ESTIGMA OU PRECONCEITO? UMA ANÁLISE CRÍTICA DA

ESTIGMA OU PRECONCEITO?
UMA ANÁLISE CRÍTICA DA SÚMULA 443 DO TST À LUZ DA CONDIÇÃO
JURÍDICA DO EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV OU DE OUTRA
DOENÇA GRAVE
Paulo de Tarso Rocha da Cruz1
Hellom Lopes Araújo2
RESUMO
A nova súmula 443 do TST foi publicada no Diário Eletrônico da Justiça do
Trabalho (DEJT) em 25, 26 e 27.09.2012 e trouxe como inovação normativa a
presunção de discriminação na despedida do empregado portador de doenças
graves. O preconceito e a discriminação contra empregado portador de doença
grave, como HIV passou a ser vetado, sendo certo que a rescisão imotivada do
seu contrato de trabalho, por si só, já gera a presunção de ato preconceituoso
e discriminatório. Como toda inovação jurídica, a Súmula 443 do Tribunal
Superior do Trabalho (TST) traz consigo grande polêmica no meio doutrinário e
acadêmico, pois de certa forma, passou a gerar “estabilidade” empregatícia
para os empregados portadores de doenças graves, o que, para a doutrina,
viola direitos e garantias constitucionais do empregador, como a livre
associação prevista no Art. 5º, inciso XX da CF/88. Dentro desse
posicionamento crítico, é certo que a jurisprudência deverá se posicionar de
forma equânime em relação a condição do empregado portador do vírus HIV
ou de outra doença grave e a liberdade do empregador de rescindir o contrato
de trabalho de forma imotivada e soberana, sem que o seu ato rescisória seja
interpretado, absoluta ou restritivamente, como discriminação.
PALAVRAS-CHAVE: empregado; doença grave; preconceito; discriminação;
estabilidade; rescisão do contrato de trabalho; empregador; Súmula 443 do
TST; portador do Vírus HIV; doente de AIDS.
1 - INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como proposta aprofundar-se em uma das
ações discriminatórias mais comuns nas relações de emprego e que face o seu
caráter preconceituoso deve ser regulado pelo ordenamento jurídico pátrio,
1
Aluno da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato do 10º Período do
Curso de Direito.
2
Professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto
Deodato, Mestre em Direito Empresarial, Advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil
Seção de Minas Gerais – OAB/MG.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
especialmente na situação que envolva empregado portador de doenças
graves, como a AIDS.
A Constituição Federal do Brasil de 1988 reflete o duro
posicionamento do Estado Democrático de Direito brasileiro que repudia
qualquer ato atentatório a dignidade da pessoa humana e/ou que viole os
direitos e as garantias legais do indivíduo. Nas palavras do Professor Luiz
Roberto Nuñes Padilha (2005, p.1):
Os Direitos Fundamentais estão previstos nos 72 incisos do art.5º da
Constituição Federal. Mas o principal valor tutelado pela Constituição
da República vem antes, é o da Dignidade da Pessoa humana,
princípio fundante do Estado Democrático de Direito do Brasil, um
dos pilares do próprio Estado, conforme art.1º, inc.III. É um valor-guia
que imanta toda a Constituição e, através dela, todo sistema jurídico.
(PADILHA, 2005, p.1)
Partindo da relevância social que o tema abrange, em 25, 26 e
27.09.2012, o Tribunal Superior do Trabalho (TST)3 publicou a sua nova
Súmula 443, que veda a dispensa discriminatória nos seguintes termos:
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.
DIREITO À REINTEGRAÇÃO – Res. 185/2012, DEJT divulgado em
25, 26 e 27.09.2012.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do
vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no
emprego. (TST, 2012).
O TST, com esse entendimento se posiciona de forma favorável ao
empregado portador do vírus HIV e de outra doença grave, uniformizando a
jurisprudência nacional quanto à impossibilidade de se validar a despedida
imotivada que, com nítido caráter discriminatório, coloca fim a relação de
emprego. Esse posicionamento inova a realidade justrabalhista do empregado,
pois além de assegurar a sua reintegração ao trabalho limita a vontade do
empregador.
3
Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 443. Brasília, 25, 26 e 27 de 2012.
Disponível
em:
<http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM443>. Acesso em: 10 de fev. 2013.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
O assunto é cercado por princípios constitucionais e calorosas
discussões entre doutrinadores sobre a coerência da aplicação da decisão
judicial no
ambiente
laboral,
valorizando
as discussões da
matéria,
especialmente quanto ao encargo do empregador em demonstrar a legalidade
do seu ato rescisório, mesmo nas despedidas imotivadas, ainda que, à luz do
texto sumular, a presunção de discriminação seja relativa.
2 – BREVE HISTÓRICO
Historicamente, as doenças consideradas com maior gravidade à
saúde do ser humano trouxeram consigo relevantes questões sociais a serem
debatidas, pois amargam, ainda, afronta a princípios constitucionais. Faz-se
importante ressaltar ainda que, mundialmente, o homem é também afligido por
diversas enfermidades, principalmente a partir do momento em que ele se
agrupou em comunidade e passou a assim viver.
Na antiguidade, as doenças foram a causa de grandes problemas à
saúde humana, sendo por muito tempo, vistas como um castigo divino a má
conduta do homem na Terra.
Na Idade Média, o homem sofreu amargas doenças, como a lepra, a
peste bubônica, o sarampo, a tuberculose, a varíola etc. Na Europa,
especialmente, houve grande mobilidade para afastar da comunidade a lepra, e
a Igreja assumiu essa responsabilidade. Entretanto, o isolamento dos leprosos
do seio da sociedade da época, trouxe como grave consequência a exclusão
deles ao direito social, pois antes mesmo de sucumbirem, a sociedade já os
taxavam mortos.
Para Alice Monteiro de Barros (2013, p. 937),
talvez o temor e a estigmação social que outrora existiram em relação
à lepra sejam muito semelhantes ao que hoje se tem demonstrado no
tocante à AIDS, visto como ‘o mal que discrimina’. A desinformação
sobre a doença é, provavelmente, a principal causa dos
4
preconceitos.
4
Cf. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2013, p.
937).
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Então, com explica Barros, naquela época já crescia no âmbito
social um sentimento preconceituoso em desfavor dos que contraíam doenças
graves, o que perpetua nos dias atuais, mesmo com o aparato de informações
a respeito da AIDS, denominação popular da Síndrome da Imunodeficiência
Adquirida (SIDA) pelo Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV).
Na atualidade, e em pleno século XXI, o portador do HIV, sofredor
de discriminação e estigmatização é o grande causador de repercussões em
questões trabalhistas, como fomenta Ruth de Gouvêa Duarte, citada por
Regiane Margonar (2006, p. 19)5, a sociedade trabalhista ainda não consegue
distinguir a diferença básica existente entre ser soropositivo da AIDS ou portar
o vírus HIV.
3 – DEFINIÇÃO DE DOENÇAS GRAVES
Nas Diretrizes e Recomendações para o Cuidado Integral de
Doenças Crônicas Não Transmissíveis, publicada pela editora MS (Ministério
da Saúde) em novembro de 2008 no Portal Saúde do Governo Federal, o
Ministério da Saúde subescreveu ao termo doenças graves a mesma
conceituação definida pela Organização Mundial da Saúde, como segue:
A Organização Mundial da Saúde (OMS) define como doenças
crônicas
as doenças cardiovasculares (cerebrovasculares,
isquêmicas), as neoplasias, as doenças respiratórias crônicas e
diabetes mellitus. A OMS também inclui nesse rol aquelas doenças
que contribuem para o sofrimento dos indivíduos, das famílias e da
sociedade, tais como as desordens mentais e neurológicas, as
doenças bucais, ósseas e articulares, as desordens genéticas e as
patologias oculares e auditivas. Considera-se que todas elas
requerem contínua atenção e esforços de um grande conjunto de
5
A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA) ou a comumente chamada AIDS é,
portanto, desencadeada pela presença do vírus no organismo. Pode-se afirmar, desta maneira,
que o doente de AIDS, necessariamente, é portador do vírus HIV. A recíproca, no entanto, não
é verdadeira. O portador do vírus da imunodeficiência pode deixar de desenvolver a doença,
quando então se assevera que o indivíduo pode ser portador do vírus HIV, sem, contudo, estar
sofrendo de AIDS. (MARGONAR, Regiane. O EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS
HIV/AIDS. São Paulo, SP: LTr, 2006.)
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
equipamentos de políticas públicas e das pessoas em geral. (MS,
6
2008)
No ordenamento jurídico brasileiro, para efeito legal, doenças graves
são aquelas citadas na legislação Previdenciária (Lei 8.213 de 24 de julho de
1991) e/ou na legislação do Imposto de Renda7 (Lei 7713/88, inciso XIV do art.
6º).
A Lei 8.213 (24 de julho de 1991)8 que dispõe sobre os Planos de
Benefícios da Previdência Social, em seu artigo 151 conceitua algumas
doenças entendidas como graves, sendo elas: tuberculose ativa; hanseníase;
alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e
incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose
anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte
deformante);
contaminação
síndrome
por
da
radiação,
deficiência
com
base
imunológica
em
adquirida-Aids;
conclusão
da
e
medicina
especializada.
No texto da súmula 443 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), não
há uma conceituação precisa sobre o que é doença grave. Desta feita, essa
definição fica a cargo da autoridade julgadora que a fará de forma subjetiva,
tendo como amparo apenas em uma Portaria Interministerial MPAS/MS, Nº
2.998, de 23 de agosto de 20019, Ministério da Previdência e Assistência Social
6
Cf. BRASIL. Ministério da Saúde. Secretaria de Vigilância em Saúde. Secretaria de Atenção à
Saúde. DIRETRIZES E RECOMENDAÇÕES PARA O CUIDADO INTEGRAL DE DOENÇAS
CRÔNICAS NÃO-TRANSMISSÍVEIS. Série Pactos pela Saúde 2006, v. 8. Brasília, 2008.
Disponível
em:
<
http://portal.saude.gov.br/portal/arquivos/mp3/diretrizes_recomendacoes_dcnt.pdf>. Acesso em
11 de setembro 2013.
7
O inciso XIV conceitua como graves as seguintes doenças: tuberculose ativa, alienação
mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante,
nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte
deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base
em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da
aposentadoria ou reforma. (Redação dada pela Lei nº 11.052/ 2004). (BRASIL. Lei nº 7.713 de
22 de dezembro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7713.htm>.
Acesso em 11, set 2013).
8
Cf. BRASIL.
Lei
nº
8.213 de 24 de julho de 1991.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em 06, set. 2013.
9
A Portaria foi assinada em conjunto pelos Ministros de Estado da Previdência e Assistência
Social e da Saúde, Roberto Brant e José Serra, respectivamente, elencando em seu artigo 1º
um rol de doenças para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez aos
segurados do Regime Geral de Previdência Social – RGPS, sendo essas doenças, as mesmas
já taxadas como crônicas definidas na Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 que dispõe sobre os
Planos de Benefícios da Previdência Social. (BRASIL. Portaria Interministerial MPAS/MS, Nº
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e da Saúde, respectivamente, o que consequentemente gerará instabilidade
jurídica.
Assim, juridicamente, o TST ao condicionar como discriminatória a
dispensa de empregado portador de doença grave, transferiu ao intérprete da
norma o poder de identificar, dentre as doenças graves legalmente
reconhecidas, aquelas que foram utilizadas de forma preconceituosas como
motivo para rescisão do contrato de trabalho. O que efetivamente amplia a
“proteção do emprego” do obreiro, sendo este portador de qualquer doença
grave reconhecida.
4 – OS VOCÁBULOS DISCRIMINAÇÃO, PRECONCEITO E ESTIGMA
Com se abstrai da Súmula 443 do TST, a “garantia ao emprego” se
dá não propriamente em virtude da doença grave a que o empregado esteja
acometido, mas da postura preconceituosa do seu empregador, que utiliza a
doença como “motivação oculta” para despedir o obreiro.
Com o objetivo de reconhecer e de assegurar as garantias
fundamentais dos jurisdicionados, coibindo esse tipo de postura, a Constituição
Federal Brasileira de 1988 estabelece como princípios indispensáveis da
República e do Estado Democrático de Direitos, os seguintes:
a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (CF,
1°, III); o objetivo de promover o bem de todos, independentemente
de origem, raça, cor, idade e toda e qualquer forma de discriminação
(CF, 3°, IV); a liberdade e a igualdade entre todos, inclusive entre
homens e mulheres (CF, 5°, caput e I); proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo
de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, 7º, XXX); justiça social
2.998, de 23 de agosto de 2001, Ministério da Previdência e Assistência Social e da Saúde.
Disponível em: <http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/65/MPAS-MS/2001/2998.htm>.
Acesso em: 06, set. 2013).
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assegurada pela redução das desigualdades regionais e sociais e a
busca do pleno emprego. (VADE MECUM, 2011, p. 9, 14)
O texto constitucional veda qualquer forma de discriminação, pois tal
ato agride aos princípios fundamentes da Carta Maior. Em âmbito trabalhista,
as práticas discriminatórias podem ocorrer em três etapas, sendo para Amauri
Mascaro Nascimento (2013, p. 405)10, “na admissão, no curso da relação de
emprego e na dispensa, quando configurada ofensa direta à dignidade e
igualdade do trabalhador”.
Conceitua o ilustre doutrinador Maurício Godinho Delgado (2006, p.
779)11 “que discriminação é a conduta pela qual se nega à pessoa, em critério
injustificadamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico
assentado para situação concreta por ele vivenciada”.
A fim de combater qualquer ato discriminatório no ambiente laboral,
foi ratificada pelo Brasil em 06 de novembro de 1965 através do Decreto
Legislativo n. 104, de 24.11.64, a Convenção n. 111 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT)12, aprovada na 42ª reunião da Conferência
Internacional do Trabalho (Genebra — 1958), que em seu artigo 1º define o
termo discriminação como:
a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo,
religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social que
tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou
tratamento em matéria de emprego ou profissão.
b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por
efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento
em matéria de emprego e profissão, que poderá ser especificada pelo
Membro interessado depois de consultas às organizações
representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas
existam e outros organismos adequados.
10
Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito contemporâneo do trabalho. São Paulo.
Saraiva, 2011, p. 405.
11
Cf. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ª edição, São Paulo: LTr,
2006.
12
Cf. ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção n. 111 (1966).
Disponível em: <http://www.oitbrasil.org.br/node/472>. Acesso em: 29 abr. 2013.
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Ressalta-se que, no Brasil, o CFM13 (Conselho Federal de Medicina)
editou a Resolução n. 1.665/2003 que exige dos médicos o sigilo profissional
quanto ao empregado diagnosticado ou do candidato ao emprego portador de
HIV. Esta medida é oriunda da declaração da Organização Mundial da Saúde
(OMS) e da Organização Internacional do Trabalho (OIT) sobre tratamento
atribuído somente aos obreiros portadores do HIV ou com AIDS. Nesses casos,
conforme tal regulamentação devem os médicos reportar unicamente ao
Ministério da Saúde a condição clínica do paciente.
Como exposto anteriormente, existe a vedação constitucional a
discriminação, todavia não se considera como fator de discriminação o estado
de saúde, atualmente existente nas relações de trabalho.
Diante disso, afirma Alice Monteiro de Barros (2013, p. 938) que,
sob o prisma das relações de emprego, a questão da AIDS coloca em
jogo direitos fundamentais: de um lado, o direito do cidadão a
trabalhar, a não ser discriminado e a ter preservada a sua intimidade,
impedindo que seja conhecido o seu estado de saúde, pelas graves
consequências que tal conhecimento provoca, e, de outro lado, o
direito da comunidade à saúde. Diante da contraposição desses
direitos fundamentais, torna-se urgente a definição de políticas a
serem adotadas pelo governo e por entidades sindicais para tornar
efetivo o exercício desses direitos.
Os
trabalhadores
portadores
de
alguma
doença
grave,
inegavelmente se tornam duplamente vitimados. Além da enfermidade
acometida,
passam
injustificadamente
de
a
ser
estigmatizados,
forma
diferenciada
ou
aos
seja,
são
demais,
tratados
suportando
consequentemente o preconceito. O estigma e o preconceito geram redução
drástica da qualidade de vida e a exclusão social.
Uma das críticas apontadas pela sociedade jurídica é que a
expressão “que suscite estigma ou preconceito” trazida no texto sumular, não
foi definida de forma objetiva pela decisão do egrégio Tribunal Superior do
Trabalho, o que gerará insegurança jurídica, pois serão aplicadas com
subjetividade pela autoridade julgadora.
13
Cf. BRASIL.
Resolução
CFM
Nº
1.665 (2003).
Disponível
em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/2003/1665_2003.htm>. Acesso em: 29
abr. 2013.
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5 – AS CONSEQUÊNCIAS DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 443 DO TST PARA
A REALIDADE DOS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS HIV OU
DOENTES DE AIDS
A grande relevância jurídica e as preocupações mundiais para
erradicação dos preconceitos e das práticas discriminatórias no mercado de
trabalho, que envolvem os trabalhadores portadores de doenças graves, como
a AIDS, impulsionaram o Superior Tribunal do Trabalho a reconhecer essa
situação através da súmula 443.
Essa postura do Egrégio TST não traz consigo claramente uma
garantia de emprego ao obreiro. Entretanto, como bem sustenta Maurício
Godinho Delgado (2013), “a existência dessa presunção agrega proteções ao
emprego do trabalhador, uma vez que pode ensejar a nulidade da dispensa e a
reintegração ou indenização compatível”.
14
Nessa esteira, após a edição da súmula supracitada, os tribunais do
trabalho de todo o país passaram a refletir o posicionamento sumular do TST.
O próprio Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande Sul, TRT da 4ª Região,
conforme publicação do portal de informações jurídicas JusBrasil, em artigo
publicado por Juliano Machado (2013), como se vê, já se posicionou.
A Saint Gobain Vidros S.A. deve pagar R$ 20 mil de indenização por
danos morais a uma empregada portadora do vírus HIV despedida de
forma discriminatória após retornar de auxílio-doença. A condenação
foi imposta pela 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª
Região (RS). Em primeira instância, a juíza Maria Cristina Santos
Perez, da 2ª Vara do Trabalho de Canoas, havia julgado
improcedente o pleito, sob o argumento de que a trabalhadora não
apresentou provas que confirmassem o caráter discriminatório da
despedida. Para os desembargadores da 8ª Turma, entretanto, a
dispensa discriminatória é presumida quando a empresa tem ciência
da doença grave do empregado e não apresenta outro motivo justo
para a rescisão do contrato. (MACHADO, 2013).
Como mencionado acima, tanto a doutrina quanto a jurisprudência
entendem que, ter a empresa ciência da grave doença enfrentada pelo
14
Cf. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12ª edição, São
Paulo: LTr, 2013. 1504 p.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
empregado, não apresenta uma motivação justa para a demissão. Tal
posicionamento
configuraria,
sim,
e
ao
contrário,
ato
empresarial
discriminatório e preconceituoso.
Ainda com base na decisão supracitada, o desembargador
Francisco Rossal de Araújo, citado por Juliano Machado (2013)15, no site
JusBrasil, (2013):
salientou que o direito atribuído ao empregador de rescindir os
contratos de trabalho de seus empregados não pode se dissociar dos
seus fins sociais. No caso dos autos, segundo o magistrado, ficou
comprovado que a empresa tinha ciência da grave doença que
acometia a empregada, pelos atestados com definição do CID
(Código Internacional de Doenças) presentes nos registros da
trabalhadora na reclamada. (ARAUJO apud MACHADO, 2013).
Além da dificuldade de inserir nos ordenamentos jurídicos o princípio
da não discriminação por motivo de saúde, outro problema para Alice Monteiro
de Barros (2013, p. 951),
é a dificuldade de se comprovar o tratamento diferenciado, cujo ônus
compete exclusivamente ao empregado que se considera
discriminado. Dada à dificuldade de se desincumbir desse encargo, o
que inviabiliza a efetivação do princípio em questão, já se sugere a
inversão desse ônus em um Código – Tipo do Direito do Trabalho
para a América do Sul, prevendo-se o ressarcimento dos prejuízos
sofridos.
Diante disso, conforme o portal APEJ (Academia Paraense de
Estudos Jurídicos), em artigo publicado por Alice Monteiro de Barros (2010)16,
o TST já concedeu cláusula assecuratória de estabilidade no emprego ao
portador do vírus da AIDS, em processo de dissídio coletivo, diz a ementa:
Aidético – Dissídio Coletivo – Estabilidade. Cláusula asseguradora de
estabilidade no emprego ao portador do vírus da SIDA (AIDS). A
despedida por força de preconceito do paciente da SIDA deve ser
evitada, para que mantenha suas condições de vida, trabalhando, até
eventual afastamento pela Previdência. Recurso Ordinário ao qual, no
particular, é negado provimento. TST – RO – DC 89.574/93.8 – TRT
02 – Ac. SDC – 1.335/94. Rel.: Min. Almir Pazzionoto Pinto – DJ
10.295 – P.2.023.
15
Idem.
Cf. BARROS, Alice Monteiro. AIDS no local de trabalho um enfoque de Direito Internacional
e Comparado. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. Curitiba, 2010. Disponível em:
<http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_amb_01.asp>. Acesso em: 29 abr.2013.
16
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Quanto a despedida de obreiro portador do vírus HIV, analisando a
“presunção discriminatória” da súmula 443 do TST, argumenta o Ilustre Ministro
Maurício Godinho Delgado (2013, p.829) que
Naturalmente se trata de presunção juris tantum, e não absoluta.
Havendo prova consistente de que, no caso em análise, não se
configurou a conduta discriminatória, esvai-se a diretriz presuntiva
firmada pelo Direito do Trabalho.
Dentro desse contexto, o artigo 818 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) disciplina que compete o ônus da prova a quem alega, cabendo
esse provar o fato que constitui o seu direito.
Desta feita, outra crítica doutrinária, ainda que a presunção de
discriminação trazida pela súmula seja relativa, a decisão do TST inverte o
ônus probatório de forma geral, sempre que haja pedido de reintegração de
emprego, sendo o obreiro portador de doença grave, ficando a cargo do
empregador fazer prova em contrário.
Corroborando ao posicionamento supracitado, correntes doutrinárias
contrárias a aplicação da súmula 443 do TST, sustentam como válida a
dispensa do portador do vírus HIV, por considerarem sem amparo legal o
pedido de reintegração de tal trabalhador, por se tratar de simples portador do
vírus.
Mas, quando o vírus do HIV se encontra ativado, culminando
inevitavelmente na doença da AIDS, há uma uniformização doutrinária, pois a
doença grave é inquestionável e de conhecimento do próprio Instituto Nacional
do Seguro Social (INSS), que assegura tratamento médico e hospitalar aos
diagnosticados.
Discorre Sérgio Pinto Martins (2013, p. 477):
não há lei que determine a reintegração do soropositivo de AIDS no
emprego. Assim, não há como dizer da existência de violação ao
princípio da igualdade, pois como leciona Themístocles Brandão
Cavalcante “todos têm o mesmo direito, mas não o direito às mesmas
coisas”.
Faz-se importante enfatizar que o inciso XLI do art. 5º da Carta
Magna (VADE MECUM, 2011, p.11) já consagra o princípio de que “a lei punirá
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. No
entanto, e mesmo com tal posicionamento presente na Constituição Brasileira,
a corrente doutrinária que legitima a despedida do portador do vírus HIV de seu
trabalho afirma que, até o momento presente, inexiste norma que regulamente
referida situação.
A fim de corroborar tal pensamento, Martins (2013, p.477) pontua
que tal elucidação, presente na Constituição Brasileira, “trata-se de norma
constitucional de eficácia limitada, que só produzirá efeito quando da edição de
lei ordinária que vier a versar sobre o tema. Logo, não é autoaplicável” 17.
Outro ponto a ser debatido é que rege na CLT que o contrato de
trabalho por prazo indeterminado pode ser interrompido tanto pelo empregado
quanto pelo empregador. Nos termos do artigo 487 e seguintes dessa
legislação, o ato poderá ser imotivado e a qualquer tempo, reservado a
concessão do aviso prévio ou pagamento da indenização correspondente.
Conforme exposto, dentro dos limites da razoabilidade, a norma defende o
direito potestativo18 do empregador em rescindir o contrato de trabalho.
Para os que defendem a não aplicabilidade da súmula em análise,
ao obreiro portador do vírus HIV, quando da sua dispensa do emprego, o
empregador estará exercitando livremente seu poder potestativo, sem a
necessidade jurídica de reintegrá-lo ao emprego, devendo apenas pagar as
verbas rescisórias oriundas do contrato trabalhista.
Nesse norte, vários julgados sustentam a validade da dispensa do
empregado portador do vírus HIV. O portal APEJ (Academia Paraense de
Estudos Jurídicos), em artigo publicado por Alice Monteiro de Barros (2010) 19,
cita que Ilustríssimo Doutor Juiz Flávio Portinho Sirângelo, em Recurso
Ordinário, relata que:
Carece de amparo legal a sentença que determinou a reintegração no
emprego, pelo fato de o reclamante ser portador do vírus da AIDS.
17
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª edição, São Paulo: Atlas, 2013, p. 477.
Menciona Maurício Godinho Delgado (2013) que: “Direito potestativo define-se como a
prerrogativa assegurada pela ordem jurídica a seu titular de alcançar efeitos jurídicos de seu
interesse mediante o exclusivo exercício de sua própria vontade. O poder, em suma, é
unilateral e automático”.
19
Cf. BARROS, Alice Monteiro. AIDS
no
local de trabalho um enfoque
de Direito
Internacional e Comparado. Academia Paranaense de Estudos Jurídicos. Curitiba, 2010.
Disponível em: <http://www.trt9.jus.br/apej/artigos_doutrina_amb_01.asp>. Acesso em: 29
abr.2013.
18
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Cabia ao empregador o direito potestativo de demitir sem justa causa,
não se tratando de hipótese de lacuna na lei. TRT – 4ª Reg. – RO574/89 – Ac.5ªT. – Rel.: Juiz Flávio P. Sirângelo. Revista LTr 557/795.
Consagra o inciso I do art. 7º da Constituição Federal (VADE
MECUM, 2011, p. 13) que “relação de emprego protegida contra despedida
arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, preverá
indenização compensatória, dentre outros direitos”. No entanto, a única sanção
pela despedida do trabalhador é o aumento da indenização do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS – de 10% para 40%, de acordo com o
inciso I do art. 10 do ADCT (Ato das Disposições Transitórias) c/c §1º do art. 18
da Lei 8.036/90 (Lei do FGTS).
Argumenta Sérgio Pinto Martins (2013, p. 477) que:
caso a empresa cumpra a lei, pagando a indenização de 40% sobre
os depósitos fundiários, por ocasião da dispensa, não haverá nenhum
óbice para o desligamento do soropositivo de AIDS do emprego.
A ressalva que se faz será no caso de o obreiro estar sob os
cuidados do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), percebendo auxíliodoença ou outro benefício previdenciário ou se o empregador impedi-lo de
obter o benefício. Nesse caso, não poderá ocorrer à despedida do doente de
AIDS.
Nas hipóteses acima, de acordo com o art. 476 da CLT
(Consolidação das Leis do Trabalho)20, os efeitos do contrato estarão
suspensos, o trabalhador tem o direito a licença não remunerada.
Desta feita, segundo o doutrinador Sérgio Pinto Martins (2013, p.
477),
a dispensa não produzirá qualquer efeito, pois terá por objetivo
impedir o direito do obreiro de receber seus salários, de manter sua
condição de segurado da Previdência Social e de obter os benefícios
previdenciários. Assim, nessa hipótese deve ser reintegrado o obreiro
no emprego. É o que ocorre se for obstado o direito de licença para
21
tratamento de saúde do doente da AIDS (art. 1º, I, da Lei 7.670) .
20
21
Cf. VADE MECUM. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.888.
Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 29ª edição, São Paulo: Atlas, 2013, p.477.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Todavia, no ramo do Direito Trabalhista, é consagrado o Princípio da
Continuidade da relação trabalhista de emprego. Presume-se, assim, que o
empregado sempre deseja continuar trabalhando, e, em caso de demissão
imotivada, o empregador deverá pagar uma multa. No geral, deve-se preservar
o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa. O que fica proibido, para
Martins (2009) é, por exemplo, “uma sucessão de contratos de trabalho por
prazo determinado”.
Outra hipótese defendida pela corrente contrária a súmula 443 do
TST, para uma legal despedida do obreiro portador do vírus HIV, encontra-se
na situação clínica vivida pelo trabalhador.
Explica Martins (2013) que, “se não houver a manifestação da
doença, a pessoa somente é portadora do vírus HIV, não há a reintegração, o
empregador não impedirá o direito do obreiro ao recebimento do benefício”.
Assim, o empregador deverá apenas pagar a indenização de 40% sobre os
depósitos do FGTS.
No livro, Direito do Trabalho, o doutrinador Martins defende que:
não se pode criar garantia de emprego, que é uma exceção,
transformando-a em regra, quando não existe previsão legal para
tanto. Estabelecer garantia de emprego por decisão judicial para o
doente de AIDS implicaria discriminação e violação ao princípio da
igualdade em não o fazer em relação a outras doenças. (MARTINS,
2013, p. 479)
Quanto à contratação de trabalhadores que possuem enfermidades
transmissíveis, algumas considerações devem ser observadas. Alerta Alice
Monteiro de Barros (2013)22 que “na contratação de obreiros portadores do
HIV, certas atividades carecem ser preservadas, não como áreas proibidas,
mas sujeita a cuidados especiais”. Acredita-se que tais atividades seriam
aquelas nas quais existe a possibilidade real de uma contaminação sanguínea,
dentre elas o exercício do cargo de enfermagem.
Neste contexto, por Recomendação da Organização Mundial da
Saúde – OMS – Organização Internacional do Trabalho – OIT, para prevenir o
perigo da transmissão de infecção sanguínea, deve-se tomar alguns cuidados
necessários, como a aquisição de roupas e equipamentos de proteção
22
Cf. BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: LTr, 2013.
1104 p.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
especial, sem qualquer ônus para o empregado, devendo este ser informado
sobre os riscos a serem enfrentados. Caso não seja possível cumprir referida
determinação, a luz da CLT (art. 483)23, “o empregado poderá abster-se de
realizar suas atividades no setor, aguardando as medidas cabíveis, ou postular
a rescisão indireta do contrato, diante do perigo manifesto de mal
considerável”.
6 – CONCLUSÃO
O agrupamento do ser humano em comunidade alavancou o
surgimento de muitas doenças. Com o crescimento das sociedades,
especialmente na idade média, o homem passou a sofrer com um mal que
colocou em risco o seu novo modo de sobrevivência. Como consequência, os
cidadãos diagnosticados com as enfermidades que os assombravam,
inevitavelmente, eram afastados do meio social. Essa exclusão favoreceu a
manifestação de um sentimento preconceituoso em desfavor dos contraentes
de doenças graves, o que perpetua nos dias atuais, principalmente no
ambiente laboral, aos que estão acometidos com AIDS, denominação popular
da
Síndrome
da
Imunodeficiência
Adquirida
(SIDA)
pelo
Vírus
da
Imunodeficiência Humana (HIV).
A presença da discriminação na relação de emprego é duramente
combatida pela Constituição da República do Brasil de 1988 e por Resoluções
da Organização Mundial do Trabalho, que de modo imperativo defendem a
dignidade da pessoa humana.
Mesmo com o empenho do texto constitucional em erradicar o
preconceito no ambiente de trabalho, o grande desafio é a falta de norma
disciplinadora que proíba a discriminação do trabalhador acometido por
doenças graves, no ordenamento jurídico pátrio.
Para pacificar a lacuna deixada pelo Poder Legislativo sobre a
temática em análise, dada a sua relevância social e jurídica, o egrégio Tribunal
23
Cf. VADE MECUM. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 890, 891.
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
Superior do Trabalho (TST), em 25, 26 e 27.09.2012 publicou a Súmula 443,
que veda a dispensa discriminatória de obreiro portador do vírus HIV ou outras
doenças graves.
A edição da Súmula 443 pelo TST repercutiu na sociedade jurídica e
consigo, divergências doutrinárias sobre a sua aplicabilidade, especialmente
quanto ao trabalhador acometido com o vírus HIV ou já sendo doente de AIDS,
pois para muitos a “estabilidade de emprego” advindo com o texto sumular fere
princípios constitucionais e o poder potestativo do empregador em dispensar o
obreiro de forma imotivada.
Outro foco debatido é inversão do ônus da prova que recaí sobre o
empregador, sempre que houver pedido de reintegração ao emprego de
obreiro contemplado pela decisão do Tribunal Superior do Trabalho.
Para muitos doutrinadores, o entendimento do TST corrobora com o
texto constitucional no combate da “doença do preconceito” gerada nas
relações de labor. A decisão supre, relativamente, a omissão legislativa no
tocante ao preconceito dos acometidos com doenças graves, garantindo-lhes
acesso ao mercado de trabalho e, precipuamente, sobrevivência com
dignidade pessoal.
Faz-se necessário, para maior segurança jurídica em nosso país,
que o Poder Legislativo se manifeste sobre tema abordado. As correntes
doutrinárias, manifestadamente, contrárias ou favoráveis, ao entendimento do
egrégio TST, ambas apontam, como defesa de suas ideias, princípios
constitucionais. É justo que o empregado portador de doenças graves, que foi
despedido de suas atividades laborais, pelo empregador, motivado por
preconceito, estigmação, adquira “estabilidade profissional” e retorne ao labor.
Mas, por outro lado, é a fonte empregadora, de acordo com a Constituição
Federal de 1988, livre para contratar e despedir os seus empregados. Desta
feita, devido à complexidade da matéria jurídica em análise, a decisão judicial
editada pelo TST não é o suficiente, uma vez que o tema carece de maior
amparo legal.
7 – REFERÊNCIAS
Revista Pensar Direito, v.5, n. 2, Jul./2014
BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo:
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