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Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos
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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Apelação Cível nº 3746-12.2009.8.26.0566 - Comarca de São Carlos
Apelante: Associação dos Amigos do Residencial II
Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo, Município de São Carlos,
Faber Castell Projetos Imobiliários S/A e Sobloco Construtora S/A.
Egrégio Tribunal de Justiça
Colenda Décima Primeira Câmara de Direito Público e Turma Julgadora
Insígne Desembargador Relator, Doutor PIRES DE ARAÚJO
A Associação de Amigos do Residencial II ingressou com ação
declaratória, pretendendo a retirada da eficácia do Termo de Ajustamento de
Conduta firmado, com o intuito de receber permissão para fechar vias públicas
de acesso ao loteamento com implantação de cancelas e portão, e exigir a
identificação de quaisquer pessoas que desejassem transitar pelas ruas e vias
que passam pelo loteamento residencial.
Alegam, em apertada síntese, que trata-se de loteamento
residencial, não havendo qualquer motivo para circulação de pessoas que não
residam no local ou estejam visitando um residente, sendo assim justificável o
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Sergio Luis Mendonça Alves
Procurador de Justiça
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cerceamento ao direito de ir vir de terceiros que não tenham autorização dos
moradores do loteamento para adentrar aquelas ruas e vias.
O pedido de antecipação de tutela para instalar cancelas nas
portarias e portão nos fundos do loteamento liminar foi negado e tal decisão foi
mantida pelo Tribunal de Justiça por votação unânime (fls.122/126).
Encerrada a instrução sobreveio a r. sentença destaco o
seguinte trecho:
“(...)Não há como transmudar-se bem de uso comum do povo (como o são as ruas)
em bem de uso particular. Não se olvida que a constituição do condomínio fechado
implica em maiores ônus. Contudo, existe a possibilidade de escolha e o que não se
mostra possível é apenas afastar os ônus e pretender os bônus ainda mais em bens
que, tratando-se de loteamento, são de uso comum do povo. Certo é que a
transformação do loteamento em “loteamento fechado” “determina uma inversão
tumultuária dos deveres da Administração Municipal violentando o direito dos
proprietários do lote e o da coletividade.” (Ap.Cível 632 786-5/8) No que aqui
interessa, certo é que o objeto do compromisso é lícito, possível e determinado. As
partes obrigaram-se a fazer e a deixar de fazer o que vinham fazendo e que entendeuse como conduta passível de ação civil pública. Não houve vício de consentimento ou
outro defeito do negócio, de sorte que não se vê fundamento para acolher o pedido.
Como já se escreveu, “fosse possível acolher a argumentação da demandante,
chegar-se-ia forçosamente à conclusão no sentido de que os compromissos de
conduta não têm valor algum, podendo ser firmados, e depois desconsiderados, pela
simples retratação do compromitente. A improcedência é imperativa. Descabida se
revela a pretensão à implantação de cancelas nas portarias e a instalação de portão
nos fundos do loteamento. Afinal, tais itens implicariam em evidente cerceamento ao
direito de ir e vir e, ademais, compromisso foi firmado e por aqueles que podiam fazêlo e que obrigam os pósteros. Não há nulidade alguma a ser decretada. Ante o
exposto, pelos motivos apontados, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos de
implantação de cancelas nas portarias e a instalação de portão nos fundos do
loteamento, deixando de declarar a nulidade das cláusulas de proibição e imposição
de multas em caso de descumprimento do TAC e porque sucumbiu, arcará a
requerente com o pagamento de custas e despesas processuais, assim como
honorários, moderadamente fixados em R$300,00, levando em conta os parâmetros
do artigo 20, § 4º, do CPC, em favor de cada requerido, com exceção do MP.”
Inconformada, a Associação interpôs recurso de apelação
alegando em resumo que:
“(...) apesar da criação do seu loteamento se considerado aberto (lei 6.76679), o local
pode ser considerado como loteamento especial, também conhecido como
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‘condomínio horizontal’ ou “loteamento fechado” implantado sem que haja um
normativo adequado para esse tipo de empreendimento, quer federal ou mesmo local
regulamentador de seus aspectos urbanísticos. É um loteamento bem diferente dos
convencionais, pois as áreas de domínio público tem utilização privativa de seus
moradores.” (fls.593)
Em “pré-questionamento” afirma que foi ferido seu direito a
ampla defesa, pois não foram ouvidas suas testemunhas durante a instrução
do processo para, no mérito, afirmar que a presente lide almeja não a anulação
do Termo de Ajustamento de Conduta firmado, mas sua adequação para
autorizar a colocação de cancelas e permitir a exigência de identificação para
registro das pessoas que adentrarem o loteamento.
Afirmou ainda que o fato do condomínio vizinho ao loteamento
contar com cancelas na portaria e a mesma providência ser negada à apelante
fere o princípio da isonomia, e provoca insegurança jurídica.
Sobre a legislação aplicável a apelante ressalta que:
“(...) não se pode atrelar unicamente a lei do loteamento aberto, pois há o
Projeto de Lei nº 3.057, de 2000, ora em tramitação na Câmara dos
Deputados, que prevê a possibilidade, em certos casos, da criação de
“condomínios fechados”, nominados condomínios urbanísticos, e
também regula a possibilidade de instalação de controle de acesso em
loteamentos para fins urbanos” (fls.600).
Foram apresentadas contrarrazões de apelação pelo Ministério
Público a fls.606/611, pelo Município de São Carlos a fls. 614/634, pela FaberCastell a fls.643/655 todas manifestando-se pela manutenção da sentença em
sua integra, e Sobloco Construtora a fls.675/687, requerendo o reconhecimento
de sua ilegitimidade passiva e a extinção do processo.
Foi
fls.636/641
interposto
requerendo
recurso
reforma
na
adesivo
sentença
pela
municipalidade
quanto
aos
às
honorários
advocatícios determinados, com contrarrazões pela Associação a fls.691/692.
Eis a síntese do necessário. Passo a opinar.
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Sergio Luis Mendonça Alves
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Somos pelo não provimento ao apelo da Associação dos
Amigos do Residencial II.
Sobre a matéria “pré-questionada”, que poderá ser conhecida
como preliminar, por economia processual, a não oitiva de testemunhas em
nada fere a ampla defesa, não constituindo cerceamento quando a matéria em
discussão é unicamente de direito.
Por brevidade, transcrevo o
entendimento de
algumas
Câmaras de Direito Privado desse E. Tribunal e do C. Superior Tribunal de
Justiça, dentre inúmeras que poderiam ser trazidas à colação:
“CERCEAMENTO DE DEFESA - Não ocorrência -Predomínio da prudente
discrição do juiz - Necessidade de produção de provas não evidenciada Julgamento antecipado - Possibilidade – Processo suficientemente instruído Prova testemunhai desnecessária - Emissão de debêntures como condição para
concessão de empréstimo admitida - Preliminar rejeitada.”( Apelação n°
990.10.357175-4 – SP – 15ª Câmara de Direito Privado – 01/03/2011);
“PROCESSUAL CIVIL JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE CERCEAMENTO DE
DEFESA NÃO OCORRÊNCIA – PRELIMINAR REJEITADA. Presente o requisito do
art. 330, I, do CPC, de rigor o julgamento antecipado da lide, não constituindo
este fato a nulidade de cerceamento de defesa ante a não designação de
audiência de instrução para a oitiva de testemunha, posto que dispensável.”
(Apelação nº 9148776-08.2008.8.26.0000 – SP - 31ª Câmara de Direito Privado –
01/03/2011);
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.253.385 - SP (2009/0219763-6)
RELATOR : MINISTRO RAUL ARAÚJO
DECISÃO
Trata-se de agravo de instrumento desafiando decisão que não admitiu recurso especial,
este fundamentado na alínea "a" do permissivo constitucional, interposto contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:
"Ação de cobrança de contribuição e taxa - Preliminares afastadas - Serviços prestados
pela apelada e usufruídos pelo apelante - Aquiescência tácita dos proprietários não
associados, que, indiscutivelmente, auferem benefícios prestados pela associação,
equivalendo a uma declaração de vontade. - Legalidade da cobrança,
independentemente de ser o recorrente associado, sob pena de configurar
enriquecimento sem causa - Valores que sofreram impugnação genérica - Multa
moratória reduzida para 2% - Recurso parcialmente provido. (voto 14884)" (e-STJ, fl. 256)
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fl. 283). Nas razões de
recurso especial, o recorrente aponta contrariedade aos arts. 330, I, e 458, II, do Código
de Processo Civil, sustentando, em síntese, que: a) ocorreu cerceamento de defesa, pois
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a matéria dependeria de dilação probatória; b) nulidade da sentença, pois deixou de se
manifestar acerca das preliminares de carência de ação e impossibilidade jurídica do
pedido. O feito me foi atribuído em 14/5/2010.
É o relatório.
A irresignação não merece ser acolhida.
(...)
De outro lado, o Tribunal de origem, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e
do livre convencimento motivado, afastou o alegado cerceamento de defesa,
consignando que: "Quanto ao alegado cerceamento de defesa, o juiz expressamente
esclareceu estar persuadido de que a controvérsia pode e deve ser julgada no estado em
que se encontra, diante de sua expressa admissibilidade no artigo 330, I, do CPC.
(...)
2. O Juiz tem, de acordo com as disposições do artigo 330, I, do CPC, o poder-dever de
desprezar a produção de provas desnecessárias. Cabe a ele avaliar a necessidade ou
não de realização de provas tendentes à formação de seu convencimento.
3. Recurso especial não-conhecido." (REsp 404.936/RJ, Relator o Ministro JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA, DJe de 24/11/2008).
Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 28
de fevereiro de 2011. MINISTRO RAUL ARAÚJO, Relator. (Ministro RAUL ARAÚJO,
04/03/2011)
Assim, aguarda-se a rejeição da matéria preliminar.
No mais, parece-nos evidente a improcedência do reclamo da
Associação/apelante, deixando o insigne Desembargador Relator, de forma
clara, como já destacou a Promotoria local, no âmbito do recurso de agravo de
instrumento sua posição, cujo trecho pertinente permitimo-nos transcrever:
“(...)
Note-se que a Associação, ora agravante, não pode desconhecer que não pode ela
apropriar-se de bem público - no caso das ruas - por serem de ‘uso comum cio povo’.
Assim, diante deste fato indiscutível (bem público), não poderiam ser colocadas
cancelas eletrônicas e de portão na portaria dos fundos do residencial, porquanto, ao
proceder desta forma, estaria negando expressamente a natureza pública das referidas
áreas e em contradição com a natureza do bem de uso comum do povo.
Dessa forma, agiu com acerto o MM. Juiz a quo, pois o Magistrado deve, ainda que de
forma superficial ou sumária, examinar as questões, para saber se a agravante, ao
propor a ação mencionada, teria ou não direito à antecipação da tutela, ou seja, se há
prova inequívoca suficiente para que o Juiz ‘se convença da verossimilhança da
alegação’".1
1
Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO Ns 896.092-5/700, da comarca de SÃO CARLOS, em que é (são): Agravante(s): ASSOCIAÇÃO DOS AMIGOS
DO RESIDENCIAL II e Agravado(a)(s): MINISTÉRIO PÚBLICO E OUTROS. A C O R D A M ,
em Décima Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, POR VOTAÇÃO
UNANIME", nos termos do voto do relator em anexo. O julgamento teve a participação dos
Desembargadores LUÍS GANZERLA (Presidente) e FRANCISCO VICENTE ROSSI. São
Paulo, 27 de abril de 2009. PIRES DE ARAÚJO, Relator.
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Há uma plêiade de v. arestos dessa Corte Estadual julgando
inconstitucionais normas que transferem ao particular a “gestão” de áreas
institucionais e vias de circulação dos denominados “loteamentos fechados”,
como registra precedente da E. Terceira Câmara de Direito Público, cuja
ementa transcrevemos, malgrado o respeito, tanto ao Desembargador
VENICIO SALLES, como ao v. acórdão referido pela apelante:
"Administrativo. Loteamento. Permissão de uso por prazo indeterminado de via e praça
públicas. Autorização à permissionária para impedir o livre acesso de pessoas.
1. Os artigos 3o, 6o, 8o, 10, 13 e 18 da Lei Municipal n° 8.736/96 contrariam o disposto
nos artigos 17 e 22 da Lei Federal n° 6.766/79.
2. Os Decretos Municipais n°s 12.570/97 e 12.760/98, editados com base nos
mencionados artigos, são nulos por manifesta ilegalidade. Apelação da pessoa jurídica
privada improvida e provida a do Ministério Público."2
Muito embora a apelante alegue que deseja a adequação do
Termo de Ajustamento de Conduta, as “supostas adequações” provocariam a
perda da eficácia do referido termo, além de buscar objeto defeso em lei.
O argumento da existência do PL 3057/2000 é “risível”,
permissa vênia do ilustre patrono da apelante, pois imaginar que se possa
aplicar legislação que sequer aprovada foi pelo Congresso Nacional, além de
conter inúmeros dispositivos inconstitucionais, por ora, não merece maiores
considerações, mesmo porque tramita há 11 anos no Congresso Nacional,
mais especificamente na Câmara Federal e lá permanecerá por longos anos,
ainda.
2
APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 632.786-5/8-00, da Comarca de CAMPINAS, em que
são apelantes MINISTÉRIO PÚBLICO E SOCIEDADE CONDOMÍNIO IGUATEMI sendo
apelados SOCIEDADE CONDOMÍNIO IGUATEMI, ASSOCIAÇÃO DE PROPRIETÁRIOS DA
RUA ELZA POMPEO DE CAMARGO E MINISTÉRIO PÚBLICO: ACORDAM, em Terceira
Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E NEGARAM
PROVIMENTO AO DA CO-RÉ, VENCIDO O TERCEIRO JUIZ, QUE DECLARARA", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a
participação dos Desembargadores GAMA PELLEGRINI (Presidente), ANTÔNIO C.
MALHEIROS. LAERTE SAMPAIO, Relator.
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Apenas a título de reforço dos argumentos até então
expostos, trago à colação, precedente da Suprema Corte Brasileira,
em matéria análoga, a respeito da circulação em vias públicas, ao
reconhecer a imprescindibilidade de desafetação (se é que possível
para tal finalidade), cuja ementa reproduzimos, a saber:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DISTRITAL N. 1.713, DE 3 DE
SETEMBRO DE 1.997. QUADRAS RESIDENCIAIS DO PLANO PILOTO DA ASA NORTE E
DA ASA SUL. ADMINISTRAÇÃO POR PREFEITURAS OU ASSOCIAÇÕES DE
MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO E CONSERVAÇÃO. SUBDIVISÃO DO DISTRITO
FEDERAL. FIXAÇÃO DE OBSTÁCULOS QUE DIFICULTEM O TRÂNSITO DE VEÍCULOS E
PESSOAS. BEM DE USO COMUM. TOMBAMENTO. COMPETÊNCIA DO PODER
EXECUTIVO PARA ESTABELECER AS RESTRIÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE.
VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 2º, 32 E 37, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO
DO BRASIL.
1. A Lei n. 1.713 autoriza a divisão do Distrito Federal em unidades relativamente
autônomas, em afronta ao texto da Constituição do Brasil --- artigo 32 --- que proíbe a
subdivisão do Distrito Federal em Municípios.
2. Afronta a Constituição do Brasil o preceito que permite que os serviços públicos
sejam prestados por particulares, independentemente de licitação [artigo 37, inciso XXI,
da CB/88].
3. Ninguém é obrigado a associar-se em "condomínios" não regularmente instituídos.
4. O artigo 4º da lei possibilita a fixação de obstáculos a fim de dificultar a entrada e
saída de veículos nos limites externos das quadras ou conjuntos. Violação do direito à
circulação, que é a manifestação mais característica do direito de locomoção. A
Administração não poderá impedir o trânsito de pessoas no que toca aos bens de uso
comum.
5. O tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo que estabelece o
alcance da limitação ao direito de propriedade. Incompetência do Poder Legislativo no
que toca a essas restrições, pena de violação ao disposto no artigo 2º da Constituição
do Brasil.
6. É incabível a delegação da execução de determinados serviços públicos às
"Prefeituras" das quadras, bem como a instituição de taxas remuneratórias, na medida
em que essas "Prefeituras" não detêm capacidade tributária.
7. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 1.713/97
do Distrito Federal.
(ADI 1706, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2008, DJe-172
DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-01 PP-00007).
Merece transcrição parcial, pela inteligência do argumento, que
conta com o reforço da doutrina de José Afonso da Silva, um trecho do voto
condutor que se adéqua perfeitamente à hipótese em tela, a saber:
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“(...) A exposição desenvolvida por José Afonso da Silva a respeito do tema de utilização
das vias públicas é projetada desde a afirmação de que uma das funções urbanísticas do
poder público é a de criar condições à circulação, sendo o sistema viário ‘o meio pelo
qual se realiza o direito à circulação, que é a manifestação mais característica do direito
de locomoção, direito de ir e vir e também de ficar (estacionar, parar), assegurado da
Constituição Federal’.
Este direito de circular ‘consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro
através da via pública ou afetada ao uso público’, do que resulta constituir, a utilização
da via pública, não ‘uma mera possibilidade, mas um poder legal erga omnes’. Em
conseqüência - prossegue José Afonso da Silva, citando Pedro Escribano Collado – ‘a
Administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o trânsito de pessoas
de maneira estável, a menos que desafete a via, já que, de outro modo, se produziria
uma transformação da afetação por meio de uma simples atividade de polícia’”.
Finalmente, em relação ao recurso adesivo da Municipalidade,
que não sucumbiu – não há sucumbência recíproca –, embora seja não seja
matéria de interesse do Ministério Público, por amor ao debate e contribuindo
com a prestação jurisdicional, não obstante concordar que o valor fixado é
realmente
ínfimo
diante
do
trabalho
desenvolvido,
somos
pelo
não
conhecimento do recurso, devendo a Prefeitura Municipal ter se valido do
recurso de apelação para manifestar seu inconformismo com a r. sentença na
fixação de honorários advocatícios.
Assim, somos pelo não provimento ao apelo proposto, mantida
a r. sentença de primeiro grau em sua integralidade.
É o nosso entendimento.
São Paulo, 25 de abril de 2011.
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