a
examinar o art. 124 para discutir se, sob a égide do art. 124, se inclui um
tipo de feto que não tem essa possibilidade. É esta questão posta. Aí,
teríamos de recorrer para examinar se esta interpretação estaria, ou não,
compatível -ou qual delas com o caput do art. 5º da Constituição, que se
refere à inviolabilidade do direito à vida. E aí esta a controvérsia
constitucional posta. E essa controvérsia decorre, também da insegurança
jurídica de tudo que se Poe. Conforme demonstrou o Ministro Carlos Britto,
temos decisões contraditórias e controversas. Creio ser fundamental que o
tribunal coloque, definitivamente, uma solução ao problema para evitar que
tenhamos soluções contraditórias em todo território nacional.”
No entanto nenhum das possibilidades está em vigor, o projeto de lei não
foi ainda aprovado e a discussão da anencefalia pela ADPF/54 não decidiu o
mérito da questão, como se vê pela manifestação do ministro, que por fim
asseverou ser de fundamental importância a decisão definitiva sobre a interrupção
da gravidez nesses casos.
Conclusões
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Com esse artigo não possuímos a pretensão de incentivar a prática do
aborto nos casos de fetos anencéfalos, mas sim, nos posicionamos no sentido de
defender o direito da gestante de decidir por continuar com a gravidez, haja vista
o intenso vínculo existente entre mãe e filho, porém, consciente de que sua prole
não terá nenhuma chance de viver de forma digna fora do útero materno, ou
interromper a gestação, uma vez que seu prolongamento resulta grande
sofrimento a mãe e a toda família, além de evitar eventuais problemas de saúde à
gestante, ocasionados nestes casos específicos de gestação.
A gestação em destaque comporta um drama muito intenso para a mulher,
razão pela qual se entende que esta não deve passar por mais sofrimentos, ou
seja, suportar uma coação de nível legal. A legalização da interrupção da gravidez
nesses casos não força a todos em optar por ela, mas sim reconhece o martírio
da gestante e a impossibilidade do caráter humano se tornar completo no
anencéfalo.
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