RECURSO CÍVEL Nº 5005042-10.2012.404.7102/RS A sentença

RECURSO CÍVEL Nº 5005042-10.2012.404.7102/RS
RELATOR
:
RECORRENTE :
PROCURADOR :
RECORRIDO :
:
:
OSÓRIO ÁVILA NETO
GABRIELLA NUNES DA LUZ
FABRÍCIO DA SILVA PIRES (DPU) DPU141
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
MUNICÍPIO DE SANTA MARIA
UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO
VOTO
A sentença, que julgou improcedente o pedido inicial, merece ser
confirmada por seus próprios fundamentos, consoante autoriza o art. 46 da Lei n.
9.099/95, com aplicação subsidiária no âmbito dos Juizados Especiais Federais
(art. 1º da Lei n. 10.259/01):
A autora sustenta ser portadora da patologia denominada Infertilidade de Causa Ovulatória
(CID N97.0), o que impossibilita a concepção de uma gravidez natural.
Aduz necessitar, para tratamento de sua enfermidade e para tornar viável a concepção, de alguns
medicamentos que lhe foram prescritos, os quais, todavia, não são fornecidos pelo SUS. Por esse
motivo, ajuizou a presente demanda com base no direito constitucional à saúde para o fim de
serem os réus compelidos ao fornecimento.
Produziu-se prova pericial neste feito, com a finalidade de angariar elementos de prova e dados
técnicos necessários ao julgamento do pedido.
Eis o parecer do médico perito (laudo no evento 50):
Perícia Médica
QUESITOS:
1) Qual a moléstia que atinge a paciente relacionada à fertilidade?
A autora apresenta em seu sistema reprodutivo alterações que confirmam o diagnóstico de
infertilidade. Ela apresenta um quadro de não ovulação ou ciclo anovulatório CID 10:N970, e
alterações estruturais primárias, ovário de dimensões reduzidas ou hipotrófico CID 10:N972. E
também apresenta, ovário de dimensões reduzidas ou hipotrófico CID 10N:83.3.
(...)
2) Explique, de forma resumida, como se dá o tratamento de fertilização que busca a paciente;
A paciente já faz uso de medicamentos para acertar ou adequar o seu ciclo, pois ela não menstrua
e tem o útero e o ovário de dimensões reduzidas. O medicamento utilizado para regular o ciclo é
à base de hormônios, estrógeno e progesterona. Também faz uso de medicamentos que auxilia o
seu sistema reprodutivo, como antioxidantes (ácido fólico, vitamina E) e para melhorar o fluxo
sanguíneo (ácido acetilsalicílico). Depois de acertar e melhorar o ciclo vem a indução da
ovulação, que é a função específica dos medicamentos solicitados. Esses medicamentos
estimulam os ovários a produzirem um maior número de óvulos, romper os folículos e melhorar
a qualidade dos óvulos, para que a transferência dos pré-embriões, hoje limitados a dois. Esses
pré-embriões poderão ser utilizados em ciclos futuros, no caso e/ou desejo de outra gestação.
Protocolo resumido: (1) indução da ovulação (medicamentos solicitados; (2) punção e retirada
dos óvulos através de controles por ecografia; (3) avaliação laboratorial e escolha dos óvulos
viáveis ou em melhores condições para fertilização; (4) fertilização in vitro (junção do
espermatozóide ao óvulo fora do útero); (5) transferência dos melhores pré-embriões para
cavidade uterina (são grudados no endométrio). Após a fertilização, usará medicamentos a base
de progesterona para fixar ou segurar o embrião implantado e dar suporte hormonal à gestação.
3) Considerando o atual estado de saúde da autora, os exames previamente realizados e o
histórico e evolução de seu tratamento, é necessário, para o tratamento de fertilidade, o uso dos
medicamentos:
a) Politropia Alfa (Gonal), 450 UI, na quantidade de 05 canetas, durante 12 (doze) dias
consecutivos;
b) Acetato de Cetrorrelix (Cetrotite), 0,25 mg, na quantidade de 04 ampolas, durante 12 (doze)
dias consecutivos; e
c) Alfacoriogonadotropina (Ovidrel), 250 mg, na quantidade de 01 ampola, durante 12 (doze)
dias consecutivos?
Justifique, sucintamente.
Baseado nos exames apresentados pela autora nestes últimos anos, tanto de imagem como de
laboratórios, demonstram e confirmam um quadro de infertilidade; útero e ovários de dimensões
reduzidas e, consequentemente, um ciclo anovultório. Os medicamentos solicitados acima
descritos, são imprescindíveis ao tratamento de infertilidade da autora.
3.1) Existem outros medicamentos, de menor custo ou fornecidos gratuitamente pelo SUS, que
poderão ser utilizados para o tratamento da paciente em substituição daqueles acima apontados?
Explique.
Existem medicamentos de menor custo e esses medicamentos já foram ou estão sendo atualmente
utilizados pela paciente, com resposta clínica inadequado e insatisfatória. Fazem aumentar o
útero e ovários, mas não produzem óvulos. Nesse caso específico, não é possível substituir a
medicação, pois a autora necessita desses medicamentos para esta função (ovulação).
(...)
7) Informe o(a) Sr(a). Perito(a) outras questões que entender pertinentes ao entendimento das
questões médicas discutidas.
Sempre que medicamentos e/ou tratamentos são indicados, estes devem estar sempre dentro de
protocolos utilizados e/ou padronizados pela medicina, nesse caso, medicina reprodutiva. O
tratamento que a paciente procura ou necessita, no meu entendimento, através de exames
apresentados pela autora e documentados, é o único que lhe dará chances reais de engravidar,
pois aumenta em 35%, segundo estatísticas, suas chances. Como já está em tratamento para
melhorar a sua condição uterina e ovariana, sugiro que a liberação dos medicamentos seja breve.
O perito é claro ao afirmar que, no seu entendimento, o tratamento que a paciente busca é o
único que lhe dará chances reais de engravidar.
Portanto, restou demonstrada a necessidade dos fármacos buscados pela autora para tratamento
do quadro de infertilidade.
A análise que se segue, no caso, abrange os aspectos da existência, ou não, de política pública
específica para casos de infertilidade, e do enquadramento, ou não, do bem pretendido no
conceito de prestação decorrente do direito fundamental à saúde integral previsto no texto da
Constituição.
Quanto ao primeiro aspecto, o Estado do Rio Grande do Sul alegou, em contestação, haver
Centro de Referência próprio para tratamento de casos de infertilidade de usuários do SUS no
Estado, que tem como local o Hospital de Clínicas de Porto Alegre.
Efetivamente, referido hospital presta atendimento aos usuários do SUS no Setor de Reprodução
Humana; porém, consta de forma expressa no site da instituição que 'A paciente pagará somente
as
medicações
que
necessitar'
(informação
disponível
em
http://www.hcpa.ufrgs.br/content/view/1852/1150/ , link 'Fertilização assistida').
Sendo assim, embora a princípio haja um programa específico aos usuários do SUS para
tratamento de infertilidade, este não contempla os medicamentos porventura necessários que não
sejam disponibilizados gratuitamente na rede pública, caso daqueles postulados neste feito (ver
CERT15 e CERT16).
Portanto, de nada adiantaria encaminhar a autora para buscar, por meio da Secretaria
Municipal de Saúde, o mencionado Centro de Referência, já que não lhe seriam fornecidos os
medicamentos apontados como necessários ao tratamento.
Em verdade, o que se observa é a existência de um programa que atende de forma 'parcial' os
usuários com patologias relacionadas à infertilidade. Nesse sentido, registra-se a existência de
norma legal programática dispondo sobre a 'assistência à concepção' como uma das ações de
saúde que compõem o planejamento familiar (Lei nº 9.263/96, art. 3º, caput e Parágrafo Único,
e inc. I).
O Ministério da Saúde, através da Portaria nº 426, de 22 de março de 2005, instituiu no âmbito
do SUS o que se denominou 'Política Nacional de Atenção Integral em Reprodução Humana
Assistida'. A Secretaria de Atenção à Saúde, por sua vez, através da Portaria nº 388, de 06 de
julho de 2005, determinou a criação, no âmbito das Secretarias Estaduais e do Distrito Federal,
de serviços de referência em reprodução humana assistida, na atenção básica, média e alta
complexidade.
No entanto, em nenhuma das normas citadas houve previsão de custeio estatal integral mediante
o fornecimento de todos os serviços e fármacos necessários ao êxito do tratamento indicado para
cada caso.
Portanto, não existe uma política pública que contemple o tratamento integral e irrestrito de
patologias relacionadas à reprodução humana, tal como a entrega de medicamentos não
contemplados em listas do SUS para o tratamento de casos de infertilidade.
Dito isto, resta analisar se a prestação buscada nesta demanda - medicamentos não incluídos em
listas da rede pública - se enquadra, ou não, dentre aquelas alcançadas pela Constituição quando
trata do 'direito à saúde integral' como obrigação inerente à atividade estatal (art. 196),
independentemente da existência, ou não, de política pública específica e irrestrita.
Do ponto de vista exclusivamente fisiológico, a infertilidade traduz, efetivamente, um problema
de saúde, pois o indivíduo por ela acometido enfrenta a ausência de uma das funções do corpo,
qual seja, a reprodutiva. Muito embora o anseio de ter filhos se mostre legítimo, não podem ser
desmedidos os esforços públicos para sua concretização, sem considerar o contexto frente a
outras necessidades sociais.
Não se ignora que, para a maioria das pessoas, descobrir-se infértil tem um peso negativo, pois
anula a expectativa de concepção de filhos sem tratamento. No entanto, apenas hipoteticamente
tal quadro seria desencadeante de uma série de frustrações decorrentes do planejamento familiar
sem o resultado esperado.
Cumpre considerar que, no seu âmbito de atuação, o Poder Público elege prioridades sociais na
área de saúde e de assistência, e aí se encontram os medicamentos, exames, consultas,
internações, benefícios. Sem dúvida, estas são prestações cuja falta impõe a ação do Poder
Judiciário, a fim de compelir os entes públicos responsáveis a alcançá-las, como meio de
implemento do direito fundamental correspondente.
Afora essa perspectiva de garantias relacionadas ao direito à saúde, resultaria atuação indevida
do Poder Judiciário estender a gama de prestações de modo a criar uma nova política pública,
consistente no tratamento gratuito irrestrito aos pacientes com diagnóstico de infertilidade.
Nesse sentido, colaciono julgados proferidos em casos similares:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO PELO
ESTADO. TRATAMENTO DE INFERTILIDADE FEMININA. AUSÊNCIA DE RISCO À VIDA
OU À SAÚDE DA PACIENTE. 1. É entendimento unânime nesta Corte que compete à União, aos
Estados e aos Municípios o resguardo dos direitos fundamentais relativos à saúde e à vida dos
cidadãos, dentre eles, o fornecimento de medicamentos, conforme o artigo 196 da Constituição
Federal, e art. 241 da Constituição Estadual. 2. Hipótese em que não há como impor ao ente
estatal o fornecimento dos fármacos prescritos para tratamento de infertilidade feminina,
porquanto, além de inexistir risco à saúde ou à vida da paciente, requisito para concessão,
agravar-se-ia ainda mais a caótica situação das contas públicas, notadamente na área da saúde.
(Agravo de Instrumento Nº 70030940274, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 28/10/2009). Grifei
O Estado de Goiás, com fundamento nos arts. 4º da Lei 4.348/64, 4º da Lei 8.437/92 e 1º da Lei
9.494/97, requer a suspensão da execução do acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do
Tribunal de Justiça do Estado de Goiás no Mandado de Segurança nº 15.212-3/101 (fls. 84-96),
o qual determinou ao requerente que fornecesse a paciente portadora de infertilidade feminina
associada à anovulação os medicamentos SYNAREL , GONAL F450 UI (600UI) e OVIDREL
250MCG . (...) 5. No presente caso, analisando a natureza da moléstia que acomete a paciente
(infertilidade feminina associada à anovulação - CID: N97.0) e o alto custo dos medicamentos
prescritos para seu tratamento, os quais não estão incluídos entre os de dispensação obrigatória
pela rede pública, entendo estarem configuradas as lesões à ordem, à saúde e à economia
públicas, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema
público de saúde. Ademais, a ausência do tratamento em questão, até o trânsito em julgado do
mandado de segurança, não traz riscos à saúde e à vida da paciente. Nesse sentido, transcrevo
parte do parecer da Procuradoria-Geral da República: 23. Na presente hipótese, apesar da
extrema relevância dos argumentos expostos no acórdão impugnado, nota-se que o fornecimento
imediato da medicação pleiteada pela impetrante, portadora de infertilidade feminina associada
à anovulação, compromete a programação estatal, gerando grave impacto nas finanças públicas
e injustificado embaraço nas prestações universais de saúde, parecendo recomendável a
suspensão dos efeitos da decisão até o trânsito em julgado do mandado de segurança. 24. É que,
não obstante a indiscutível inviolabilidade do direito à vida, à saúde e à maternidade, valores
sabidamente amparados pelo texto constitucional, parece ausente, na espécie, a indispensável
irreversibilidade configuradora do provimento liminar, não ocasionando a espera pelo
julgamento definitivo do writ risco de danos graves e irreparáveis à impetrante. Afigura-se, pois,
razoável a suspensão provisória do acórdão impugnado. (...). 7. Ante o exposto, defiro o pedido
para suspender a execução do acórdão proferido pela 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça
do Estado de Goiás no Mandado de Segurança nº 15.212-3/101 (fls. 84-96). Comunique-se.
Publique-se. Brasília, 23 de julho de 2007. Ministra Ellen Gracie Presidente (SS 3263,
Relator(a): Min. PRESIDENTE, Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) ELLEN GRACIE,
julgado em 23/07/2007, publicado em DJ 02/08/2007 PP-00074) Grifei
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART.196. TRATAMENTO MÉDICO PARA FERTILIDADE.
INEXISTÊNCIA DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL. INDEFERIMENTO DE
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEGUIMENTO NEGADO.
AGRAVO REGIMENTAL. NÃO PROVIMENTO. 1. O direito à saúde, constitucionalmente
assegurado, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e
de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação (art. 196, CF), não pode ser entendido com a elasticidade pretendida,
para autorizar, indistintamente, todo e qualquer tipo de tratamento, mormente quando, como no
caso, não há qualquer risco para a vida da agravante, que pretende dar sequência ao seu
tratamento de fertilização. (...) (AGA, DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO,
TRF1 - SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA:26/03/2012 PAGINA:187) Grifei
Ademais, ainda que se entenda o tratamento integral a casos de infertilidade como abrangido
pelas prestações inerentes ao direito social à saúde, este, a exemplo de todos os direitos, não é
absoluto. Assim, em se tratando de prestação não prevista, a alocação de recursos públicos para
custeio deste impõe escolhas administrativas, devido à impossibilidade de atendimento irrestrito,
no mais elevado padrão de alcance, a todos os pleitos supostamente abrangidos na satisfação do
direito à saúde.
Por todos os motivos expostos, entendo que o tratamento de casos de infertilidade mediante o
fornecimento de fármacos não previstos em listas do SUS não pode ser imposto aos réus,
situando-se ele dentre as prestações cuja prioridade deve ser avaliada pelos gestores públicos
quando da destinação de recursos na área da saúde.
Sendo assim, não resta a este Juízo outra alternativa senão julgar improcedente o pedido.
E, em face da improcedência do pedido, resta prejudicado o pleito de antecipação de tutela
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o art. 46 da Lei n.
9.099/95 não ofende o art. 93, IX, da Constituição Federal:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. DECISÃO
TURMÁRIA QUE REMETE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Não ofende o artigo 93, IX, da Constituição do Brasil
a decisão tomada por turma recursal que confirma a sentença por seus próprios fundamentos
nos termos do artigo 46 da Lei n. 9.099/95. 2. As alegações de desrespeito aos postulados da
legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos
limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, se dependentes de reexame prévio de
normas inferiores, podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao
texto da Constituição. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 749963 AgR, Relator(a):
Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 08/09/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009
PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-09 PP-02428, grifo nosso)
Impende destacar que '[...] o magistrado, ao analisar o tema
controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas
partes, mas, tão-somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o
deslinde do tema.' (STJ, REsp 717265/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2006, DJ 12/03/2007, p. 239)
Dessa forma, refuto todas as alegações que não tenham sido
expressamente rejeitadas nos autos, porquanto desnecessária sua análise para
chegar à conclusão exposta no julgado.
Outrossim, ficam prequestionados os dispositivos constitucionais
indicados, para fins do art. 102, III, da Constituição Federal. No que tange ao
prequestionamento de dispositivos infraconstitucionais, esclareço que, nos termos
da Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, é incabível a interposição de
recurso especial contra decisão proferida por órgão de segunda instância dos
Juizados Especiais. Portanto, não há razão para o prequestionamento de regras
infraconstitucionais.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários de
advogado, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do
art. 55 da Lei n. 9.099/95. Caso a parte autora seja beneficiária da gratuidade da
justiça, resta suspensa a exigibilidade das verbas sucumbenciais.
Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso da
parte autora.
Osório Avila Neto
Juiz Federal Relator
Documento eletrônico assinado por Osório Avila Neto, Juiz Federal Relator, na
forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução
TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do
documento está disponível no endereço eletrônico
http://www.jfrs.jus.br/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código
verificador 9631905v4 e, se solicitado, do código CRC FF2F3290.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a):
Osório Avila Neto
Data e Hora:
28/06/2013 19:27
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