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O POSITIVISMO JURÍDICO
1-Positivismo Jurídico versus Positivismo (Filosófico)
Em sua obra O Positivismo Jurídico, a primeira questão levantada por
Norberto Bobbio foi a distinção terminológica entre positivismo jurídico e
positivismo (filosófico), demonstrando, então, a sua preocupação com a análise da
linguagem, proveniente da filosofia analítica, a qual era prosélito.
Neste aspecto, o autor, não obstante uma certa ligação entre os termos,
posto que no século XIX alguns positivistas jurídicos também o eram em sentido
filosófico, conclui que o termo positivismo não deriva do positivismo filosófico, e
sim, da locução direito positivo. Para corroborar tal assertiva, Norberto Bobbio
argumenta que o positivismo jurídico “surge” na Alemanha e o positivismo
(filosófico) na França.
Partindo do pressuposto de que o termo positivismo jurídico deriva do
direito positivo, Norberto Bobbio analisa a evolução histórica deste direito, no
pensamento clássico, medieval e moderno, normalmente em posição antagônica
ao direito natural.
2- O Direito Positivo no Pensamento Clássico
a) Na Grécia
No mundo grego, o nomikón dikaon, ou seja, o direito positivo ou direito
legal próprio de cada comunidade política distinguia-se do physikón, o direito
natural, que vigorava em toda parte do mundo grego.
Considera-se o direito natural como comum e o positivo como especial, ou
particular de uma civitas.
Norberto Bobbio proclama a prevalência do positivo sobre o natural no caso
de conflito de leis, baseado no princípio lex specialis derogat generali, citando
como exemplo o caso da tragédia Antígona de Sófocles. Deste exemplo, embora
se trate de um tema polêmico entre os vários doutrinadores, Norberto Bobbio
generaliza para toda Antigüidade Clássica a prevalência do direito positivo sobre o
natural, inclusive entre os romanos.
b) Em Roma
Para os romanos a dicotomia existia entre o jus civile, limitado aos cidadãos
romanos e o jus gentium, comum a todos os povos assimilados pelo Império
Romano.
Na fase do Império Bizantino, já na Idade Média, com o Corpus juris civilis,
no governo do Imperador Justiniano, a compilação do complexo de normas
romanas impôs uma clara prevalência do direito positivo sobre o natural, onde
sobressaía a monopolização jurídica por parte do Estado.
3- O Direito Positivo na Idade Média
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Na Europa, durante a Idade Média, existiam inúmeros sistemas jurídicos
bem diferenciados. Isto ocorreu, não só pela imigração forçada (dos germanos e
dos eslavos) e pela invasão (dos árabes) em determinados pontos do território
europeu, particularmente, nas áreas do antigo Império Romano do Ocidente, como
também, pelo aspecto pluralista da sociedade feudal, onde cada segmento
possuía o seu próprio direito.
Deste imenso mosaico sobressaíram o direito canônico, que desempenhou
um importante papel por toda Idade Média (decaindo com o Renascimento e com
a Reforma) e o Direito Romano. Este sobreviveu na Europa Ocidental do século VI
até o século VIII, renascendo através da Escola Jurídica de Bolonha, a partir do
primeiro milênio e se irradiando por vários territórios, sobretudo na Alemanha.
O direito romano iria se difundir com o nome de jus commune,
correspondente ao direito natural, isto é, o konói nómoi (aristotélico) ou o jus
gentium (romano), que era o direito comum a todos os povos. Contrapondo-se a
este, existiu o jus proprium, direito das diversas instituições sociais.
Com a autonomia das comunidades e dos reinos, concedendo-lhes,
inclusive, capacidade legiferante, o jus proprium prevaleceu sobre o jus commune.
Para filósofos e teólogos da Idade Média, a lei natural era revelada de
conformidade com a lei Divina e a lei positiva estabelecida de acordo com a lei
natural, tornando-se óbvio, portanto, que, no cenário medieval, a prevalente seria
a natural, fundada na própria vontade de Deus.
4- O Direito Positivo na Era Moderna
Na Era Moderna, o Estado passou a concentrar todos os poderes e como
conseqüência tornou-se o único criador do direito, fosse através da lei ou
reconhecendo ou controlando as normas de formação consuetudinária.
Nesta fase, abandonar-se-ia a concepção do direito inspirado na ordem
teológica, como fez a Escolástica, para fundamentá-lo com argumentos humanos
e terrenos, baseado na racionalidade, surgindo, então, o naturalismo racionalista.
A partir daí, encontrava-se à disposição da sociedade um ordenamento com
normas gerais coerentes, promulgadas pelo poder soberano, de modo semelhante
à ordem do universo, fundada em leis naturais, universais e imutáveis. Assim,
todas as transformações sociais eram provenientes da lei, considerada uma
atividade dinâmica, consciente e racional, em detrimento do costume, visto para
os racionalistas, como uma fonte inconsciente, passiva, logo, incapaz de promover
modificações importantes.
Baseado em Hugo Grotius, Norberto Bobbio distingue o direito natural do
direito positivo pelas denominações jus naturale e jus voluntarium. O jus naturale
fundava-se em certos princípios da reta razão, segundo os quais uma ação seria
considerada moralmente conveniente ou não à própria natureza racional e
sociável do homem. O jus voluntarium possuía três fontes do direito: o direito
familiar ou paterno, o Estado e a comunidade internacional, isto é, o jus gentium,
entendido como jus inter gentes.
Ainda desta época, era Frederico Glück, citado também por Norberto
Bobbio, que distinguia o direito natural do positivismo pela forma pela qual os
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destinatários tomavam conhecimento das normas. Assim, o direito natural
conhecia-se por meio da razão tanto pela própria natureza, como por aquelas
coisas que a natureza humana requer como condição e meios de consecução dos
próprios objetivos; já o direito positivo se reconhecia unicamente pela vontade
declarada do legislador.
Para Norberto Bobbio só haveria o positivismo jurídico quando apenas o
direito positivo existisse, pois a doutrina juspositivista não admite outro direito que
não aquele imposto pelo Estado, através de sua capacidade legiferante,
concretizada, mais adinate, pelas codificações.
Portanto, pelo exposto, conclui-se que a distinção entre o direito positivo e o
direito natural existiu de maneira insofismável desde a Antigüidade Clássica e que
o termo positivismo jurídico não deriva do positivismo filosófico e sim da locução
direito positivo, de acordo com Norberto Bobbio.
5- O Positivismo Jurídico no Mundo Contemporâneo
Norberto Bobbio usa o termo sorge340 para caracterizar a origem do
positivismo jurídico, com a qual não se concorda, uma vez que o positivismo
jurídico foi conseqüência de um processo de evolução histórico-jurídico, existente
desde a Antigüidade Clássica. Com a dicotomia entre direito positivo e direito
natural, como o próprio Bobbio comprova, teve o desenvolvimento final não só na
Alemanha, como na França e na Inglaterra.
Os acontecimentos naqueles três países, verificados praticamente na
mesma época, diferenciaram-se pelas peculiaridades históricas, próprias de cada
um.
Mesmo se considerando que a concepção da Escola Histórica Alemã seja
um positivismo jurídico em lato sensu, as suas características específicas, como a
prevalência do costume e a ausência de codificação (causa imediata do
positivismo jurídico, segundo Norberto Bobbio), se afastaram do positivismo
jurídico clássico.
A concepção da referida escola constitui uma reação ao marco mais
concreto desta fase do positivismo jurídico - o Código de Napoleão.
As idéias da Escola Alemã tornaram-se muito importantes para a difusão da
teoria, posto que se constituíram na principal e na mais profunda crítica à filosofia
naturalista, contribuindo assim para a “dessacralização” das concepções
denominadas “mitos” jusnaturalistas.
Sobre as codificações, se reconhece o valor trazido pela obra do Imperador
Justiniano, porém somente com a legislação napoleônica é que se obteve um
corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas.
Cabe destacar que mesmo o Código de Napoleão (1804), marco importante neste
processo histórico-jurídico, inicialmente foi elaborado por um movimento
francamente iluminista.
Mercê de fatores históricos peculiares a cada país, a implantação dos
códigos nos mesmos repercutiu de forma totalmente diferente. Na Alemanha, não
houve uma doutrina sobre a codificação, nem a codificação. Na França, houve a
codificação, sem, no entanto, existir uma doutrina sobre a codificação. Na
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Inglaterra, a despeito das teorias da onipotência do legislador e da mais ampla
teoria da codificação, não houve a codificação.
a) O Positivismo Jurídico na França
A codificação, mesmo que sob a influência iluminista-racionalista, ocorreria
na França e, mercê do espírito cosmopolita francês, repercutiria e produziria uma
profunda influência no desenvolvimento do pensamento jurídico contemporâneo.
O jusnaturalismo racionalista da burguesia, com o êxito da Revolução
Francesa, encontrou a possibilidade de realização de seus ideais através da lei.
Alcançados os objetivos revolucionários, estabelecida uma nova ordem com a
burguesia no poder, a lei de instrumento de construção social transformou-se em
instrumento de sua conservação e naquele momento, o jusnaturalismo racionalista
transmudou-se em direito positivo.
O Código de Napoleão tornou-se um reflexo desta acomodação, na qual os
ideais revolucionários transformaram-se em conservadores.
Destarte, não era intenção dos redatores, ao elaborá-lo, fundar uma nova
tradição jurídica; o acontecido deveu-se aos intérpretes responsáveis pela adoção
do princípio da onipotência do legislador.
Mesmo na fase de elaboração, o Conselho de Estado, além de vetar o
artigo 1º do projeto, considerando o último resíduo do jusnaturalismo, vetou
também o artigo 9º por razões semelhantes. O artigo 4º, que para os redatores
constituía uma possibilidade de livre criação do direito por parte do juiz, para os
intérpretes em seu labor tornou-se um exemplo dos dogmas da onipotência do
legislador e da completitude do ordenamento jurídico.
b) A Escola da Exegese
Com base nas idéias dos primeiros intérpretes, fundou-se a Escola da
Exegese, sustentando que a principal fonte de direito eram as leis, normas gerais
escritas emanadas pelo Estado.
c) O Positivismo Jurídico na Alemanha
Inegavelmente, a Escola Histórica Alemã do Direito e o historicismo em
geral foram muito importantes para a difusão do positivismo jurídico, no sentido de
que representaram uma crítica radical e profunda ao direito natural.
No Congresso de Viena e na Santa Aliança, os contra-revolucionários
combateram a Revolução Francesa inclusive no plano jurídico.
Ao racionalismo universalista revolucionário, os contra-revolucionários
contrapunham os princípios irracionais do historicismo e os princípios
nacionalistas. Ao direito natural, a Escola Histórica Alemã do Direito opunha o
direito consuetudinário e o volksgeist.
Não houve a codificação, embora as obras de Anton Friedrich Justus
Thibault propugnassem pelo ordenamento do direito positivo alemão,
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especialmente o provado, posto que o direito, sendo de várias origens, germânica,
canônica e romana, era de difícil interpretação.
A codificação, além das vantagens decorrentes para os juízes, para os
operadores do direito e para os cidadãos em geral, acarretaria um impulso
decisivo no sentido da unificação alemã.
As obras de Anton Friedrich Justus Thibault concorreram para sistematizar
os primórdios da Escola Pandectista.
Para Friedrich Karl von Savigny, a Alemanha, além de passar por um
período de decadência, principalmente no que diz respeito à ciência jurídica, não
estava madura para realizar a codificação. O único caminho para reverter tal
decadência jurídica, segundo aquele autor, seria o trabalho dos juristas, buscando
vigorosamente o renascimento e o desenvolvimento científico.
d) O Positivismo Jurídico na Inglaterra
Como aconteceu no continente europeu durante a Idade Média, também a
Inglaterra apresentava a distinção entre o jus commune e o jus proprium.
O primeiro correspondia à commom law, direito comum ou consuetudinário
e o segundo, à statute law, direito estatutário ou legislativo.
Diferente do que se observava no continente, em relação à precedência
entre os poderes, na Inglaterra a common law limitava não apenas o Parlamento,
como o próprio rei. A limitação política do poder real transformou-se numa causa
de insatisfação para os autores que propugnavam pelo Estado tipo hobbesiano, no
qual haveria a monopolização estatal do direito.
Thomas Hobbes, ainda no século XVII, pode ser considerado como um
precursor do positivismo jurídico.
Partindo de um estado anárquico, denominado de natureza, onde cada um
lutava contra os outros, Thomas Hobbes concebeu o Estado, denominado de civil,
onde todos atribuiriam o poder (a força) a uma só instituição, o soberano.
Ao que tudo indica, Thomas Hobbes não descreveu um estado natural
hipotético ou com base na pré-história, mas o existente na Inglaterra, durante as
lutas religiosas, no século XVII.
Para o autor, as leis naturais tornar-se-íam obrigatórias para integrar as
lacunas do direito positivo. O conceito de norma fundamental hobbesiano não era
um hipótese normativa, como muito mais tarde aconteceria na concepção
kelseniana, mas uma lei natural.
Ao afirmar que a lei era criada pela autoridade e não pela sabedoria,
destacava o formalismo e o imperativismo que são considerados os princípios
típicos da concepção positivista de direito.
Jeremy Bentham e John Austin elaboraram uma doutrina codificante
utilizada em vários países, menos na Inglaterra.
Para Jeremy Bentham, a sua codificação projetada deveria ser utilizada por
todo mundo civilizado. As críticas do autor à common law tornaram-se
importantes, posto que aclararam os motivos que impeliam o movimento iluminista
a polemizar contra o sistema então vigente, buscando uma codificação condizente
com os princípios do racionalismo.
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A concepção de Jeremy Bentham, de cunho universal, baseada no princípio
de utilidade, além de lançar um sólido alicerce jurídico para grande reforma do
direito no início do século XIX, desenvolveu, também, um espírito científico voltado
para os problemas da criminologia e dos direitos penal e civil.
A obra de John Austin, além de representar o traço de união entre as várias
correntes caudatárias do positivismo jurídico, especialmente entre o utilitarismo
inglês e a Escola Histórica Alemã de Direito, lançou as bases da Escola Analítica
de Jurisprudência, correspondente à Escola da Exegese na França.
O normativismo austiniano iria impressionar não somente a Hans Kelsen,
mas também influenciar o próprio Norberto Bobbio, que o considera o fundador do
positivismo jurídico.
e) O Positivismo Jurídico no Séc. XX
Na Alemanha, a ausência de uma unidade político-territorial, isto é, a
criação tardia do Estado Alemão e a influência da Escola Histórica de Direito iriam
concorrer para o atraso da codificação civil. Porém, mesmo os adeptos da Escola
Alemã, com o correr do tempo, assumiram uma atitude dogmática normativista,
em termos de leis consagradas pelo costume.
A matriz da Escola Pandectista era voltada para o positivismo, porém, neste
contexto histórico, esta concepção só atingiria um nível sofisticado com Hans
Kelsen.
Na primeira metade do século XX, a ciência jurídica é dada como uma
cidadela cercada por todos os lados de psicólogos, economistas e sociólogos;
neste ambiente, é que se manifesta o movimento de “purificação” do direito,
liderado por Hans Kelsen, através de sua doutrina, denominada Teoria Pura do
Direito.
A implantação de doutrinas políticas radicais em vários países e a própria 2º
Guerra Mundial, em decorrência desta implantação, concorreram para inibir o
verdadeiro espírito científico e, em vários casos, para a emigração de cientistas
das mais diferentes áreas do conhecimento de seus países de origem.
Isto iria proporcionar, mais tarde, após a guerra, não só maior identidade
entre os componentes da comunidade científica, como também marcaria a
trajetória das respectivas obras, com uma fase antes e outra após a deflagração
mundial.
Hans Kelsen é um exemplo típico deste status quo. Apresenta uma fase
européia e outra em Bekerley, na Califórnia, onde a sua teoria atingiu pleno
desenvolvimento. Nesta 2ª fase, comparou a teoria pura com a jurisprudência
analítica de John Austin.
Entre as principais características do positivismo kelseniano, podemos
apontar: o direito pertence à esfera do “dever ser”, isto é, da normatividade, e sua
estrutura é a do juízo hipotético, mantendo um caráter prescritivo; como juízo
hipotético contém sempre a coação, disciplinando o uso da força; a purificação da
ciência jurídica kelseniana significa torná-la livre de elementos estranhos ao
método específico, ou seja, livre de elementos naturalísticos e valorativos; a
norma fundamental kelseniana, referindo-se principalmente à validade das normas
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jurídicas, veio conferir características especiais ao positivismo jurídico, a partir de
então; a teoria geral do direito kelseniano divide-se em normostática, referente à
norma jurídica, e normodinâmica, referente ao ordenamento jurídico; a teoria do
ordenamento jurídico caracteriza-se pela unidade, pela coerência e pela
completitude.
Numa primeira fase do desenvolvimento da teoria geral do direito bobbiano,
Norberto Bobbio começa a construir uma teoria jurídica positivista, deslocando a
racionalidade abstrata, patrocinada pelo kantismo na obra kelseniana, para uma
racionalidade passível de demonstração empírico-lingüística.
Esta fase corresponde à fundação da Escola Analítica Italiana de Filosofia
Jurídica, baseada na conferência Scienza del diritto e analisi del linguaggio.
Numa segunda fase, a partir do seminário de Bellagio (setembro de 1960)
houve uma adesão à teoria do positivismo jurídico, que embora não tenha
constituído mudanças relevantes em relação à teoria geral do direito, levou à
revisão de pontos importantes da teoria kelseniana.
Como causa destas modificações é apontada a entrada das teorias de
Hebert L. A. Hart e Alf Ross no cenário cultural italiano. A Escola Analítica, nesta
fase, com trabalhos de vários próceres, atingiu o seu auge, delineando-se com
uma verdadeira escola jurídica.
O núcleo da teoria geral de direito bobbiano foi constituído nesta fase com
os cursos sobre a norma jurídica (1957-1958), sobre o ordenamento jurídico
(1959-1960), além da obra considerada comentário histórico e síntese jurídica
destas anteriores. Il positivismo giuridico (1961). Nesta obra, Norberto Bobbio
explicita os três aspectos do positivismo jurídico, segundo a sua ótica, ou seja: o
positivismo como método para o estudo do direito, como teoria do direito e como
ideologia sobre o direito.
Numa terceira fase, uma crise sobre o positivismo jurídico, materializada na
mesa redonda em Pávia (1966), abalou a Escola Analítica, acarretando uma
importante dicotomia, pela via Bobbio, preocupada com o conceito de direito, de
norma, de ordenamento jurídico e pela via Scarpelli, voltada para estudos de
técnica lógico-analítica, com fins políticos.
Concomitantemente a esta crise, outra (final dos anos 60) de conotação
política iria, também, trazer conseqüências para todo o Mundo Ocidental, posto
que o sistema político-econômico do pós-guerra apresentou sintomas de
esgotamento. Embora em outras oportunidades já tivesse tratado da teoria
funcional, foi no congresso celebrado em Milão-Gardone (1967) que Norberto
Bobbio apresentou o texto Essere e dover essere nella scienza giuridica, onde
demonstra uma mudança importante na concepção bobbiana da ciência jurídica,
mercê da implantação do Estado Social.
Desta maneira, de um entendimento do direito como forma de controle
social e de bem-estar, Norberto Bobbio passou a considerar o direito, também,
como um instrumento de construção social. Claro está que o novo posicionamento
bobbiano implicava não só num maior distanciamento do kelsenianismo, mas
buscava também um caráter ideológico para o positivismo, além de uma terceira
via teórica (estrutural-funcionalismo), em face dos problemas sociais.
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Portanto, conclui-se que Norberto Bobbio não foi exclusivamente um mero
seguidor das concepções kelsenianas, muito ao contrário, de uma posição inicial,
buscando aplicar a metodologia da filosofia analítica às teses kelsenianas, pouco
a pouco se afastou das mesmas, até o desligamento total, posicionando-se em
situação contrária ao espírito da teoria pura do direito, tornando-se, então, um
inovador da teoria geral do direito.
Norberto Bobbio não apenas deixou de se aprofundar no aspecto
funcionalista do positivismo jurídico, como voltou-se, exclusivamente, para o tema
da filosofia política.
A Escola Analítica de Direito Italiana (1972) recebeu um duro golpe,
representado pela perda de seu principal elemento aglutinador, Norberto Bobbio,
que deixa a cátedra da filosofia do direito para assumir a de filosofia política.
Referências Bibliográficas
OLIVEIRA,Manoel Cipriano. Noções Básicas de Filosofia do Direito, ed. Iglu, 2005.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. ed. Ícone. 1995.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. ed. Saraiva.
1998.
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