do direito romano popular ao direito moderno estatal - TCC On-line

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
PRISCILLA STÉPHANIE MEN
DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL
CURITIBA
2014
PRISCILLA STÉPHANIE MEN
DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL
Monografia de Conclusão de Curso
apresentada ao Curso de Direito da
Faculdade de Ciências Jurídicas da
Universidade Tuiuti do Paraná, como
requisito parcial para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Aloísio Surgik
CURITIBA
2014
TERMO DE APROVAÇÃO
PRISCILLA STÉPHANIE MEN
DO DIREITO ROMANO POPULAR AO DIREITO MODERNO ESTATAL
Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do título de Bacharel no Curso
de Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, _____ de _____________________ de 2014.
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná
__________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Orientador:___________________________________
Prof. Aloísio Surgik
Examinador 1: ________________________________
Prof.______________________________
Examinador 2: ________________________________
Prof.______________________________
AGRADECIMENTOS
Meus sinceros agradecimentos a todas as pessoas que de alguma forma
me ajudaram durante essa longa jornada.
A minha família, que acreditou, investiu, e incentivou. Que me
proporcionou todo o possível e moldou o meu caráter.
Ao meu orientador, professor Aloísio Surgik, a quem agradeço pelos
momentos de paciência, compreensão e atenção despendida para transmitir
seus conhecimentos e me acompanhar durante toda a elaboração do presente
trabalho de conclusão de curso.
Aos
colegas
do
curso,
por
fazerem
parte
dessa
história
e
proporcionarem momentos que serão guardados para sempre.
Enfim, aos demais colegas, amigos, familiares, professores, e a todas as
pessoas que direta ou indiretamente fizeram parte desta trajetória durante o
Curso de Direito, contribuindo de alguma maneira para sua concretização.
Dedico esta conquista a meus pais,
que muito fizeram para que toda a
minha trajetória de aprendizado se
concretizasse. Foram eles que me
apoiaram
mediram
e
me
esforços
guiaram.
para
que
Não
eu
atingisse o sucesso. E é por eles
que me dedico a conquistar novos
horizontes e traçar um caminho
promissor.
“O direito não é uma pura teoria, mas uma força
viva. Todos os direitos da humanidade foram
conseguidos na luta. O direito é um trabalho
incessante, não somente dos poderes públicos, mas
da nação inteira.”
Rudolf vonIhering
RESUMO
O tema do trabalho posto, que se denomina Do Direito Romano Popular ao
Direito Moderno Estatal, tem por escopo analisar a história do direito desde seu
surgimento, com o resultado da adaptação social dos povos da antiguidade; o
surgimento do direito em Roma e suas características populares; e ainda o
surgimento do Estado Moderno, que unificou e organizou as relações sociais
conflituosas da época – que até então se resolviam a base de costumes,
legislação, com o auxílio dos pretores e da jurisprudência. Para entender o
caminho pelo qual o direito estatal evoluiu e se transmutou pela história, até se
formar influência forte no direito utilizado hoje no Ocidente, analisou-se o
surgimento do direito nos povos primitivos; as fontes do direito, que se
modificaram com a evolução das culturas das sociedades – assim como as
fontes do direito romano; os movimentos políticos e sociais de Roma e, por fim,
como surgiu e se transformou a ideia de Estado até o surgimento do Estado
Moderno. Foi realizada pesquisa qualitativa exploratória por meio de doutrinas,
artigos e produções acadêmicas.
Palavras Chave: História do Direito. Direito Romano. Fontes do Direito. Estado
Absolutista. Estado Moderno
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO...............................................................................................08
2 INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO....................................................09
2.1 O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL.....................10
2.2 NASCIMENTO JURÍDICO DA CULTURA OCIDENTAL.............................13
2.3 DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI........................................................14
3 FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTÓRIA.........................................18
3.1 FONTES DO DIREITO ROMANO...............................................................21
3.1.1 COSTUME................................................................................................21
3.1.2 LEGISLAÇÃO...........................................................................................22
3.1.3 EDITOS DOS PRETORES.......................................................................23
3.1.4 JURISPRUDÊNCIA .................................................................................25
4 HISTÓRIA POLÍTICA DE ROMA...................................................................27
4.1 REALEZA.....................................................................................................27
4.2 REPÚBLICA.................................................................................................29
4.3 ALTO IMPÉRIO OU PRINCIPADO..............................................................31
4.4 BAIXO IMPÉRIO OU DOMINATO...............................................................33
5 DIREITO ESTATAL E A SOCIEDADE MODERNA.......................................34
5.1 CONCEITO E CONCEPÇÕES INICIAIS DE ESTADO...............................34
5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ESTATAL.....................................35
6 CRÍTICAS AO SURGIMENTO DA ORGANIZAÇÃO JURÍDICA ESTATAL.43
7 CONCLUSÃO.................................................................................................46
REFERÊNCIAS.................................................................................................48
8
1 INTRODUÇÃO
O trabalho acadêmico tem por escopo demonstrar a evolução histórica do
direito romano popular até o surgimento do Estado Moderno, analisando os fatos
históricos determinantes para a mudança jurídica que se apresentou na realidade
daquela sociedade.
Para o completo entendimento da matéria é necessária a análise do
surgimento do direito nos primórdios da sociedade.
O ser humano, desde sua existência, tende a conviver e a dividir seus direitos
e obrigações com outros seres semelhantes. Para sobreviver o homem necessita do
outro. É certo que o convívio, em qualquer sociedade e a qualquer tempo, gera
conflitos, e é a necessidade de se resolver essas divergências que faz com que o
direito surja em seu formato mais primitivo, para buscar a paz e o senso comum de
justiça.
Com a evolução da sociedade ocorre, por conseguinte, a evolução do direito.
A mudança dos costumes, da realidade histórica, da filosofia, e de vários outros
fatores sociais fazem com que o direito tenha que se amoldar para se adaptar, se
mantendo sempre eficaz na busca do bem estar e da justiça.
Roma teve vocação jurídica, distinguiu o direito da moral e da religião e
acabou criando um sistema que se tornou influência mundial para diversos povos:
“O direito romano consagrou o “jurídico” como dimensão institucional
específica, aproveitando as construções jurídicas anteriores – a grega
inclusive – e dando ao seu próprio Direito um desenvolvimento maior do que
as civilizações anteriores tinham dado aos seus “Direitos””. (SALDANHA,
1987, p. 89)
É a partir do direito romano e seu desenvolvimento pela história – da
formação da cidade de Roma até o governo de Justiniano, onde se iniciou o Império
Bizantino – que se verificou a necessidade de criar um órgão uno, capaz de
organizar o pluralismo jurídico existente na sociedade medieval, e que seria
denominado, então, Estado Absoluto. Por fim, o Estado Moderno se verifica como
contraposição a esse absolutismo.
9
2 INTRODUÇÃO HISTÓRICA AO DIREITO
Para ilustrar a introdução da história do direito nas sociedades, se verificao
posicionamento de Ihering:
“O direito é o trabalho sem descanso e não somente o trabalho dos poderes
públicos, como também de todo o povo. Se abraçarmos em um momento
dado toda a sua história, ele nos apresentará nada menos do que o
espetáculo de toda uma nação, desenvolvendo sem cessar, para defender
seu direito, tão penosos esforços quanto os que emprega para o
desenvolvimento de sua atividade na esfera da produção econômica e
intelectual.” (IHERING, 2008, p. 13)
A disciplina da História do Pensamento Jurídico avalia as muitas
transformações ocorridas nas sociedades, segundo o viés do Direito. Para tanto,
utiliza-se, comparativamente, do estudo do desenvolvimento das mais diferentes
instituições jurídicas e sua consequente projeção nas legislações modernas. Na
lição de John Gilissen, “a história do direito visa fazer compreender como é que o
direito atual se formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso
dos séculos”.
“O homem, enquanto realidade histórico-social, tende a criar e a
desenvolver, no contexto de um mundo natural e de um mundo valorativo,
formas de vida e de organização societária. A espécie humana fixa, na
esfera de um espaço e de um tempo, tipos e expressões culturais, sociais e
políticas, demarcada pelo jogo dinâmico de forças móveis, heterodoxas e
antagônicas. Cada indivíduo, vivendo na dimensão de um mundo simbólico,
linguístico e hermenêutico, reflete padrões culturais múltiplos e específicos.
Sendo a realidade social o reflexo mais claro da globalidade de forças e
atividades humanas, a totalidade de estruturas de um dado grupo social
precisará o grau e modalidade de harmonização deste”. (WOLKMER, 1995,
p. 61)
Sobre o surgimento do direito, acrescenta Jayme de Altavila:
“Os direitos surgiram precisamente quando as civilizações originárias
atingiram o momento necessário às suas eclosões. Resultaram delas, do
ápice cultural a que tinham atingido, após a saturação do estado primitivo.
Em realidade, não foram os deuses que os ditaram pela boca dos seus
predestinados. Para o seu tempo, foi prudente e lógico o engodo da outorga
divina. Porém chegou o dia em que o direito perdeu o caráter teológico e
falou, em Roma, pela boca dos tribunos. Depois, a conduta legal do mundo
se processou sob o modelo justiniâneo e cada povo adotou uma lei, na
equivalência de seus direitos e de seus deveres. Com a caminhada dos
séculos, os processos elaborativos e normativos se modificaram, até
atingirem os recintos parlamentares, aonde nem sempre chegam os ecos
das necessidades sociais.” (ALTAVILA, 2001, p. 37)
10
Ao nos debruçarmos sob a história, vemos que não existe a ideia de
individualização do ser humano. Desde que surgimos unimos nossas forças para
aperfeiçoar nossas tarefas, das mais simples às mais complexas. Desde sempre nos
desenvolvemos e evoluímos em conjunto, formamos sociedades, dividimos funções,
e interligamos interesses. Neste viés, se convivemos em sociedade, precisamos de
normas para regular os conflitos diários. É necessário organizar as funções básicas,
ordenar obrigações e alinhar responsabilidades. (MONTORO, 2005, p.380)
“É a relação com outrem que constitui a forma lógica do direito (o homem é
essencialmente um sujeito, capaz de se relacionar com seus semelhantes,
e não apenas com objetos)” (MONTORO, 2005, p.380)
2.1 O DIREITO COMO PROCESSO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL
Muitos autores, ao analisar o início das relações sociais para explicar o
direito, se deparam com a incessante busca do homem à sua adaptação social.
Paulo Nader sintetiza a história desse processo explicando que:
“Para alcançar a realização de seus projetos de vida - individuais, sociais ou
de humanidade – o homem tem de atender as exigências de um
condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o
seu mundo cultural. Suas necessidades são atendidas mediante os
processos de adaptação, e desta forma, o homem se torna forte, resistente,
apto a enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade,
desfrutar de justiça e segurança, de conquistar, enfim, o seu mundo
cultural.” (NADER, 2006, p.18)
O autor defende que ao homem compete, com esforço e inteligência,
complementar a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas
diretamente pela natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os
recursos indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, o homem
desenvolve sua atividade com o fim de se adaptar. Em consequência de seu
esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da cultura, composto de
tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação com o meio. (NADER, 2006,
p. 18)
“A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação
humana. Para atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da
convivência, mas da participação da sociedade. Do trabalho que esta
11
produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas quando aufere os
benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se faz
presente nos processos criativos.” (NADER, 2006, p. 18)
A relação entre a sociedade e o direito apresenta um duplo sentido de
adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de
adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o
direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos
novos padrões de convivência. (NADER, 2006, p. 18)
“Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma
ordem de justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da
experiência e da razão, não pode ser admitido como um processo
de adaptação social. O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à
coletividade, é que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do
Direito Natural, cristalizados no respeito à vida, à liberdade e aos seus
desdobramentos lógicos”. (NADER, 2006, p.19)
O direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência
da coletividade. Para Jayme de Altavila “só se tem direito relativamente a alguém, o
homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis, sozinho não
possui direitos e deveres”. Segue o autor:
“Desde que o homem sentiu a existência do direito, começou a converter
em leis as necessidades sociais. Para trás havia ficado a era da força física
e da ardilosidade, com as quais se defendera na caverna e nas primeiras
organizações gregárias. A palavra oral não bastava para justificar seus atos.
As fórmulas pactuais não circundavam de garantias as suas relações
econômicas e políticas. O testemunho falhava como expressão da verdade,
já desvirtuado pelo medo e pelo interesse. Mister se fazia a composição de
lei escrita, mantenedora de legitimidade perpetuadora dos princípios do
direito. Do direito que começava a viver entre os homens, procedente dos
deuses, por dádivas divinas, através dos profetas estadistas e dos
soberanos
tocados
da
luz
dos
primeiros
esclarecimentos
jurídicos.” (ALTAVILA, 2001, p. 39)
As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no
tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o direito deve estar
sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz,
segurança, justiça, que o direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos.
Se o direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não
exercer a função para a qual foi criado. Não basta, portanto, o ser do direito na
sociedade, é indispensável o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se
12
renovar, pois somente assim o direito será um instrumento eficaz na garantia do
equilíbrio e da harmonia social. (NADER, 2006, p.19)
Jayme de Altavila afirma que “os direitos sempre foram os espelhos das
épocas”, e explica:
“Os direitos dos povos equivalem precisamente ao seu tempo e se explicam
no espaço de sua gestação. Em verdade, é a necessidade, é o fato social,
que modificam os sistemas de vida e a economia dos povos, através da
renovação dos direitos.” (ALTAVILA, 2001, p. 40)
Walter Vieira do Nascimento acrescenta:
“É de ver, pois, que o direito se manifesta pelos diversos estágios a que o
tem submetido o processo de evolução da sociedade. Vale dizer que
“conceitos modernos, como a igualdade das mulheres, direitos e dignidades
do trabalho, conveniência da instrução, leis iguais, direitos e
responsabilidades do indivíduo, na sociedade, não são criações originais de
nossa época: vieram de uma tradição antiga e forte”. Logo, se o direito,
como um dos elementos que integram a sociedade na sua ação dinâmica,
está sujeito a influências que o modificam e até o transfiguram, também
nele se distinguem sinais de suas origens.” (NASCIMENTO, 2011, p. 70
apud BARK, 1985, p. 15)
Nesta análise do processo de adaptação externa da sociedade que se
compõe de normas jurídicas, acrescenta Walter Vieira do Nascimento:
“Tudo quanto o homem realiza em função do meio ao qual ele pertence está
evidentemente relacionado com a ideia de direito. É que o direito, como
manifestação social por excelência, constitui o próprio instrumento
disciplinador de toda a atividade humana. Neste caso, o direito atua como
força de contenção dos impulsos individualistas e egoístas do homem.
Assim, se o grupo evolui, o direito há de evoluir igualmente.”
(NASCIMENTO, 2011, p. 74)
Na sua missão de proporcionar bem-estar, a fim de que os homens possam
livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o
direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é
o único responsável pelo sucesso das relações sociais. A Moral, a Religião, as
Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e benquerença entre
os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do direito é regrar a conduta
social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no comportamento social
deve ocorrer, unicamente em função daqueles valores. Somente os fatos sociais
mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. O direito, portanto,
13
não visa ao aperfeiçoamento do homem – esta meta pertence à Moral; não pretende
preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus –
valor perquirido pela Religião; não se preocupa em incentivar a cortesia, o
cavalheirismo ou as normas de etiqueta – âmbito específico das Regras de Trato
Social. Se o direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem perderia a
iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. (NADER,
2006, p. 20)
De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao direito como um
fenômeno de adaptação: “o direito não é outra coisa que processo de adaptação”;
“direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras
de conduta, cuja incidência é independente de adesão daqueles a que a incidência
da regra jurídica possa interessar”. (MIRANDA 1967 apudNADER, 2006, p. 20)
“Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a se
articular de acordo com os novos parâmetros. Em relação aos seus
interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens pautam o
seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos
de lícito e ilícito”. (NADER, 2006, p. 21)
2.2 NASCIMENTO JURÍDICO DA CULTURA OCIDENTAL
Ao estudar o nascimento do direito ocidental, Rodrigo Freitas Palma afirma
que “o edifício onde foi erigida a cultura ocidental assenta seus alicerces sob
inúmeras influências.
Seus
fundamentos
mais
remotos
encontram
nas
movimentadas ruelas de Atenas seu berço primeiro”.
O legado filosófico desenvolvido na época redimensionou a forma com que o
homem buscava perquirir o conhecimento e conceber as coisas. Entre os
pensadores mais célebres, tais como Sócrates, Platão e Aristóteles, a área de
estudo era vasta, suas lições envolviam desde a política até o direito. (PALMA,
2011, p. 23)
Outra importante contribuição para a formação do pensamento ocidental diz
respeito à herança significativa das tradições judaico-cristãs, principalmente quando
se pavimentou o caminho para o Cristianismo tornar-se a religião oficial do Império
Romano. (PALMA, 2011, p. 23)
14
Conclui o autor que “a projeção definitiva dos preceitos teológicos arvorados
pelos apóstolos de Jesus e pelos chamados “Pais da Igreja” alcança o universo
jurídico, especialmente por intermédio do Direito Canônico”.
Em sequência, afirma Miguel Reale:
“A influência romana advém da sistematização do Direito Privado, que nos
serviria de modelo. Em se tratando dos costumes germânicos, eles seriam
largamente difundidos na mesma medida em que ocorriam as imigrações
dos povos arianos pelo continente europeu. A fusão destes com o legalismo
romano originou a chamada Civil Law, ou, como melhor conhecemos, o
“Sistema Romano-Germânico de Direito.” (REALE, 2002, p. 141)
Nelson Saldanha confirma que o surgimento da consciência jurídica ocidental,
atual no Brasil, possui raízes romanas:
“O direito romano é visto como um aspecto notável da história do direito,
que, por mais de mil anos vigorou no mundo ocidental. Trata-se, pois, de
um laboratório para o entendimento jurídico, particularmente do direito
brasileiro, que têm base romanística. Tal base justifica-se uma vez que, na
época do descobrimento do Brasil, ainda era o direito romano observado em
grande parte dos países da Europa, incluindo-se Portugal, levando-se em
conta as Ordenações do Reino, vale dizer, as Ordenações
Afonsinas, Manoelinas e Filipinas, que vigoravam em Portugal, com
marcante influência romanística e que, com a ocupação do Brasil por
Portugal, passara a vigorar igualmente nestas terras.” (SALDANHA, 1987,
p. 101)
2.3 DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI
No ciclo do direito romano, os costumes, aos poucos, vão cedendo lugar à
jurisdição ou ao Direito jurisprudencial. Foi através da atividade dos juízes e dos
pretores que os romanos, aos poucos, construíram o jus civile, primeiro, privativo
dos romanos, e o jus gentium, de caráter mais amplo. (REALE, 2002, p.148)
Com o crescer da civilização romana, a gente do Lácio entrou em contato
com outras terras e outros povos; novos costumes foram comparados, cotejados
com aqueles que vigoravam à margem do Tibre. Formou-se, assim, um Direito
costumeiro internacional, por assim dizer. (REALE, 2002, p.149)
“Aos poucos, o direito peculiar
direito comum a romanos
chamou jus gentium ou Direito
da filosofia grega essa ideia
e próprio dos romanos foi se convertendo no
e estrangeiros, constituindo o que se
das Gentes. É mais tarde que, por influência
de jus gentium se alarga ainda mais, numa
15
noção de valor universal que é a jus naturale, Direito Natural.” (REALE,
2002, p. 149)
Desta forma, podemos dizer que, no mundo romano, o direito jurisprudencial
consegue adquirir uma posição permanente, passando o direito costumeiro para
segundo plano.
“Jamais, em Roma, a lei, como pura abstração racional, representou papel
decisivo no sistema geral do direito. A doutrina, como demonstram os
estudos dos romanistas contemporâneos, desempenhou, ao contrário, uma
função primordial, fornecendo aos pretores as diretivas teóricopráticas essenciais à decisão dos litígios. Com a invasão dos bárbaros,
sabem que a civilização romana se desintegrou: novos usos e costumes
invadiram o mundo europeu; eram costumes da gente germânica, de povos
que ainda não haviam alcançado o grau de evolução histórica atingido pelos
latinos.” (REALE, 2002, p. 149)
Verificou-se, então, a fusão de usos e costumes que ia se processar durante
quase um milênio. Um dos capítulos sugestivos da história da cultura é o da
formação do Direito Medieval, graças ao encontro de elementos germânicos e
romanos, à luz das exigências éticas inspiradas pelo Cristianismo. O direito
medieval, exceção feita, depois, do direito canônico, é ainda um direito costumeiro e
de caráter local. Esse direito vigorou durante vários séculos, devendo-se notar que é
somente no século XI que tem início um trabalho de volta à tradição científica
romana. Vai processar-se, então, uma reelaboração perseverante e meticulosa de
redescobertos textos do Direito Romano, o que é feito através da obra de alguns
analistas do direito, que se chamaram “glosadores”. Perdida a tradição da Ciência
Jurídica, os juristas da Idade Média querem reconstruir a obra romana. Os costumes
já eram outros. A civilização cristã tinha valores que não podiam ser olvidados.
Esses juristas realizam, então, um trabalho lógico de adaptação dos textos romanos
às novas situações de seu tempo, levando a cabo uma obra portentosa de exegese
e compreensão dos textos antigos, fazendo considerações à margem das obras
encontradas,
dos
fragmentos
obtidos;
tais
considerações
chamavam-se
“glosas”. (REALE, 2002, p. 149)
Através dos glosadores a Ciência Jurídica foi se reconstruindo lentamente até
a época do Renascimento e das grandes descobertas, quando já aparecem outras
escolas e outros pensadores, desenvolvendo ideias que estavam apenas esboçadas
no mundo romano. Surge, então, superando o empirismo analítico dos glosadores, a
grande corrente dos “comentaristas” ou dos “cultos”, forrados de cultura filosófica e
16
humanista. Foram eles que prepararam o advento de
uma compreensão
racionalista do Direito como expressão da razão humana, meio caminho andado
para o primado da lei, vista depois como “razão escrita” pelos jusnaturalistas do
século XVIII. (REALE, 2002, p. 150)
A época moderna assinala-se por um grande impulso do indivíduo no sentido
de sua própria afirmação. No mesmo momento em que o homem se aventura pelos
mares para descobrir novos continentes, ele também aprimora os seus meios de
domínio das forças da natureza. Não se contenta mais com a vida municipal. Ele
estende seus olhos para outras regiões. Aos poucos, no amálgama dos povos
medievais, vão surgindo as Nações modernas, como a portuguesa, a espanhola ou
a francesa, num processo que vai durar muito tempo; a Nação italiana, por exemplo,
só
adquire
independência
na
segunda
metade
do
século
XIX.
Com
o
desenvolvimento da indústria, da técnica, do comércio, com aquilo que se pode
chamar de primórdios do capitalismo ou da civilização capitalista, o direito
costumeiro não era mais suficiente. Os reis sentiram necessidade de fazer a
coordenação ou ordenação das leis dispersas, bem como das regras costumeiras
vigentes, que tinham o grande defeito de ser desconexas ou particularistas.
Surgiram, assim, as primeiras consolidações de leis e normas consuetudinárias, que
tomaram o nome de Ordenações, por serem o resultado de uma ordem do rei. São
as “Ordenações” dos reis da Espanha, ou da França, bom como dos grandes
monarcas portugueses. Portugal foi um dos primeiros países a procurar pôr ordem e
sistema no seu direito. (REALE, 2002, p.150)
“As primeiras Ordenações portuguesas foram as Afonsinas, publicadas por
D. Afonso V (1446); seguidas pelas Manuelinas. Compiladas no reinado de
D. Manuel (1512-1521). Finalmente, quando Portugal passou para o
domínio da Espanha, adotamos as Ordenações Filipinas (1603) cujos
preceitos de Direito Civil, embora profundamente alterados e atualizados,
sobretudo graças à Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de
Freitas, vigoraram, no Brasil, até 1916, quando entrou em vigor o nosso
atual Código Civil.” (REALE, 2002, p.151)
O século XVIII representou um momento fundamental na vida política,
especialmente em virtude do trabalho realizado pelos “Enciclopedistas”, bem como
pelos pensadores ingleses, notadamente no campo da Economia Política e da Ética.
Nesse século, com reflexos poderosos em outros países, pensou-se em lançar a
base de uma Ciência Jurídica de caráter puramente racional, nos moldes pregados
17
pelos “jusnaturalistas”, ou seja, pelos adeptos de um Direito Natural puramente
racional, até o extremo de pretenderem que, acima do sistema do direito positivo,
haveria um outro direito, ideal, expressão mesma da razão humana. Era, como
facilmente se percebe, um clima espiritual propício à compreensão da lei como fonte
por excelência do direito. Verifica-se então, de certa forma, um desprezo pelo
imediato e concreto, importando numa reação contra o direito costumeiro, que era
eminentemente particularista e local, apegado ao fatual e envolvido nas malhas de
inveterados privilégios. (REALE, 2002, p. 151)
Surgem, assim, as grandes teorias, sustentando a possibilidade de atingir-se
o direito através de um trabalho racional, meramente abstrato. Desprezam-se, por
via de consequências, os usos e costumes jurídicos, como um direito secundário,
compreendendo-se a lei como expressão racional da vontade coletiva. É no século
XVIII, e no momento histórico do pensamento da lei como expressão da vontade
geral, que aparecem os primeiros códigos modernos, em várias experiências e
tentativas. Mas, o marco fundamental da codificação, que ia dar supremacia à lei
sobre todas as demais fontes, é representado pelo Código de Napoleão. O Código
Civil francês, de 1804, assinala um momento culminante na evolução jurídica dos
tempos modernos, porque representa a supremacia da lei sobre os costumes
através de um sistema de disposições congruentemente articuladas. (REALE, 2002,
p.152)
Com o advento do Código Civil francês e dos que foram elaborados,
tomando-o como modelo, passaram os juristas a ter um direito certo para todos e
suscetível de indagação lógica e segura. A Ciência do Direito encontrou, assim,
base para poder atingir notável grau de sistematização. Não mais o comentário
ocasional, para atender as circunstâncias locais, mas um sistema que distribuía a
matéria segundo uma ordenação lógica, permitindo a interpretação, a construção e a
compreensão unitária das regras vigentes, segundo princípios de caráter geral.
(REALE, 2002, p. 153)
18
3 FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTÓRIA
Em sentido histórico, de caráter psicossociológico, o direito tem sua fonte na
produtividade jurídica das consciências individuais e se traduz por uma série de atos
de pensamentos e de vontade, que se relacionam necessariamente no terreno da
experiência, e dão lugar, assim, a uma fenomenologia jurídica positiva. O
relacionamento e os atritos das sugestões fornecidas pelas diferentes consciências
individuais fazem nascer um sistema de vida, isto é, um conjunto de regras que são
seguidas efetivamente, mesmo que não sejam formuladas expressamente. Toda
vida em comum dos seres humanos deve ser necessariamente dirigida por certas
regras, que podem não ser formuladas explicitamente, mas sempre existem. Essa
regulamentação não é uma realidade extrínseca e destacada da vida. É, pelo
contrário, a própria forma da vida social, a maneira própria de agir dos seres que
têm uma vida em comum. (MONTORO, 2005, p.380)
Seguindo sua teoria, André Franco Montoro explica seu conceito de “fontes
do direito”:
“As regras da vida em comum, correspondentes à vontade
social preponderante, podem ser expressas de diversas maneiras:
formulação de preceitos por autoridades ou assembleias do povo, decisões
dos magistrados, etc. São exatamente esses modos de expressar as regras
da vida em comum que se denominam tecnicamente “fontes do direito."
(MONTORO, 2005, p.381)
Miguel Reale conceitua da seguinte forma:
“Por “fonte do direito” designamos os processos ou meios em virtude dos
quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é,
com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa.” (REALE,
2002, p. 140)
Uma primeira fonte é representada pelo “costume”, em sentido jurídico, a
saber: uma repetição constante de determinados comportamentos na vida de uma
comunidade, acompanhada da convicção de sua necessidade, ao ponto de poderem
os interessados exigir o respeito a esse comportamento pela força, em caso de
transgressão. (MONTORO, 2005, p.382)
Para ilustrar, Carlos Santiago Nino define:
19
“Os costumes são espécies de hábitos; exigem, pois, regularidade na
conduta de indivíduos em circunstâncias análogas. Distingue-se de outros
hábitos por serem sociais, ou seja, as condutas que o integram são
praticadas com a consciência de serem compartilhadas pela
comunidade.” (NINO,2010, p. 80)
A essa primeira fonte é preciso acrescentar uma segunda, representada pela
resolução das controvérsias e dos conflitos que se produzem na vida social. Trata-se
da atividade dos juízes. A regra para a resolução de controvérsias pode ser, muitas
vezes, fornecida pelo “costume” preexistente, mas, nesse caso, também a regra
sofre um processo de aperfeiçoamento, que a torna mais clara e que a desenvolve,
pois o juiz que a aplica deve tomar conhecimento e compreender o seu sentido com
um grau de consciência muito mais profundo do que o suficiente para seguir a regra
num caso simples e não contestado. A atividade jurisdicional leva, por isso, quase
necessariamente à formulação explícita de regras que se encontravam, em estado
latente e implícito, na lógica do sistema social em vigor. Graças ao trabalho do juiz, o
processo de gestação histórica do direito se acelera; o sistema em vigor firma-se e
se aperfeiçoa com novos elementos, até mesmo quando ele ainda não possui regras
legais formalizadas. (MONTORO, 2005, p. 382)
“Na realidade, quando a evolução se acentua, opera-se a produção do
direito positivo por uma terceira forma: a da “legislação”. A diferença
essencial entre esta forma e as outras não consiste no fato de serem as
regras formuladas em termos gerais, de modo a englobar um número
indefinido de casos, porque isso também pode ocorrer com os “costumes”,
quando reunidos em sistema e documentados por escrito. A verdadeira
diferença consiste no fato de que o poder de editar regras imperativas é
confiado a órgãos especiais, criados para esse fim, que representam toda a
comunidade social, e possuem, por isso, autoridade para estabelecer em
seu nome regras obrigatórias para todos. Com expressão de uma vontade
jurídica consciente e deliberada, a lei constitui o grau mais elevado e mais
perfeito de formação do direito positivo.” (MONTORO, 2005, p. 382)
O aparecimento e a predominância progressiva da legislação constituem um
fato capital. Mas seria contrário ao espírito científico considerar como inexistentes as
demais formações jurídicas que se produzem no seio da sociedade e se
desenvolvem continuamente ao lado das leis. A legislação nunca conseguirá
englobar todos os casos ocorridos na vida social. Poderá apenas – e com a
condição de ser sustentada pela vontade social preponderante – estabelecer uma
limitação negativa, isto é, que não se poderão retirar, das outras fontes, regras que
estejam em contradição com as da própria lei. (MONTORO, 2005, p.382)
20
Mas, dentro desses limites, é não apenas possível, mas também necessário
recorrer a fontes subsidiárias, que têm apenas em parte ou indiretamente o caráter
positivo. E quando não há nem mesmo esse apoio parcial, é à pura “razão jurídica”
que é preciso recorrer. “Porque as diferentes manifestações do direito ligamse todas a essa fonte única, essencial e permanente, que é o espírito humano”.
(MONTORO, 2005, p.383)
“Em um processo mais empírico, podemos dizer que as “fontes imediatas ou
técnicas” – lei, costume jurídico, jurisprudência e doutrina – têm seu
fundamento nas “fontes históricas e sociológicas” – vontade social
preponderante ou realidade social – e estas, por sua vez, encontram sua
base na “fonte essencial” do direito; é a essa “fonte das fontes”, que é a
natureza humana, que corresponde a exigência fundamental da justiça.”
(MONTORO, 2005, p. 383)
Desta forma, ao analisarmos o assunto com afinco, vemos que “a doutrina
jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do direito”, como
afirma Paulo Nader. E acrescenta:
"Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de
opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das
fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis, e significa nascente de
água. No âmbito de nossa ciência é empregada como metáfora, conforme
observa Du Pasquier, pois “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de
onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte
de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da
vida social para aparecer na superfície do Direito”. O autor distingue três
espécies de fontes do direito: históricas, materiais e formais." (NADER,
2005, p. 141 apud GALLO, 1966, p.180)
O estudo das fontes divide a opinião dos juristas a tal ponto que encontramos
colocações diametralmente opostas, como as de Miguel Reale e Paulo Dourado de
Gusmão. Para o autor da Teoria Tridimensional do Direito, a expressão fonte
material é imprópria, pois “não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico
dos motivos éticos ou dos fatos que condicionam o aparecimento e as
transformações das regras do direito” (p. 140). De outro lado, Paulo Dourado de
Gusmão assinala que “no sentido próprio de fontes, as únicas fontes do direito são
as materiais, pois fonte, como metáfora, significa de onde o direito provém” (p. 180)
21
3.1 FONTES DO DIREITO ROMANO
3.1.1 COSTUME
Como todo direito arcaico, em suas origens, o antigo direito romano é
essencialmenteconsuetudinário (mosmaiorum, consuetudo). São costumes de cada
família e de cada clã,sobretudo referidos ao casamento e ao nome. “Direito e religião
ainda não estão diferenciados, emtodo o caso não há diferença entre o direito
sagrado e o direito secular. Eram apenas os sacerdotes- os pontífices - que
conheciam as formas rituais e as interpretavam. Guardaram este segredo até 300250 aC.” (GILISSEN, 2001, p. 85).
Acaba sendo um direito não muito conhecido, pois não foi escrito ou
codificado. Porém, segundo Miguel Reale, se encontramvestígios dele na Lei das XII
Tábuas, nas legesregiae (leis reais), nos editos dos magistrados enos escritos dos
jurisconsultos.
“A Lei das XII Tábuas, que é estudada em Direito Romano, e é um
documento fundamental do Direito Ocidental, também se caracteriza por ser
uma consolidação de usos e costumes do povo do Lácio. A lei não se
distinguia do costume, a não ser por este elemento extrínseco, de ser
escrita: apenas esculpida, para conhecimento de todos, aquilo que o poder
anônimo do costume havia revelado. E só com o decorrer do tempo, através
de uma longa experiência científica, que a lei passa a ter valor em si e por
si, traduzindo a vontade intencional de reger a conduta, ou de estruturar a
sociedade de modo impessoal e objetivo.” (REALE, 2002, p. 144)
Apesar de suplantado por outras fontes do direito, mesmo na época clássica,
o costumepermanece como tal. Muitos juristas não o consideram mais como fonte e
sim como um fato.
Apesar da expansão territorial do império, verificou-se que em inúmeras
regiões não ocorreu aadesão ao iuscivile. Segundo Gilissen, “depois do Edito de
Caracala (212), que estabelecia teoricamente a cidadaniaromana para todos os
habitantes do império, observou-se que apenas algumas cidades aplicavamtal
direito, permanecendo em vigor nas regiões rurais os usos locais (consuetudinesloci
ou regionis)”. (2001, p. 87)
22
3.1.2 LEGISLAÇÃO
Na época da realeza e início da república parece não ter havido
atividadelegislativa, muito embora a tradição tenha denominado de leis, decisões
tomadas pelo rei naqualidade de chefe religioso. Muito mais que leis, eram
costumes, redigidos em época tardia eatribuídos a reis lendários. (GILISSEN, 2001,
p. 85)
Segundo o autor, foi no período da República que a lex – um ato emanado
das autoridades públicas e formulado como regraobrigatória, feita a pedido do
magistrado – começou a entrar em concorrência com o costume comofonte do
direito. Neste caso, o termo lex é empregado num sentido bastante próximo da
noçãoatual de lei.
“Apenas os magistrados superiores – cônsules, pretores, tribunos, ditadores
– tinham a iniciativadelas; propunham um texto (rogatio) que era afixado
(promulgatio) durante um certo tempo.O voto tinha lugar num dos comícios:
comícios curiais, bastante excepcionalmente, no início;comícios centuriais,
sobretudo nos séculos V e IV aC; comícios das tribos desde a
lexHortensia(287 aC). O magistrado que tinha proposto a lei, defendia o seu
projeto por vezes emendado,perante a assembleia; esta não podia senão
aceitá-la ou rejeitá-la. Se a aceitasse, o magistradoque presidia à
assembleia, promulgava-a (renuntiatio); mas podia também suspender
ovoto, sobretudo por motivos religiosos, e assim impedir a aprovação
(obnuntiatio)”. (GILISSEN,2001, p. 85)
O autor conclui que o papel dos magistrados era decisivo. Também era vital o
acordo dos senadores (auctoritaspatrum), inicialmenteratificando a votação dos
comícios e, posteriormente (339 aC), autorizando a votação.
O papel da legislação, como fonte do direito, é crescente na históriaromana.
Ela é constituída sucessivamente pelas leges, pelos senatus-consultos e, sobretudo
pelas constituições imperiais. As primeiras, emanadas dos magistrados e
assembleias populares, foram a única forma de legislação no final da República e
início do Império. Desapareceriam com o declínio dos comícios, não se encontrando
qualquer vestígio após o século I. Após este período, o poder legislativo passa para
o Senado e a atividade legislativa manifesta-se, então, sob a forma de senatusconsultos.(GILISSEN, 2001, p. 88)
Com o imperador Adriano (117-138) a atividade legislativa do Senado é
oficialmente reconhecida, ao mesmo tempo em que fica à mercê do imperador.
Surge o fato de que só o imperador ou um magistrado dele dependente possuem a
23
iniciativa para propor um projeto, cabendo ao Senado apenas a sua ratificação. Na
fase final desse século, tendo sido eliminado o Senado, constata-se a curta duração
da sua função legislativa.(GILISSEN, 2001, p. 88)
“O Imperador tornou-se progressivamente o único órgão legislativo. Embora
Augusto e os seus primeiros sucessores tenham recusado oficialmente o
poder legislativo que lhes era oferecido, eles tinham, no entanto, exercido
este poder de fato; a partir do ano 13 depois de Cristo, o senado
reconheceu a força obrigatória dos editos deliberados em conselho
imperial”. (GILISSEN, 2001, p. 89).
Ulpiano, pouco depois, dirá que a constituição imperial tem a mesma
autoridade que a lei (nosentido da lex da época republicana),imposição que será
muitas vezes retomada pelos príncipes legisladores do fim da Idade Média e
dostempos modernos (GILISSEN, 2001, p. 89).
Existiam vários tipos de legislações ou constituições imperiais elaboradas
pelo rei ou mesmopelo seu conselho, variando conforme a sua autoridade. Gilissen
distingue quatrocategorias: editos, decretos, rescritos e instruções. Os editos (edicta)
são leis gerais, vigentesem todo império. Os decretos (decreta) são julgamentos que
acabaram por constituir-se emprecedentes obrigatórios aos juízes inferiores. Os
rescritos (rescripta) são em respostas a questõesformuladas por funcionários,
magistrados ou particulares sobre pontos de direito, que acabarampor suplantar
progressivamente os rescritos dos jurisconsultos. Por último, existiam as
instruções(mandata) em matéria administrativa e fiscal, dirigidas aos governadores
de províncias. (GILISSE, 2001, p. 89)
3.1.3 EDITOS DOS PRETORES
Os pretores – governadores das províncias – eram os magistrados
encarregados da jurisdição. Quando da sua entrada em funções, proclamavam a
forma como iriam “exercer essas funções,nomeadamente em que casos eles
organizariam um processo, atribuindo uma ação ao queixoso”. Estas proclamações
(edictum) que no início eram orais,acabaram tornando-se escritas; repetindo-se de
uma
magistratura
para
outra,
com
o
tempo,transformaram-se
permanentes de direito.(GILISSEN, 2001, p. 89)
em
regras
24
“Há que salientar queos editos dos pretores são uma fonte de direito
especificamente romana, sem paralelo em qualquer outro sistema jurídico.
Com eles, o pretor, ao reconhecer e proclamar a existência de uma ação,
de um meio processual, reconhece a existência de um direito”. (GILISSEN,
2001, p. 90)
Surge, assim, um direito pretoriano que além de preencher as lacunas do
iuscivile, constituídopelos costumes e pelas leges, cria novas regras de direito,
permitindo “adaptar o direito à evoluçãoconsiderável que a sociedade romana tinha
sofrido nos séculos III e II antes de Cristo”. O direitopretoriano se prestava a atender
o povo romano e,também, as suas relações com o estrangeiro. (GILISSEN,2001, p.
90).
Antônio Manuel Hespanha lembra a importância das poucas leis existentes
para o desenvolvimento desse sistema mais completo e maleável de ações.
“Os pretores inicialmente socorrem-se dos seus poderes de magistrados
(imperium), dando às partes ordens que modificavam as circunstâncias de
fato e que, por isso, excluíam a aplicação de uma norma indesejável ou
possibilitavam a aplicação de outra mais adequada à justiça material do
caso”. (HESPANHA, 2005, p. 124)
Segundo o autor, penas em 149 aC, com a Lex Aebutia, o pretor adquire a
competência para criarações não previstas na lei (actionespraetoriae).
“Cada ação consiste numa fórmula, espécie de programa de averiguação
dos fatos e de sua valorização jurídica. A partir daí, é a fórmula específica
de cada situação, e não a lei, que dita a solução para o caso em análise.
Com isto, a jurisprudência dos pretores autonomiza-se completamente das
leis e torna-se uma fonte imediata de direito”. (HESPANHA, 2005, p. 124)
Em torno do século II, com a codificação das ações do direito pretório, é
completada
a
tarefa
de
renovação
do
velho
iuscivile.
A
codificação
pretorianainaugura uma fase com características casuísticas, ficando o magistrado
“bastante livre paraimaginar soluções específicas para cada situação.” (HESPANHA,
2005, p. 125)
25
3.1.4 JURISPRUDÊNCIA
Segundo Ruiz Miguel, a maturidade da jurisprudência romana é alcançada em
meados do século II aC, quando elaapresenta-se como um saber autônomo com
respeito à religião e à política.
“O jurista era respeitado pela sua gravitas, isto é, pela sua proximidade com
a autoridade dos antepassados. Entende-se, por isso, que a teoria jurídica
romana não era exatamente uma contemplação no sentido grego (theoria),
mas, antes, a manifestação autoritária dos exemplos e dos feitos dos
antepassados e dos costumes daí derivados.” (FERRAZ JÚNIOR, 1989, p.
60-1).
É neste período da história que ocorreuma mudança intelectual, marcada pela
passagem da oralidade à escritura, e pela utilização deconceitos jurídicos, pelo
nascimento das técnicas classificatórias da dialética (RUIZ MIGUEL, 2002, p. 58). A
partir de então, segundo o autor, costuma-se dividir a evolução da jurisprudência
emtrês períodos:
1º. Período republicano: inicia-se com a queda de Cartago (146 aC) e vai até
Augusto (27aC). Destacam-se juristas tais como: ManliusManilius, Marco Junio Bruto
e Publio e Quinto MucioScaevola.
2º. Período clássico: desde Augusto até a morte do imperador Alexandre
Severo (ano 235). Apartir dessa data começa uma época de anarquia militar que
dura até Diocleciano (ano 284).Destacam-se nesse período juristas como: Labeón,
Sabino, Casio e Próculo e outros – conhecidoscomo divulgadores – como
Pomponio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Gaio. Considera-se que o últimodos
jurisprudentes romanos foi Modestino, que morre pouco depois de Alexandre
Severo.
3º. Período pós-clássico: desde o último terço do século III até o último terço
do século VI,quando ocorre a morte de Justiniano. Nesse período desaparecem os
jurisprudentes propriamenteditos, substituídos por “juristas-burocratas” a serviço do
Imperador. (RUIZ MIGUEL, 2002, p. 58)
Inicialmente, os jurisprudentes ou jurisconsultos tiveram uma função
relacionada ao Direitoprivado, sem caráter público ou oficial, e gratuita – como
expressão da nobreza de sua atividade.(RUIZ MIGUEL, 2002, p. 60)
26
"O direito assumiu a forma de um programa decisório onde eram formuladas
as condições para uma decisão correta, princípios, figuras retóricas, meios
de interpretação, instrumentos de persuasão etc. Socialmente, ele se
separa do próprio direito e permite, então, que o direito em si não seja visto
sob a forma de luta, como uma espécie de guerra entre o bem e o mal, mas
como uma ordem reguladora dotada de validade para todos, em nome da
qual se discute e se argumenta. Em outras palavras, as figuras construtivas
da dogmática nascente deixam de ser parte imanente da ordem jurídica
para serem mediação entre esta e as decisões concretas”. (FERRAZ
JÚNIOR, 1989, p. 60)
Desta forma, vê-se que a jurisprudência romana deve ser entendida, também
como um instrumento depreservação da comunidade, seja no sentido de autoridade,
seja propiciando uma ampla integraçãosocial.
27
4 HISTÓRIA POLÍTICA DE ROMA
Do séculoVII aC até o século VI, no tempo de Justiniano, ou seja, 22 séculos
prolongados até o século XV no Império Bizantino, é o período que abrange o direito
romano, considerando-se, nesta última fase, a presença do direito romano no
Ocidente. Ainda hoje existe a influência do direito privado romano sobre os sistemas
romanistas. (GILISSEN, 2001, p. 80)
Um pequeno centro rural fundado em 753 aC tornou-se o centro da cultura
romana, que entre os séculos II e III havia transformado-se no “centro de um vasto
império que se estende da Inglaterra, da Gália e da Ibéria e ao Próximo Oriente até
aos confins do Império Persa”. (GILISSEN, 2001, p. 80)
Com a queda de Roma (século V) nas mãos dos bárbaros, o império romano
torna-se o Império Bizantino que persiste até o século XV. Ocorre um deslocamento
da bacia mediterrânica para a parte oriental nos arredores da cidade de
Constantinopla (hoje Istambul). Este momento histórico fora dividido em três
períodos que caracterizam-se pelos três regimes políticos: a Realeza (até 509 aC), a
República (509 aC - 27 aC) e o Império Bizantino. (GILISSEN, 2001, p. 81)
No direito, as transformações distinguiam-se: uma fase antiga (até meados do
século II aC), característico de uma sociedade rural que pratica a solidariedade dos
clãs e desconhece a escrita; uma fase clássica (de 150 aC a 284), que pratica o
direito de forma individualista, proposto por juristas em uma ciência jurídica racional
e coerente e a fase pós clássica, no período do Baixo Império, imperando um direito
caracterizado pelo absolutismo imperial, pelo Cristianismo e pela atividade legislativa
dos imperadores.(GILISSEN, 2001, p. 81)
4.1 REALEZA
Populações de povos pastores (entre os séculos VIII e VII aC), cuja língua era
o latim, instalaram-se a Leste e ao Sul do rio Tibre, na península itálica:
“Estas aldeias são ocupadas por grandes famílias patriarcais agrupadas em
gentes. Algumas vezes, alguns bandos de pastores-predadores tomavam
um chefe comum, um rex, que se tivesse imposto antes de tudo pela sua
habilidade ou a sua força.” (GILISSEN, 2001, p. 81)
28
As organizações em clãs romanas, eram muito parecidas com asdas clãs
gregas: “A autoridade do chefe de família é quase ilimitada; uma solidariedade ativa
e passiva liga entre si todos os membros da gens; a terra, embora objeto de
apropriação, é inalienável.” (GILISSEN, 2001, p. 84)
Na Realeza, o Senado foi caracterizado por ter a sua volta as reuniões dos
chefes das famílias patriarcais (patres). O rei (rex) mais parecia um estrangeiro
imposto, tendo em vista que a realeza não era hereditária.
As cidades foram fundadas com base em uma religião, segundo Fustel de
Coulanges, onde “As instituições políticas da cidade brotaram com a própria cidade
e no próprio dia que a cidade nasceu; cada membro da cidade as trazia consigo,
vivendo em germe nas crenças e religião de cada homem” (FUSTEL DE
COULANGES, 1981, p. 182)
Para o autor, o“sacerdote do lar público” era o rei, que também era conhecido
como o chefe dos cultos: “quem cuida do lar, faz o sacrifício, pronuncia a oração e é
ainda quem preside as refeições religiosas”.
Discorrendo sobre o primeiro rei romano (Rômulo) a surgir da hierarquia dos
sacerdotes, Cícero, afirma que “os antigos o apresentavam com um bastãoaugurale
a trábea e não em trajes de guerra”.(apud FUSTEL DE COULANGES, p. 184)
“Esta realeza, meio religiosa e meio política, estabeleceu-se em todas as
urbes, desde o seu nascer, sem esforços por parte dos reis, e sem
resistência por parte dos súditos. A realeza estabeleceu-se, muito
naturalmente, primeiro na família e só mais tarde na cidade. Os reis não
tinham necessidade da força material; não tinham nem exército nem
finanças, mas a sua autoridade, sustentada por crenças possantes e
cultivadas no comando da alma, mantinha-se santa e inviolável”. (FUSTEL
DE COULANGES, 1981, p. 187)
Percebe-se claramente o papel crescente dos plebeus (agricultores,
estrangeiros, comerciantes) na sociedade romana, no início da República,
caracterizado pelos conflitos sociais aquém da organização social das gentes ou
gens e um novo setor da sociedade romana. Conflitos estes que marcaram a história
romana no desenvolvimento do direito, encaminhando a uma igualdade política,
religiosa e social, pois “os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o
mesmo direito privado que os patrícios; ao mesmo tempo, esse direito privado tendia
29
a romper com a solidariedade clãnica.” (GILISSEN, 2001, p. 85). É deste período a
Lei das XII Tábuas.
Com a ocupação etrusca por quase um século, passam os reis a ter essa
origem (575 aC). A Etrúria, localizada entre os rios Tibre e o Arno, foi a potência
política e econômica mais importante da Itália, “mas o seu sistema político e jurídico
permanece muito mal conhecido; exerceu todavia uma influência inegável sobre as
constituições romanas nascentes.” (GILISSEN, 2001, p. 81)
Uma aristocracia forte foi formada pelos chefes das famílias (patres), pelos
chefes das fratrias e os chefes das tribos. Ocorrera essa transformação de forma
lenta em Roma e em outras sociedades aristocráticas antigas, decorrente de
conflitos entre a aristocracia e os reis. (GILISSEN, 2001, p. 82)
“Era uma hierarquia de chefes, tendo todos, em âmbito mais ou menos
extenso, as mesmas atribuições e inviolabilidade. O rei da cidade não
exercia o seu poder sobre toda a população: o interior das famílias e toda
clientela escapavam à sua ação. Como o rei feudal, que não tinha por
súditos senão a alguns poderosos vassalos, este rei da cidade antiga só
governava sobre os chefes das tribos e os das gentes, onde cada um,
individualmente, podia ser tão poderoso como ele, e, quando reunidos,
eram muito mais do que ele. Portanto pode-se verificar que não era fácil ao
rei fazer-se obedecer. Os homens deviam ter-lhe grande respeito, por ser o
chefe do culto e guarda do lar, mas devotavam-lhe, sem dúvida, pouca
submissão por ter ele pouca força”. (FUSTEL DE COULANGES, 1981, p.
252)
A realeza foi vencida por toda a cidade antiga e em Roma. Por ser a realeza
primitiva sagrada, fora retirada do rei a autoridade política, mas mantida a
sacerdotal. Fustel de Coulanges, anuncia que “em sociedade organizada sobre tais
bases, a liberdade individual não podia existir. O cidadão estava, em todas as suas
coisas, submetido sem reserva alguma à cidade; pertencia-lhe inteiramente.”
(FUSTEL DE COULANGES, 1981, p. 236)
Exemplificando percebe-se que em Roma, as mulheres eram proibidas de
beber vinho e o serviço militar obrigatório aos homens até os 46 anos de idade.
Cícero preleciona, ainda, que os antigos códigos romanos ordenavam ao pai que
tivesse filho “disforme ou monstruoso” que o matasse (apud FUSTEL DE
COULANGES, 1981, p. 237)
30
4.2 REPÚBLICA
Um novo regime político impera lentamente: a República. Percebe-se o
enfraquecimento do poder etrusco (509 aC) e a diminuição do poder do rei. A queda
da monarquia data de 470 aC e o novo regime político, com dois cônsules à frente,
situa-se por volta do ano de 367 aC (Leis de Licínio). (GILISSEN, 2001, p. 82)
“Seguindo a finalidade aristotélica d proclamação da República como forma
política de uma polis expressiva da virtude comunitária, possivelmente um
dos grandes êxitos de Roma foi o de instaurar uma ideia forte de nação
impregnada de um afã benfeitor sobre os povos conquistados. Assim, a
noção de virtude foi elemento substancial da definição da felicidade e
bondade do cidadão e do próprio povo romano, o segredo da gloriosa Roma
que explicaria seu enorme desenvolvimento em todos os âmbitos.”
(SURGIK, 2010, p. 136)
Gilissen descreve oenormecrescimento da urbsem Roma, não baseada em
uma economia tipicamente urbana, comercial e manufatureira, mas em uma
economia agrícola. Mesmo com as violentas lutas, na lenta formação social e
política, permanece uma aristocracia rural que mantém seu comando político pela
história romana. A guerra de conquista surge para equilibrar a economia e o
predomínio da aristocracia rural. A partir desta aristocracia é que se obtinham mais
terras e se escravizavam os povos vencidos, deixando livres os pequenos
proprietários para as frentes do exército.
Descreve Robert Dahl a expansão da cidadania romana, por meio das
guerras de conquista, e as consequências da forma republicana de governo e a
expansão territorial:
“Desde suas origens como uma cidade de tamanho muito modesto, a
República romana se expandiu mediante a anexação e a conquista de
territórios muito mais além das fronteiras da cidade antiga. Como
consequência disto, a República chegou a dominar sobre toda a Itália e
muito mais além. Além disso, a República a miúdo outorgou a cidadania
romana, que era muito valorizada, aos povos conquistados, que assim não
apenas chegaram a ser meros súditos, como também cidadãos romanos
autorizados a gozar de todos os privilégios e direitos de cidadania”(DAHL,
1998. p. 20)
As assembleias eram democráticas apenas na aparência, por serem
aristocráticas e tradicionalistas, concluindo-se a votação tão logo se atingisse a
maioria, segundo John Gilissen:
31
“As suas principais prerrogativas foram a escolha dos cônsules e dos
pretores e o voto das leis; mas os candidatos às magistraturas eram
propostos (creatio) pelos seus predecessores, não deixando aos
comitiasenão a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposta;
aconteceu o mesmo em matéria legislativa. Os tributa comitiaeram
assembleias por tribo, estando todos os cidadãos recenseados numa tribo
local; houve finalmente, a partir de 241 aC, 35, das quais 4 urbanas e 31
rústicas. Estas assembleias intervinham na eleição dos magistrados
inferiores e também, sobretudo durante os últimos séculos da República, no
voto das leis”. (GILISSEN, 2001, p. 82).
As assembleias da classe plebeia, os conciliaplebis, elegiam os tribunos da
plebe e votavam os plebiscitos, leis específicas para si. A partir do ano de 287 aC,
provavelmente com a Lex Hortênsia, os plebiscitos são assimilados às legese
passam a ser aplicados também aos patrícios. (GILISSEN, 2001, p. 82)
O Senado, composto pelos chefes de família patrícios (patres), passa a ter
seus membros designados pelos cônsules. No século I aC (época de Sila) seus
integrantes passam dos trezentos para seiscentos.(GILISSEN, 2001, p. 82)
Ratificar decisões das assembleias, eleger os magistrados e a votação das
leis estava entre as atribuições do Senado. Em 339 aC a ratificação passa a ser uma
autorização prévia, continuando a ser importante a autoridade desta instância:
“O senado podia assim formular os princípios de uma nova lei, adotada
depois de discussão sob a forma de um senátus-consulto, convidando a
seguir os magistrados a sancioná-la. O senado intervinha também na
autorização das despesas públicas, no recrutamento das tropas, nas
relações externas, no controle dos magistrados". (GILISSEN, 2001, p. 83)
4.3 ALTO IMPÉRIO OU PRINCIPADO
Ocorre a passagem da forma republicana de governo para a imperial como
solução para os problemas sociais decorrentes das conquistas do século I aC,
conforme:
“Uma crise política que tentativas de reformas tentaram remediar. Os
Gracos, Sila, Pompeu, César falharam; Otávio conseguiu centralizar todos
os poderes nas suas mãos, deixando subsistir as instituições da República;
recebeu do Senado o título de Augusto, o Imperiumproconsular, o poder
tribunício vitalício (27-23 aC); foi proclamado imperator, isto é, general
vitorioso; não está vinculado pela lei (legibussolutio)”. (GILISSEN, 2001, p.
83)
32
Os poderes acabam por fixar-se no imperador, nesta fase. O imperador
governa e administra o grande território com a ajuda de seus funcionários. Decaem
as assembleias e as magistraturas, mantendo-se apenas o Senado que acaba por
ficar com as prerrogativas diminuídas, confirmando a escolha de um sucesso,
dirigida pelo imperador ou pelo exército, com possibilidade de eleger um novo, como
foi o caso de Galba (em 68) e de Nerva (em 96), além de manter competências em
matéria legislativa. (GILISSEN, 2001, p. 84)
“O absolutismo imperial, com a concentração dos poderes em mãos do
imperador, afugentou o debate público, a livre iniciativa, a crítica, os
tumultos naturais do regime em que reina a liberdade. Ao tempo do Império,
só a vontade do Príncipe prevalecia: quod Principiplacuit legis habet
vigorem”. (SURGIK, 2010, p. 38)
O Império Romano alcança seu auge com a expansão territorial (século II),
com imperadores como Trajano, Adriano e Marco Aurélio. São romanizados os
Territórios da Inglaterra ao Oriente Próximo, conquistados por meio de guerras,
conservando costumes locais. Considera-se este um período do direito romano
clássico.(GILISSEN, 2001, p. 85)
Sentiram, os romanos, a necessidade de escrever as regras jurídicas e
consagrar obras importantes ao estudo do direito, o que difere dos outros direitos da
antiguidade. A cidadania é estendida além dos cidadãos romanos (cives), aos
grupos de cidades inteiras na medida em que vários Territórios são conquistados e
incorporados (Itália, Gália, Espanha, África, Grécia, etc), fato este que no final da
República, possuem cidadania romana os italianos até os Alpes. (GILISSEN, 2001,
p. 85)
Na medida em que diminuía a liberdade dos cidadãos politicamente, verificase predominantemente um direito privado individualista.
“Há assim um divórcio crescente entre o direito privado e o direito público. A
submissão absolutaao imperador opõe-se a grande liberdade dos cidadãos
(cives) de disporem dos seus bens a títuloprivado. Os juristas romanos
constroem então, no domínio do direito das coisas e das obrigações,um
sistema jurídico completo e coerente”. (GILISSEN, 2001, p. 87)
O fato de o direito romano ser idêntico em todo o império (Edito de Caracala
em212) não querdizer que ele fosse efetivamente aplicado em todo o território
imperial. Isto pelo fato de que havia dificuldades com a estrutura técnica do direito
33
romano,
as
interpretações
feitas
pelos
povos
“nem
sempre
suficientementeromanizados” e a persistência dos direitos locais.O resultado foi o
início de um direito romano vulgar ou popular, diferente do direito romano oficial ou
imperial. (SILVA, 1991, p. 57)
4.4 BAIXO IMPÉRIO OU DOMINATO
Ocorre a crise política, econômica e religiosa do século III após a expansão
territorial. Crise esta que provocou transformações na estrutura política do Império. A
reorganização administrativa do Império seria algo importante que só iria ocorrer
após um período de anarquia militar, com Diocleciano (284 - 305) e Constantino
(306 - 337). A partir desse momento, “O imperador já não é um princeps, o primeiro
dos cidadãos, mas um senhor, odominus do Império; ao principado sucede-se o
dominado. O seu poder é absoluto; é divinizado;encarna a res publica; dispõe de
todos os poderes, sem outro controlo senão o dos seus conselheiros;legisla só.”
(GILISSEN, 2001, p. 84)
A religião cristã é reconhecida oficialmente no governo de Constantino (Edito
de Milão em 313) o que traz uma organização da Igreja Católica “no quadro político
eadministrativo do Império Romano” (GILISSEN, 2001, p. 84).
Constantino funda umanova capital, Constantinopla. Divide-se o Império
Romano em dois: o do Ocidente,com sede em Roma, e o do Oriente, sediado em
Bizâncio. O primeiro tem seu término no século V e osegundo perdura até ao século
XV.
O governo de Justiniano (527 - 565) é o marco temporal do final do período
do Baixo Império e início do Império Bizantino.
34
5 DIREITO ESTATAL E A SOCIEDADE MODERNA
5.1 CONCEITO E CONCEPÇÕES INICIAIS DO ESTADO
Ao analisarmos importantes estudos históricos da concepção do Estado e
críticas ao seu surgimento, se torna evidente que “a ideia do direito e o interesse do
Estado andam de mãos dadas”, como determina Ihering.
A tendência natural e espontânea do homem – associar-se a outros seres
humanos – parece ser uma condição fundamental na consideração de toda relação
entre indivíduo, sociedade e Estado. Isso nos leva a questionar não só a natureza do
homem, como a própria natureza da sociedade e do Estado, bem como os limites da
liberdade do homem e da autoridade. “O homem, por natureza, será bom, social e
racional, ou mau, egoísta e destruidor”. E a sociedade expressa uma realidade
racional, fruto da cooperação natural dos homens que buscam a realização de fins
que satisfazem suas necessidades, ou uma realidade artificial e fictícia, resultado,
não de uma associação natural, mas do acordo de vontades. (WOLKMER, 1995, p.
62)
“Quanto ao Estado, poder-se-á questionar sobre seu sentido, sua natureza
e finalidade. O Estado pode ser compreendido ora como um jogo de papéis
e funções que se interligam e se complementam na esfera de uma estrutura
sistêmica, ora como um aparelho repressivo que tende a defender os
interesses das classes dominantes no bloco hegemônico de forças. A
primeira concepção se aproxima das teses liberais que encaram o Estado
como um órgão acima dos conflitos, responsável pela manutenção da
ordem, do bem estar, do consenso e da justiça social. Já a segunda
orientação perfila-se na tradição do marxismo ortodoxo que concebe o
Estado como superestrutura do modo de produção capitalista”. (WOLKMER,
1995, p. 62)
Os conceitos de Estado estão profundamente ligados aos de Direito, sendo
que algumas correntes não visualizam distinção entre um e outro. Duas são as
vertentes pelas quais se encaminham os estudos sobre o Estado: a primeira,
eminentemente jurídica, valoriza o Estado enquanto soberania, território e povo com
uma organização hierárquica e ordenada, outros juristas como Kelsen vão encontrar
uma sinonímia entre Estado e direito, afirmando ser o Estado o próprio ordenamento
jurídico nacional, Estado e direito são dois nomes diversos para o mesmo fenômeno;
a segunda tem como instrumentos a sociologia e a ciência política que encaram o
Estado como o nome dado a um conjunto de fenômenos de poder, assim Max
35
Weber afirma: “Uma associação política compulsória com uma organização contínua
será chamada ‘Estado’, nos termos em que sua equipe administrativa assume com
êxito a monopolização do uso legitimado da força física para reforçar sua
autoridade”. (AGUIAR, 1990, p. 43)
Na acepção filosófica, o Estado, na visão de Hegel, é a “realidade da ideia
moral”, a “substância ética consciente de si mesma”, a “manifestação visível da
divindade”, ou seja, algo que é absoluto e que tem como função harmonizar a
contradição família e sociedade. (HEGEL apud COSTA NETO)
O Estado para Marx e Engels é o resultado de um “fenômeno histórico
passageiro, resultante da luta de classes na Sociedade, que passou da propriedade
coletiva para a apropriação individual dos meios de produção”. Nessa visão,
percebe-se que o Estado é uma organização que reflete o interesse de uma classe
social dominante em um determinado período da história. (MARX; ENGELS apud
COSTA NETO)
Nas lições de Artur MachadoPaupério “as instituições fundamentais da
sociedade humana são a família, a propriedade e o Estado, que correspondem,
respectivamente, às necessidades de reprodução, manutenção e defesa dos
homens. Todas elas são resultado de longo processo e, muitas vezes, de penosa
evolução”. Defende o autor ainda:
“O Estado é a maior e a mais importante das sociedades de ordem
temporal, abarcando todos os outros grupos naturais, cujos interesses,
subordinados ao bem comum, procura defender e promover”. (PAUPÉRIO,
2002, p. 32)
5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO ESTATAL
Durante a Alta Idade Média, o direito romano, assim como toda cultura
romana, havia sido substituído por costumes locais e pelo direito próprio das
populações germânicas (bárbaras). A sociedade medieval era uma sociedade
pluralista, cada grupo social possuía um direito próprio, direito este, geralmente
subordinado ao direito romano. Havia ao lado do direito feudal, o direito das
corporações, o direito das comunas ou estatutário, o direito dos “reinos”, não
existindo nesse período um Estado centralizado o suficiente para pretender o
monopólio do poder jurídico ou militar: “Sem exércitos nacionais, nada de direito
36
nacional. Sem burocracia, nada de cortes de justiça uniformes. Assim, o ambiente
normativo é plural: costumes diversos de região para região, de localidade para
localidade; numa sociedade estamental e de ordens, também regras diversas para
diferentes estamentos.” Diferentemente do mundo islâmico ou dos povos não
cristianizados (norte e leste da Europa), compartia-se o sentido da Cristandade,
muito embora dividida em uma cristandade ocidental e latina e outra oriental e
grega. (LOPES, 2000, p. 116)
Tais processos caracterizadores da passagem para a Modernidade são
corroborados também pelas descobertas, progressos e inovações científicas.
Naturalmente, o conhecimento científico, engendrado pelos grandes avanços
experimentais da época (Copérnico, Galileu e Newton), suplanta as formas
dogmáticas do saber anterior. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo
renascentista e reforma protestante)
“O Estado absoluto nasce da dissolução da sociedade medieval que era de
caráter eminentemente pluralista. Dizendo que a sociedade medieval tinha
um caráter pluralista, queremos afirmar que o direito segundo o qual estava
regulada originava-se de diferentes fontes de produção jurídica, e estava
organizado em diversos ordenamentos jurídicos. No que diz respeito às
fontes, operavam na sociedade medieval ao mesmo tempo, ainda que com
diferente eficácia, os vários fatos ou atos normativos que, numa teoria geral
das fontes, são considerados como possíveis fatos constitutivos de
normatividade jurídica, quer dizer o costume (direito consuetudinário), a
vontade da classe política que detém o poder supremo (direito legislativo), a
tradição doutrinária (direito científico), a atividade das cortes de justiça
(direito jurisprudencial). Com relação à pluralidade dos ordenamentos,
pode-se dizer em geral que existiam ordenamentos jurídicos originários e
autônomos seja acima da Igreja e do Império, seja abaixo, como os feudos,
as comunas, as corporações. Em uma sociedade na qual não existe um
poder único e unitário, não existindo portando um critério único de avaliação
jurídica, os limites do poder estão incluídos na sua própria estrutura,
segundo o equilíbrio recíproco que os vários poderes produzem com a sua
concordância”. (BOBBIO, 1997, p. 11)
Para Wolkmer o que favoreceu a criação dos Estados Modernos foi a
evolução centralizadora e burocrática, que contribuiu para extinguir a fragmentação
corporativa feudal:
“A evolução centralizadora e burocrática contribui para extinguir a
fragmentação corporativa feudal, favorecendo a criação dos Estados
Modernos, unitários e secularizados. Assinala Weber que o Estado Moderno
materializa uma associação humana institucionalizada, detendo o
‘monopólio da coação física legítima’, fundado na economia capitalista
mercantil, na burocracia de agentes profissionais e na construção de uma
37
legalidade formal e racionalizada”. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna,
humanismo renascentista e reforma protestante)
A religião deixa de ser a forma ideológica dominante e a Igreja Católica
perde asua função de guia. Verificou-se os movimentos de reforma, que destroem
aunidade cristã medieval. “Na nova sociedade, consolida-se um processo de
separação daquilo que a Idade Média unira: a) a razão separa-se da fé (e a filosofia,
da
teologia);
b)
a
natureza,
de
Deus
(e
as
ciências
naturais,
dos
pressupostosteológicos); c) o Estado, da Igreja; e d) o homem, de Deus)”.
(VÁZQUEZapud WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e
reforma protestante)
“Considerando o fato de que as funções religiosas e as funções públicas
foram quase sempre estreitamente confundidas entre povos antigos, é fácil
entender por que a Igreja, portadora do ideal de paz e detendo, para impôlo, os meios de pressão (penitência, excomunhão, interdição...) tornou-se
preponderante. Beneficiando-se da crise dos feudos, do papado e do velho
império (o “Sacro império Romano-Germânico”), surgiu o Estado como
organização absorvente, isto é, sob forma de monarquia absoluta, que
centralizou o mando em relação aos poderios e senhorios locais e
concentrou o poder em relação às funções administrativas”. (SURGIK,
2010, p. 118)
Ainda no pensamento de Norberto Bobbio, contra a sociedade pluralista
medieval as grandes monarquias absolutas do início da Idade Moderna se formam
através de um duplo processo de unificação:
1) Unificação de todas as fontes de produção jurídica na lei, como expressão
da vontade do soberano. Desta forma são gradualmente rejeitadas as fontes
tradicionais do direito: ao costume atribuem-se efeitos jurídicos somente
quando for reconhecido pela lei; a ciência do direito é cada vez mais
considerada unicamente como um complexo de opiniões que, mesmo
valiosas, nunca são vinculatórias; à jurisdição se reconhece o poder
meramente secundário e derivado de aplicar as normas jurídicas de origem
legislativas;
2) Unificação de todos os ordenamentos jurídicos superiores e inferiores ao
Estado no ordenamento jurídico estatal, cuja expressão máxima é a vontade
do príncipe. Este processo de unificação desenvolve-se em duas direções:
38
a) Na liberação operada pelas monarquias absolutas em relação aos
poderes superiores, como a Igreja e o Império. E de fato, as
monarquias absolutas lutam em duas frentes: contra a supremacia
da Igreja universal para a instituição das igrejas nacionais (a
Inglaterra no século XVI); contra a supremacia do Império universal
pela formação dos Estados nacionais (as guerras seculares da
França contra o Império);
b) Na absorção dos ordenamentos jurídicos inferiores, motivando
então a luta do rei contra os senhores feudais, contra as
autonomias comunais e os privilégios das corporações.
No final desse processo de unificação da sociedade medieval dispersa e
fragmentária, apresenta-se a seguinte situação que caracteriza, mesmo de maneira
esquemática, a natureza do Estado absoluto; sob o ponto de vista do direito, a
monarquia absoluta é a forma de Estado em que não se reconhece mais outro
ordenamento jurídico que não seja o estatal, e outra fonte jurídica do ordenamento
estatal que não seja a lei. (BOBBIO, 1997, p. 12)
“Nestas condições entende-se por que é possível dizer que o poder estatal
é um poder absoluto: é absoluto porque tornou-se definitivamente o único
poder capaz de produzir o direito, isto é, de produzir normas vinculatórias
para os membros da sociedade sobre a qual impera, e portanto, não
conhecendo outros direitos senão o seu próprio, nem podendo conhecer
limites jurídicos para o próprio poder. É um poder absoluto no sentido
próprio da palavra”. (BOBBIO, 1997, p. 12)
Seguindo o pensamento do autor, Thomas Hobbes foi quem melhor definiu a
expressão do Estado absoluto. Nas obras de Hobbes encontra-se de fato: 1) a teoria
segundo a qual a única fonte de direito é a vontade do soberano, por isso ele luta
contra a supremacia que, na Inglaterra era conferida ao direito consuetudinário
(commonlaw). 2) a teoria segundo a qual a igreja não constitui um ordenamento
superior ao ordenamento estatal, porque, como ordenamento jurídico, identifica-se
como o estatal; a afirmação de que, nas relações dos Estados entre si (direito
internacional), não existe nenhum poder superior aos Estados singulares, e que
portanto vale entre eles o estado de natureza, quer dizer, o estado segundo o qual
39
não existe outro direito a não ser o do mais forte; a tese de que os ordenamentos
jurídicos inferiores ao Estado adquirem relevância jurídica somente através do
reconhecimento conferido a eles pelo soberano, motivo pelo qual não podem ser
considerados ordenamentos originários nem autônomos. (BOBBIO, 1997, p. 13)
“Claro está que a nascente ciência jurídica moderna não só se revela como
produção de uma específica formação social e econômica, mas
principalmente, consolida-se no processo de junção histórica entre a
legalidade estatal e a centralização burocrática. O ápice teórico de
convergência entre a unicidade do poder político e a nova ordenação do
Direito pode ser encontrado na filosofia política de pensadores da época,
como Thomas Hobbes. Certamente, assinala-se que Hobbes não é apenas
um dos construtores do moderno Estado absolutista, mas igualmente um
dos primeiros intérpretes a identificar o Direito como manifestação do Direito
do soberano. Tratava-se da tendência, que acabará sendo predominante,
do Direito identificado com a legislação posta pela autoridade revestida do
poder máximo e, ainda mais, o Direito como criação do Estado. Assim, um
dos traços marcantes do Direito Moderno emergente entre os séculos XVI e
XVII está na íntima relação do Direito com o poder estatal e a sua
identificação com a lei escrita. Trata-se da instrumentalização do jurídico
como significação dos interesses da burguesia e da dinâmica produtiva
capitalista”.(WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista
e reforma protestante)
Essa primeira concepção de Estado é entendida como a forma suprema de
organização de uma comunidade humana, como poder que não reconhece limites,
uma vez que não reconhece acima de si mesmo nenhum outro poder superior. Este
poder do Estado foi chamado soberania. Portanto, o Estado absoluto coloca-se
como a encarnação mais perfeita da soberania entendida como poder que não
reconhece ninguém superior. (BOBBIO, 1997, p. 11)
Seguindo a linha histórica da evolução do Estado, apontada por Bobbio,
Nelson Saldanha defende, na mesma linha, que o Estado surgiu na Europa no
começo dos tempos ditos modernos, sendo que o que se tem como Estado moderno
é um poder maior de concentração de poder, ao menos na fase inicial; tem-se em
certos casos uma centralização muito marcante, bem como uma ordem mais
racionalizada.
“A fase inicial do Estado moderno correspondeu ao absolutismo
monárquico, ligado em geral ao mercantilismo; veio depois, com as
revoluções burguesas, o Estado liberal, segundo estágio do Estado
moderno, caracterizado pelo constitucionalismo. Posteriormente, e sob
variantes, apareceriam as formas ‘sociais’ do Estado”. (SALDANHA apud
SURGIK, 2010, p. 117)
40
O Estado moderno, liberal e democrático, surgiu da reação contra o Estado
absoluto. Este nascimento, que tem como fases culminantes as duas revoluções
inglesas do século XVII e a Revolução Francesa, foi acompanhado por teorias
políticas cujo propósito fundamental é o de encontrar um remédio contra o
absolutismo do poder do príncipe. Na tradição do pensamento político inglês, que
ofereceu a maior contribuição para a solução deste problema, dá-se o nome
específico de “constitucionalismo” ao conjunto de movimentos que lutam contra o
abuso do poder estatal. (BOBBIO, 1997, p. 15)
“Depois das revoluções liberais (Inglaterra 1688, França 1787) o Estado
moderno passou da fase absoluta para uma fase liberal, marcada por
valores que a burguesia e seus intelectuais preconizavam. Aqui surge o
chamado ‘constitucionalismo’, que deu ao Estado seu cunho de Estado de
direito ou Estado constitucional”. (SALDANHA apud SURGIK, 2010, p. 119)
Ainda sobre o surgimento da fase liberal do Estado Moderno, acrescenta
Wolkmer:
“A organização centralizadora de poder que se institui sob forma
secularizada de monárquica de Estado absolutista transforma-se no Estado
nacional, liberal e representativo do século XVIII, gerenciador das leis do
livre mercado do liberalismo econômico e tutor das relações de competição
privada”. (WOLKMER, Cultura jurídica moderna, humanismo renascentista e
reforma protestante)
O problema fundamental dos constitucionalistas é o fato de que o príncipe
possui poder absoluto e, com essa autonomia, surgem abusos que devem ser
limitados de alguma forma. As teorias politicas modernas estão voltadas a buscar
essas limitações. Há três grandes grupos em busca do remédio a ser
preferencialmente proposto contra o abuso do poder:(BOBBIO, 1997, p. 15)
1. Teoria dos direitos naturais, ou jusnaturalismo. Segundo esta teoria, o poder
do Estado tem um limite externo: que decorre do fato de que, além do direito
proposto pela vontade do príncipe (direito positivo), existe um direito que não
é proposto por vontade alguma, mas pertence ao indivíduo, a todos os
indivíduos, pela sua própria natureza de homens, independentemente da
participação desta ou daquela comunidade política. Estes direitos são os
direitos naturais que, preexistindo ao Estado, dele não dependem, e, não
dependendo do Estado, o Estado tem o dever de reconhece-los e garanti-los
41
integralmente. Os direitos naturais constituem assim um limite ao poder do
Estado, pelo fato de que o Estado deve reconhecê-los, não pode violá-los,
pelo contrário, deve assegurar aos cidadãos o seu livre exercício. O Estado
que se modela segundo o reconhecimento dos direitos naturais individuais é
o Estado liberal, no sentindo originário da palavra.
2. Teorias da separação dos poderes. Existem outras teorias que impõem ao
Estado limites internos: independentemente do fato que o poder estatal
tenha que deter-se frente a direitos preexistentes ao Estado, as mesmas
sustentam que a melhor maneira de limitar este poder é quebrá-lo. Trata-se
de conseguir que: a) a massa do poder estatal não seja concentrada numa
só pessoa, mas distribuída entre diversas pessoas; b) que as diferentes
funções estatais não sejam confundidas num só poder, mas sejam atribuídas
a órgãos distintos. Segundo esta teoria, o limite do poder nasce da sua
própria distribuição, por duas razões: 1) não existirá mais uma só pessoa
que tenha todo o poder, mas cada uma terá somente uma porção do
mesmo; 2) os órgãos distintos aos quais serão atribuídas funções distintas
se controlarão reciprocamente (balança ou equilíbrio dos poderes) de
maneira que ninguém poderá abusar do poder que lhe foi confiado. Se se
consideram como funções fundamentais do Estado a função legislativa, a
executiva e a judiciária, a teoria da separação dos poderes exige que
existam tantos poderes quantas são as funções e que cada um dos poderes
exerça uma só função, assim que possa surgir o Estado desejado por esta
teoria, Estado que foi também chamado Estado Constitucional, quer dizer
aquele Estado no qual os poderes legislativo, executivo e judiciário são
independentes um do outro e em posição tal que podem controlar-se
reciprocamente.
3. Teorias da soberania popular ou democracia. Existe uma terceira maneira de
opor-se
ao
Estado
absoluto
do
príncipe,
proposta
pelas
teorias
democráticas. Segundo estas teorias, não se trata de conter o poder
limitando o mesmo por meio de direitos naturais ou por meio da distribuição
para órgãos diferentes, mas de alcançar a participação de todos os
cidadãos. Trata-se de uma verdadeira quebra do poder estatal, o qual,
42
pertencendo a todos, disse Rousseau, é como se não pertencesse
totalmente a ninguém, veja-se que, nesta teoria, o remédio contra o abuso
do poder não é tanto a limitação do poder, mas a mudança incondicional do
seu titular. O ponto de partida desta teoria é a hipótese de que o poder
fundamentado no consenso popular não possa cometer abusos, ou seja, que
o povo não possa exercer o poder que lhe pertence contra si mesmo. Então,
a diferença entre a teoria democrática e as outras duas consiste nisso: frente
ao abuso do poder, as duas primeiras buscam motivos para limitar o poder
absoluto; a terceira considera que o único remédio seja o fato de atribuir o
poder a quem por sua própria natureza não pode abusar dele, ou seja, à
vontade geral.
“Na acepção mais comum dos termos, por “liberalismo” entende-se uma
determinada concepção de Estado, na qual o Estado tem poderes e funções
limitadas, e como tal se contrapõe tanto ao Estado absoluto quanto ao
Estado que hoje chamamos de social; por “democracia” entende-se uma
das várias formas de governo, em particular aquelas em que o poder não
está nas mãos de um só ou de poucos, mas de todos, ou melhor, da maior
parte, como tal se contrapondo às formas autocráticas, como a monarquia e
a oligarquia. Um Estado liberal não é necessariamente democrático: ao
contrário, realiza-se historicamente em sociedades nas quais a participação
no governo é bastante restrita, limitada às classes possuidoras. Um governo
democrático não dá vida necessariamente a um Estado liberal: ao contrário,
o Estado liberal clássico foi posto em crise pelo progressivo processo de
democratização produzido pela gradual ampliação do sufrágio até o sufrágio
universal” (BOBBIO, 2005, p. 7)
O Direito da sociedade moderna é produto de uma construção. É um
direito legislado por parlamentares e interpretado por tribunais,acadêmicos e juristas
práticos. Sem dúvida, trata-se de um tempo histórico em que se intercalam a
continuidade de tradições clássicas e medievais com a ruptura e a inovação do
mundo moderno. Nesse interregno de continuidades e de rupturas, emergem novos
processos culturais e científicos movimentos do Humanismo renascentista e da
Reforma
Protestante.
(WOLKMER,
renascentista e reforma protestante)
Cultura
jurídica
moderna,
humanismo
43
6 CRÍTICAS AO SURGIMENTO DA ORGANIZAÇÃO JURÍDICA ESTATAL
O Estado configura-se como uma organização de caráter político que visa não
só a manutenção e coesão, mas a regulamentação da força em uma formação
social determinada. Esta força está alicerçada, por sua vez, em uma ordem
coercitiva, tipificada pela incidência jurídica. O Estado legitima seu poder pela
segurança e pela validade oferecida pelo direito, que, por sua vez, adquire força no
respaldo proporcionado pelo Estado. (WOLKMER, 1995, p. 73)
Sob uma perspectiva crítico-ideológica, a natureza social do direito, quer seja
como prática, quer seja como discurso, expressa a legitimidade do poder no Estado
moderno. Deveras, Direito e Poder estão gradual e intimamente interligados sob
formas de controle menos violentas, muito mais sutis e disciplinares. Antes mesmo
do entendimento do Direito como prática ou conduta normatizada, o discurso jurídico
ocupa um espaço privilegiado na relação, no exercício e na produção do poder.
(WOLKMER, 1995, p. 78)
Não é possível pensar e estabelecer uma dada ordem política e jurídica
centrada exclusivamente na força material do poder. Por trás de todo e qualquer
poder,
seja
ele
político
ou
jurídico,
subsiste
uma
condição
de
valores
consensualmente aceitos e que refletem os interesses, as aspirações e as
necessidades de uma determinada comunidade. Esta adequação do poder, frente às
práticas históricas da vida cotidiana marcada por processos de dominação social,
aceitação e obediência coletiva, bem como a justificação de estruturas normativas,
projeta a problematização da temática legitimidade e legalidade. Tendo em vista a
estreita relação entre Direito e Poder Político, torna-se essencial que a ordem legal,
que organiza e justifica o exercício do poder de uma sociedade, venha a ser justa e
moralmente compartilhada pelos membros da comunidade. (WOLKMER, 1995, p.
79)
“A confusão que se faz ainda hoje entre o Estado e a sociedade, a ponto de
muitos pensadores não conceberem a sociedade sem a centralização
estatal, equivale a desconhecer que o homem, muito antes de sentir o peso
do Estado, viveu em sociedade no decurso de milhares de anos e que os
períodos gloriosos da humanidade foram aqueles em que as liberdades não
tinham sido ainda esmagadas pelo Estado”. (SURGIK, 2010, p. 117)
44
Não podem ser deixadas de lado as críticas ao sistema estatal absolutista que
surgiu como “soberano, ilimitado, racional, burocrático e legalista, que Hobbes não
hesitou qualificar de ‘deus mortal que assegura, abaixo do Deus imortal, nossa paz e
nossa defesa’”. (HOBBES apudSURGIK, 2010, p. 117)
“Toda norma que se torna injusta aos olhos do povo e toda a instituição que
provoque esse ódio causam dano ao senso de justiça nacional e, por isso,
enfraquece as energias da nação. Um pecado contra a ideia do direito, que
acaba-se voltando contra o próprio estado o qual muitas vezes terá de
pagar com juros o que nas circunstâncias até poderá custar-lhe uma
província!” (IHERING, 2008, p. 100)
Para Engels, o Estado não é nada mais que a terrível máquina de coerção
destinada a exploração econômica e, consequentemente política, de uma classe
sobre outra. “O poder político jamais foi, nem será, uma entidade de direito, e sim,
de fato.”; “Todo o poder do Estado está fundamentado na força”, a violência não é o
único meio que o Estado encontrou para fazer valer sua vontade, mas é o mais
exclusivo e de forma legitimada. (ENGELS apud COSTA NETO)
Verifica-se que a problemática das críticas do modelo jurídico estatal se deve
ao fato de que o poder, que emana da existência do Estado, e que é conferido à
minoria responsável – governadora dos conflitos sociais – acaba por ultrapassar os
limites da justiça. O ideal se verifica em Ihering, que determina “A força de um povo
está relacionada com a força do seu senso de justiça e cultivar o senso de justiça
nacional é, então, cultivar a saúde e a força do Estado”. (IHERING, 2008, p. 100).
Ainda conclui:
“Firmeza, clareza, precisão do direito material, remoção de todas as regras,
sobre as quais deve impulsionar-se todo autêntico senso de justiça, em
todas as esferas do direito, não apenas do direito privado, como da polícia,
da Administração, da atividade financeira; independências dos Tribunais,
organização o mais perfeita possível das regras processuais – este é o
caminho que o Estado deve seguir para o pleno desenvolvimento do senso
de justiça de seus membros e, com isso, de sua própria energia”. (IHERING,
2008, p. 100)
Trazendo a crítica para o modelo democrático estatal da atualidade, André
Peixoto de Souza comenta:
“O elemento ‘coerção’ guarda especial significado à dinâmica do Estado (v.
Max Weber), restringindo a liberdade (podemos fazer tudo o que
queremos?). E a amplitude dessa liberdade pode ser atingida tanto pela
45
esquerda quanto pela direita: pela esquerda, com a implantação do
comunismo pleno, em sua última forma; pela direita, com a minimização do
Estado, substituído pelo regime de mercado”. (SOUZA, Propostas para um
“não-estado”, 2012)
A título de conhecimento, interessante verificar a visão atual quanto aos
aspectos jurídicos, estatais e democráticos do professor André Peixoto em entrevista
televisiva intitulada “As crises do Estado e da democracia”, que pode ser facilmente
encontrada na internet.
46
7 CONCLUSÃO
Foi a vida em sociedade e a necessidade de adaptação do ser humano à
boa convivência do grupo que surgiu o direito. A organização em um sistema para a
resolução dos conflitos,
resguardando assim
o bom
desenvolvimento
da
comunidade, é que trouxe o sentimento de justiça a todos.
Foi inicialmente em Roma que o direito surgiu em sua melhor forma.
Trazendo à humanidade o marco mais importante das elucidações jurídicas
ocidentais. Sistema que hoje serve como base e exemplo para diferentes
ordenamentos jurídicos, de diferentes culturas e localidades.
Ao nos debruçarmos por esta história jurídica, vê-se que o direito romano
era, em sua essência, popular. Buscava nos costumes, na jurisprudência, no auxílio
dos pretores e na legislação sua fonte maior.
Foi no Baixo Império que Roma alcançou o ponto máximo da expansão
territorial, seguida, porém, de uma crise tanto política e econômica, quanto religiosa.
O novo momento histórico acabou por provocar grandes transformações na
estrutura política do Império. A partir de Diocleciano (284-305) e, sobretudo,
Constantino (306-337), o poder do imperador é absoluto, divinizado. Buscando
unificar o pluralismo jurídico existente na Alta Idade Média, surge o Estado Moderno
Absolutista.
É possível dizer que o poder estatal é um poder absoluto, poistornou-se
definitivamente o único poder capaz de produzir o direito.Nesse período a única
fonte de direito é a vontade do soberano.
Em contraposição a essa unificação absoluta do poder surgiram marcantes
revoluções, que foram determinantes para a democratização e estado de bem estar
que se tem hoje (Inglaterra 1688, França 1787). Nesse momento é que aparece a
segunda fase do Estado Moderno, o Estado Liberal – teorias políticas cujo propósito
fundamental é o de encontrar um remédio contra o absolutismo do poder do
príncipe. O Estado Liberal passou a ser conhecido como “constitucionalismo”, que
preconiza os direitos dos cidadãos e busca sanar as imperfeições jurídicas até então
realçadas.
Muitas são as críticas ao modelo jurídico estatal, que, no decorrer da
história, acabou por constranger a liberdade da população, abusando de suas
defesas e direitos. O Estado, por ser fonte de poder e estar nas mãos da minoria
47
responsável, acaba por ultrapassar os limites da justiça e passa a ser considerado
abusivo.
É visto que a criação desse órgão unitário beneficiou a população ao
defender os direitos da comunidade, deixando de priorizar os interesses individuais.
Porém, conclui-se, por conseguinte, que para o bem do ente estatal é necessária a
subsistência de uma condição de valores consensualmente aceitos e que refletem
os interesses, as aspirações e as necessidades de uma determinada comunidade.
Desta forma, é evidente que o Estado busque forças a resguardar o sentido de
justiça nacional, para unir sociedade e governante – devendo haver limites aos seus
impulsos mandamentais.
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