2965_Acao de Conversao de Separacao em Divorcio - Arpen-RS

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PODER JUDICIÁRIO
IÇ A
TRIB
U
L DE JU
ST
NA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RS
JLD
Nº 70045041761
2011/CÍVEL
AÇÃO DE CONVERSÃO DE SEPARAÇÃO EM
DIVÓRCIO.
APLICAÇÃO
DA
EMENDA
CONSTITUCIONAL
N.
66/2010.
A
Emenda
Constitucional n. 66/2010 deu nova redação ao § 6º do
art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”,
suprimindo os requisitos de prévia separação judicial
por mais de um ano ou de separação de fato por mais
de dois anos. Possibilidade de dissolução do
casamento pelo divórcio independente de prazo de
separação prévia do casal.
Apelação desprovida, de plano.
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 70045041761
M.P.
..
A.J.
..
A.L.B.F.
..
M.E.S.
..
SÉTIMA CÂMARA CÍVEL
COMARCA DE CORONEL BICACO
APELANTE
APELADO
INTERESSADO
INTERESSADO
DECISÃO MONOCRÁTICA
Vistos.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério
Público da sentença que, nos autos da Ação de Conversão de Separação
em Divórcio Consensual promovida por Ailton L. B. F. e Maristela E. S.,
converteu a separação do casal em divórcio, com fundamento no artigo
1.580 do Código Civil de 2002 e no artigo 226, § 6º, da Constituição Federal
(fls. 17-18).
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Em suas razões, o apelante sustenta que não foi atendido o
requisito do decurso de um ano após o trânsito em julgado da sentença que
decretou a separação judicial, previsto no artigo 1.580, caput, do Código
Civil, que não foi dispensado pela Emenda Constitucional n.º 66/2010, ao
alterar o disposto no artigo 226, § 6º, da Constituição Federal. Sustenta a
invalidade do processo, ante o não cumprimento do artigo 40, § 2º, da Lei n.º
6.515/77. Postula o provimento do recurso para que seja cassada a
sentença, para fins de designar audiência de ratificação do acordo de
divórcio, bem como, após cumprida a formalidade, aguardarem os autos em
cartório o implemento do requisito temporal (fls. 20-22v.).
Recebido o recurso (fl. 24)
Intimados, os apelados não apresentaram contrarrazões (fl. 25
e v.).
A Procuradoria de Justiça opina pelo conhecimento e
desprovimento do apelo (fls. 29-34).
2. O presente recurso merece ser desprovido de plano, visto
que manifestamente improcedente, o que autoriza julgamento singular, nos
termos do art. 557, caput, CPC.
Inicialmente, destaco que não assiste razão ao apelante no seu
pedido de invalidade do processo por falta de audiência de ratificação do
acordo. A questão foi bem enfrentada pelo digno Procurador da República,
Dr. Luiz Cláudio Varela Coelho, razão pela qual acolho suas ponderações
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como razão de decidir, até para evitar tautologia, exaradas nos seguintes
termos:
Na espécie, os requerentes afirmaram na exordial
que estão cumprimento rigorosamente as obrigações
assumidas por ocasião da separação judicial, que não há
bens a partilhar, a guarda do filho do casal e a pensão
alimentícia já estão definidas nos termos do acordo antes
celebrado. Ainda, argumentaram a inexistência de conflito e
afirmaram a necessidade de decretação do divórcio.
Em tais condições, por tratar-se de pedido de
conversão de separação em divórcio, não havendo conflito e
estando as partes satisfeitas com os termos pactuados, temse por prescindível a realização de audiência de ratificação
para a decretação da dissolução do matrimônio, a teor do
disposto no precitado artigo 37 da Lei n.º 6.515/77.
Por conseguinte, em tais circunstâncias, estava o
magistrado autorizado a conhecer diretamente do pedido e
óbice algum havia à decretação do divórcio das partes,
diante das novas alterações produzidas nos termos da
Emenda Constitucional n.º 66/2010, que eliminou a
exigência de prazos para a dissolução do vínculo
matrimonial, e da desnecessidade da realização de
audiência de ratificação, ausente contestação e não sendo
necessária a produção de prova.
Ainda
que
a
jurisprudência
desta
Corte
não
tenha
entendimento uniforme a respeito da matéria, já se manifestou pela
desnecessidade de realização de audiência de ratificação no caso de
divórcio. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO
CONSENSUAL.
EMENDA
CONSTITUCIONAL
66/2010. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE
AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE RECONCILIAÇÃO E
COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SEPARAÇÃO DE
FATO. REVELIA. A nova redação dada ao § 6º do art.
226 da Constituição Federal pela Emenda
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Constitucional n.º 66 possui eficácia plena e imediata,
passando a não mais ser exigência para o divórcio o
implemento de prazos ou condições. Desnecessidade
de realização de audiência prévia de tentativa de
reconciliação, ratificação de acordo ou comprovação
do lapso temporal da separação de fato em se
tratando de divórcio direto consensual ou litigioso,
mormente inexistindo pedido de alimentos ou de
partilha de bens e o demandado ser voluntariamente
revel. DESPROVERAM A APELAÇÃO (Apelação Cível
nº 70045135647, Sétima Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator Des. André Luiz Planella
Villarinho, julgado em 14/12/2011).
No mérito, a Emenda Constitucional n. 66 deu nova redação ao
§ 6º do art. 226 da Constituição Federal estabelecendo que “O casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
A redação anterior exigia, para a concessão do divórcio, a
separação judicial por mais de um ano ou a separação de fato por mais de
dois anos. Tais requisitos foram retirados da norma, o que indica a
possibilidade de o cônjuge optar pelo divórcio direito quando não mais
desejar permanecer casado.
Penso necessário reconhecer que a alteração legislativa
possibilitou a dissolução do casamento pelo divórcio, independente de prazo
de separação do casal.
Como sabido, na interpretação da norma cabe ao julgador
verificar a vontade da lei e não o que o legislador desejou fazer. Entretanto,
no caso concreto, não posso deixar de citar que o Plenário da Casa, ao
examinar o texto do PEC, então aprovado pela Comissão Especial,
entendeu que deveria ser suprimida a locução “na forma da lei”, porquanto
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autorizaria o legislador ordinário a manter ou ampliar os lapsos temporais
que se pretendia suprimir.
Pablo Stolze Gagliano (Direito das Famílias e Sucessões n. 16,
p. 107-19) refere que “Caso fosse aprovada em sua redação original,
correríamos o sério risco de minimizar a mudança pretendida, ou, o que é
pior, torná-la sem efeito, pelo demasiado espaço de liberdade legislativa que
a jurisprudência poderia reconhecer estar contida na suprimida expressão”.
Na sequência, quando o Senado apreciou a PEC, o Senador
Demóstenes Torres salientou que “com esta PEC, o divórcio já pode ser feito
a qualquer tempo, como acontece em qualquer lugar do mundo. Como foi
apelidada aqui, é a PEC do Amor, ou seja, casou, no outro dia pode fazer o
divórcio, acabando com todo esse tempo e todo o interstício”.
A respeito, Zeno Veloso (Revista Magister de Direito Civil e
processo Civil n. 38, p. 57) refere que “A PEC (Projeto ou Proposta de
Emenda
Constitucional)
28,
de
2009,
que
redundou
na
Emenda
Constitucional n. 66/10, teve o determinado e explícito objetivo de terminar
com tudo isso e simplificar as coisas. Isso foi dito, com toda a franqueza e
lealdade publicada no Diário Oficial, muitas vezes mencionada durante toda
a fase de discussões, debates, até votação. A imprensa – por todos os
meios de comunicação – em vários momentos noticiou a matéria e, quase
sempre, acentuando os objetivos da mudança. Tudo ocorreu às claras, com
a finalidade bem definida, sem omitir nada e coisa alguma. O que sempre se
pretendeu e queria era, realmente, imprimir uma notável alteração neste
tema, atendendo a uma aspiração sentida no meio social”.
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A doutrina, por sua vez, vem se manifestando favorável à
aplicação imediata da referida emenda constitucional.
Maria Berenice Dias (Divórcio Já Comentários à Emenda
Constitucional 66 de 13 de julho de 2010, Ed. Revista dos Tribunais, p.36)
sustenta que “desapareceu toda e qualquer restrição para a sua concessão,
que cabe ser concedido sem prévia separação judicial e sem a necessidade
do implemento de prazos [...] Não é preciso nem regulamentar a mudança
levada a efeito, pois não se trata de nenhuma novidade, uma vez que o
divórcio já se encontra disciplinado na lei civil. A razão da legislação
ordinária, no que se refere aos requisitos temporais para o divórcio,
repousava na Constituição que os exigia. Afastadas tais exigências, porque
extirpadas do texto do parágrafo 6º, do art. 226 da CF/88, restaram
incoerentes as normas inferiores que as mantém, e essa desconformidade
conduz à sua inevitável revogação”.
Pablo Stolze Gagliano, na obra supra citada, menciona que
“com a entrada em vigor da nova emenda, é suficiente instruir o pedido de
divórcio com a certidão de casamento, não havendo mais espaço para a
discussão de lapso temporal de separação fática do casal ou, como dito, de
qualquer outra causa específica de descasamento”. Refere, ainda, o autor
que a “decisão de divórcio insere-se em uma seara personalíssima, de
penetração vedada por parte do Estado, ao qual não cabe determinar tempo
algum de reflexão”.
A regra contida no § 6º do art. 226 da CF é clara ao dizer que o
casamento é dissolvido pelo divórcio - os requisitos temporais foram
suprimidos da sua redação -. Não há qualquer ressalva, condição ou
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providência na referida norma, logo deve se reconhecer sua eficácia plena e
imediata.
Vale citar a lição de Paulo Luiz Netto Lobo, em artigo publicado
no
site
www.ibdfam,
“Divórcio:
Alteração
constitucional
e
suas
conseqüências”, in verbis:.
No direito brasileiro, há grande consenso
doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa
própria da Constituição. Sejam as normas
constitucionais regras ou princípios não dependem de
normas infraconstitucionais para estas prescreverem o
que aquelas já prescreveram. O § 6º do art. 226 da
Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu
suporte fático é precisamente determinado: o
casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem
qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade
dos cônjuges."
[...]
Pode-se indagar se a nova norma constitucional
provocou um vazio legislativo, que exija imediata
regulamentação legal, tendo em vista que ela revogou
todas a normas infraconstitucionais, principalmente as
do Código Civil, relativas à dissolução da sociedade
conjugal e seu instrumento, a separação judicial.
[...]
Entendemos que o ordenamento jurídico
brasileiro, suprimindo-se todas as normas relativas à
separação judicial, contempla a disciplina necessária
ao divórcio e a seus essenciais efeitos: quem pode
promover, como promover, guarda e proteção dos
filhos menores, obrigação alimentar, manutenção do
nome conjugal, partilha dos bens comuns. Não há
qualquer vazio, nem necessidade de lei para
regulamentar o que já está regulamentado, a saber (os
artigos sem indicação são referentes ao Código Civil):
[...]
Portanto,
o
advento
da
nova
norma
constitucional não necessita de nova regulamentação
infraconstitucional, pois as questões essenciais do
divórcio estão suficientemente contempladas na
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legislação civil existente e nenhuma norma destinada
à separação judicial ou à dissolução da sociedade
conjugal podem ser aproveitadas, porque foram
revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a
dissolução do casamento pelo divórcio.
É da doutrina o entendimento em reconhecer a força normativa
da Constituição sem necessidade de norma constitucional “A inovação tem
aplicação imediata, como norma constitucional autoexecutável” (Flávio
Tartuce, Manual de Direito Civil, p. 1059).
Outrossim, consoante os princípios constitucionais da máxima
efetividade ou da eficiência, da força normativa da Constituição e da
interpretação das leis em conformidade com a Constituição (Canotilho,
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 1.224-6), com base em
hermenêutica constitucional calcada em lição do doutrinador português e de
Flávio Tartuce (na obra citada, p. 1061), extrai a conclusão da aplicação
imediata da norma.
O juiz não pode ficar a mercê do legislador. A expectativa do
jurisdicionado clama por uma pronta resposta, no sentido da imediata
aplicação da norma constitucional. Tanto que o Tribunal de Justiça de São
Paulo já tem decidido, in verbis:
Separação Judicial. Pedido de conversão em divórcio.
Emenda Constitucional n. 66/2010. Aplicação imediata
e procedência do pedido. Determinação de regular
andamento do feito em relação aos demais capítulos.
Recurso provido (Agravo de Instrumento n.
990.10.357301-3, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel.
Des. Caetano Lagrasta, julgado em 10 de novembro
de 2010).
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Na fundamentação do mencionado acórdão, o Relator Des.
Caetano Lagrasta salientou que “A referida norma é de aplicabilidade
imediata e não impõe condições ao reconhecimento do pedido de divórcio,
sejam de natureza subjetiva – relegadas para eventual fase posterior a
discussão sobre culpa – ou objetiva – transcurso de tempo”.
Com igual entendimento, o Tribunal de Justiça de Santa
Catarina na Apelação Cível n. 2011.003180-3, Rel. Des. Marcus Túlio
Sartorato, julgado em 15.03.2011 e Apelação Cível n. 2010.030837-8, Rel.
Des. Cesar Abreu, julgado em 05.11.2010.
A respeito, esta Câmara já se manifestou favorável ao divórcio
direito no Agravo de Instrumento n. 70040364887, julgado em 23/03/2011,
de minha relatoria.
Aos operadores do direito compete dar efetividade às normas
constitucionais, que, no caso, possibilitam a dissolução do casamento pelo
divórcio. A meu juízo, não há interesse público na exigência de prazo de
separação prévia ao divórcio, já que apenas aos cônjuges compete escolher
o momento para o rompimento da vida em comum.
Walsir Edson R. Jr e Dierle Nunes (Direito das famílias e
Sucessões n. 18) referem que “Os Cônjuges em conjunto, ou qualquer um
deles separadamente, com fulcro tão somente na autonomia privada, podem
solicitar o divórcio. Marido e/ou mulher podem pedir, diretamente, o divórcio,
simplesmente fazendo uso da autonomia privada, sem qualquer prazo ou
condição”.
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Ademais, é necessário observar que se trata de norma
constitucional e como leciona Maria Berenice Dias (na obra referida, p. 30)
“é bom não esquecer que a Constituição Federal ocupa o ápice do
ordenamento jurídico. Assim, a alteração superveniente de seu texto enseja
a automática revogação da legislação infraconstitucional incompatível.
Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal: “A Constituição
sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes:
revoga-as. Pelo fato de ser superior, A Constituição não deixa de produzir
efeitos revogatórios. Será ilógico que a lei fundamental, por ser suprema,
não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos
que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que
cinqüentenária (STF-ADI 02-DF (DJ 21.11.1997)”.
Assim, haverá ab-rogação das normas anteriores contrárias à
Constituição Federal. A respeito, José Afonso da Silva (in Aplicabilidade das
Normas Constitucionais, Ed. Malheiros, p. 217) refere in verbis:
O princípio é o da incidência imediata das
normas
constitucionais.
Todas
as
normas
constitucionais – quer as de eficácia plena, quer as de
eficácia contida, ou as de eficácia limitada, as
programáticas inclusive – incidem, nos limites de sua
eficácia, imediatamente, salvo se a própria
constituição expressamente dispuser de outro modo
Pontes de Miranda, sobre o tema, afirma: “A
Constituição é rasoura que desbasta o Direito anterior,
para que só subsista o que é compatível com a nova
estrutura e as novas regras jurídicas constitucionais”.
Debasta, como? Ab-rogando as normas
anteriores, ou estas se tornam inconstitucionais? Já
estudamos o assunto, a respeito da eficácia abrogativa das normas programáticas, concordando com
a tese de Lúcio Bittencourt, segundo a qual se dá uma
revogação por inconstitucionalidade, numa por assim
dizer revogação por invalidação, se a técnica jurídica
não nos censurar por isso. Essa eficácia ab-rogativa
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das normas constitucionais, de todos elas, pode ser
expressa
ou
tácita,
por
incompatibilidade
verdadeiramente vertical, mas como uma solução de
incompatibilidade horizontal.
Mesmo que se entenda não ser hipótese de revogação, Dirley
da Cunha Jr., apud Pablo Stolze Gagliano (in A nova emenda do divórcio:
Primeiras Reflexões, Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões,
n. 16) leciona que “no âmbito da teoria geral do direito, quando se tratar de
uma antinomia entre normas de diferente hierarquia, impõe-se a aplicação
do critério da Lex superior, que afasta as outras regras de colisão referentes
à Lex specialis ou lex posterior. A não ser assim, ‘chegar-se-ia ao absurdo,
destacado por Ipsen, de que a lei ordinária, enquanto lei especial ou lex
posterior pudesse afastar a norma constitucional enquanto Lex generalisi ou
lex prior’.
Rodrigo da Cunha Pereira (in Divórcio teoria e prática, Ed. GZ,
2ª edição, p. 28) põe em evidência que “O Direito Civil Constitucional tão
bem sustentado pelos juristas Luiz Edson Fachin, Gustavo Tepedino, Paulo
Lobo, Maria Celina Bodin de Moraes, dentre outros, vem exatamente na
direção que aqui se argumenta, ou seja, a legislação infraconstitucional não
pode ter uma força normativa maior que a própria Constituição. Em outras
palavras, se o novo texto do § 6º do art. 226 retirou do seu corpo a
expressão
separação
judicial,
como
mantê-la
na
legislação
infraconstitucional? É necessária que se compreenda, de uma vez por todas,
que a hermenêutica Constitucional tem que se colocada em prática, e isso
compreende sua contextualidade política e histórica”.
No caso, as partes não desejam permanecer casadas. Não há
porque impedir o pleito.
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No
que
interessa,
a
partir
da
vigência
da
Emenda
Constitucional n. 66/2010, o pedido de divórcio instrumentaliza-se tãosomente com a certidão de casamento. Como faz menção Pablo Stlze
Gagliano ("A Nova Emenda do Divórcio: Primeiras Reflexões", in Revista
Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n. 16, p. 16), "Vigora mais do
que nunca, agora, o princípio da ruptura do afeto - o qual busca inspiração
no Zerrüttungsprinzip do Direito alemão (princípio da desarticulação ou da
ruína da relação de afeto) - como simples fundamento para o divórcio."
O que se almeja, ao fim e ao cabo, com a facilitação do
divórcio, "é a dissolução menos gravosa e burocrática do mau casamento,
para que os integrantes da relação possam, de fato, ser felizes ao lado de
outras pessoas" (Pablo Stlze Gagliano, "Curso de Direito Civil", v. VI, p. 540).
Até porque não se pode esquecer que "Les personnes,
observait Portalis, sont le principe et la fin du droit" (M. Long et J. C. Monier,
Portaqlis, l'esprit de justice, p. 53). C'est par et pourelles que s'accomplit le
phénomène juridique. Et telle pourrait être, en fin de compte, la bussole
chargée de guider le voyageur sur ces routes incertaines" (Le Droit, Frédéric
Rouvillois, p. 42).
Deste modo, manifesta a improcedência do recurso, que se
impõe reconhecida de logo, na esteira dos precedentes desta Corte, até
para evitar desdobramentos desnecessários e que só protrairiam o
desfecho, já sabido, do recurso.
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Nestes termos, nego provimento, de plano, à apelação, pois
manifestamente improcedente, nos termos do art. 557, caput, CPC.
Intime-se.
Porto Alegre, 18 de janeiro de 2012.
DES. JORGE LUÍS DALL´AGNOL,
Relator.
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