- Unifacs

1
O PRINCÍPIO DA MORALIDADE COMO VEICULADOR DA BOA-FÉ
OBJETIVA NO DIREITO ADMINISTRATIVO
Tiago Ayres*
Súmário: 1 Introdução; 2 A teoria da declaração e a sua influência na afirmação da boa-fé
no Direito Administrativo; 3 A Lei de processo administrativo e a substância do princípio
da moralidade; 3.1 Conteúdo objetivo do princípio da moralidade; 3.2 Conseqüências da
adoção da boa-fé como substrato do princípio da moralidade; 4 Conclusão; 5 Referências
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho consiste em desvendar o significado do valor “moralidade
administrativa”, elevado ao status de princípio constitucional juntamente com os princípios
da legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência, evidenciando, em especial, a sua
função em meio ao ordenamento jurídico nacional, a sua razão de ser. Em que pesem
algumas resistências, quer parecer não haver sequer possibilidade de se compreender os
mais variados ramos jurídicos se carecedor o operador do Direito do esquema principial,
sem o qual a articulação de um sistema operante não se daria.
O que precisa preambularmente ser reforçada é a importância dos princípios, é a sua força
normativa, de tal modo que se extraiam deles deveres (mandatos de otimização) e funções.
Aliás, não é senão nesse sentido que diz Zagrebelsky, segundo José Guilherme Giacomuzzi
(2002, p.210), que os princípios carregam em si valores fundantes desse ordenamento, as
*
Acadêmico de Direito do 5º ano da Universidade Salvador – UNIFACS.
2
grandes opções da cultura jurídica de que formam parte e às quais as palavras não fazem
senão uma simples alusão.
Atentando-se para as lições de Maria Goretti Dal Bosco (2004, p.62), compreende-se o alto
valor que possuem os princípios para todo o Direito, e, em especial, para o Direito
Administrativo, senão veja-se, verbis:
No que se refere ao Direito Administrativo, é ainda maior essa significação,
principalmente porque este é um ramo do Direito ainda não codificado e de
elaboração recente, servindo para solucionar casos não previstos e oferecer algum
grau de certeza ao cidadão quanto a seus direitos e deveres.
Assim, ganham em importância os princípios quando estudados no ambiente
administrativo, pois que não raro fazem as vezes da legislação que não existe ou que,
embora existente, não é suficientemente adequada à disciplina da multiplicidade de
circunstâncias que se afiguram.
No exercício da Administração Pública, os princípios funcionam como uma espécie de
limites intransponíveis, destacadamente naquelas ações em que há certa dose de
discricionariedade para a decisão. Assim é que, por exemplo, o princípio da moralidade
administrativa pode figurar como óbice ao administrador que decide contratar um número
maior de servidores do que efetivamente necessita o serviço.
A abordagem aqui proposta parte da equivalência admitida por Maurice Hauriou entre “boa
administração” – veiculadora de uma moralidade objetiva – e boa-fé. A teoria do desvio de
poder, produto da doutrina e jurisprudência francesas, não parecia ser para o mestre de
Toulouse, só por si, suficiente para conter os abusos no uso do poder discricionário,
3
fazendo-se necessária a construção de uma estrutura mais segura para a realização de tal
fim.
2 A TEORIA DA DECLARAÇÃO E SUA INFLUÊNCIA NA AFIRMAÇÃO DA
BOA-FÉ NO DIREITO ADMINISTRATIVO
O instituto do desvio de poder era, sem dúvida, manifestação de uma teoria da vontade, da
causa, ou seja, assim como de regra acontecia em meio à seara civilista, reservava-se lugar
especial à vontade querida, ao animus, ao mundo do subjetivo. Logo, assim como era
importante, na análise dos contratos de direito civil, a investigação da vontade, com o fim
de espancar possíveis vícios de consentimento, na prática do ato administrativo tornou-se
também de importância capital a congruência entre o fim aparente do ato e a real intenção
do agente público que o pratica.
Eclode, entretanto, a crítica de Hauriou quanto à incorporação pela doutrina francesa da
teoria da vontade, pois que para ele não raro tornava-se difícil, senão impossível, o controle
do ato administrativo partindo-se da subjetividade do agente público. Nesta mesma marcha
batida, o mestre francês passou a defender uma teoria objetiva como solução ao problema, a
teoria da declaração.
Trazendo à baila o problema, José Guilherme Giacomuzzi (2002, p.65) pontua, verbis:
Dessa maneira, retornemos ao pensamento de Hauriou, juntando, agora, as teorias
subjetiva da causa e objetiva da declaração de vontade. O dito fim particular – diz
o mestre de Toulouse -, que a lei francesa denomina causa e fixa abstratamente,
encontra-se na declaração. Citando Saleilles, ensina que “a causa se encontra
confundida com o que se chama o conteúdo da declaração, não se distingue neste
último elemento”. A conclusão de Hauriou, aglutinando a noção de causa e a
4
teoria da declaração, é óbvia: “Assim, e com um ponto de partida tão concreto
como o da declaração de vontade, a teoria da causa desaparece como algo inútil”.
[...] Parece-me evidente que, segundo a doutrina francesa da época acerca do ato
jurídico (willenstheorie), a teoria subjetiva da causa melhor comportaria seus
dogmas subjetivos, como fez o Code Civil. No entanto, Hauriou não era
partidário da teoria subjetiva da vontade, mas sim de uma teoria objetiva dessa, a
qual mais se vincularia a um sistema objetivo – como o alemão -, no qual a
declaração (vê-se do que diz Salleiles) carrega em si todo o conteúdo do ato -, ou,
numa palavra, no qual a declaração se confunde com a causa.
[...] Numa palavra: o sistema positivo privado alemão (seu recém em vigor
Código Civil – BGB, de 1900) havia, muito pela voz de Stammler, proposto,
quanto ao problema de uma declaração que escondesse um fim outro que não o
efetivamente externado, uma solução, como diz o próprio Hauriou, “na
constatação objetiva dos usos correntes”, confiando não na lei, mas
preferentemente na noção comum de boa-fé que existe no tráfego jurídico.
Revelada está, portanto, a origem da noção da moralidade administrativa objetiva, como
uma alternativa ao instituto do desvio de poder que era, ao sentir de Hauriou, por demais
limitado. Nesta sua construção da noção de moralidade administrativa, parte da premissa de
que o ato administrativo é uma declaração de vontade da Administração, independente do
sujeito que o pratica.
Mas o que é “boa administração”? Para ter a sua exata densificação, ninguém mais
autorizado do que o próprio Maurice Hauriou para revelar os seus contornos (2002, p.68),
verbis:
5
Trata-se de uma noção puramente objetiva que o Juiz administrativo aprecia
soberanamente, segundo as circunstâncias, o meio, o momento. É equivalente à
noção comum de boa-fé no tráfego jurídico privado a que se refere o legislador
alemão. O Conselho de Estado parte da idéia de que a Administração está
vinculada por uma certa moralidade objetiva; a Administração tem uma função a
cumprir, mas enquanto os motivos que a impulsionarem não são conformes aos
fins gerais dessa função, o Conselho de Estado os declara ilícitos.
Pode-se imaginar até que ponto esses “fins gerais da função” são elementos
concretos, objetivos, que o Juiz analisa quando constata os fatos. Sublinhemos, de
passagem, que o Conselho de Estado está melhor situado que qualquer outro
órgão para valorar essa moralidade, enquanto ele mesmo é o órgão consultivo de
maior grau e melhor preparação.
Indiscutível, portanto, a origem da moralidade administrativa como cumpridora da função
de investigar, por meio de elementos ditos objetivos – veiculados pela noção de boa
administração - os elementos subjetivos do agir do agente administrativo.
Calha ressaltar, neste passo, que Hauriou não fazia qualquer tipo de distinção entre boa-fé
subjetiva e boa-fé objetiva, apenas se limitando a apresentar a boa-fé do § 157 do BGB
como referencial. Mas isso não pode figurar como óbice à proposta que ora se faz, no
sentido de vincular a moralidade administrativa, em seu aspecto objetivo, à noção de boa-fé
objetiva, afinal, o Direito, como experiência axiológica que é, não pode isolar-se dos
influxos histórico-culturais.
Germana de Oliveira Moraes, (1999, p.119), engrossa as fileiras dos que defendem no
Brasil a aproximação entre moralidade administrativa e boa-fé ao dizer que “violar o
princípio da boa-fé significa também violar o princípio da moralidade”. Aliás, nesta
6
sustentação não se encontra sozinha, haja vista o entendimento de Juarez Freitas (1999,
p.73) que, queixando-se da “ausência lastimável – àquela altura – de disposição expressa no
Direito Brasileiro”, a respeito do princípio da boa-fé ou da confiança, apontava, que
implicitamente referia-se à boa-fé objetiva.
3 A LEI DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E A SUBSTÂNCIA DO PRINCÍPIO
DA MORALIDADE
Neste contexto, ganha destaque a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei 9.784 de 29
de Janeiro de 1999), pois que foi a primeira referência legal à boa-fé no direito público
brasileiro, o que pode ser constatado da leitura dos seus artigos 2º, parágrafo único, IV, e
4º, II.
Pelo cristalino didatismo na análise da LPA, merece ser visitado o comentário de José
Guilherme Giacomuzzi (2002, p.244), verbis:
O significado da LPA no plano dogmático é enorme. Carlos Ari Sundfeld refere,
entusiasticamente, poder-se antever, a partir da LAP, significativa modificação no
direito administrativo brasileiro, apesar da falta de familiaridade dos
administrativistas com uma tal espécie de lei. Essa radical inovação – diz o autor
– dá-se porque não se cuida de uma mera lei sobre trâmites exigidos em certos
processos da Administração. A denominação “processo” engana – sustenta -, pela
tendência à associação com a experiência anterior, de textos normativos tratando
de processos administrativos específicos, entendimento, segundo Sundfeld,
equivocado: “Uma lei geral de processo administrativo não regula apenas os
chamados processos administrativos em sentido estrito, mas toda a atividade
decisória da administração, sem exceções, independentemente do modo como
ela se expressa [...]
7
O que se apreende desse rumo de idéias, é a necessidade de se ver com outros olhos o
processo administrativo, em especial a partir da LPA, haja vista que o agir administrativo é
um constante decidir fazendo processos, o que impõe à Administração a observância dos
princípios de índole processual.
3.1 CONTEÚDO OBJETIVO DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
É na Lei de processo administrativo que se encontra a substância objetiva do princípio da
moralidade administrativa. O seu art. 2º prevê “critérios” para o exercício da atividade
administrativa, os quais figuram como nortes do agir administrativo, guardando vínculo de
dependência com cada um dos princípios dispostos na “cabeça” do artigo. É da análise
dessa relação de dependência entre os critérios e os princípios, que se chega à conclusão,
segundo a qual o conteúdo objetivo do princípio da moralidade administrativa confunde-se
com a idéia da boa-fé objetiva. Com o fim de aclarar essa conclusão, segue parte do art. 2º
da LPA, devendo-se atentar mais especificamente para o seu inciso IV:
A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único: Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
I – atuação conforme a lei e o Direito;
II – atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de
poderes ou competências, salvo autorização em lei;
8
III – objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção
pessoal de agentes ou autoridades;
IV – atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa – fé [...]
Procedendo-se a uma breve amostragem, vê-se que o inciso I do parágrafo único se
relaciona ao princípio da legalidade previsto no caput; o inciso II guarda relação de
dependência com os princípios da finalidade e do interesse público; Já o inciso IV, à
evidência, diz com o princípio da moralidade. É o que resulta da utilização do método
sistemático de interpretação!
O autor José Guilherme Giacomuzzi (2002, p.249), seguro na defesa da boa-fé objetiva
como conteúdo do princípio da moralidade, aduz, verbis:
Exatamente como ocorria com a boa-fé no direito privado (obrigacional), entre
nós, quando ainda não legalizada, mas cuja presença no ordenamento Clóvis do
Couto e Silva via “independer de legalização”, a boa-fé no direito público
(administrativo) decorre, em ordenamentos que não a legalizaram, de outros
princípios jurídicos. Ao que entendo, no nosso é veiculada pelo princípio da
moralidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988 – posição que veio, no
meu entender, a ser ratificada pela LPA. A propósito, vale deixar claro que, ao
menos nos países de Direito legislado, a positivação – da boa-fé, no caso, mas de
qualquer noção ou conceito jurídico, em verdade – atribui uma inegavelmente
maior força normativa.
A exemplo do que ocorrera com a moralidade administrativa do art.5º, LXXIII,
da Constituição Federal de 1988 – onde entendi de buscar na LAP o vetor do seu
conteúdo, por já expostas razões -, a moralidade do art. 37 da mesma
Constituição tem na LPA – a qual integra o sistema em momento oportuno e
veio, na visão de Sundfeld, a impactar o direito administrativo brasileiro –
9
também um fanal interpretativo. Se já era possível, no meu entender, antes do
advento da LPA preencher o conteúdo da moralidade administrativa – na sua
parte que venho chamando de “objetiva” – com a boa-fé, mais ainda, agora, olhos
na LPA e com ela, isso é necessário.
Presente esta ampla explanação, e atentando-se para as lições do autor retrocitado, tem-se
como possível preencher o conteúdo da moralidade administrativa do Magno Texto com o
vazado no art. 2º, parágrafo único, inciso IV da Lei de Processo Administrativo. Em outras
palavras: o conteúdo do princípio da moralidade administrativa, sob o enfoque objetivo,
corresponde à noção de boa-fé objetiva incrustrada na lei sob análise.
Deveras, a LPA extravasou os diques dos processos de índole meramente técnica para
apresentar um processo administrativo como instrumento do exercício do poder, algo que
não se esgota no encadeamento sucessivo de atos, figurando mesmo como meio de
realização e legitimação do poder administrativo, afinal este texto normativo preza pela
participação do administrado no agir administrativo, viabilizando a sua consulta com o
escopo de saber qual é o interesse público, não mais aceitando a existência de um interesse
público normativo previamente estabelecido. Eis o processo como meio de participação do
cidadão nas decisões administrativas!
Aqui, mais uma vez, cabe leitura da opinião de José Guilherme Giacomuzzi (2002, p.263264) que diz, verbis:
Em mente o crescimento do papel do estado acima narrado, nota-se agora um
preocupação mundial com o gigantismo estatal, a qual se traduziu numa retração
de fronteiras, que passou a entregar aos particulares tarefas que somente ele,
Estado, antes desempenhava e a devolver aos privados o terreno que deles havia
ocupado[...]
10
É justamente neste novo Estado que a “parte” objetiva do princípio da moralidade
administrativa, com “a face mais voltada para o futuro” e veiculadora da boa-fé
objetiva, deve fazer-se notar. A nova Administração, a qual se pretende exercida
de forma consensual, e não via de imposição autoritária da vontade da
administração, que não equivale – isso, hoje, parece evidente – ao interesse
público, supõe, ainda de forma mais necessária que no direito privado, a tutela de
um comportamento sob boa-fé. Numa palavra: ao tratar aberta e francamente dos
interesses coletivos com a população, de forma consensual, e ao gestionar o
interesse público, de forma direta (ele próprio) ou indireta (via concessões,
regulações ou gestões por meio de grupos privados), o Estado deve agir conforme
a boa-fé.
E não poderia ser outro o entendimento, uma vez que tal constatação surge como fruto
desse novo relacionamento entre Administração e administrados, em que a participação
deste no processo decisório é grande, devendo aquela cumprir com o consensualmente
fixado.
É pensar na boa-fé e ser remetido, de logo, à idéia da proteção da confiança. No caso do
Direito Administrativo, essa proteção, por óbvio, dirige-se à pessoa do administrado, ou
seja, a Administração Pública age de boa-fé desde que não traia a confiança do
administrado surpreendendo-lhe a todo instante.
Sobressai, desse modo, uma das funções atribuíveis à boa-fé como conteúdo objetivo da
moralidade administrativa do art. 37 da Constituição Federal, qual seja, a de imposição do
respeito à confiança que é depositada pelos administrados na Administração Pública.
Assim sendo, o povo tem de sempre se reconhecer como a razão maior de ser de toda a
atividade administrativa, daí o porquê do dever de não trair (ela, Administração) a
confiança depositada pelo povo na sua realização.
11
3.2 CONSEQUÊNCIAS DA ADOÇÃO DA BOA-FÉ COMO SUBSTRATO DO
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
Pode-se exemplificar algumas conseqüências da boa-fé, como conteúdo objetivo do
princípio da moralidade, a partir da lição de Egon Bockmann Moreira (2000, p.91-92), in
verbis:
[...] Proibição à inação inexplicável e desarrazoada, vinculada a exercício de
direito, que gera legítima confiança da outra parte envolvida; dever do favor acti
(dever de conservação dos atos administrativos, explorando-se ao máximo a
convalidação); lealdade ao fator tempo (proibição ao exercício prematuro de
direito ou dever ou retardamento desleal do ato e à fixação de prazos
inadequados); dever de sinceridade objetiva (não só dizer a verdade, mas não
omitir qualquer fato ou conduta relevante ao caso concreto, tampouco se valer de
argumentos genéricos ou confusos); dever de informação, no sentido de não
omitir qualquer dado que seja relevante na descrição da questão controversa e/ou
que possa auxiliar na sua resolução [...]
Atento a essa tendência doutrinária, o legislador infra-constitucional fez constar na LPA
deveres e proibições, assim como disposições sobre a forma e o conteúdo dos atos
administrativos, tendo em vista o dever de não traição da fidúcia depositada pelos
administrados na Administração Pública. Sem dúvida alguma, uma importante conquista
para o Estado Democrático de Direito.
12
CONCLUSÃO
Presente esta tímida moldura, e em jeito de conclusão, impõe-se afirmar:
que a engenharia desta proposta deita suas raízes nas próprias lições do “pai” da
moralidade administrativa. Hauriou, como não via com bons olhos a utilização pela
doutrina francesa, em sede de atos administrativos, da teoria da vontade do Direito Civil,
passou a defender o manejo de uma teoria objetiva: a teoria da declaração de origem
alemã.
Neste passo, introduziu a “boa administração” como conteúdo objetivo da moralidade
administrativa, o que, só por si, autoriza hodiernamente a investigação pelo intérprete de
um conteúdo objetivo para o princípio da moralidade administrativa incrustrado no art.
37;
que o conteúdo objetivo da “moralidade” do art. 37 deve ser preenchido, a partir
do
disposto pela Lei de Processo Administrativo Federal (9.784/99), com a noção de boa-fé
objetiva, impondo-se à nova Administração o respeito à confiança nela depositada pelos
administrados, de tal modo que estes se sintam titulares do poder e beneficiários diretos
do seu exercício;
que da adoção da boa-fé objetiva como conteúdo do princípio da moralidade
administrativa, surgem as seguintes conseqüências: proibição de a Administração quedarse inerte diante de um direito do cidadão que confia na Administração; dever de
conservação dos atos administrativos, de modo a, sempre que possível, convalidá-lo;
dever de respeitar prazos, bem como de não exercer direito prematuramente; dever de
13
dizer a verdade, de não ser omisso com relação a fatos ou condutas relevantes ao caso
concreto; proibição de se valer a Administração de argumentos genéricos ou confusos;
dever de prestar informações quando houver solicitação pelos cidadãos etc.
REFERÊNCIAS
BRASIL, Vade Mecum. In: Anne Joyce Angher. 2ed. rev. atual e ampl. São Paulo:
Riddel, 2005.
DAL BOSCO, Maria Goretti. Responsabilidade do Agente Público por ato de
improbidade. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004. 243p.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios
fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1999.
GIACOMUZZI, José Guilherme. A moralidade administrativa e a boa-fé da
Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2002. 328p.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração
Pública. São Paulo: Dialética, 1999.
MOREIRA,
Egon
Bockmann.
Processo
Administrativo:
constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000. 132p
princípios
14
15