DIREITO AMBIENTAL - DENOMINAÇÕES, PRINCÍPIOS CONCEITOS, OBJETO e 1 DIREITO AMBIENTAL - DENOMINAÇÕES, CONCEITOS E OBJETO - São várias as nomenclaturas conferidas a essa disciplina jurídica, como por exemplo: Direito Ambiental, Direito do Meio Ambiente, Direito do Ambiente, Direito Ecológico. - Por um lado a denominação da disciplina jurídica tem a importância de delimitar e esclarecer a extensão do conteúdo que a compõe. - Mas, no caso do Direito Ambiental, a questão é “mais formal do que de conteúdo”1 - Nesse contexto deve ser ressaltado que a expressão “meio ambiente” não é considerada a mais correta porque representa um vício de linguagem denominado de pleonasmo. Isso porque “ambiente” e “meio2” são sinônimos e sua utilização em conjunto representa uma repetição de palavras e de idéias ocasionando uma redundância. - Por essa razão a maioria dos juristas exclui a palavra “meio” do titulo de suas obras. - No Brasil, a tendência entre os doutrinadores é denominar esse recente ramo do direito surgido na segunda metade do séc. XX de “Direito Ambiental3”, como o fazem Paulo Afonso Leme Machado, Luís Paulo Sirvinskas, Maria Luiza Machado Granziera e Paulo de Bessa Antunes e de Direito do Ambiente, como entitulado por Edis Milaré. - No entanto, no início da formação da disciplina e dos primeiros conceitos elaborados sobre a matéria aparece a expressão Direito Ecológico, utilizada pelos dois primeiros jus-ambientalistas nacionais, quais sejam: Sérgio Ferraz4 (1972) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto5 (1975). - No entanto, com o passar do tempo e a consolidação do direito ambiental e os estudos sobre a disciplina entendeu-se que essa denominação delimita a matéria estudada, pois ainda que a ecologia seja uma ciência ampla, “existe uma tendência em se considerá-la apenas em relação aos meios naturais, excluindo-se de seus domínios o meio ambiente cultural6”. 1 Rita Mota Campos, Sebastião Costa Pereira, Fernando Azevedo e Silva Moreira e João Correa, O Direito do Ambiente, apud. MACHADO, Paulo Afonso Leme. Direito Ambiental. 19ªed., Malheiros Editores: São Paulo, 2011, pág. 55. 2 Aquilo que envolve 3 De acordo com Sirvinskas até o advento da PNMA o Direito Ambiental era um apêndice do Direito Administrativo e do Direito Urbanístico “o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos organicamente estruturados para assegurar um comportamento que não atente contra a sanidade mínima do meio ambiente” 4 “o conjunto de técnicas, regras e instrumentos jurídicos sistematizados e informados por princípios apropriados que tenham por fim a disciplina do comportamento relacionado ao meio ambiente”. 5 6 Paulo de Bessa Antunes. Direito Ambiental. 6ª ed., Ed. Lúmen Júris, 2 Assim sendo, é inegável que tal denominação não corresponde a proteção jurídica compreendida pela legislação ambiental, uma vez que esta se estende por horizontes mais vastos do que a natureza considerada em si própria. Por outro lado a legislação brasileira tem optado por usar a expressão meio ambiente ao tratar da matéria, posição respeitada pelos doutrinadores, principalmente porque é a nomenclatura encontrada na própria Constituição Federal de 1988. - Vale dizer ainda que a denominação das disciplina não é idêntica em outros países, mas a tendência é a mesma de nossa doutrina, ou seja, de denominar esse novo ramo do direito como “Direito Ambiental”. CONCEITOS: **Marcelo J. Cousillas, autor uruguaio, define o Direito Ambiental como: “A doutrina sói identificá-lo como um conjunto normativo novo e dinâmico que, à diferença de outros ramos do Direito, possuiu uma essência mais preventiva do que reparatória ou punitiva e um enfoque sistêmico, multidisciplinar e coletivo, baseado em um amplo substrato meta jurídico”. ** Michel Prieur7: Possui uma concepção teleológica8 do Direito Ambiental, ao colocar que: “O Direito do Ambiente, constituído por um conjunto de regras jurídicas relativas à proteção da natureza e à luta contra as poluições”. **Paulo de Bessa Antunes – “O Direito Ambiental pode ser definido como um direito que se desdobra em três vertentes fundamentais, que são constituídas pelo direito ao meio ambiente, direito sobre o meio ambiente e direito do meio ambiente”. - Esclarece aquele jurista que tal repartição conceitual existe “na medida em que o Direito Ambiental é um direito humano fundamental que cumpre a função de integrar os direitos à saudável qualidade de vida, ao desenvolvimento econômico e à proteção dos recursos naturais”. - E continua: “Mais que um direito autônomo, o Direito Ambiental é uma concepção de aplicação da ordem jurídica que penetra, transversalmente, em todos os ramos do Direito. O Direito Ambiental, portanto, tem uma dimensão humana, uma dimensão ecológica e uma dimensão econômica que se devem harmonizar sob o conceito de desenvolvimento sustentado.” 7 8 Professor da Universidade de Limonges França e Diretor do Centro de Direito Ambiental estudo filosófico dos fins, isto é, do propósito, objetivo ou finalidade 3 ** Paulo Affonso Leme Machado – “ O Direito Ambiental é um Direito sistematizador, que faz a articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos que integram o ambiente. Procura evitar o isolamento dos temas ambientais e sua abordagem antagônica. Não se trata mais de construir um Direito das Águas, um Direito da Atmosfera, um Direito do Solo, um Direito Florestal, um Direito da Fauna ou um Direito da Biodiversidade. O Direito Ambiental não ignora o que cada matéria tem de específico, mas busca interligar estes temas com a argamassa da identidade dos instrumentos jurídicos de prevenção e reparação, de informação, de monitoramento e de participação”. ** Edis Milaré- “complexo de princípios e normas coercitivas reguladoras das atividades humanas que, direta ou indiretamente, possam afetar a sanidade do ambiente em sua dimensão global, visando a sua sustentabilidade para as futuras gerações”. **Maria Luiza Machado Granziera9 - “constitui o conjunto de regras jurídicas de direito público que norteiam as atividades humanas, ora impondo limites, ora induzindo comportamentos por meio de instrumentos econômicos, com o objetivo de garantir que essas atividades não causem danos ao meio ambiente, impondo-se a responsabilização e as conseqüentes sanções aos transgressores dessas normas”. Conceito de Meio Ambiente na Legislação Legislação Federal: primeira norma a definir legalmente meio ambiente Lei 6.938/81 Art 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: I - meio ambiente, o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas; Além disso a mesma norma em seu art. 2°, inciso I, considera “o meio ambiente como um patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido, tendo em vista o uso coletivo”. 9 Advogada e professora da UniSantos e consultora da ANA. Direito Ambiental., 2ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 2011 4 Esse conceito é considerado amplo, pois atinge tudo aquilo que “permite a vida, que a abriga e rege”10 – abrange as comunidades, os ecossistemas11 e também a biosfera12. - As legislações estaduais seguem essa linha de raciocínio, não limitando o campo ambiental ao homem, mas todas as formas de vida. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO AMBIENTAL PRINCÍPIOS – CONJUNTO DE HIPÓTESES QUE ALICERÇAM OU EMBASAM UM SISTEMA E LHE GARANTEM VALIDADE. Celso Antônio13 ensina que o princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico. Nesse contexto, também ressalta o prof. Celso Antônio14: “violar um princípio é muito mais grave que violar uma norma (...) É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais” O DIREITO AMBIENTAL NÃO É CODIFICADO, POR ESTA RAZÃO ENTENDE-SE QUE ENQUANTO OS CÓDIGOS FUNCIONAM SISTEMATIZADORES E UNIFICADORES DE LEIS, NO DIREITO AMBIENTAL CABE AOS PRINCÍPIOS ESSA FUNÇÃO. 1) PRINCÍPIO DO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COMO DIREITO FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA (Edis Milaré) PRINCÍPIO DO DIREITO AO MEIOAMBIENTE EQUILIBRADO (Paulo Affonso) 10 Paulo Affonso Ecossistema (grego oikos (οἶκος), casa + systema (σύστημα), sistema: sistema onde se vive) designa o conjunto formado por todas as comunidades que vivem e interagem em determinada região e pelos fatores abióticos que atuam sobre essas comunidades 12 Biosfera (do grego βίος, bíos = vida; e σφαίρα, sfaira = esfera; esfera da vida) é o conjunto de todos os ecossistemas da Terra 13 Celso Antônio Bandeira de Mello, Ato Administrativo e Direito dos Administrados, p. 87, RT, 1981. 14 Apud. Alexandre Mazza. Manual de Direito Administrativo. Editora Saraiva, 2011, pág. 69 11 5 - Direito fundamental da pessoa humana – art. 225 da CF/88 - Desfrute de adequadas condições de vida em uma ambiente saudável ou, na dicção da lei, “ecologicamente equilibrado”. - O reconhecimento do direito a um ambiente sadio configura-se como extensão do direito à vida, quer quando sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência. -Esse novo direito fundamental foi reconhecido pela Conferência das Nações Unidas Sobre o Ambiente Humano de 1972 (princípio I). - Foi reafirmado pela Declaração do Rio Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (princípio I) e pela Carta da Terra de 1997 (princípio - vem conquistando espaço nas constituições mais modernas como a de Portugal – 1976, da Espanha (1978) e do Brasil, de 1988 - De acordo com esse princípio, o Estado tem o dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos, com a conseqüente obrigação de evitar riscos ambientais que comprometam a vida - A adoção deste princípio pela carta maior passou a direcionar toda a legislação e a dar uma nova orientação dada a questão ambiental 2) PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE INTERGERACIONAL - Busca garantir a solidariedade da presente geração em relação às futuras gerações, “para que estas ultimas também possam usufruir, de forma sustentável, dos recursos naturais” (Milaré). - Esse princípio tem sua importância ressaltada diante das constatações feitas através de levantamentos de dados e estudos que não deixam mais dúvidas quanto a esgotabilidade dos recursos ambientais. - A Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente Humano (1972), preocupada com a finitude dos recursos naturais, estabeleceu em seu Princípio 2 que aqueles devem ser preservados em benefício das gerações atuais e futuras, mediante cuidadoso planejamento. - Na mesma linha da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) destacou essa relação entre gerações em seu Princípio 3. - No ordenamento jurídico pátrio, o caput do art. 225 da CF/88 cita expressamente à solidariedade intergeracional, ao impor ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. 3) PRINCÍPIO DA NATUREZA PÚBLICA DA PROTEÇÃO AMBIENTAL 6 - Decorre da previsão legal que considera o meio ambiente como um valor a ser obrigatoriamente/necessariamente assegurado e protegido para uso de todos, ou seja, para fruição humana coletiva. - O interesse geral ao meio ambiente ecologicamente equilibrado fez e faz surgirem novos valores associados à proteção da natureza e influiu necessariamente na organização da sociedade e as suas atividades, e, via de conseqüência NAS LEIS que estabelecem formas de controle da legalidade e estabelecem os instrumentos aptos a fazer respeitar o novo objeto do Estado. - A realização individual deste direito fundamental está intrinsecamente ligada à sua realização social. - O interesse público se sobrepõe aos interesses individuais privados e sempre que houver dúvida sobre a norma a ser aplicada a um caso concreto, deve prevalecer aquela que privilegie os interesses da sociedade – in dúbio, pro ambiente. - Como conclusão da aplicação deste princípio podemos dizer que “não é dado ao Poder Público – menos ainda aos particulares – transigir em matéria ambiental, apelando para um disponibilidade impossível”. - É dever do Estado a proteção ambiental visando PROVER AS NECESSIDADES VITAIS DA SOCIEDADE (em caso de descumprimento esta tutela poderá ser exigida judicialmente) 4) PRINCÍPIO DO CONTROLE DO POLUIDOR PELO PODER PÚBLICO - Resulta das intervenções do Poder Público necessárias à manutenção, preservação e restauração dos recursos ambientais com vistas à utilização racional e disponibilidade permanente. - Nesse sentido, a ação dos órgãos e entidades públicas se realiza através do exercício de seu poder de polícia administrativa – que é faculdade inerente à Administração Pública de limitar o exercício dos direitos individuais, visando o bem estar da coletividade. - Não só da atuação da Administração Pública através de seu Poder de Polícia se exterioriza este princípio, vez que na composição de interesses com os agentes poluidores pode o Poder Pública estabelecer ajustamentos de conduta que levem a cessação das atividades nocivas. 7 - Até mesmo porque toda a política ambiental tem característica pedagógica no sentido mais educativo, informativo, preventivo do que propriamente repressivo. - Encontra fundamento em vários pontos da Lei Ordinária (art. 5°, §6°, da Lei 7.347/1985), e na CF/88, em seu art. 225, §1°, inc. V. 5) PRINCÍPIO DA CONSIDERAÇÃO VARIÁVEL AMBIENTAL NO PROCESSO DECISÓRIO DE POLÍTICAS DE DESENVOLVIMENTO. - De acordo com esse princípio é elementar a obrigação de se levar em conta a variável ambiental de qualquer ação ou decisão – pública ou privada – que possa causar algum impacto negativo sobre o meio. Em contraposição, há de se procurar o maior acréscimo possível de qualidade ambiental mediante impactos positivos. - No Brasil a matéria foi regulamentada infraconstitucionalmente por intermédio da Lei 6.938/81 e infralegal (Resoluções CONAMA 01/86 e 237/97) e foi consagrada na CF/88 em seu art. 225, §1°, IV). - Em termos internacionais foi ressaltado pelo Princípio 17 da Declaração do Rio de Janeiro. 6) PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO COMUNITÁRIA - Expressa a idéia de que para a resolução dos problemas do ambiente deve ser dado especial destaque à cooperação entre os Estados e a Sociedade, através de participação dos diferentes grupos sociais na formulação e execução da política ambiental. - O Princípio 10 da Declaração do Rio, de 1992, ao discorrer sobre a participação comunitária na tutela do meio ambiente, estabeleceu que “a melhor maneira de tratar questões ambientais é assegurar a participação, no nível apropriado, de todos os cidadãos interessados” - Está diretamente ligado ao acesso adequado a informação relativa ao meio ambiente pelos indivíduos, inclusive a disposição pelas autoridades e órgãos públicos de informações (dados, documentos, avisos)sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades, bem como a oportunidade de participação em processos decisórios – (conscientização e participação pública) - No Brasil o princípio vem contemplado no art. 225, caput, da CF/88, que prescreve ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. 8 7) PRINCÍPIO DO POLUIDOR-PAGADOR -Se inspira na teoria econômica de que os custos sociais externos que acompanham o processo produtivo (ex: custos resultantes dos danos ambientais) precisam ser internalizados. - Os agentes econômicos devem levar em socioambientais ao elaborar os custos de produção. conta os custos - A finalidade de aplicação deste princípio é imputar ao poluidor o custo social da poluição por ele gerada, passando o mesmo a ser responsabilizado pelo dano ecológico de uma forma abrangente, incluindo-se os efeitos da poluição sobre bens e pessoas e sobre toda a natureza. - Em termos econômicos é o instituto chamado por Michel Prieur de “internalização dos custos externos”. - Em outras palavras busca-se identificar as externalidades negativas provenientes do processo produtivo – que são aquelas resultantes da produção e recebidas pela sociedade – impondo sua internalização nos custos do próprio produto a ser comercializado. - Assim existirá redução na desproporcional relação do lucro percebido pelo produtor privado em contrapartida dos custos sofridos pela coletividade, funcionando como uma alternativa da máxima que impera na utilização dos recursos naturais: “privatização dos lucros e socialização das perdas” - - Encontra-se formalizado no Princípio 16 da Declaração do Rio de Janeiro de 1992 - Mas, antes disso o princípio em questão já fazia parte de nosso ordenamento jurídico, pois previsto na PNMA (Lei 6.938/81) em seu art. 4°, inc. VII c/c com o art. 14, §1° da mesma norma que determinam respectivamente: “a imposição ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados” e “é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade”. - O art. 225 da CF/88 em seu §3° recepcionou os referidos dispositivos da PNMA reforçando a aplicação deste princípio. 8) PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO 9 - Aplicação do PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO quando o perigo é certo e se tem elementos seguros para afirmar que uma certa atividade é efetivamente perigosa. - O dever jurídico de evitar a consumação de danos ao meio ambiente vem sendo salientado em convenções, declarações e sentenças de tribunais internacionais, como na maioria das legislações internacionais. - É basilar em Direito Ambiental, pois seus objetivos são fundamentalmente preventivos. - OBJETIVO – IMPEDIR A OCORRÊNCIA DE DANOS AO MEIO AMBIENTE, ATRAVÉS DE IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS, ANTES DA IMPLANTAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS E ATIVIDADES EFETIVA OU POTENCIALMENTE POLUIDORAS. - Isso porque diante do pouco valor da simples reparação, sempre incerta (a degradação como regra é irreparável) – e muitas vezes onerosa, a prevenção é o único remédio. EX: Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Como trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu a violência do corte raso? - De acordo com Machado15 sem informação organizada e sem pesquisa não há prevenção e, neste contexto, a aplicação efetiva do princípio admite, no mínimo, doze itens, dentre eles: 1) identificação do inventário das espécies animais e vegetais de um território, quanto à conservação da natureza; 2) identificação das fontes contaminantes das águas e do ar, quanto ao controle da poluição; 3) identificação e inventário dos ecossistemas, com a elaboração de uma mapa ecológico; 4) planejamento ambiental e econômico integrados; 5) ordenamento territorial ambiental para a valorização das áreas de acordo com a sua aptidão; 6) Estudo de Impacto Ambiental; - A Lei 6.938/81 dispõe em seu art. 2°, que em sua PNMA será observado como princípio a “proteção dos ecossistemas, com a preservação das áreas representativas”, e “a proteção das áreas ameaçadas de degradação”, determinações estas que indicam especificamente onde deve ser aplicado o princípio da prevenção, pois não seria possível proteger sem aplicar medidas de prevenção. - O EIA previsto no art. 225, §1°, IV da CF é exemplo típico desse direcionamento preventivo. 9) PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO - De outro lado, o PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO deve ser aplicado quando a informação científica for insuficiente, inconclusiva ou incerta e haja indicações que certo tipo de ação/atividade possa vir a ter efeitos 15 idem 10 danosos para o ambiente, a saúde das pessoas ou dos animais e dos recursos naturais para fundamentar a decisão a ser tomada. - Utilizada em questões ainda discutidas quanto a motivos e efeitos (incertezas e controvérsias) como “aquecimento global, organismos geneticamente modificados, clonagem, etc. - Este princípio foi explicitado pela primeira vez na Conferência da Terra ou ECO 92 (princípio 15) -Implícito no art. 225, §1°, inc. V, CF – determina ser incumbência do Poder Público “controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substancias que comportem risco a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”. - Ressalte-se que normas infraconstitucionais fazem menção expressa ao princípio da precaução, como a Lei 9.605/98 que considera a omissão na adoção de medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental grave ou irreversível, como circunstância capaz de sujeitar o infrator a pena mais severa, idêntica a do crime de poluição qualificado pelo resultado (art. 54, §3°) e a Lei da Biossegurança (11.105/2005 – diretriz exposta no art. 1°, caput) 10) PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE - Art. 5° da CF/88 – Todos são iguais perante a lei,sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXII – é garantido o direito de propriedade; XXIII – a propriedade atenderá a sua função social; - A propriedade hoje é direito fundamental, mas não pode ser colocado na suprema condição de ilimitado e inatingível - O CC de 2002 também contempla a função ambiental como elemento marcante no direito de propriedade ao dispor que tal direito “deve ser exercitado em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas16”. - Assim, a propriedade sem deixar de ser privada, tem sua utilização pelo particular limitada em razão do respeito que deve se ter aos fins éticos e sociais da comunidade a que o seu titular (proprietário) pertence. 16 Art. 1.228, §1° da Lei 10.406/02 11 - A função social da propriedade rural também está explicitada na CF/88 em seu art. 186 - Não se limita a propriedade rural, mas atinge também a propriedade urbana, como determina o art. 182 da Carta Maior. 11) PRINCÍPIO DO DIREITO AO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL - Significa o equilíbrio na relação sociedade X meio ambiente e proteção ao meio ambiente X crescimento econômico. - A Conferência chamada Cúpula da Terra de 1992, inseriu o conceito de sustentabilidade no quadro dos princípios que constituem a Declaração do Rio Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, traduzindo-o como “O DIREITO DOS SERES HUMANOS A VIVER E PRODUZIR EM HARMONIA COM A NATUREZA (princípio I) e caracterizando-o como forma de manutenção de uma economia compatível com as “NECESSIDADES DE DESENVOLVIMENTO E AMBIENTAIS DAS GERAÇÕES PRESENTES E FUTURAS (princípio 3). - Implícito no art. 225 da CF/88 quando impõe em seu caput ao Poder Público e à coletividade o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. 12) PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ENTRE OS POVOS - O art. 4°,inc. IX da CF/88 estabelece esse princípio com a seguinte redação: “A Republica Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...)IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. -Este princípio tem por finalidade enfatizar a necessidade do livre intercambio de experiências científicas e do mútuo auxilio tecnológico e financeiro entre os países, a fim de facilitar a solução dos problemas ambientais. Nesse sentido, o teor do Princípio 20 da Declaração Sobre o Ambiente Humano (Estocolmo/1972). 12