01-Sinopse Direito empresarial 2ed estefânia

Capítulo 1
Introdução
do Direito
Empresarial
Sumário • 1. Breve histórico do Direito Empresarial –
2. A Empresa – 3. O Empresário: 3.1. Requisitos para
ser empresário; 3.2. Empresário individual – 4. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI
– 5. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte – 6.
Princípios do Direito Empresarial: 6.1. Princípio da Livre Iniciativa; 6.2. Princípio da Livre Concorrência; 6.3.
Princípio da Função Social da Empresa
1. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO EMPRESARIAL
Este ramo que hoje é conhecido por Direito Empresarial surgiu inicialmente para regular o comércio e, portanto, era chamado de Direito
Comercial.
Num momento remoto, mais precisamente na Idade Média, com
o surgimento das feiras mercantis, o mundo viu crescer uma nova atividade profissional, a do comerciante. Com o passar do tempo tais
profissionais começaram a sentir a necessidade de se organizarem e
o fizeram através de corporações dos mercadores. Foi aí que se falou pela primeira vez em um Direito Comercial cuja preocupação era
regulamentar o direito dos comerciantes. Ficou conhecida como fase
subjetiva do Direito Comercial.
Porém, principalmente em virtude dos estudiosos franceses, começou-se a perceber que o direito não poderia preocupar-se apenas com
a figura do comerciante e sim com a atividade comercial.
Surgiu então a Teoria dos Atos de Comércio na França, que dizia que
o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era apenas os
atos de comercializar, ou seja, comprar e vender. Com isso a preocupação não era apenas com o comerciante, mas sim com a sua atividade.
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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI
O Código de Napoleão de 1807 foi um marco importante para se implementar esta mudança de pensamento que deu início á era objetiva
do Direito Comercial.
Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito do
Direito Comercial de acordo com sua atividade e não ao fato de ele
estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do Direito Comercial era preciso praticar um ato de comércio, mas o que são atos
de comércio?
Esse foi o grande desafio da doutrina da época, pois não se conseguia precisar contornos bem definidos dessa atividade que servia de
base para caracterizar o objeto de regulamentação do Direito Comercial. Porém não faltaram tentativas, como as listas elaboradas pelos
tribunais de comércio e pelo próprio Código de Napoleão. Tendo em
vista a superação atual deste sistema, não há necessidade de aprofundarmos no estudo da conceituação dessas atividades classificadas
como atos de comércio.
Isto porque, principalmente com a evolução dos meios de produção, essa regulamentação somente do comércio começou a ficar insuficiente e o Direito Comercial não conseguia mais abarcar todas as
situações que necessitavam de regulamentação.
Surge então no direito italiano a teoria da empresa para suprir as
lacunas no direito comercial e ampliou significativamente o objeto de
estudo desse ramo jurídico. Agora o estudo será focado em toda a
atividade empresarial, toda a organização dos meios de produção, dos
serviços e também do ato de comercializar.
Se pensarmos de maneira bem simples, conseguiremos vislumbrar
que quando se pensa em atividade de comércio logo se lembra de lojas, shoppings centers, mercados, etc.; ao passo que, quando se pensa
em atividade empresária normalmente liga-se a indústrias, a fábricas,
a grandes conglomerados e também às lojas e aos mercados Isto demonstra que a ideia de empresa é mais abrangente e conseguiu se
adaptar melhor às novas realidades mercadológicas.
Percebe-se que a primeira noção de empresa possui um caráter
econômico, ligado tão somente à complexidade da organização dos
fatores de produção, mas a doutrina jurídica, principalmente através
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Introdução do Direito Empresarial
do autor italiano Alberto Asquini, criou contornos jurídicos a tal conceito
e revolucionou o Direito Comercial, como ainda era conhecido.
Alberto Asquini, no entendimento que a empresa é um conceito poliédrico, criou quatro perfis que ela pode se apresentar: a) o perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil objetivo; d) o perfil corporativo.
Perfis de Alberto Asquini
Subjetivo
Considera-se a organização econômica da empresa pelo
seu vértice, utilizando a expressão em sentido subjetivo,
como sinônima de empresário.
Funcional
A empresa é considerada como a atividade empreendedora determinada a um certo objetivo.
Objetivo
Utiliza-se o complexo patrimonial como o centro de atenção do conceito de empresa, sendo que poderá ser levada em consideração todos os tipos de bens.
Corporativo
Aqui a empresa é considerada como uma especial organização de pessoas, formada pelo empresário e prestadores de trabalho, seus colaboradores.
A primeira legislação que se filiou a esta nova Teoria foi o Código
Civil italiano de 1942, considerado o grande marco da transformação
desse ramo do direito que, aliás, passa a receber uma nova denominação: Direito Empresarial.
No Brasil, o Código Comercial de 1850 filiava-se claramente a teoria dos atos de comércio. A mudança começa com algumas legislações
extravagantes como a Lei de Sociedades Anônimas (Lei nº 6404/76) e
se concretizou com o Código Civil de 2002, que revogou quase todo o
Código Comercial, seguindo o modelo italiano, com a unificação da estrutura legislativa do Direito Civil e do Direito Empresarial. No decorrer
deste nosso estudo, cada um dos novos conceitos introduzidos pelo
atual Código Civil serão delineados.
Importante ressaltar que no ano de 2011 foi apresentado um projeto (PL nº 1572/11) para que o Brasil volte a ter um Código Comercial autônomo. Tal projeto foi elaborado pelo comercialista Fabio Ulhoa Coelho e apresentado pelo Deputado Vicente Cândido. A ideia é de unificar
algumas questões da legislação empresarial, retirando o tratamento do
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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI
Código Civil e adaptando-se ainda mais à Teoria da Empresa. Entre as
justificativas do projeto destaca-se:
“A Constituição Federal considera o direito comercial como
área distinta do direito civil (art. 22, I). Revela-se, assim, mais
compatível com a ordem constitucional a existência de um Código próprio para o direito comercial, e não a inclusão da
matéria desta área jurídica no bojo do Código Civil. (...) Três,
assim, são os principais objetivos da propositura. Em primeiro lugar, reunir num único diploma legal, com sistematicidade
e técnica, os princípios e regras próprios do direito comercial. (...) O segundo objetivo consiste em simplificar as normas
sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos empresários brasileiros. (...) O terceiro principal objetivo da propositura diz respeito à superação de lamentáveis lacunas na
ordem jurídica nacional, entre as quais avulta a inexistência de
preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficácia e executividade à documentação eletrônica, possibilitando
ao empresário brasileiro que elimine toneladas de papel. (...)
Com este projeto, pretende-se dotar o direito brasileiro de
normas sistemáticas modernas e adequadas ao atual momento, de extraordinária vitalidade, da economia brasileira, contribuindo para a criação de um ambiente propício à segurança
jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, indispensáveis
à atração de investimentos, desenvolvimento das micro e pequenas empresas, aumento da competitividade dos negócios
brasileiros e desenvolvimento nacional, em proveito de todos
os brasileiros.”1
Tal projeto encontra-se em tramitação na Câmara, mas certamente
ainda terá um longo caminho a percorrer. Isto porque sua aprovação
está sendo alvo de divisão de opiniões entre doutrinadores. Enquanto
alguns acreditam que o novo Código trará mudanças importantes e
modernização ao Direito Empresarial, outros entendem ser muito cedo
para se implementar mais mudanças neste ramo jurídico que já foi tão
alterado há menos de 10 anos. Algumas mudanças já vêm sendo implementadas, mas por legislações esparsas.
1. Justificativas do PL 1572/11 disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
fichadetramitacao?idProposicao=508884.
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Introdução do Direito Empresarial
Fases do Direito Empresarial
1ª
2ª
Surgimento da Teoria
dos Atos de Comércio
Estudo focado apenas que passa a focar o esna figura do comercian- tudo nos atos que eram
te. Conhecida como era praticados pelos comerciantes e não apenas na
subjetiva.
sua figura. Conhecida
como era objetiva.
3ª
Surgimento da Teoria
da Empresa. Muda
completamente a linha
de pensamento, ampliando o estudo para a
empresa e não apenas
o comércio. Muda-se
inclusive a nomenclatura do ramo jurídico.
 Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No Concurso da Magistratura/MG/2012, organizado pela EJEF, o tema foi
abordado com o seguinte enunciado: “Com a vigência do Novo Código
Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu
a transição para a”. A afirmativa correta era a que tinha o texto: “teoria
da empresa de matriz italiana.”
2. A EMPRESA
O principal conceito para se falar no Direito Empresarial moderno
passou a ser, portanto, a empresa, cuja definição ainda necessita de
certos contornos.
A partir do Código Civil de 2002, empresa passou a significar a atividade econômica, negocial, que ocorre de forma organizada voltada
para a produção ou circulação de bens ou serviços.
Diferencia-se, desta forma, o conceito de empresa do de empresário, do de sociedade empresária e do de estabelecimento empresarial, que na linguagem coloquial são usados todos como significado de
empresa. Porém, tecnicamente a expressão empresa somente pode
ser utilizada para definir a atividade “econômica organizada para a
produção ou circulação de bens ou serviços”
Empresa  Atividade Organizada
O Código Civil, no seu art. 966, trouxe o conceito de empresa dentro
do conceito de empresário, mas não é uma definição muito precisa já
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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI
que toda atividade negocial é organizada e busca colocar em circulação
bens ou serviços.
Desta forma, inicialmente, para diferenciar a atividade empresária
das demais atividades econômicas, é preciso esclarecer o que seja o
elemento organização que foi estipulado no conceito. Esta organização
se refere à estrutura empresarial, com a existência de um complexo de
bens organizados, em que as tarefas para desempenhar a atividade
fim sejam separadas em funções específicas, criando uma atuação capaz de produzir e circular riquezas. Tal elemento se opõe ao trabalho
individualizado, meramente pessoal, ainda que ele tenha o objetivo de
circular bens ou serviços. Assim, por exemplo, um taxista que pratica o
seu serviço de transporte apenas com seu táxi e somente ele organiza
as contas, as receitas e despesas, não se pode colocar tal atividade
como empresa. Porém se uma pessoa é dona de, digamos, 3 táxis,
contrata motoristas para prestar os serviços, organiza horários, contas;
esta atividade entrará na organização que caracteriza a empresa.
Não nos esqueçamos de que também há que se falar em atividade
econômica, ou seja, a atividade é uma busca por lucratividade. Aquele
que inicia a prática de uma atividade empresária, o faz para angariar
lucros.
 Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No certame da Magistratura/PI/2012, de responsabilidade do CESPE, o
enunciado perguntava qual o significado de empresa, de acordo com o
Código Civil de 2002 e alternativa correta era: “uma atividade organizada
com o fito da obtenção de lucros.” Apesar de ser uma conceituação simplista, é a alternativa que melhor se enquadrou como empresa.
Porém, não foi apenas do requisito da organização que o legislador brasileiro utilizou-se para conceituar a atividade empresária,
pois quando o elemento pessoal da atividade prevalece também
estará excluída a ideia de empresa. Diz-se isso de determinadas
iniciativas em que o mais importante são as características do profissional que a realiza, o que acaba por descaracterizar a estrutura
empresarial.
Assim, para complementar o conceito de empresa, é preciso observar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil que diz quais as
atividades não são consideradas empresárias.
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Introdução do Direito Empresarial
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce
profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Portanto, as atividades intelectuais, de natureza científica (médicos,
cientistas), literárias (escritores, advogados) ou artísticas (músicos, atores) não são consideradas como empresárias.
 Importante
Mesmo existindo atividade econômica e a organização, as atividades de
natureza intelectual não são consideradas atividades empresárias. Segue-se o conceito que vai além da ideia econômica de empresa e adota-se
uma teoria jurídica da empresa.
 Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Dentro do tema das atividades que não são consideradas como empresa
e utilizando-se do exemplo mais comum, na prova para Titular de Serviços
de Notas do TJ/RN/2012, organizado pelo IESES o enunciado pedia para marcar a alternativa incorreta que era: “O médico que presta seus serviços é
empresário, pois, mesmo que não exerça uma atividade organizada com a
contratação de colaboradores, exerce tal atividade de forma profissional.”
A atividade médica pura e simples não é empresária e então ele não será
empresário.
Existe apenas uma possibilidade de essas atividades serem consideradas como empresárias que é a ressalva final do dispositivo, ou
seja, quando a atividade constituir elemento de empresa.
Mas o grande problema é definir o que seja esse elemento de
empresa que fará com que as atividades intelectuais possam ser empresárias. Alguns autores partem para o lado econômico e dizem que
este elemento empresarial está na complexidade da organização da
atividade intelectual, ou seja, a partir do porte do negócio. Assim, dois
médicos que têm um consultório em conjunto não seriam empresários,
mas se esse consultório começar a ganhar outro porte, com a participação de mais médicos, com um número maior de funcionários, passaria
a ter o elemento de empresa. Entretanto o entendimento que vem prevalecendo é o de que este elemento seria caracterizado pela existência
de outras atividades sendo praticadas em complemento à atividade
intelectual. Na clínica médica do exemplo anterior, a atividade seria
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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI
empresária quando junto com a atividade dos médicos fossem oferecidos exames, serviços de enfermagem, estética, dentre outros.
Filiando-se ao primeiro posicionamento temos autores como Fábio
Ulhoa Coelho e Ricardo Fiuza e sustentando o segundo encontram-se
Sylvio Marcondes e Alfredo Assis de Gonçalves Neto. Cada um desses
autores citados cria determinadas nuances para explicar o elemento de
empresa, sempre seguindo as tendências explanadas anteriormente.
ELEMENTO DE EMPRESA
1ª corrente
2ª corrente
baseia-se na estrutura organizacional. Se tiver complexidade, haverá
elemento de empresa.
baseia-se da existência de outras
atividades junto à atividade intelectual. Somente havendo outras
atividades que terá elemento de
empresa.
 Importante
Na jurisprudência, a questão da definição do que seja elemento de empresa ganha importância na questão tributária. Isto porque o art. 9º, §§
1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68 dá tratamento diferenciado para pagamento do ISS às atividades não empresárias, ou seja, se ficar configurada a
existência do elemento de empresa, não haverá o benefício. O STJ vem
entendendo, como no REsp 1028086/RO, publicado em 15 de dezembro
de 2011, que o elemento de empresa se caracteriza pela complexidade
na organização.
 Como esse assunto foi cobrado em concurso?
No exame organizado pela FCC para Procurador do TCE/BA/2011 a alternativa correta a ser assinalada afirmava “Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
mesmo que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que
o exercício da profissão constitua elemento de empresa.”
3. O EMPRESÁRIO
De acordo com o já analisado art. 966 do Código Civil, será empresário aquele que pratica atividade empresária. Esta é uma definição
material do conceito de empresário, sendo ele o sujeito de direitos e
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Introdução do Direito Empresarial
obrigações que exerce a atividade econômica organizada para a circulação de bens ou serviços, sem ser atividade intelectual.
Essa atuação deve ocorrer de forma profissional, ou seja, o empresário tem que exercer a atividade com habitualidade, não entrando neste conceito aquele que esporadicamente praticou uma
atividade empresária, como por exemplo, uma pessoa que vende
seu próprio carro, mas não tem como cotidiano a prática de venda
de automóveis.
Neste diapasão é importante que se corrija uma visão coloquial da
expressão empresário que cotidianamente é usada como sinônimo de
empreendedor, ou seja, qualquer pessoa que possua ou realize investimentos. Sendo assim, nem todo sócio ou acionista de uma sociedade
será empresário. Somente o será se possuir cargo de administração e
efetivamente participar da organização da atividade.
Quando se tem sociedade, os empresários serão os administradores e a própria pessoa jurídica que é quem efetivamente organiza a
atividade.
A empresa, portanto, pode ser exercida em sociedade (através das
sociedades empresárias) ou individualmente (através do empresário
individual e da empresa individual de responsabilidade limitada).
 Importante
Não se pode confundir mais o conceito de empresário com o de investidor, desta forma, o fato de ser sócio de uma sociedade não faz com que
a pessoa seja considerada empresária. Para sê-lo precisará participar
efetivamente da organização da atividade empresária.
O legislador brasileiro optou pelo conceito material de empresário,
tendo em vista que, o já analisado art. 966, não exige o registro para
que alguém seja caracterizado como tal.
O art. 967 do Código Civil exige que o empresário se registre na Junta Comercial antes do início da atividade e em virtude desta previsão
há quem defensa que o conceito seria formal, já que todo empresário
deve se registrar.
Este não é o entendimento correto. Uma vez que alguém organize
atividade empresária, será considerada empresário. Se não se registrar será um empresário irregular, mas não deixará de sê-lo.
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ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI
 Como esse assunto foi cobrado em concurso?
Esse é o entendimento seguido pelas bancas, como ocorreu no exame
organizado pelo TRT da 24ª região em 2012 em prova da magistratura do
Trabalho. A questão pedia para marcar o que caracteriza o empresário e
a resposta era: “Pelo exercício profissional de atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou de serviços.” Dentre as
alternativas erradas tinha a que dizia: “Pelo registro na Junta Comercial.”
3.1. Requisitos para ser empresário
Dois são os requisitos para que seja possível se inscrever como
empresário individual: capacidade e ausência de impedimento.
Na interpretação conjunta do art. 972 do Código Civil com o art. 974,
conclui-se que para requerer a inscrição como empresário, é necessário ter plena capacidade civil. Não é possível requerer a inscrição por
representante ou assistente.
A atividade empresarial poderá, entretanto, ser continuada, através de representante ou assistente, quando ocorrer incapacidade superveniente. Esta incapacidade superveniente poderá ocorrer quando o próprio empresário passa por um processo de interdição e é
declarado incapaz ou quando ele falece e seu(s) herdeiro(s) é(são)
incapaz(es). Em qualquer dos casos, a continuação da atividade dependerá de autorização judicial e os bens que o incapaz possuía antes
de interdição ou da sucessão não poderão ser penhorados para o
pagamento de dívidas decorrentes da atividade.
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por
ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
As duas hipóteses de continuação do empresário incapaz são taxativas, não comportando interpretações extensivas. Por exemplo, não
pode, ao argumento da continuidade, o empresário capaz transferir
em vida seu registro para seu filho menor de idade, pois tal hipótese
não está prevista no art. 974.
 Importante
Não há possibilidade de o incapaz iniciar atividade empresária. Ele apenas
pode continuar, nas hipóteses taxativas do art. 974 do Código Civil, quais
sejam, em caso de incapacidade superveniente ou em caso de receber a
atividade por herança.
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