promotoria de justiça de peixe - Ministério Público do Estado do

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE PEIXE – TO
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE
PEIXE – ESTADO DO TOCANTINS.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS,
por seu órgão de execução nominado, no uso de suas atribuições constitucionais
e legais, vem, com fundamento nos artigos 1º, III, 5º, caput e inc. XXXII, 127, 129,
inc. III, 196, 197 e 199 da Constituição Federal; nos artigos 1º, incisos. II e IV, 5º e
12, da Lei nº 7.347/85; nos artigos 4º, 6º, 51, IV, 81, 82, 83, 84 e 117 da Lei nº
8.078/90; no art. 273 do Código de Processo Civil, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSUMERISTA
com pedido liminar, inaudita altera parte, contra
UNIMED GOIÂNIA – Cooperativa de Trabalho Médico,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ nº. 02.476.067/0001-22, com
sede na Praça Gilson Alves de Souza, nº. 650 (T-7, Esq. T-1), Setor Bueno,
Goiânia-GO, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:
I - DOS FATOS
Em 11 de novembro de 2008, compareceu a esta Promotoria
de Justiça de Peixe o senhor Manoel Francisco Dias, pessoa física, maior e capaz,
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associado da Requerida, demonstrando ter celebrado contrato de adesão com
esta no ano de 2003, figurando como autêntico consumidor dos serviços de saúde
por ela prestados. Demonstrando o real exercício do poder familiar, o consumidor
Manoel fez incluir no referido plano médico (UNIBRASIL) sua filha MIKAELLE
SOUZA DIAS, à época com 10 (dez) meses de idade e, até então, sem
diagnóstico de qualquer debilidade física ou mental, tendo, inclusive, optado seu
genitor/contrante à Cobertura Parcial Temporária (Doc. Anexo), restringindo-o a
gozar “por um período de 24 (vinte e quatro) meses as coberturas para eventos
cirúrgicos, uso de leito de alta tecnologia e procedimentos de alta complexidade,
para tratamentos relacionados às doenças” existentes no momento da adesão
contratual.
Passados aproximadamente 8 (oito) meses da firmação do
contrato de prestação de serviços de saúde, descobriu-se que a beneficiada
Mikaelle Souza Dias sofria de uma má formação cerebral, resultando num
retardamento da maturidade das funções motoras, necessitando, destarte, de
tratamentos periódicos com médicos especializados nas áreas de fisioterapia e
fonoaudiologia, pois de fácil detecção é a dificuldade com que a paciente, hoje
com 06 (seis) anos de idade, utiliza-se da fala.
Desde então, o Sr. Manoel, vem utilizando o plano de saúde
nacional contratado para realização de tratamentos médicos em sua filha,
ocorrentes, em sua maioria, na cidade de Gurupi-TO, centro especializado mais
próximo de sua residência.
Ocorre que, no mês de outubro p.p., ao findar de 05 (cinco)
sessões de tratamento fonoaudiólogo, realizadas por médico especializado e
conveniado à requerida – Camila Vilela Arantes Turci, CRF 10.275 SP/T-TO –,
ante a evolução da paciente, fora solicitada mais 08 (oito) sessões (doc. anexo),
acompanhada, inclusive, de relatório técnico a demonstrar a imprescindibilidade
do tratamento requerido. Mas, surpreendentemente, o contratante, Sr. Manoel,
crente da assistência médica nacional adquirida e pontualmente reembolsada,
deparou-se com a possibilidade de interromper os tratamentos de sua filha, ante a
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negação da prestadora de serviços de saúde, ora requerida, em autorizar a
realização das sessões de fonoaudiologia receitadas, sob a simples e desprezível
alegação de que a quantidade do serviço solicitado extrapolaria o limite
previsto no contratado de adesão firmado com o beneficiário (doc. anexo).
A interrupção do tratamento nesta fase de avanço clínico
apresentado pela paciente Mikelle, é abusiva e violadora dos mais comezinhos
princípios contratuais vigentes, além da inevitável retrocessão ao estado de
debilidade motora inicial. A contratação da requerida para a cobertura médica do
Sr. Manoel e de sua família foi impulsionada pela parca condição financeira que
sempre deteve, impedido-o de arcar, particularmente, com todos os gastos
médicos exigidos no tratamento de sua filha.
Não há o que comentar no caso vertente sobre a limitação de
consultas em plano de saúde, posto caracterizar cláusula nitidamente abusiva.
A fim de garantir os direitos básicos dos consumidores
abrangidos pela jurisdição da Comarca de Peixe, que estão sendo ou podem vir a
ser prejudicados com a conduta abusiva da ré, bem como os interesses esculpidos
no Estatuto da Criança e Adolescente, primados pelos princípios da proteção
integral e pessoa humana em especial estado de desenvolvimento, ajuiza o
Parquet a presente ação coletiva de consumo.
Como se verá detalhadamente a seguir, a fornecedora de
serviços UNIMED Goiânia não pode, sob pena de serem violados princípios e
normas inerentes ao nosso sistema protetivo ao consumidor, parte notoriamente
mais vulnerável nas relações de consumo, intervir nem impor restrições aos
procedimentos recomendados pelo médico responsável pelo tratamento dos
pacientes/consumidores.
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II - DOS DIREITOS COLETIVOS TUTELADOS PELA PRESENTE AÇÃO E DA
LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
É indiscutível a legitimidade do Ministério Público para o
ajuizamento da presente demanda.
O artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, diz
expressamente que uma das funções institucionais do Ministério Público é :
“promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção
do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros
interesses difusos e coletivos”.
A Lei nº 7.347/85, por sua vez, que disciplina a ação civil
pública, autoriza, em seu artigo 5º combinado com o artigo 1º, II, o órgão
Ministerial a propor a ação civil pública de responsabilidade por danos causados
ao consumidor.
Mais especificamente à matéria, observa-se o constante no
artigo 81, parágrafo único, inciso II, da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do
Consumidor), que prevê :
“ Art. 81 (...)
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se
tratar de :
II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para
efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível,
de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação
jurídica base.”
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O artigo 82 do mesmo diploma legal, autoriza o Ministério
Público, em seu inciso I, a postular em Juízo a defesa dos consumidores a título
coletivo, prevista no artigo 81 supra mencionado.
No caso concreto, está claro que a conduta abusiva da ré,
de impor restrições ao procedimento recomendado pelo médico que administra o
tratamento
da
paciente,
atinge
os
direitos
coletivos
de
outros
pacientes/consumidores que estão ou podem vir a estar na mesma situação em
que se encontra a associada Mikaelle Souza DIas.
Assim, sendo a relação jurídica existente entre o
consumidor e o fornecedor estabelecida mediante contrato de adesão, esta se dá
de maneira idêntica para todos os consumidores. Nesse caso, uma prática abusiva
exercida pelo fornecedor, prejudica não somente um consumidor individualmente,
mas atinge a todos os demais que aderiram ao contrato.
Na situação específica dos autos, conclui-se que a
prática abusiva da UNIMED Goiânia, de intervir ou impor restrições ao
procedimento recomendado pelo médico, negando-se a fornecer a sua beneficiária
sessões de fonoaudiologia ou outros tratamentos de necessidades periódicas,
quando imprescindíveis ao avanço, e porque não à cura, estando esta exigência
ratificada por um profissional especializado e tão capaz (por sinal, credenciado em
seus quadros), traduz-se em prática comum, que prejudica não só a Mikelle, mas
a todos os consumidores que necessitam, ou que no futuro poderão necessitar, da
cobertura pelo plano de saúde da UNIMED Goiânia nesta modalidade de
procedimento médico.
Ressalta-se que os direitos os quais o Ministério
Público pretende tutelar na presente ação são os da coletividade, na forma do
artigo 81, parágrafo único, do CDC. Não se trata de defender individualmente um
consumidor. A situação específica da paciente/consumidora Mikaelle Souza Dias
serve apenas para demonstrar uma prática usual, comum da ré.
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Além disso, a Requerida, ao negar o pedido de
liberação das sessões de fonoaudiologia fundamentou, em simplórias letras, estar
excedido o limite de consultas contratadas pelo genitor da paciente. Diante disso,
se o indeferimento das sessões recomendadas teve como fundamento limite
tabelado nesta espécie de contrato de adesão, é óbvio que poderá ocorrer
situação semelhante com outros pacientes/consumidores que necessitarem de
várias sessões para tratamento/cura de anomalias motoras e psicológicas,
demonstrando clarividente afronta a boa-fé do contratante que se imaginava
abrangido pela cobertura médica adquirida quando da assinatura do contrato.
Ademais, caso entendesse que os elementos trazidos acima
seriam insuficientes para comprovar que a prática abusiva de intervir ou impor
restrições ao procedimento recomendado pelo médico é ato comum da ré,
podendo atingir a uma infinidade de consumidores, legitimando o Ministério
Público para o ajuizamento da presente demanda, questiona-se: Quantos casos
concretos deveriam ocorrer para que então o agente Ministerial ficasse legitimado
para agir ? 5, 10, 20, 50 ? Quantos pacientes/consumidores teriam ainda que ter
seus direitos violados pela prática abusiva da ré, muitos deles correndo risco de
vida ou de obterem maus resultados em procedimentos médicos em que se
necessita de sessões contínuas com fonoaudiólogos, psicólogos, fisioterapeutas
etc, e se vêm impedidos de usufruí-los, ao argumento de excesso contratual? É
cristalino Excelência, que o agente Ministerial, como membro de uma instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, dentre
outros, a defesa dos interesses sociais, difusos e coletivos, não pode ficar
esperando sentado em seu gabinete até que diversos casos concretos ocorram,
enquanto pacientes/consumidores, parte mais vulnerável nas relações de
consumo, fiquem a mercê de práticas abusivas exercidas com o intuito de
prejudicar seus direitos.
Neste sentido a jurisprudência:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSURGÊNCIA CONTRA CLÁUSULAS
ABUSIVAS
EXISTENTES
EM
PLANOS
DE
SAÚDE.
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LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
MULTA
MORATÓRIA.
CORREÇÃO
COMISSÃO
MONETÁRIA.
DE
PERMANÊNCIA
E
INACUMULABILIDADE.
REABERTURA DO PRAZO DE CARÊNCIA. ILEGALIDADE.
COBERTURA DO SEGURO SUSPENSA PELO ATRASO DE
ALGUNS DIAS. INADMISSIBILIDADE.
I - O Ministério Público tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil
pública para impedir a validade de cláusulas abusivas e iníquas
nos planos de saúde, porque se trata de interesse coletivo previsto
no art. 81, inc. II do Código de Defesa do Consumidor. Ademais,
cuida-se de direito à saúde, previsto no art. 6º da Constituição
Federal.
II - São inacumuláveis comissão de permanência e correção
monetária.
III - A reabertura do prazo de carência, sabendo-se que o
pagamento atrasado é feito com a correção monetária, constitui,
nos termos do art. 51, inc. IV da Lei nº 8.078/90, cláusula abusiva
por
colocar
o
consumidor
em
posição
exageradamente
desvantajosa, rompendo o justo equilíbrio entre direitos e
obrigações das partes contratantes.
IV - A suspensão da cobertura prevista no seguro, pelo simples
atraso no pagamento das prestações, é abusiva e iníqua, pois
coloca o consumidor em desvantagem tal que, mesmo adimplindo
sua parte no contrato, passa a ter a cobertura suspensa
automaticamente, isentando a parte forte de qualquer indenização
ou cobertura.”
(TJDF – 43.909/97 - DESEMBARGADOR NÍVIO GONÇALVES - 23/09/1998)
E mais, está-se diante de restrições ao direito de saúde, de
vida, de dignidade, de uma criança que tem neste curto período de
desenvolvimento físico-mental sua chance de ao menos poder falar, andar e
raciocinar como seus semelhantes. A vedação a continuidade do tratamento
médico de Mikaelle traz apenas um avanço, o duro aumento dos índices de
pessoas com seqüelas físicas e mentais decorrentes da ausência de pronto e
necessário tratamento médico, não só pela deficiência do sistema único de saúde,
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que neste caso poderia socorrê-la, mas pelos abusos praticados pelos planos de
saúde em detrimento aos reais interesses de seus associados, duramente
confirmados pela imprensa nacional dia-a-dia.
A bem da verdade, a requerida está, com as abusivas
limitações aos tratamentos médicos recomendados, transferindo o ônus
contratado e remunerado pelo associado ao Poder Público, garantidor universal do
direito à saúde pública. Está recebendo por um serviço contratado e não prestado,
ao menos integralmente.
Lado outro, diz o artigo 201, inciso V, do Estatuto da Criança
e do Adolescente:
“Art. 201. Compete ao Ministério Público:
….......................................................................................................
V – promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção
dos interesses individuais, difusos ou coletivos relativos à infância
e à adolescência, inclusive os definidos no artigo 220, § 3º, inciso
II, da Constituição Federal.”
A assistência à saúde sendo direito de todos e indisponível,
contendo previsões que possam abalar um imensurável numero de pessoas,
legitima a ação do Ministério Público.
III - DO OBJETO DA AÇÃO
Conforme se depreende dos documentos em anexo, verificase que a médica responsável, Dra. Camila Arantes Turci, em 23/10/2008, lançou
relatório
justificando
a
necessidade
de
08
(oito)
sessões
mensais
de
fonoaudiologia, ante o comprometimento motor e de fala da criança Mikaelle,
tendo como resposta a negação do tratamento, sob a alegação de excesso do
limite de sessões previstas no contrato de adesão firmado entre a requerida e o
genitor da paciente.
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Justificativas estas, confirmadas quando das informações
prestadas pela requerida à este Órgão de Execução, através do Ofício 195/08,
onde assenta:
“Com base nesse limite legal trazido pela RN n. 167, que a
Unimed Goiânia, em 21.10.2008, não autorizou a nova solicitação
de sessão de fonoaudiologia, pois que, a criança já havia realizado
01 (uma) sessão em 16.09.2008 e mais 05 (cinco) sessões em
03.10.2008, tendo, portanto, atingido o limite de sessões
estabelecido na própria resolução”.
Mais adiante menciona:
“Como pode ser verificado por V.S., na parte do rol que trata das
sessões de fonoaudiologia que ora juntamos, o procedimento é
limitado a 06 (seis) sessões, não havendo, portanto, base legal
para obrigar a Unimed Goiânia a autorizá-lo.”
Contrariamente ao trazido pela requerida, há inúmeros
dispositivos constitucionais e legais vertidos contra abusos praticados no cerne de
contratos de adesão, em especial, os firmados com as operadoras de Plano de
Saúde. Vejamos.
A questão em análise encerra simples solução em níveis
legais, pois diz respeito à validade de uma cláusula restritiva imposta em desfavor
de um contratante consumidor em contrato de adesão e a sua análise em sede
judicial.
Destarte, o nosso Código Civil estabelece em seu artigo 424:
“Art. 424 – Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante
da natureza do negócio.”
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Esse entendimento, que já restava disposto no artigo 51 do
Código de Defesa do Consumidor, visa respaldar justamente os atos abusivos
praticados pelas empresas prestadoras de serviço em geral em detrimento de
seus consumidores. E, obviamente, a relação entre o autor e a ré é de natureza
consumerista.
Não parece justo, isonômico, transparente e de boa-fé que os
usuários sejam obrigados a pagar as mensalidades assumidas, quer se utilizem
ou não dos serviços médico-hospitalares ou dos tratamentos disponibilizados
com os demais profissionais de saúde, ficando, por outro lado, assegurado ao
plano de saúde limitar, desarrazoadamente, os serviços contratados, ou seja,
as sessões de tratamento de fonoaudiologia, mesmo reconhecidamente
necessárias, como é o caso mencionado, pouco importando quanto já foi pago
por esses serviços.
Ademais, vislumbra-se a mesma discussão polêmica do
passado, quando ocorria a limitação nos dias de internação dos pacientes,
discussão esta, que gerou a Súmula 302 do STJ. Vale ressaltar, neste particular,
decisão do ano de 1998, do eminente magistrado Cézar Peluzo, em trecho do
acórdão transcrito, a seguir: “tal cláusula põe o consumidor em desvantagem
injuriosa e ofende os princípios fundamentais do sistema, que o protege como
pessoa humana, ao decepar-lhe direito fundamental inerente à natureza do
contrato e aniquilar a função sócioeconômica, deste, que é a de garantir
pagamento das despesas médico-hospitalares indispensáveis ao resguardo,
preservação ou recuperação da saúde do aderente” (TJESP, Ap. Cível 57.169-4).
Na mais balizada doutrina, são consideradas abusivas todas
as condições que venham a atribuir vantagem excessiva a parte impositora,
gerando onerosidade em demasia ao contratante-aderente, de forma tal que entre
eles se estabeleça desequilíbrio contratual.
Não se busca uma paridade de condições radical, eis que aí
têm lugar os contratos de natureza gratuita. A despeito disso, não se olvida,
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persegue a legislação a paridade das posições contratuais e o equilíbrio razoável,
norteados pelos princípios da eqüidade e da boa-fé.
Nos contratos de adesão, em regra, ocorre que a empresa
contratada, prevalecendo-se de sua posição dominante - para exonerar-se de
suas responsabilidades ou mesmo minorá-las – impõe ônus e deveres,
desestabilizando assim o esperado equilíbrio contratual, gerando, destarte, as
cláusulas abusivas.
Respeitante às cláusulas abusivas, leciona Paulo Luiz Neto
Lobo, em obra dedicada especificamente a elas:
“O sistema de proteção contratual estabelecido no Código de
Defesa do Consumidor visa assegurar o justo
equilíbrio entre
direitos e obrigações das partes (art. 51, § 4º), em virtude do
desequilíbrio originário entre a predominância do poder contratual
do fornecedor-predisponente e a debilidade jurídica do aderente.
Tal desequilíbrio presume-se inexistir quando haja acordo paritário.
Em suma, não é qualquer contrato ou cláusula que se conclua
entre fornecedor e consumidor que fica sujeito ao regime das
cláusulas abusivas. Requer-se a natureza de condição geral.
Não é suficiente o acordo aparente, formal. A cláusula pode ter
aparência de negociada, sendo, em verdade, condição geral
predisposta. O acordo terá de ser efetivo, em bases paritárias,
cabendo ao fornecedor o ônus de prová-lo” (in Condições Gerais dos
Controles e Cláusulas Abusivas)
Na mesma batida, com a autoridade que lhe é peculiar,
analisando as cláusulas abusivas nos contratos de consumo, vem o eminente
Desembargador SÉRGIO CAVALIERI FILHO, segundo o qual: "Rompendo com
a clássica noção do contrato, o Código do Consumidor consagrou a
concepção social do contrato, no qual o elemento nuclear não é mais a
autonomia da vontade, mas sim o interesse social. A eficácia jurídica do
contrato não depende apenas da manifestação de vontade, mas também, e
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principalmente, dos seus efeitos sociais e das condições econômicas e
sociais das partes que dele participam."
Como se pode concluir, o contrato de adesão prevê limites
de utilização dos serviços contratados pelo segurado, em que pese sua fruição,
urgente e imediata, estar atestada por profissional especializado, único habilitado
a traduzir a necessidade dos atendimentos médicos e as possíveis seqüelas de
sua não prestação.
Os contratos de adesão oferecem inúmeras vantagens às
relações contratuais, especialmente às relações de consumo, dentre as quais a
racionalização contratual, a redução de custos e a uniformidade. Entretanto, em
virtude de ter suas cláusulas predispostas por apenas uma das partes, a mais
forte, dá margem à existência de cláusulas abusivas, isto é, que atentem à boa-fé
e coloquem o consumidor em posição mais desfavorável do que a já possuída.
Neste sentido surgem as disposições legais já encetadas,
com o objetivo de proteger integralmente o consumidor em face do fornecedor,
determinando que se cumpra a igualdade contratual. Desta forma, no controle das
cláusulas contratuais, prevalecerá a boa fé. Excedendo tal princípio, será
considerada abusiva e sem eficácia.
E neste ponto, versando a espécie de contrato de adesão de
prestação de serviços de saúde, onde o aderente, em sua simplicidade interiorana,
presumiu estar adquirindo um completo e eficaz plano de saúde para si e sua
família – Plano Uni-Brasil, sem co-participação nacional –, verte tal cláusula nula
de pleno direito, em razão do disposto no artigo 51, inciso IV combinado com o
seu parágrafo 1º, do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços
que:
…..................................................................................................
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IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
Parágrafo 1º. Presume-se exagerada, entre outros casos, a
vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que
pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à
natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou
equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor,
considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse
das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
Na análise e avaliação das práticas exercidas pelas
operadoras de seguro-saúde, como é o caso da ré, deve-se ter em mente que
estas empresas atuam no mercado prestando um serviço de relevância pública,
delegado pelo Estado, como se constata pela leitura dos artigos 197 e 199 da
Constituição Federal, in verbis:
“Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde,
cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução
ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de direito privado.”
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”
Ao mesmo tempo em que é dado às operadoras de planos
de saúde, como é o caso da UNIMED Goiânia, a autorização pelo Estado para
explorarem uma atividade considerada de relevância pública - a assistência à
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saúde - o Poder Público impõe às operadoras o dever de terem que obedecer às
diretrizes impostas pelos princípios e normas que regem a atividade.
Um destes princípios fundamentais está expresso no artigo
1.º, inciso III, da Constituição Federal, que prevê como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.
Analisando-se o artigo 1.º, inciso III, acima citado, com os
artigos 5º, caput e inciso XXXII e 196, todos da Carta Magna, conclui-se que o
nosso sistema jurídico visa instituir, como alguns dos direitos fundamentais do
consumidor, o direito à vida, à saúde e à dignidade como pessoa humana.
Vejamos
o
que
dizem
os
dispositivos
legais
supramencionados:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
nos termos seguintes:
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.”
Específico à matéria em questão, o artigo 4º, caput, do CDC,
confirma que um dos objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo é o
“atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
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qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo.”
E mais especificamente, a lei 9.656 de 03 de junho de 1998,
com a redação dada pela Medida Provisória número 2.177-44 de 24 de agosto de
2001, em seu artigo 35 – C, expressamente determina:
“Art. 35 – C – É obrigatória a cobertura do atendimento nos
casos:
I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco
imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente,
caracterizada em declaração do médico assistente;”
(...)
Como restou demonstrado à saciedade, sob qualquer prisma
por que se analise a presente questão, é inteiramente abusiva e, como tal, ilícita a
negativa da ré em fornecer as sessões de fonoaudiologia que necessita a criança
Mikaelli Souza Dias, seu consumidor de plano de seguro saúde.
Assim sendo, qualquer cláusula contratual ou prática
exercida pelo fornecedor que afronte tais princípios e normas, diretrizes do
sistema de proteção à saúde e dignidade do consumidor, é nula de pleno direito,
posto considerada abusiva, pois ofende aos princípios do sistema jurídico ao
qual pertence.
Na obra “Questões Controvertidas no Código de Defesa do
Consumidor – 2ª Edição, Editora Livraria do Advogado”, os autores Cláudio
Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Moraes, dissertam sobre o conceito de práticas
comerciais abusivas:
“Práticas abusivas, para nós, são condutas, comissivas ou
omissivas, praticadas por fornecedores, nas quais estes abusam
de seu direito, violam os direitos dos consumidores ou infringem
de alguma forma a lei.”
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Na esteira deste entendimento é o comentário de Ricardo
Hasson Sayeg, ao definir práticas comerciais abusivas como sendo :
“os atos de fornecimento ou aqueles ocorridos em razão deles
realizados irregularmente por empresas com abuso de direito do
fornecedor, violação ao direito do consumidor ou infração à Lei,
desde que dentro dos limites da relação de consumo.”
Assim, as práticas comerciais abusivas podem surgir a partir
do desrespeito de quaisquer dos dispositivos do Sistema Protetivo ao Consumidor,
dependendo, isto sim, da conduta do fornecedor e desde que ela ofenda a algum
dos três aspectos supra-apontados.
A conduta praticada pela ré, de intervir ou impor restrições ao
procedimento recomendado pelo médico responsável pelo tratamento do paciente/
consumidor, negando-se a fornecer aos seus beneficiários sessões de
fonoaudiologia superiores a certo número contratualmente previsto, quando
aquele, e somente ele (profissional médico responsável pelo tratamento de saúde
do paciente) entende que no caso concreto é necessária a realização deste
tratamento sequencial, não podendo haver a substituição por qualquer meio
recuperador, ainda mais no grau de formação da paciente em comento, além dos
ricos duradouros que esta omissão poderá acarretar nos contrantes, revela-se
uma afronta aos princípios constitucionais e infra-constitucionais já referidos, além
de ameaçar o próprio objeto do contrato firmado entre fornecedor e consumidor,
que é a prestação de assistência à saúde, conforme as diretrizes e fundamentos
do nosso sistema jurídico.
A ré provavelmente, em sua defesa, irá argumentar, como já
antecipou em suas informações administrativas, que a própria Agência Nacional
de Saúde - ANS – na Resolução Normativa – RN n. 167, de 09 de janeiro de 2007,
ao regular a questão, impôs patamar de 06 (seis) sessões anuais de
Fonoaudiologia por segurado, estando legalmente respaldada na não assistência
ora ofuscada.
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Pois bem, busca a requeria se imiscuir de suas obrigações
trazendo a baila regulamentação da Agência Nacional de Saúde, cujos fins de
criação norteiam a proteção dos usuários de Plano de Saúde, hipossuficientes, e
não a tutela dos interesses das prestadoras deste serviço. Ou seja, o que se
regulamentou para garantir direitos aos cidadãos/consumidores está sendo
colocado aqui, como limitação legal aos deveres mínimos dos fornecedores de
serviços de saúde, i. é, a requerida.
Nesta senda, imperioso trazer à baila a própria RN n.
167/2008:
Art. 1 – Esta Resolução atualiza o Rol de Procedimentos e
Eventos de Saúde, que constitui a referencia básica para a
cobertura mínimo obrigatória da atenção à saúde nos planos
privados de assistência a saúde, contratados a partir de 1 de
janeiro de 1.999 e naqueles adaptados conforme a Lei n. 9.656, de
3 de junho de 1998, passando a se constituir em um rol de ações
em saúde, na forma dos Anexos I e II desta Resolução Normativa.”
Art. 2 – O Rol de Procedimentos e Eventos de Saúde, atualizado
por esta Resolução Normativa é composto por dois Anexos:
I – O Anexo I lista os procedimentos e eventos de cobertura
mínima obrigatória, respeitando-se a segmentação contratada;
II – (...)”
De se ver, que a Resolução expedida pela ANS, intitulada de
obstáculo legal ao deferimento do objeto em testilha, traz regramento (garantias
mínimas para aos consumidores, firmadores de contratos de adesão com
operadoras de plano de saúde) básico às Operadoras de Plano de Saúde, não
teto de cobertura, pois assim não fosse, sequer as seis sessões já realizadas pela
paciente teriam ocorrido.
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Ora, o contratante do plano, Sr. Manoel Francisco Dias,
buscou adquirir um Plano de Saúde de excelência para si e sua família, tendo
optado por plano nacional de cobertura ampla ao invés do plano referência, para o
qual a ANS crio as disposições mínimas retro citadas.
As previsões de coberturas mínimas estampadas pela
legislação de saúde, em especial as emitidas pela ANS, dirigidas às operadoras
de Plano de Saúde, são, como propriamente dito, garantias mínimas que devem
ser asseguradas aos beneficiários contratantes e não regras de exaustão. Ora,
estes
patamares
são
realmente
delineados
para
a
proteção
do
consumidor/contratante, dispondo-os de forma genérica, ficando as exacerbações
(necessidades) para cada caso concreto, pois os beneficiários adquirentes de
Plano de Saúde não utilizarão de todas as coberturas contratadas, apenas de
tratamentos médicos esporádicos e específicos, de acordo com o caso.
Sem ressalvas, conclui-se que quem deve definir a
quantidade de tratamento fonoaudiólogo é o profissional capacitado a tanto, em
decorrência das necessidades clinicas do seu paciente, sob pena de ferir o
principio da igualdade material, tutelador das relações privadas contratuais, em
especial os contratos de prestação de serviços de saúde – contratos de adesão –,
ou seja, não pode a UNIMED Goiânia lançar clausula taxativa genérica a milhões
de contratantes, possuidores de necessidades médicas diversas, cujo uso da
cobertura dependerá do caso concreto. Uma coisa é a Operadora de Plano de
Saúde disponibilizar serviços médicos mínimos ilimitados de justificação e outra é
impor-los aos contratantes como absolutos, independente da necessidade clinica
devidamente atestada por médico àquela conveniado, conforme quer se fazer no
caso em apreço.
Caso assim não se entenda, mais uma vez o consumidor,
parte mais vulnerável nas relações de consumo, estaria sendo extremamente
prejudicado, pois, quem decidiria sobre sua vida e sua saúde seria não o
profissional médico a quem confiou e quem avaliou as suas condições pessoais,
mas sim a Operadora de seu Plano de Saúde, com quem possui uma relação de
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consumo na qual, a boa-fé esperada não se concretizou, a começar pelo contrato
assinado (fls. 62/64 das Peças de Informação em anexo), onde o Sr. Manoel, ao
aderir ao plano escolhido, pôs-se a alcunhar no rosto de uma folha de papel,
carente de informações básicas necessárias à adesão manejada, cujo caderno de
Informações não traz a limitação levantada, ou menos diretamente.
Os princípios e deveres anexos que asseguram as relações
de consumo não foram observados quando da confecção do referido contrato,
deixando inerte a clareza do objeto.
IV - DO PEDIDO LIMINAR
O artigo 273 do Código de Processo Civil, ao prever a
concessão da tutela antecipada, diz que :
“Art. 273. O Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total
ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
desde
que,
existindo
prova
inequívoca,
se
convença
da
verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o
manifesto propósito protelatório do réu.”
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em
seu artigo 84, § 3º, traz previsão semelhante, autorizando o Magistrado a
conceder a tutela pretendida liminarmente:
“§ 3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao
Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia,
citado o réu.”
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No caso em questão, presentes estão os requisitos
necessários ao provimento liminar.
O ajuizamento desta ação coletiva de consumo baseia-se nos
artigos 1º, inciso III; 5º, caput e inciso XXXII; 127; 129; 196; 197 e 199 da
Constituição Federal; nos artigos 1º, inciso II e IV, 5º e 12 da Lei nº 7.347/85; nos
artigos 4º, 6º, 81, 82, 83, 84 e 117 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo
273 do Código de Processo Civil, além de fundamentar-se nos Princípios da
Dignidade da Pessoa Humana e da Vulnerabilidade do Consumidor e nos Direitos
Fundamentais à vida e saúde do consumidor.
Diante dos dispositivos legais e princípios citados, indiscutível
a extrema relevância do fundamento da demanda, a justificar a concessão da
tutela antecipada.
Há prova inequívoca e verossimilhança das alegações
sustentadas na presente ação, consubstanciadas nos documentos juntados aos
autos.
O não deferimento do pedido liminar poderá acarretar danos
irreparáveis à vida e saúde dos pacientes/consumidores lesados, sendo ineficaz o
provimento somente ao final da ação.
Um exemplo disso pode ocorrer no caso específico da
paciente/consumidora Mikaelle Souza Dias, situação que desencadeou a presente
demanda, a fim de tutelar os seus direitos e de outros pacientes/consumidores que
possam estar ou virem a ser prejudicados com a prática abusiva da ré.
Caso não seja concedida a liminar, muitos consumidores que
necessitarem - embasados por relatório circunstanciado de médico conveniado à
ré – da realização de sessões excedentes àquelas estipuladas pela Agência
Nacional de Saúde, na Resolução Normativa n. 167/2008, cujo objetivo é
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assegurar garantias mínimas a usuários de Planos de Saúde, diante da prática
abusiva da ré de intervir ou impor restrições ao procedimento recomendado por
médico assistente - e conveniado –, terão que arcar com o custo do tratamento
sob pena de galgarem lesões irreversíveis ou irem a óbito, além da imensurável
violação do principio da dignidade da pessoa humana.
Ou será que o Sr. Manoel Francisco Dias, após pagar mais
de 65 (sessenta e cinco) parcelas, o que corresponde, utilizando-se o valor
previsto no contrato, a mais de R$ 18.250,00 (dezoito mil e duzentos e cinquenta
reais), conseguirá arcar com as imprescindíveis sessões de fonoaudiologia para
sua filha Mikaelle, tratando-se de pessoas com parcas condições financeiras?
Obviamente não.
Nesta senda, imprescindível a colação de recente decisão
proferida pelo Titular da 2.ª Vara Cível da Comarca de Gurupi-TO, Dr. Saulo
Marques Mesquita, em idêntica ação manejada pelo Ministério Público do Estado
do Tocantins contra a UNIMED Gurupi, onde ao antecipar a tutela requestada
assim se manifestou (decisão em anexo):
“O justificado receio de ineficácia da medida também se mostra
evidente. Em se tratando de saúde, não se pode impor à população
o diferimento de seus direitos, afinal, a natural demora do processo
poderia inviabilizar o acesso a tratamentos imprescindíveis,
expondo a risco a incolumidade e a vida dos consumidores do plano
de saúde em tela.
Assim, pelo menos em princípio, a conduta da ré apresenta-se
abusiva. Naturalmente, terá oportunidade para demonstrar o
contrário, durante a ordinária instrução do feito. No entanto,
enquanto isso não ocorre, deve abster-se da conduta que
atualmente impõe a seus clientes.”
A confirmar o decisório, o Tribunal de Justiça do Estado do
Tocantins, nas penas do Desembargador Carlos Souza, assim se manifestou
(acórdão em anexo):
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“O tratamento medico e medida urgente, valendo ressaltar que,
mesmo havendo laudo médico silenciado quanto à urgência, sem
duvida, deve-se zelar pela saúde a qualquer tempo, sempre, o
mais rápido possível. Afinal de contas, deve-se respeito ao
principio da dignidade da pessoa humana.
Por fim, sem adentrar às questões mais aprofundadas, evitando-se
assim, a antecipação do mérito da causa, quadra gizar que, não
vislumbro, na decisão guerreada, a ausência dos requisitos
autorizadores da medida deferida, sequer falta de razoabilidade.”
Diante do exposto, resta imprescindível a antecipação da
tutela requestada na presente demanda.
V - DOS DEMAIS PEDIDOS
Isso posto, requer o Ministério Público :
a) a concessão do pedido liminar, inaldita altera pars,
determinando à ré a obrigação de não fazer, consistente em abster-se de intervir
ou impor restrições ao procedimento recomendado por médico assistente,
autorizando as sessões de fonoaudiologia devidas para o correto tratamento dos
pacientes/conveniados que delas necessitem para evitar trauma grave e
irreversível, começando pela paciente Mikaelle Souza Dias, sob pena de multa no
valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada evento, a ser revertida para o
Fundo Estadual de Defesa dos Interesses Difusos - FID, criado pela Lei Estadual
1.250/2001, por força do seu art. 2º, conforme determina o art. 13 da LACP e art.
100, parágrafo único, do CDC.
b) a citação da requerida, no endereço exposto na exordial,
na pessoa de seu representante legal, para querendo, conteste a presente ação,
sob pena de revelia e confissão;
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c) a publicação do edital previsto no artigo 94 do Código de
Defesa do Consumidor, fixando-se o prazo de 20 (vinte) dias para que os
interessados possam intervir no feito como litisconsortes;
d) a produção de provas pelos meios admitidos no Direito,
invertendo-se o ônus da prova, de acordo com o artigo 6º, inciso VIII, do Código
de Defesa do Consumidor;
e) a condenação da ré ao pagamento das custas judiciais;
f) Por fim, postula a procedência integral da demanda,
com a confirmação e extensão do pedido liminar.
VI - VALOR DA CAUSA
À presente causa atribui-se o valor de R$1.000,00 (mil
reais), para os fins necessários.
Peixe-TO, 16 de dezembro de 2008.
LEONARDO GOUVEIA OLHÊ BLANCK
Promotor de Justiça Substituto
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