a força da imposição tecnológica e do marketing

EMPRESA PONTOCOM:
TECNOLOGIA, MARKETING E LEIS ANTIQUADAS.
Sumário: 1. Intróito; 2. Evolução do Estabelecimento Físico para o
Estabelecimento Virtual; 2.1 Diferença do Estabelecimento Físico para
o Virtual; 3. A Influência Tecnológica nesta Evolução; 4. O Papel do
Marketing no Aviamento do Cyberespaço; 4.1 Transformação do
Freguês em Cliente; 4.2 O Marketing Reflete no Aumento ou na
Diminuição da Clientela; 5. O Cyberespaço e as Leis Antiquadas; 6.
Conclusão; 7. Bibliografia.
1. Intróito
O fundo de comércio, ou estabelecimento comercial,
derivado da azienda, expressão italiana, é constituído pelo complexo
de bens utilizados pelo empresário, ou pela sociedade empresária,
para o desenvolvimento da atividade econômica, compreendendo
bens úteis e/ou indispensáveis ao desenvolvimento da empresa, tais
como: mercadorias estocadas, máquinas, veículos, marca e
tecnologia.
O empresário, ao organizar o estabelecimento, agrega a
este um sobre-valor, superior à simples soma de cada um destes
bens individualmente. Os bens articulados no exercício da empresa
constituem o estabelecimento organizado pelo empresário, cujo
trabalho de organização é valorizado pelo mercado empresário,
contribuindo para a avaliação do estabelecimento.
Será necessário ainda, além do fundo de comércio
articulado, um imóvel, um ponto físico onde seja possível o acesso de
pessoas, clientes e fregueses, para o completo desenvolvimento das
atividades comerciais.
2. Evolução do
Estabelecimento Virtual
Estabelecimento
Físico
para
o
Com o desenvolvimento do comércio eletrônico na Internet,
houve o desenvolvimento do estabelecimento virtual, onde o
consumidor dos produtos ou serviços postos à sua disposição são
materialmente inacessíveis, pois, são comercializados apenas por via
de transmissão e recepção eletrônica de dados.
Internet, caminho virtual criado em 1969, nos Estados
Unidos, não apenas interligou o Departamento de Defesa NorteAmericano às universidades e organismos militares, padronizando o
sistema de transmissão de dados, como promoveu a coesão de todo
o mundo, refletindo, assim, nas relações comerciais.
A expansão da Internet fez surgir o comércio eletrônico, ecomerce, que na segunda metade do ano de 1990 popularizou-se em
razão das comodidades oferecidas ao consumo virtual. É imensa a
quantidade de informações que podem trafegar por um único
computador, e a internet é uma estrutura física e lógica que permite
a conexão de varias redes menores de computadores, sua essência é
o compartilhamento de grande quantidade de informações.
O estabelecimento comercial sempre foi físico, a empresa
era instalada em imóvel fisicamente acessível ao consumidor ou
adquirente do produto comercializado. A nova espécie, o
estabelecimento virtual, decorrente do desenvolvimento do ecomerce, sua maior distinção é ser fisicamente inacessível.
A imaterialidade do novo estabelecimento está na sua
acessibilidade. O consumidor apenas se relaciona com a empresa
virtual basicamente por transmissão de dados, muito embora, o
estabelecimento virtual ainda possua um imóvel onde irá estocar suas
mercadorias, seus equipamentos próprios de transmissão e recepção
de dados, exercendo papel funcional de escritório administrativo e
depósito.
2.1 Diferença do Estabelecimento Físico para o
Virtual
A conseqüência natural do sucesso da Internet constitui o ecomerce, ou comércio eletrônico. Esta nova configuração de
estabelecimento comercial vem sendo campo de investimento de
grandes empresas que buscam seu espaço na rede mundial, ou seja,
criar seu site de vendas na Internet.
O estabelecimento comercial físico é erroneamente chamado
de ponto comercial, ressalte-se que o ponto se refere apenas a
localização do estabelecimento situado em seu endereço.
Estabelecimento não é o lugar (ponto de comércio), é um imóvel com
fluxo constante de clientes e fregueses, tais como bancos e
supermercados, principalmente, e este está sendo superado pela
conveniência de comprar sem sair de casa, pela rapidez, simplicidade
e conforto do estabelecimento virtual.
Neste novo modelo de estabelecimento, a manifestação da
aceitação do consumidor em relação às ofertas do fornecedor ocorre
por meio de transmissão eletrônica de dados, sendo fisicamente
inacessível.1
No estabelecimento virtual, embora ainda exista um ponto
físico, o imóvel, tem a finalidade única de armazenamento de
mercadorias e escritório, central administrativa da empresa. Em
função dessa sub-atividade, não influenciável diretamente no
desempenho do comércio da empresa, o locatário/empresário não
tem direito à renovação compulsória deste imóvel.
Possui nome de domínio, que é ao mesmo tempo endereço
eletrônico de acesso ao site do estabelecimento e, ainda, o título
deste, que o identifica.
O acesso a estes estabelecimentos é por meio de
deslocamento de seus consumidores no espaço. Direito à renovação
compulsória da locação do imóvel destinado ao estabelecimento após
5 anos. Possui título de estabelecimento apenas com função
identificadora do estabelecimento, seu endereço é um logradouro.
Virtual: o acesso é por transmissão eletrônica de dados,
Semelhanças: Ambos possuem fundo de empresa, ou seja,
aviamento, goodwill, representados e aferidos pela sua clientela real
e potencial, no físico; e quantidade de acessos diários ao site, no
virtual.
3. A Influência Tecnológica nesta Evolução
A tecnologia da informação vem sendo a grande responsável
pela expansão da indústria virtual e do setor de serviços. As
transações de bens materiais estão mudando rumo a uma nova onda
de dinamicidade comercial, a do comércio eletrônico.
Cada vez mais observamos que os estabelecimentos do
setor de vendas estão em decadência, lojas abrem e fecham com
pouquíssimo tempo após a inauguração, esse encolhimento na
economia que reduz o poder aquisitivo dos consumidores reflete na
decadência do estabelecimentos de comercio.
Por
outro
lado,
atrelado
ao
crescente
e
veloz
desenvolvimento da tecnologia os estabelecimentos virtuais crescem
a cada dia. Estes dois estabelecimentos ainda caminham
1
Ulhoa, Fábio. Curso de Direito Comercial. Vol. 1.
paralelamente, entretanto, é inegável que os mercados virtuais se
desenvolvem a uma velocidade que não se pode acompanhar.
A prática do ato comercial tornou-se habitual e profissional,
o antigo mercador progrediu para situação de comerciante, e, hoje,
vem se adequando à situação de mercanauta.
O crescimento tecnológico aliado ao marketing possibilitou o
surgimento deste novo modelo de estabelecimento comercial que,
ajustando-se aos anseios sociais, desperta e aguça o desejo de
consumo.
A revolução tecnológica trouxe uma nova dimensão às
comunicações e ao relacionamento entre empresas também, não
apenas entre consumidor e fornecedor. Novos instrumentos
tecnológicos, tais como as mailing lists, bancos dados de consumo, e
os e-mails, correios eletrônicos, tornaram-se indispensáveis à
comunicação interpessoal e interempresarial em qualquer ramo do
comércio.
4. O Papel do Marketing no Aviamento do Cyberespaço
Sabemos que todo estabelecimento comercial possui
determinados atributos que representam uma situação jurídica real
ou virtual, que pode ser avaliada e quantificada com base no
patrimônio e no desempenho econômico da empresa. Clientela e
aviamento, este ultimo decorre da organização dos fatores de
produção.
O aviamento é valor variável que se acumula lentamente de
acordo com a capacidade de produção de lucros da empresa, constitui
um
sobre-valor
imaterial,
agregado
ao
patrimônio
do
estabelecimento.
No caso do estabelecimento virtual, o marketing
desempenha papel de suma importância, vez que a aferição do
aviamento no cyberespaço se dá de acordo com número de acessos e
transações efetuadas naquele site durante determinado tempo.
Ou seja, o investimento no marketing publicitário na
Internet é característica de crescimento e eficiência empresarial,
determinantes na materialização do aviamento, o que irá refletir
nitidamente no valor do trespasse do estabelecimento.
As técnicas de marketing publicitário na Internet
movimentam o mercado eletrônico e passaram a ser imprescindíveis
para sobrevivência do fornecedor, tais técnicas deverão consistir em
fator definidor de preços, justa concorrência, apresentação de novos
produtos e serviços.
Deverão ainda demonstrar o aperfeiçoamento da tecnologia
do produto ou serviço, bem como sua qualidade e assim ajustar os
anseios sociais aos produtos comercializados através do despertar
das necessidades e superficialidades humanas, a partir da técnica
“marketeira”, influenciando indiretamente no crescimento do
aviamento.
4.1 Transformação do Freguês em Cliente
Primeiramente, o consumidor não pode ser visto como um
soberano que determina os rumos de orientação do mercado e da
produção. Suas necessidades e escolhas precisam ser influenciadas
decisivamente pelo marketing daqueles que querem produzir.
O marketing passa então a induzir a decisão do consumidor
ou de grupos em determinada direção, ele passa a inverter toda a
estrutura comunicativa que é o mercado, e, unilateralmente, em
favor dos interesses empresariais.
Seguindo a mesma linha de indução a partir do marketing,
aqueles clientes em potencial, meros fregueses, passarão a ser
fidedignos clientes se eles acreditarem que estão fazendo a melhor
escolha, se eles acharem que irão se inserir socialmente ou que farão
parte do seleto grupo de consumidores daquela marca, ou empresa.
Demonstrando
as
vantagens
pessoais
ou
sociais,
despertando no freguês a importância do produto comercializado pela
empresa para ele, o comércio eletrônico aumentará seu banco de
clientes. Ressalte-se que promoções, sorteios, distribuição de
brindes, etc, também constituem técnicas de marketing que fazem
com que o consumidor prefira sempre aquele site na expectativa de
se beneficiar destas promoções.
O comércio eletrônico, em 2002, já representa 25% das
transações do comércio mundial, e no Brasil já existem 150 mil
estabelecimentos virtuais, são as chamadas empresas PONTOCOM.
Outra estratégia de transformação de freguês em cliente é a
transparência relativa, ou seja, é conseguir demonstrar ao freguês
transparência e sinceridades suficientes na transação sem
comprometer sua boa-fé nem a lealdade concorrencial.
Uma tática muito usada para convencer o freguês da
transparência e sinceridade da empresa no comércio eletrônico é
demonstrar as vantagens e “desvantagens”, suprindo-as ao mesmo
tempo, solucionando o problema aos olhos do freguês, por exemplo:
o receio sobre a segurança de informações e invasão de privacidade
(desvantagem) e a transmissão codificada (solução); a conveniência
de comprar sem sair de casa, a rapidez e a simplicidade do comércio
on line, disponibilidade 24 horas das lojas virtuais, mais acesso à
informações sobre o produto. E a principal vantagem, mostrar que a
Internet gera um custo menor para o consumidor.
4.2 O Marketing Reflete no Aumento ou na Diminuição
da Clientela
A clientela também constitui atributo essencial do
estabelecimento. É representada, segundo Oscar Barreto Filho, pelo
conjunto de pessoas que efetivamente mantêm relações continuadas
de procura de bens e serviços. A qualidade do produto ou a fidelidade
ao estabelecimento são os grandes motivos da manutenção da
clientela.
Toda clientela representa a manifestação externa do
aviamento; no estabelecimento virtual, a clientela é representada
pelas pessoas que realizam negócios via Internet, a partir do
site/home-page do estabelecimento.
O investimento no marketing no cyberespaço atrai mais
usuários de transações eletrônicas via Internet, a oferta e venda de
mercadorias entre empresas e consumidores, entre empresas, entre
os próprios internautas. Não apenas constitui custo menor para o
estabelecimento virtual, como também implica em preços mais baixos
para os clientes.
Cada
consumidor
internauta
representa
para
o
estabelecimento virtual um cliente em potencial. E, de acordo com as
vantagens e possibilidades de comércio eletrônico a demonstradas a
esse consumidor, haverá fidelização à empresa. Se o marketing for
de qualidade, irá captar o consumidor oferecendo um tratamento
diferenciado, que deverá ser estabelecido. De acordo com a
criatividade do empresário, sua clientela aumentará ou diminuirá.
A veiculação do marketing na Internet hoje ocorre
enormemente por e-mails. A proporção dos investimentos em
marketing pelos empresários, com vistas ao aumento e fidelização da
clientela, é substancialmente superior aos investimentos em
produção.
5. O Cyberespaço e as Leis Antiquadas
As transações de bens materiais continuam importantes,
mas as transações de desses bens materiais e ainda dos imateriais,
inacessíveis fisicamente seja apenas no momento da compra, ou
inatingíveis concretamente por sua própria natureza, são os
elementos centrais de uma nova economia empresário-comercial, é o
comércio eletrônico, promovido pelas empresas virtuais.
Já detectava Rubens Requião2: o direito brasileiro encontrase extremamente atrasado na construção legislativa do moderno
instituto do estabelecimento comercial.
Coadunando com a opinião do mestre, as leis que regulam a
matéria de estabelecimento comercial são ainda pouco abrangentes,
embora o instituto tenha décadas de existência. A falta de
regulamentação é gritante, e, indubitavelmente, traz prejuízos não
apenas para o comércio, mas também para o equilíbrio das relações
jurídicas.
Uma nova legislação parece estar em desenvolvimento,
novas regras comerciais compatíveis à atual realidade são
necessárias. Porém, enquanto isso, até que ponto se aplicam as
antigas regras legais aos atuais contratos virtuais?
O objeto da presente indagação é o simples contrato de
trespasse celebrado para alienação do estabelecimento comercial.
O direito à renovação do contrato de locação comercial,
quanto ao ponto comercial, encontra-se protegido nos arts. 51 a 57,
Lei nº 8.245/1991; bem como há ainda outros dois dispositivos na Lei
de Falências, DL nº 7.661/1945, que versam sobre a alienação do
estabelecimento comercial; e vem sendo reformulado pelo Projeto de
Lei nº 205/1995, que já nasce com atraso.
É sabido que no trespasse o alienante do estabelecimento é
obrigado a fazer boa ao adquirente a coisa vendida, e esta obrigação
acarreta a proibição do trespassante de se restabelecer no mesmo
ramo. A cláusula de não restabelecimento visa proibir que o
trespassante (alienante) volte a desempenhar a mesma atividade
prejudicando o desenvolvimento da empresa recém-adquirida pelo
trespassário. Evita, portanto, o desvio de clientela e a concorrência
desleal.
O não-restabelecimento não é, nem poderia ser,
permanente em face dos princípios constitucionais da livre iniciativa e
2
Requião, Rubens. Curso de Direito Comercial. Vol.1.
livre concorrência (art. 170, CF). O Código Comercial já dispunha, em
seus artigos 214 e 215, que a cláusula em tela não é absoluta:
“Não é lícito ao vendedor, sem autorização do comprador,
fundar estabelecimento em que lhe possa retirar toda ou parte da
clientela”.
Corroborado tal artigo pelo Novo Código Civil, art. 1.147,
hoje, a título de trespasse, o estabelecimento passa a sofrer as
seguintes limitações: temporal, geográfica e substancial.
A temporal designa o tempo de cinco anos fora do
desempenho
daquela
atividade;
a
geográfica
impede
o
desenvolvimento de qualquer atividade na mesma zona de atuação
do estabelecimento alienado; por fim, a limitação substancial impede
a atividade no mesmo ramo anterior.
Ressalte-se ainda que a proibição não se restringe apenas
ao fato do antigo comerciante desenvolver nova atividade comercial,
impede também que se associe a terceiro para exercer a antiga
profissão; sob pena de ação de interdição cumulada com perdas e
danos (perda de clientela e redução de aviamento).
Trazendo esta regulação legal para o estabelecimento
virtual, instituto inserido no direito de quarta geração, direitos
virtuais, cuja natureza jurídica é a mesma do estabelecimento físico;
nos questionamos a respeito da aplicabilidade da cláusula de
proibição ao restabelecimento quando da alienação do cyberespaço.
O espaço virtual onde as empresas PONTOCOM
desenvolvem seu comércio eletrônico é o mesmo, a Internet, é único
para todos os estabelecimentos virtuais. Diante disso e da agilidade
das informações e da tecnologia, bem como a rápida conquista e
perda de clientela através de novas estratégias de marketing
eletrônico, as limitações temporais, geográficas e substanciais da
cláusula de não- restabelecimento fazem sentido para esse tipo de
trespasse!
Lembremos
que
tais
limitações
implicam
efetivo
afastamento do empresário de exercer comércio eletrônico durante
cinco anos, e/ou ainda impedimento de desempenhar mesma
atividade comercial. Até então, superficialmente, tais limitações são
aceitáveis e compatíveis com a alienação de ambos os tipos de
estabelecimento (físico e virtual).
Entretanto, o impedimento de desenvolver qualquer
atividade na mesma zona de atuação que o estabelecimento alienado
passa a ser não apenas excessivo, mas cerceador do direito de livre
iniciativa, visto que a zona de atuação como dito antes, a Internet, é
única e tal limitação é uma verdadeira expurgação do “mercanauta”
da etapa mais desenvolvida de comércio que estamos vivendo.
Outro ponto que desperta polêmicas é a proibição temporal
pelo período de cinco anos. Representa uma prolongação exagerada e
desnecessária, pois a velocidade da tecnologia da informação
eletrônica e do marketing virtual é aceleradamente crescente, e, por
se tratar de imaterialidade e intangibilidade, a indústria virtual é o
setor que mais cresce em fração de segundos, e cinco anos
representam eras de atraso e retração mercantil, por vezes
irreparáveis.
6. Conclusão
Devemos ter em mente que, no Brasil, softwares, bases de
dados, sistemas de inteligência artificial e outras formas de
informação computadorizada ainda são reguladas por leis de
propriedade intelectual, direitos autorais e Lei do Software; com isso
temos uma grande defasagem no comércio eletrônico de bens
materiais e imateriais dentro de um meio intangível, o cyberespaço.
Apesar do Novo Código Civil dedicar alguns artigos à
regulação do estabelecimento comercial, nada previu entre seus os
arts. 1.142 e 1.149, quanto ao estabelecimento virtual.
É urgente uma nova lei comercial preocupada com a
indústria que mais cresce mundialmente, que construa uma nova
base legal que regule as transações eletrônicas, adequando as
legislações já existentes e fazendo da Internet um meio seguro e
eficaz e não mais uma região de comércio inóspito e incipiente. O
cyberespaço evolui sem parar e não surgiu hoje; precisamos de uma
imagem segura e madura do comércio eletrônico, desprendida do
conservadorismo ultrapassado e de leis centenárias.
O maior exemplo deste atraso consiste na impossibilidade
de aplicação da cláusula de não-restabelecimento geográfico quando
da alienação das empresas PONTOCOM, visto que a região de atuação
das empresas virtuais é única em todo o mundo, a Internet, o
cyberespaço.
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