garantia do emprego ao trabalhador portador do vírus hiv

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
GARANTIA DO EMPREGO AO TRABALHADOR PORTADOR
DO VÍRUS HIV PELO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
LEONARY BRIANNA ANACLETO
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA
PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ, SC, novembro de 2010.
___________________________________________
Professor (a) Orientador (a):
Solange Lúcia Heck Kool
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
GARANTIA DO EMPREGO AO TRABALHADOR PORTADOR
DO VÍRUS HIV PELO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA
LEONARY BRIANNA ANACLETO
Monografia submetida à Universidade do
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito
parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito.
Orientadora: Professora Solange Lucia Heck Kool
Itajaí, SC, Novembro de 2010.
AGRADECIMENTO
Em primeiro lugar agradeço a Deus, onde pra ele
tudo é possível. A minha família, ao meu namorado,
que acreditaram no meu sonho, e me incentivaram
para torná-lo possível, e aos meus amigos que
compartilharam momentos especiais da minha vida.
Em especial, a minha querida orientadora, que eu
tanto admiro, pois com muita paciência,
generosidade e dedicação, me ajudou a elaborar
este trabalho.
DEDICATÓRIA
Dedico às pessoas que passaram esses cinco anos
da minha vida, compartilhando ao meu lado, minhas
alegrias, tristezas, ansiedades e realizações.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí ,SC, Novembro de 2010
Leonary Brianna Anacleto
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Leonary Brianna Anacleto, sob o título A
Garantia do Emprego ao trabalhador portador do vírus HIV pelo princípio da
dignidade da pessoa humana, foi submetida, em novembro de 2010, à banca
examinadora composta pelo seguinte professor (a): Mareli Calza Hermann, e
aprovada com a nota [
](
).
Itajaí,SC, novembro de 2010
Solange Lucia Heck Kool
Orientador e Presidente da Banca
Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO..........................................................................................VIII
INTRODUÇÃO .................................................................................... 9
CAPÍTULO 1 ..................................................................................... 11
DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................ 11
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS............................. 11
1.1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 14
1.2 DIREITO SOCIAL ........................................................................................... 16
1.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .................................... 20
1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ......................................................................... 23
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 30
CONTRATO DE TRABALHO E GARANTIA DE EMPREGO ........... 30
2.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO ............................................... 30
2.1.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO................................ 36
2.1.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO................................................... 37
2.2 ESTABILIDADE NO EMPREGO .................................................................... 39
2.3 GARANTIA DE EMPREGO ............................................................................ 42
2.3.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ................ 43
2.3.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO ESTÁVEL45
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 48
GARANTIA DE EMPREGO AO PORTADOR DO VÍRUS HIV .......... 48
vii
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A AIDS E O VÍRUS HIV ..................... 48
3.2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV, E O
DOENTE DE AIDS ............................................................................................... 49
3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA O PORTADOR DO VÍRUS HIV ........................ 51
3.4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA .................................................................. 55
3.5 ALGUMAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS ACERCA DO PORTADOR DO
VÍRUS HIV, E O DOENTE DE AIDS .................................................................... 57
3.6 GARANTIA DO EMPREGO AOS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS
HIV E DA AIDS..................................................................................................... 58
3.7 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO
BÁSICO PARA A REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO ..................................... 60
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 66
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ........................................... 69
ANEXOS ........................................................................................... 73
RESUMO
O referido trabalho tem como finalidade, garantir a existência
de emprego para o empregado portador do vírus HIV, sob o princípio da dignidade
da pessoa humana. O princípio citado esta previsto na Constituição da República
Federativa do Brasil, que tem por objetivo proteger e garantir a todos, uma vida
digna. Os princípios apontados também são da igualdade e o da não-discriminação.
O tema proposto tem como o seu fundamento, análise de decisões de Tribunais
trabalhistas brasileiros, que tem como o principal o Tribunal Regional do Trabalho,
também previsto na Constituição Federativa do Brasil, Consolidação das Leis do
trabalho, fundamentos legais relativo à relação, garantia de emprego, reintegração,
enfim, que permitem o reconhecimento da garantia de emprego para portadores do
HIV. O presente trabalho tem como objetivo demonstrar o cabimento da reintegração
nos casos de dispensa imotivada do empregado portador do vírus HIV, que neste
sentido, tem como fundamentos jurídicos os princípios constitucionais.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia buscará a possibilidade da existência
da garantia do emprego ao empregado portador do vírus HIV, quais os fundamentos
no ordenamento jurídico brasileiro, e em especial quais os princípios que podem dar
suporte à referida garantia.
A garantia de emprego ao portador do vírus HIV está
relacionado com o modo de pensar de uma sociedade, onde a AIDS, tornou-se uma
epidemia, acompanhada de preconceito e discriminação. Esta sociedade de acordo
com o ordenamento jurídico deverá discutir maneiras para amparar o portador do
vírus HIV, e o doente de AIDS, assim tendo uma qualidade de vida mais digna e um
convívio em sociedade mais harmonioso. Os portadores do vírus merecem a
solidariedade e o respeito de seus familiares, e também da sociedade. Quando se
conhece a condição de portador do vírus, a vida pessoal do ser humano sofre um
grande “alvoroço”, e assim iniciam processos de discriminação que atingem o
portador do vírus HIV na sua profissão e na sua família.
O referido trabalho tem como objetivo, frente ao princípio da
dignidade da pessoa humana se é possível garantir ao empregado portador do vírus
HIV a garantia de emprego e, assim, identificar se a dispensa sem justa causa do
empregado portador do vírus HIV fere tal princípio, e verificar quais são os requisitos
a serem atendidos para que o trabalhador possua essa proteção, lembrando que o
trabalhador portador do vírus HIV, precisa trabalhar. Neste caso existe possibilidade
da aplicação do instituto da estabilidade como forma de combate à discriminação e à
proteção da dignidade humana. Analisar-se-á as decisões dos tribunais que
determinam a reintegração de empregados portadores do vírus HIV despedidos sem
justa causa.
Para tanto, o Capítulo 1, tratar-se-á sobre a origem do direito
fundamental, conceito, direitos sociais, o princípio da igualdade, finalizando com o
princípio da não-discriminação, sendo que este é fundamental na relação
empregatícia do trabalhador portador do vírus HIV.
10
No Capítulo 2, tratar-se-á de questões no âmbito do direito do
trabalho, que surgiu para harmonizar as relações de trabalho e que, hoje cada vez
mais, identifica-se com os direitos humanos do trabalhador, juntamente com os
elementos a ele ligados, que são os contratos de trabalho, e os sujeitos da relação
empregatícia; tratar-se-á também a dispensa arbitrária e sem justa causa, o remédio
jurídico da reintegração, e por fim a extinção do contrato de trabalho.
No Capítulo 3, buscar-se-á as noções básicas sobre o vírus
HIV, que devido a sua complexidade sob o ângulo puramente científico, a medicina
cada dia mais, desmistifica o quadro clínico do portador do vírus HIV e do doente de
AIDS, bem como muito se tem avançado na conquista de vida social normal para
eles. Tratar-se-á também da legislação estrangeira e nacional relativas aos
portadores do HIV, analisar-se-ão os fundamentos da discriminação contra o
portador do vírus HIV, função social e legitimidade de direitos, garantia de emprego
aos empregados portadores do vírus HIV despedidos sem justa causa, tais como a
despedida discriminatória. Finalizar-se-á com a dignidade da pessoa humana como
fundamento básico para a reintegração do empregado, com base em julgados de
tribunais trabalhistas brasileiros.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
A possibilidade da garantia de emprego ao portador do vírus
HIV, e a segunda hipótese, frente ao Princípio da dignidade da pessoa humana, é
possível garantir ao empregado portador do vírus HIV a garantia de emprego.
Assim, resta caracterizada a relevância social da pesquisa,
bem como sua contribuição à ciência jurídica.
As categorias fundamentais para a monografia, bem como os
seus conceitos operacionais serão apresentados no decorrer do presente trabalho.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que foi utilizado
o Método dedutivo, e para a elaboração do trabalho, utilizaram-se a pesquisa
bibliográfica e jurisprudencial.
11
CAPÍTULO 1
DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 ORIGEM HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A origem dos direitos fundamentais sustentado por José
1
Cretella Junior é que:
[...] seria desde 1789, com a proteção dos direitos do homem e do
cidadão onde ficou vinculada à existência de uma Constituição. Sem
esta, não haveria garantias desses direitos. Ao contrário, se a
Constituição os explicita e lhes dá garantia, a tranqüilidade da
sociedade é fato consumado.
Desde a Revolução de 1789 as declarações de direitos são um
dos traços do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho2:
A opressão absolutista foi à causa próxima do surgimento das
Declarações de Direitos Humanos. Destas a primeira foi a do Estado
da Virgínia, votada em junho de 1776, que serviu de modelo para as
demais na América do Norte embora a mais conhecida e influente
seja a dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Conforme o que foi mencionado o de direito fundamental, às
Declarações de Direito de Virgínia e à Declaração dos Direitos do homem e do
Cidadão, para este autor o mais conhecido e influente seria a Declaração dos
Direitos do homem e do Cidadão, que serviu de parâmetro na América do Norte3.
Na mesma linha de raciocínio dos direitos fundamentais, Celso
4
Ribeiro Bastos ensina:
[...] que as liberdades públicas têm hoje uma configuração muito
mais complexa do que nos fins do século XVIII. Já se viu como o
1
CRETELLA JUNIOR, José. Elementos de direito constitucional. 4º ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 202.
2
FERREIRA, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25º ed. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 281.
3
FERREIRA, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 25º ed. São Paulo: Saraiva,
1999, p. 281.
4
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo:Celso Bastos editora, 2002.
p. 312.
12
liberalismo procurou assegurar uma liberdade contra o Estado,
garantindo a vida e o direito de locomoção, de expressão do
pensamento e de propriedade.
Nas palavras de Paulo Márcio Cruz5 “[...] o reconhecimento e
garantia de um conjunto de direitos do homem, considerados como fundamentais, foi
elemento caracterizador do próprio constitucionalismo, desde sua origem.”
A teoria dos direitos fundamentais distingue direitos de 1ª, 2ª e
3ª geração, lembra Celso Lafer6, que desenvolve assim o tema: os direitos de 1ª
geração constituem herança liberal.
São os direitos civis e políticos de 1ª geração:
a) direitos de garantia, que são as liberdades públicas, de cunho
individualista: a liberdade de expressão e de pensamento, por
exemplo;
b) direitos individuais exercidos coletivamente: liberdades de
associação: formação de partidos, sindicatos, direito de greve, por
exemplo.7
Neste mesmo sentido é o entendimento de Paulo Bonavides8
que:
[...] os direitos de 1ª geração são os direitos de liberdade, os
primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a
saber, os direitos civis e políticos, que em grande parte
correspondem por um prisma histórico, aquela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente[...].
Para Maximillianus Cláudio Américo Fuhrer9 os direitos civis e
políticos de “[...] 1ª geração refere-se à liberdade do indivíduo em relação ao Estado,
com a contenção do arbítrio estatal e o respeito aos direitos civis e políticos do
cidadão.”
5
CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional. Curitiba: Juruá, 2001, p 205.
LAFER,Celso, “Direitos humanos e democracia: no plano interno e internacional”, em
“Desafios: ética e política”, São Paulo: Ed. Siciliano, 1995. p. 201.
7
LAFER,Celso, “Direitos humanos e democracia: no plano interno e internacional”, em
“Desafios: ética e política”.São Paulo: Ed. Siciliano, 1995. p. 201,202.
8
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5º ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p. 503.
9
FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo:
Malheiros Editores Ltda. 2001. p. 64.
6
13
O direito fundamental de 2ª geração leciona José Afonso da
10
Silva :
[...] prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou
indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que
possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos
que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.
São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.
Paulo Bonavides11 também estabelece conceito à respeito do
direito de 2ª geração:
São os direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos
coletivos ou de coletividades, introduzidas no constitucionalismo das
distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra
da ideologia e da reflexão antibilateral [..].
Maximillianus Cláudio Américo Fuhrer12 refere-se ao direito
fundamental de 2ª geração “[...] como direitos sociais, econômicos e culturais, com o
compromisso do Estado de promover o bem-estar social.”
Quanto aos direitos fundamentais de 3ª geração, o autor13
supra mencionado assim preleciona: “[...] parece dirigir-se à proteção de direitos
coletivos e difusos, como o meio ambiente, a paz, os direitos do consumidor, a
qualidade de vida.”
Norberto Bobbio14 leciona que:
[...] os direitos de 3ª geração, como se tratando, sobretudo, de
direitos cujos sujeitos não são os indivíduos, mas sim, os grupos de
indivíduos, grupos humanos como a família, o povo, a nação e a
própria humanidade.
Conforme ensinamento do autor supra citado, os direitos de 3ª
geração seria um direito mais abrangente, e não seria um direito individualista e sim,
para grupos. Um dos exemplos que o Doutrinador trouxe é o do grupo familiar.
10
SILVA,José Afonso da, Direito constitucional positivo. 15º ed. São Paulo: Malheiros. 1998. p.
289,290.
11
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 5º ed. São Paulo: Malheiros. 2000.p. 518.
12
FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo:
Malherios Editores Ltda. 2001. p. 64.
13
FUHRER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de direito constitucional. 3º ed. São Paulo:
Malherios Editores Ltda. 2001. p. 65.
14
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.p 240.
14
1.1.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Os Direitos Fundamentais estão inseridos dentro daquilo que o
Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os
princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica. Como ensina
José Joaquim Gomes Canotilho15:
Existe um corte no marco histórico no processo de desenvolvimento
da idéia de direitos fundamentais, que conduziu a uma separação
absoluta entre duas épocas: uma,anterior à Declaração de Direitos
de Virgínia (12-6-1776) e à Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão (26-8-1789), caracterizada por uma falta de bom senso em
relação à idéia dos direitos do homem; outra, posterior a esses
documentos,
fundamentalmente
marcada
pela
chamada
constitucionalização ou positivação dos direitos do homem nos
documentos constitucionais.
Essa Declaração de Direitos de Virgínia que o autor16 se refere,
seria para ele, o reconhecimento de direitos inatos de toda a pessoa humana e o
princípio de que todo poder emana do povo. Já a Declaração dos Direitos do homem
e do Cidadão foi um privilégio do povo contra qualquer governo na terra.
Adentrando o conceito de Direito fundamental, José Afonso da
Silva
17
leciona que:
[...] vem com a ampliação e transformação no evolver histórico onde
dificulta definir um conceito sintético e preciso, assim para ele
existem várias expressões no sentido de designá-los, tais como:
direitos naturais, direitos humanos, direitos individuais, direitos
públicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades públicas e
direitos fundamentais do homem.
Para este mesmo autor,18 “[...] a expressão mais correta a ser
empregada seria os direitos fundamentais do homem, onde todos, por igual, devem
ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados”.
15
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed.
Coimbra: Almedina, 1998.p. 350.
16
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed.
Coimbra: Almedina, 1998.p. 350.
17
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. Malheiros: São
Paulo.2006. p. 175.
18
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. Malheiros: São
Paulo.2006. p. 178.
15
Os
direitos
fundamentais
se
distinguem
dos
direitos
constitucionais e princípios do direito do trabalho. Amauri Mascaro do Nascimento19
afirma “[...] que no direito comum, os direitos fundamentais acompanharam a
valorização dos direitos humanos na experiência jurídica e cultural dos povos,
traduzindo-se em garantias do cidadão perante o Estado.”
Ingo Wolfgang Sarlet20 ensina que:
Os direitos fundamentais equivalem a vínculos substanciais que
condicionam a validade substancial das normas produzidas no
âmbito estatal, ao mesmo tempo em que expressam os fins últimos
que norteiam o moderno Estado constitucional de direito.
Pode-se dizer que o direito fundamental seria a denominação
genérica dos direitos humanos universais e dos direitos dos cidadãos nacionais.21
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho,22 os direitos
previstos
na
Constituição
Federativa
do
Brasil
designam-se
em
direitos
fundamentais meramente constitucionais, que são enunciados e protegidos por
normas com valor constitucional formal.
Erival da Silva Oliveira23 entende que
[...] os direitos fundamentais correspondem às normas que
possibilitam as condições mínimas para a convivência em
sociedade, estabelecendo direitos e limitações aos particulares e ao
Estado.
Conforme verifica o ensinamento do autor citado, os direitos
fundamentais são as condições mínimas para sobreviver, o que seria as condições
de ter um lar, de se alimentar, direito à educação, à saúde, enfim de ter uma
convivência em sociedade.
19
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva,
2009.p. 477, 478.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4º ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 69.
21
LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p.
56.
22
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2º ed.
Coimbra: Almedina, 1998, p. 379
23
OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. São Paulo: Premier Máxima, 2006.p. 99.
16
José Joaquim Gomes Canotilho24 explica a importância de
distinguir direitos dos homens, ou seja, direitos humanos e direitos fundamentais.
Afirma que, enquanto os direitos humanos têm aspectos jusnaturalista e universal,
ou seja, são válidos para todos os povos em qualquer tempo, os direitos
fundamentais são delimitados, na medida em que dependem de previsão jurídica de
um Estado.
1.2 DIREITO SOCIAL
Os direitos sociais apresentam-se previsões legais com o
poder de tornar o Estado devedor de prestações, de ações matérias, capazes de
garantir à população, em especial os fragilizados, igualdade e bem estar – social.
Assim num Estado social de direito, os direitos fundamentais sociais são “liberdades
positivas”, que impelem o Estado a garantir aos cidadãos condições de igualdade,
sendo assim, portanto, direitos positivos tendentes a proteger o princípio da
igualdade.25
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
Cavalcante26 lecionam que: “O homem é parte integrante do social, sendo que a
sociedade possui obrigações para com ele, logo, o direito social teria como escopo a
proteção dos hipossuficientes.”
Sergio Pinto Martins27 afirma que:
[...] a denominação de direito social origina-se da idéia da própria
da questão social, que o direito social se destinaria à proteção dos
hipossuficientes,abrangendo não só questões de direito do trabalho,
mas também de direito coletivo, assistencial e previdenciário, onde
coloca o direito social em razão da prevalência do interesse coletivo
sobre o individual, como apregoado na Revolução Francesa.
Para este autor, o direito social originou-se da própria questão
social, que coloca o direito social em razão da prevalência do interesse coletivo
sobre o individual.
24
CANOTLINHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria na constituição. 6º ed.
Coimbra: Almedina, 2002.p. 377.
25
BESTER,Gisela Maria. Direito constitucional. São Paulo:Atlas. 2005. p. 592.
26
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 14.
27
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 25º ed. São Paulo: Atlas, 2006.p 407.
17
Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet,28 os direitos sociais:
[...] constituem exigência inarredável do exercício efetivo das
liberdades e garantia da igualdade de chances, inerente à noção de
uma democracia e um estado de direito de conteúdo não
meramente formal, mas sim, guiado pelo valor da justiça material.
O Direito Social para o referido autor29 está ao lado do direito
público e do direito privado, como terceiro gênero da enciclopédia jurídica. Que para
seus adeptos do direito, a fundamentação básico seria em relação ao direito
individual de origem romana liberal clássica.
Os direitos sociais relativos ao trabalhador, segundo José
Afonso da Silva,30 são de duas espécies:
a) os direitos dos trabalhadores em suas relações individuais de
trabalho: Constituição da República Federativa do Brasil, art. 7º;
b) os direitos coletivos dos trabalhadores: Constituição da República
Federativa do Brasil, artigos. 9º ao 11º.
A
Constituição
da
República
Federativa
do
Brasil31
estabelece que:
Artigo 6º
São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e
à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
A amplitude deste artigo deixa claro que os direitos sociais são
os direitos mínimos para ter uma vida digna.
Os direitos sociais são classificados na visão de José Afonso
da Silva,32 como direitos sociais do homem, como produtor e também como
consumidor, assim tendo a liberdade do direito de greve, onde o trabalhador
determina as condições de seu trabalho, assim podendo cooperar na gestão da
28
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4º ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004. p. 71,72.
29
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 103.
30
SILVA,José Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 19º ed. Paulo: Malheiros. 2001,
p. 314.
31
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33.ed. Saraiva, 2004.
32
SILVA,José Afonso da.Direito constitucional positivo.15º ed. São Paulo:Malheiros.1998.p. 287.
18
empresa e o direito de obter o emprego. Já com relação à segunda classificação, os
direitos sociais do homem consumidor seria o direito à saúde, à segurança social, o
igual acesso das crianças e adultos à instrução, à formação profissional e também à
cultura e garantia ao desenvolvimento da família, onde está seria a principal questão
social.
A classificação de que se vale, entretanto, para o referido
autor33 é esta:
a) direitos sociais relativos ao trabalhador;
b) direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os direitos
à saúde, à previdência e assistência social;
c) direitos sociais relativos à educação e à cultura;
d) direito social relativo à família, criança, adolescente e idoso;
e) direitos sociais relativos ao meio ambiente.
O Direito Social sustentado por Amauri Mascaro Nascimento34
é “[...] uma descritiva de direito social, mostrando que sua função é a integração
objetiva de uma totalidade, o fundamento da sua força obrigatória, é a
regulamentação da vida interior do todo.”
Para Francisco Meton de Lima,35 direitos sociais são usados
como expressão que extravasa os direitos do trabalhador, como exemplo o direito à
moradia, à educação. Enquanto os direitos de liberdade correspondem para o
referido autor ao primeiro postulado da Revolução Francesa, os sociais ligam-se ao
segundo que seria a igualdade. Pelos primeiros, a pessoa exige que o Estado
abstenha-se de interferir, salvo para assegurar o exercício do direito, já com relação
ao segundo, a pessoa exige intervenção do Estado, no sentido de assegurar-lhe
vida digna.
Erival da Silva Oliveira36 afirma que:
[...] os direitos sociais vinculam-se a realizações proporcionadas
pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas
33
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19º ed. São Paulo: Malheiros.
2001.p. 315.
34
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva,
2009.p183.
35
LIMA, Francisco Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 42.
36
OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. 5º ed. São Paulo: Premier Máxima, 2006. p 145.
19
constitucionais que possibilitam melhores condições de vida aos
mais fracos, buscando a igualização de situações sociais desiguais.
Os direitos sociais relativos à seguridade, compreendendo os
direitos à saúde, à previdência e assistência social, estão no título da Ordem Social,
artigos 193 e seguintes da Constituição da República Federativa do Brasil.37
Os direitos sociais relativos à educação e à cultura embasamse em diversos dispositivos da Constituição da República Federativa do Brasil38,
artigos 5º, IX, 23, III a V, 24, VII a IX, 30, IX,e também nos artigos 205 a 217 da
referida Constituição.
Leciona Vital Moreira39, que:
[...] aquilo que se denomina ordem constitucional da cultura, ou
constituição cultural, é constituída pelo conjunto de normas que
contêm referências culturais e disposições consubstanciadoras dos
direitos sociais relativos à educação e a cultura.
Para este autor, os direitos sociais nada mais são, do que
garantias estabelecidas às pessoas para proteção de suas necessidades básicas,
visando a garantir uma vida com o mínimo de dignidade.
O direito social assume lugar de relevo, e está relacionado com
o direito extra-estatal formado por grupos socais, cujo exemplo mais eloqüente é a
convenção coletiva de trabalho. Esse direito coexiste com o de origem estatal,
configurando a multiplicidade de esferas jurídicas no plano social.40
Caracterizado o direito social como direito subjetivo de exigir do
Estado uma prestação, tendo assim o sujeito passivo dos direitos sociais será o
Estado, apresentando como personificação de toda sociedade, sendo, em última
instância, apenas representante de toda coletividade social, desta forma garante a
37
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004.
38
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33.ed. Saraiva, 2004.
39
MOREIRA,Vital. Constituição da República portuguesa anotada, 3º ed. São Paulo:Coimbra,
1994,p. 361.
40
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 104.
20
efetividade destes direitos previstos na Constituição da República Federativa do
Brasil.41
1.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A dignidade da pessoa humana recebeu maior atenção após
os abusos cometidos na Segunda Guerra Mundial. A constitucionalização desse
valor da pessoa com fim em si mesma ocorreu como reação às praticas desumanas
deste período. 42
Após a Segunda Guerra Mundial houve uma mudança radical
no direito internacional, quando passou a ter como meta a proteção do ser humano
através da criação de um “sistema normativo internacional de proteção dos direitos
humanos”, como também no Direito Constitucional das democracias ocidentais, que
tiveram suas bases reformuladas, tendo como objetivo proteger os princípios que
cada país determinou como fundamentais, tendo como o principal, o princípio da
dignidade da pessoa humana.43
As diferenciações devem ser reguladas e colocadas de acordo
com a noção de dignidade humana. O conceito de Ingo Wolfgang Sarlet44 diz que:
“[...] se não existir uma finalidade específica para a diferenciação implementada com
vistas na igualação material de direitos, essa diferenciação gerará outras distorções
na sociedade”.
O referido autor45 traz mais um conceito sobre o tema:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade,
implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer
ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir
as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
41
FILHO, Manuel Gonçalves Ferreira. Direitos humanos fundamentais. 2º ed. São Paulo: Saraiva,
1998. P. 49.
42
PIOVESAN, Flávia. Temas de direito humanos. 2º ed. São Paulo: Max Limonad, 2005. p. 356.
43
PIOVESAN, Flávia. Temas de direito humanos. 2º ed. São Paulo: Max Limonad, 2003. P. 356.
44
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988.6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63.
45
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 63.
21
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos
destinos da própria existência e da vida em comunhão com os
demais seres humanos.
O próprio conceito de dignidade humana informada pelo
referido autor, aplica tanto pelo Estado quanto pela comunidade, assim respeitando
os indivíduos em suas particularidades e singularidades, onde o dever decorre da
consideração mútua pelo fato de todos sermos humanos.
A dignidade da pessoa humana para Paulo Afonso Linhares46,
envolve questões referente à qualidade de vida “[...] onde pressupõem a existência
e, sobretudo, a efetividade de um conjunto de direitos que se vinculam
essencialmente às noções de liberdade e de dignidade humana.”
Conforme verifica-se, o autor refere-se à dignidade da pessoa
humana com questões relacionadas à qualidade de vida, assim com um conjunto de
direitos que, seriam as condições mínimas para se viver bem, viver em sociedade.
Alexandre de Moraes47 conceitua da seguinte forma:
A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral
inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na
autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que
traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas,
constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente
possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais,
mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem
todas as pessoas enquanto seres humanos.
O autor48 refere-se à dignidade da pessoa humana como sendo
inerente à pessoa, que cada um é responsável pela própria vida e pelos próprios
atos, com isso terão o respeito por parte das demais pessoas.
Nas palavras de José Afonso da Silva49, a vida humana: “[...]
não é apenas um conjunto de elementos materiais, integram-se em valores
imateriais, como os morais.”
46
LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p.
51
47
MORAIS, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.5º ed. São
Paulo: Atlas.2005,página .128
48
MORAIS, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional.5º ed. São
Paulo: Atlas.2005,página .129.
22
A concepção de Ingo Wolfgang Sarlet50, é que:
[...] a autonomia da vontade, entendida como faculdade de
determinar a si mesmo e agir em conformidade com a
representação de certas leis, é um atributo apenas encontrado nos
seres racionais, constituindo-se no fundamento da dignidade da
natureza humana.
O
princípio
da
dignidade
da pessoa humana
garante
essencialmente o reconhecimento do homem como ser superior, conforme é o
ensinamento de Edílson Pereira Nobre Junior51.
Para o referido autor,52 há quatro importantes conseqüências:
a) igualdade de direitos entre todos os homens, uma vez
integrarem a sociedade como pessoas e não como cidadãos;
b) garantia da independência e autonomia do ser humano, de forma
a obstar toda coação externa ao desenvolvimento de sua
personalidade [...];
c) não admissibilidade da negativa dos meios fundamentais para o
desenvolvimento de alguém como pessoa ou imposição de
condições subhumanas de vida.
Ingo Wolfgang Sarlet
53
entende que a dignidade da pessoa é
algo que pertence a cada pessoa e que não pode ser alienado e nem perdido,
deixando de existir não haveria mais limites a ser respeitado, assim é considerado o
elemento fixo e indispensável da dignidade.
O autor refere-se à dignidade como sendo um direito
pertencente a cada indivíduo, um direito garantido e indispensável.
Nas palavras de Luís Roberto Barroso54 a dignidade da pessoa
humana é uma:
49
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo.26º.ed São Paulo:Malheiros,2006.
p. 201.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 6º.ed.Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 32.
51
NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Júris Síntese, 2000. p. 143.
52
NOBRE JUNIOR, Edílson Pereira. O direito brasileiro e o princípio da dignidade da pessoa
humana. São Paulo: Júris Síntese, 2000. p. 143,144.
53
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 6º. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 108.
54
BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 296.
23
[...] locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si
forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome,
dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações
ofensivas à dignidade humana.
Com isso, de fato a dignidade humana compreendido por este
autor, não possui qualquer valia jurídica, pois passar fome, dormir ao relento, não
conseguir emprego, seria a parcela mínima sem a qual a pessoa não sobrevive.
A respeito do conteúdo da dignidade da pessoa humana, não
existe consenso doutrinário, nem mesmo há consenso em relação à possibilidade de
se conceituar juridicamente a dignidade. Deve-se observar que o conceito de
dignidade da pessoa humana não é fixo, pois está em constante construção e
desenvolvimento.55
1.4 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Em face da igualdade Francisco Ferreira Jorge Neto e
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante56 ensinam que:
[...] a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas
instrumento que regula a vida em sociedade, tratando de forma
eqüitativa todos os cidadãos.Da aplicação do princípio da igualdade
surge para o legislador a obrigação de criar condições que
assegurem uma igual dignidade social em todos os aspectos.
Os referidos autores57 também ensinam que o princípio da
igualdade está relacionado com a ordem econômica e social, assim consideram que
toda e qualquer atividade econômica visa a uma igualdade social. Assim, a
igualdade busca a justiça real, concreta e material, deixando de lado os aspectos
formais.Com relação à justiça real, nem sempre é possível aplicar a lei que seja de
forma igualitária, sendo que é necessário que os desiguais sejam tratados de forma
desigual.
55
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 41.
56
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 18.
57
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 18.
24
José Cretella Junior58, explica que o princípio da igualdade é:
[...] a aplicação, no plano de serviço público, dos princípios
estabelecidos pela Declaração dos Direitos do homem para todos os
cidadãos, como pretendendo participar das atividades exercidas
pelo Estado, como também regulando a situação do usuário
beneficiário do serviço público.
O autor trata do princípio da igualdade na esfera da
Declaração dos Direitos do Homem, onde todas às pessoas poderão participar das
atividades exercidas pelo Estado, como também na questão do usuário
beneficiário do serviço público.
Leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:59
Rezam as constituições,e a brasileira estabelece no art. 5º, caputque todos são iguais perante a lei. Entende-se que o alcance do
princípio não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal
posta, mas que a própria lei não pode ser editada em
desconformidade com a isonomia. Estamos diante do que à doutrina
denomina de cláusula geral de igualdade.
A lei não pode ser fonte de privilégios ou perseguições nas
palavras do referido Autor60, mas sim instrumento que regula a vida social e que
necessita tratar igualmente todos os cidadãos.
Para o autor,61 são quatro os justos critérios para análise das
situações de igualdade:
a) A diferenciação não pode tornar-se fator de desigualação ou de
obtenção de vantagem desproporcional para uma das partes;
b) Deve existir uma correlação lógica abstrata existente entre o fator
de discriminação e a disparidade com o tratamento diferenciado.
c) Na implementação de uma igualdade material os valores
constitucionais precisam ser respeitados.
d) O vínculo de correlação precisa ser pertinente em função dos
interesses constitucionalmente assegurados. A razão da
desigualação precisa, pois, ser valiosa para o bem público.
58
CRETELLA, José Junior. Elementos de direito constitucional. 4º ed. São Paulo:Revista
Tribunais, 2000, p. 206.
59
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do princípio da igualdade. 3º ed.
Paulo:Malheiros, 2006. p. 9.
60
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed.
Paulo:Malheiros, 2006. p. 10,21.
61
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3º ed.
Paulo:Malheiros, 2006. p. 10,21.
dos
São
São
São
25
De certa forma, todos são iguais e diferentes ao mesmo tempo
e, por isso mesmo, indiferentes. O que isso quer dizer é que impor uma igualdade
formal, onde todos são iguais independentemente de suas desigualdades é acentuar
as diferenças entre os grupos e entre os indivíduos.
Contudo, estabelecer uma igualdade material, tratando de
forma diferenciada às pessoas de acordo com as suas desigualdades implica no
estabelecer privilégios e não-privilégios pela meta que se quer alcançar. Nesse
sentido, afirma Ingo Wolfgang Sarlet62:“[...] quando trabalhamos com a cláusula geral
de igualdade estamos diante de uma igualdade jurídica formal.”
Para José Joaquim Gomes Canotilho,63 a igualdade material,
de certa forma, engloba a igualdade formal, revelando o princípio da isonomia , que
se caracteriza em tratar com igualdade os iguais e com desigualdade os desiguais,
buscando sempre mais “igualdade substancial”. Essa igualdade para o autor seria
automaticamente relacional, e pressupõe que as diferenciações surgem do ato de se
relacionar dois ou mais indivíduos em relação a uma situação ou característica que
os difere.
Leciona Erival da Silva Oliveira64 que:
[...] quando o legislador ao criar as normas, não poderá se afastar
do princípio da igualdade, sob pena de incorrer em uma
inconstitucionalidade,
sujeitando-se
ao
controle
de
constitucionalidade.
Para este autor, o princípio da igualdade tem que estar
vinculado às normas, onde o legislador ao criar estas normas não poderá esquecêlo, com o risco de incorrer uma inconstitucionalidade.
A concretização do princípio da igualdade enquanto igualdade
formal é expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro65.
62
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 6º ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2008. p. 63.
63
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Curso de direito constitucional positivo. 23º ed.São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 211.
64
OLIVEIRA, Erival da Silva. Elementos do direito. 5º. ed. São Paulo:Premier Máxima, 2006. p 102.
65
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004.
26
Diz o enunciado do art. 5º, caput, da Constituição da República
Federativa do Brasil que66:
[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
e ainda no esmo artigo em seu inciso I, declara que homens e
mulheres são iguais e direitos e obrigações.
Segundo Roger Raupp Rios67, o princípio da igualdade em sua
dimensão formal:
[...] objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por
intermédio da aplicação da mesma lei a todos, vale dizer, mediante a
universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de
direito.
A rigor, a igualdade na lei exige a igualdade de tratamento pelo
direito vigente dos casos iguais. Para Roger Raupp Rios,68 “[...] o princípio da
igualdade em sua dimensão material reclama tratar igualmente os casos iguais e
desigualmente os casos desiguais, na medida da desigualdade.”
Os direitos fundamentais da igualdade para Paulo Afonso
69
Linhares,
são considerados:
[...] direitos fundamentais da 2ª geração, cuja titularidade transcende
a esfera do indivíduo, para abranger determinadas categorias de
indivíduos, com possibilidade de ser oponível tanto em face do
Estado como de indivíduos ou de categorias determinadas.
Conforme ensinamento do autor, verifica-se que os direitos
fundamentais da igualdade seriam os direitos de 2ª geração como direitos sociais,
econômicos e culturais, com o compromisso do Estado de promover o bem-estar
social.
O princípio da igualdade está inserido em vários dispositivos
legais relativos às relações jurídico-trabalhistas, onde há a proibição de diferença de
66
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004.
67
RIOS, Roger Raupp.O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A
homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 128.
68
RIOS, Roger Raupp.O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A
homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 128.
69
LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p.
53.
27
salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil, e também está relacionado com a proibição de qualquer
discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador
de deficiência.70
1.5 PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO
Nas
palavras
de
Amauri
Mascaro
Nascimento,71
a
discriminação é:
[...] toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, estado civil, opinião política, origem social, ou
nacional que tenha por finalidade anular a igualdade de
oportunidades, de tratamento e de resultados no emprego.
A discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento
subjetivo, que seria a intenção de discriminar, já com relação ao elemento objetivo
seria a preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem que haja causa
justificada.72
Já para Maurício Godinho Delgado,73 a discriminação é: “ [...] a
conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente
desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a
situação concreta por ela vivenciada.”
Ressalta o autor74 que o princípio da não discriminação seria,
em conseqüência, a diretriz geral vedatória de tratamento diferenciado à pessoa em
virtude de fator desqualificante, onde esse está relacionado com o princípio da
proteção, de resistência, denegatório de conduta que se considera gravemente
censurável. Portanto, considera o mínimo para a convivência entre as pessoas, o
respeito ao princípio da não discriminação.
70
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 19.
71
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed.São Paulo: Saraiva,
2009.p. 493,494.
72
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed.São Paulo: Saraiva,
2009.p. 495.
73
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 725.
74
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 726,727.
28
Para José Afonso da Silva75, “[...] o ato discriminatório é
inconstitucional”.
O referido autor76 estabelece que a discriminação: “[...] consiste
em
outorgar
benefício
legitimo
a
pessoas,
ou
grupos,
discriminando-os
favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação.”
O artigo 3°, inciso IV, da Constituição da República Federativa
do Brasil77 fixa como objetivo fundamental:
[...] à promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, de
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Nas palavras de Mariana Miranda Moreira,78 a discriminação:
[...] configura-se na atitude que, com aparência de neutralidade,
revestida de uma igualdade formal, têm, porém, efeito
discriminatório, ou seja, incidirá de maneira diversa sobre um
empregado ou um grupo determinado de empregados.
Amauri Mascaro de Nascimento79 traz um conceito de
discriminação:
[...] a discriminação caracteriza-se pela presença de um elemento
subjetivo, a intenção de descriminar, e de um elemento objetivo, a
preferência efetiva por alguém em detrimento de outro sem causa
justificada, em especial por motivo evidenciado revelando uma
escolha de preconceito em razão do sexo, raça, cor, língua, religião,
opinião, compleição física ou outros importantes.
Enfatiza o autor que a discriminação está relacionada com a
presença de dois elementos: primeiro, é o subjetivo que seria com a intenção de
discriminar; o segundo elemento é o objetivo que corresponde à preferência efetiva
por alguém em detrimento de outro sem causa justificada.
75
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. São Paulo:Malheiros,
2006. p. 227.
76
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 26º ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 228.
77
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004.
78
MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus
Navigandi,
Teresina,
8ª,
n.148,1
dez.2003.Disponível
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559. Acesso em 20 de abril de 2010.
79
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 495.
29
O princípio da não-discriminação para Arion Sayão Romita80
está ligado ao princípio da igualdade em sua vertente igualdade em direitos, ou
igualdade na lei, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas. O referido
princípio ultrapassa a idéia de igualdade perante a lei, pois traz a idéia de usufruto
dos direitos fundamentais por todos os indivíduos.
A causa da discriminação, para Maurício Godinho Delgado81
está relacionada:
[...] muitas vezes, no cru
desqualificador de uma
característica, determinada
grupo ou segmento mais
nacionalidade,riqueza.
preconceito, isto é, juízo sedimentado
pessoa em virtude de uma, sua
externamente, e identificadora de um
amplo de indivíduos (cor, raça, sexo,
A discriminação pode ocorrer de forma direta, indireta ou
oculta. Na forma direta, a discriminação é explícita, pois é plenamente verificada a
partir da análise do conteúdo do ato discriminatória. A discriminação indireta, por sua
vez, é criação do direito norte-americano, baseada na teoria do impacto
desproporcional. Esta modalidade se dá através de medidas legislativas,
administrativas ou empresariais, cujo contendo, pressupondo uma situação
preexistente de desigualdade, acentua ou mantém tal quadro de injustiça, ao passo
que o efeito discriminatório da aplicação da medida prejudica de maneira
desproporcional determinado grupos ou pessoas. Finalmente, a discriminação
oculta, oriunda do direito francês, caracteriza-se pela intencionalidade (não
encontrada na discriminação indireta). A discriminação oculta, outrossim, é
disfarçada pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando real
intenção efetivamente discriminatória.82
80
ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005.p.
294.
81
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 726.
82
ROMITA, Arion Sayão. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2005.p
300.
CAPÍTULO 2
CONTRATO DE TRABALHO E GARANTIA DE EMPREGO
2.1 CONCEITO DE CONTRATO DE TRABALHO
No Brasil, tendo em conta o disposto nos artigos 2° e 3° da
Consolidação das Leis do Trabalho,83 já citado anteriormente, mas salientado
novamente aqui, que:
[...] o contrato de trabalho pode ser definido como o negócio jurídico
e, virtude do qual um trabalhador obriga-se a prestar pessoalmente
serviços não eventuais a uma pessoa física ou jurídica, subordinado
ao seu poder de comando, dele recebendo os salários ajustados.
Os autores Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de
Quadros Pessoa Cavalcante84 prelecionam o contrato de trabalho sendo: “[...] a
denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e
empregador.”
O contrato de trabalho é bilateral, eis que as obrigações são
recíprocas. O trabalhador presta serviços, enquanto cabe ao empregador o
pagamento dos salários. As prestações devem ser equivalentes. Como se trata de
uma relação, que envolve vantagens e ônus de forma recíproca, temos que é
oneroso.85
O contrato de trabalho seria um acordo de vontades, tácito ou
expresso, onde uma pessoa física coloca seus serviços à disposição de outrem, a
serem prestados com pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação
ao tomador. A definição se constrói a partir dos elementos fático-jurídicos
componentes da relação empregatícia, desflagada pelo ajuste tácito ou expresso
entre as partes.86
83
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 235.
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 48.
85
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 49.
86
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 468.
84
31
Para Carlos F. Zimmermann,87 o conceito de contrato de
trabalho seria:
[...] um negócio jurídico, tácito ou expresso, verbal ou escrito, em
que uma pessoa física (o empregado) obriga-se a prestar serviços a
uma pessoa física ou jurídica (o empregador), de forma não
eventual, subordinada, pessoal e mediante pagamento de salário.
O contrato de trabalho é um contrato oneroso, pois vai
significar sacrifícios a ambas as partes, ao empregado, que deverá prestar o serviço,
e ao empregador, que deverá pagar o salário. Será comutativo, pois a estimativa da
prestação a ser recebida pelas partes pode ser efetuada no momento em que o
contrato se aperfeiçoa. Será consensual, porque vai se aperfeiçoar com a
manifestação da vontade das partes, e não com a entrega da coisa. Não poderá ser
solene, porque independe de forma.88
Josaphá Francisco dos Santos89 ensina que o contrato de
trabalho é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga
mediante o pagamento de uma contra-prestação (salário), a prestar trabalho nãoeventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador) a quem fica
juridicamente subordinada.
Leciona André Luiz Paes de Almeida,90 que o contrato de
trabalho:
[...] é um contrato sob condição potestativa de qualquer das partes.
Assim, tanto o empregado quanto o empregador podem, a qualquer
momento, dar por rescindido o contrato, bastando que tal rescisão
seja precedida do respectivo aviso prévio. Se de iniciativa de
empregador, na inexistência de justa causa, cabe a este pagar ao
empregado as respectivas verbas rescisórias.
Tarso Fernando Genro91 ensina que o contrato de trabalho
seria precisamente a simbiose histórica de duas normas: a primeira, seria a própria
ordem jurídica com seus institutos de ordem pública; a segunda, seria as relações
obrigacionais supostamente fundadas na autonomia das vontades, que só são
87
ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3° ed. São Paulo: Atlas,2007.p 83.
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4° ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 62,63.
89
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 51.
90
ALMEIDA, André Luiz de.Direito do trabalho.6° ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 105,106.
91
GENRO, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho. 2° ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 88.
88
32
efetivamente bilaterais entre pessoas que sejam, não só juridicamente iguais, mas
também socialmente equivalentes.
O referido autor92 explica que o contrato de trabalho é:
[...] a convenção necessária, pela qual uma ou mais pessoas são
obrigadas, mediante venda da força de trabalho de forma
subordinada, a prestar serviços não eventuais, reproduzindo na
relação individual, a denominação global do capital sobre o trabalho.
Arnaldo Sussekind.93 leciona que na caracterização do
contrato de trabalho, o empregado contrai uma obrigação de fazer, de caráter
personalíssimo e intransferível a terceiro, ao contrário do que ocorre com o
empregador, onde esse contrato é intuitu personae94 em relação ao trabalhador.
Para Sérgio Pinto Martins, o contrato de trabalho é gênero, e
compreende o contrato de emprego. O contrato de trabalho envolve qualquer
trabalho, como por exemplo, o autônomo, eventual e o avulso.95
Contrato de trabalho para Amauri Mascaro Nascimento96 é:
[...] uma afirmação de liberdade de trabalho porque modifica o
relacionamento do trabalhador com o destinatário do trabalho, e sob
prisma é inegável a sua importância, uma vez que põe fim ao regime
de escravidão, de servidão e outras formas de trabalho forçado nas
quais o ser humano é constrangido a prestar serviços subordinados.
Na visão de Odonel Urbano Gonçales,97 é importante distinguir
entre os elementos essenciais e secundários que dão contorno ao contrato de
trabalho, isto porque são os elementos essenciais que têm relevância para que o ato
jurídico (contrato) surta os efeitos jurídicos desejados pelas partes. Em relação ao
campo trabalhista, são incomuns os casos de invalidade do contrato, quando se teria
de declarar sua nulidade. Assim é porque, enquanto não regulamentada a garantia
de emprego prevista no inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, abre-se à
possibilidade da despedida arbitrária do trabalhador (sem justo motivo).
92
GENRO, Tarso Fernando.Direito individual do trabalho. 2° ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 96.
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3° ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 236.
94
intuitu personae : Em consideração à pessoa. Dicionário compacto jurídico. 9° ed. São Paulo:
Rideel. 2006.
95
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24° ed. Atlas,2008.p 78.
96
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24°. ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 542.
97
GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 129.
93
33
2.1.1 CONCEITO DE RELAÇÃO DE EMPREGO
Arnaldo Sussekind98 leciona que a relação de trabalho integra
o gênero da qual a relação de emprego é umas das espécies, pois abrange também
outros contratos.
O conceito de relação de emprego para Francisco Ferreira
Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante99 seria que:
[...] relação de emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei,
possuindo como sujeitos, de um lado o empregado (pessoa natural),
que presta serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de
quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e
mediante salário.
Os doutrinadores100 supra mencionados desenvolvem as
seguintes assertivas:
a)acordo tácito ou expresso que corresponde á relação de emprego;
b) os sujeitos são o empregado e o empregador;
c) empregado, como a pessoa natural que presta serviços de
natureza não eventual a empregador sob a subordinação deste e
mediante salário;
d)empregador é a empresa ou outros entes que admitem,
assalariam e dirigem a prestação pessoal dos serviços.
Os
artigos
2º e
3º da
Consolidação
das
Leis
do
101
Trabalho
ensinam que:
Artigo 2º: Considera-se empregador a empresa individual ou
coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige
a prestação pessoal de serviço.102
98
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 149.
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47.
100
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47.
99
101
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário
Oficial
da
União
em
09
de
agosto
de
1943.
Disponivel
em
<http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010.
102
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário
Oficial
da
União
em
09
de
agosto
de
1943.
Disponivel
em
<http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010.
34
Artigo 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário.103
Estes elementos, também são pressupostos, onde não são
criações jurídicas, apenas fatos que o direito reconhece sua relevância, tornando
indispensáveis à caracterização da relação jurídica.104
O conceito de relação de emprego nas palavras de Maurício
Godinho Delgado105 é:
[...] procedimento essencial ao Direito do Trabalho, à medida em
que propiciará o encontro da relação jurídica básica que deu origem
e assegura desenvolvimento aos princípios , regras e institutos
justrabalhistas e que é regulada por esse ramo jurídico especial. É
procedimento com reflexos no próprio Direito Processual do
Trabalho, uma vez que este abrange, essencialmente, as lides
principais e conexas em torno da relação de emprego.
Para Maria Inês Moura S. A da Cunha,106 a relação de
emprego é um negócio jurídico, onde no âmbito da autonomia privada representa a
medida na qual o direito positivo reconhece aos indivíduos a possibilidade de
praticar atos jurídicos, produzindo seus efeitos. Isso significa que existe uma área,
que atribui aos indivíduos a faculdade de disciplinar seus próprios interesses, desde
que observadas as limitações impostas pelo Estado.
É o ensinamento de Carlos F. Zimmermann107 sobre relação
de emprego:
[...] é a relação de emprego entre um contratante específico, o
empregador, e o contratado, o empregado, onde o segundo presta,
pessoalmente, ao primeiro, um trabalho mediante subordinação
voluntária e contraprestação financeira, de modo continuado, por
tempo determinado ou indeterminado.
103
BRASIL. Consolidação das leis do trabalho. Decreto-lei n 5.452 de 1943. Publicado no Diário
Oficial
da
União
em
09
de
agosto
de
1943.
Disponivel
em
<http:\www.planalto.gov.br\ccivil_03\Decreto-lei\Del5452.htm>.Acesso em 20 de junho de 2010.
104
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 266.
105
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 267.
106
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4. Ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 62.
107
ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3º.ed. São Paulo: Atlas,2007.p 36.
35
Josaphá Francisco dos Santos108 leciona que “[...] a relação de
emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é de emprego,
visto que a primeira traz direitos, o mesmo não ocorrendo com a segunda.”
É o ensinamento de Alice Monteiro de Barros109 que a
relação de emprego tem natureza contratual exatamente porque é gerada pelo
contrato de trabalho. Ela ensina que os principais elementos da geração de emprego
gerada pelo contrato de trabalho são:
a) pessoalidade, ou seja, um dos sujeitos (o empregado) tem o
dever jurídico de prestar os serviços em favor de outrem
pessoalmente,
b) a natureza não-eventual do serviço, isto é, ele deverá ser
necessário à atividade normal do empregador,
c) a remuneração do trabalho a ser executado pelo empregado,
d) finalmente, a subordinação jurídica da prestação de serviços ao
empregador.
A relação de emprego para Odonel Urbano Gonçales110 tem
características próprias “[...] é consensual (depende do consenso das partes); de
trato sucessivo (é executada continuadamente); sinalagmática (há obrigações
recíprocas entre as partes); bilateral, onerosa e comutativa”.
Para Francisco Meton Marques de Lima,111 a relação de
emprego assume importância exatamente para distinção das demais relações de
trabalho, que reúne elementos comuns com o emprego. Assim a sociedade moderna
fabrica todo dia relações trabalhistas diferentes.
Amauri Marcaro Nascimento112 preleciona que a relação de
emprego está relacionada com a prestação material dos serviços no complexo de
direitos e deveres dele emergente, é uma relação social que se transforma em uma
relação jurídica no que diz respeito ao direito. Enfim, é a vontade manifestada de
108
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 31.
109
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p .200.
110
GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 121.
111
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º. ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 89.
112
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º. ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 579,583.
36
modo escrito, verbal ou meramente tácito, está sempre na base de toda relação
jurídica entre empregado e empregador.
A relação de emprego, tem como pressuposto a subordinação,
que constitui o elemento chave para diferenciar o trabalho prestado em uma relação
de emprego e o prestado de outras formas autônomas. Sendo que esta
subordinação não tem caráter pessoal, e sim considerada uma subordinação
jurídica, que compromete em realizar seu serviço de acordo com as determinações
do empregador. 113
2.1.1 NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
Cavalcante114 destacam a natureza jurídica da relação de emprego em duas teorias:
a contratualismo e acontratualismo que são:
[...] para a primeira teoria, a essência repousa na existência de um
contrato. A vontade das partes é a causa essencial dessa
constituição.Para a segunda teoria, nega-se a natureza contratual. A
relação deriva do fundamento de que a empresa é uma comunidade
de trabalho na qual se tem a inserção do trabalhador.
Na corrente contratualista, o elemento vontade se faz presente
nas contratações empregatícias, ainda que com volumosa interferência estatal, ou
seja com uma relação negocial, sendo que esta característica é fundamental ao
trabalho livre.Segundo esta corrente, as limitações impostas pela lei não
descaracterizam o contrato, apenas exprimem o sistema de proteção que visa à
colocar ambas as partes em posição de igualdade, sendo que só este foco, na
liberdade de escolha do trabalhador, pode-se respeitar a dignidade da pessoa
humana.115
Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa
Cavalcante 116 trazem os sujeitos da relação de emprego:
113
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2006. P. 299.
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 47
115
SAAD, Eduardo Gabriel. Curso de direito do trabalho. 5º ed. São Pualo: LTr, 2000. P. 119.
116
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 64.
114
37
Empregado é toda pessoa natural que presta serviços de natureza
não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante
salário (art. 3º, caput da CLT).Dessa forma não deve haver
distinções relativas à espécie de emprego e à condição de
trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art.
3º, parágrafo único, CLT; art 7º, XXXII, e XXXIV, CF).
A natureza jurídica da relação de emprego nas palavras de
Mauricio Godinho Delgado117 seria:
[...] contratual, por ser o elemento vontade essencial á configuração
da relação de emprego. A presença da liberdade, e sua projeção na
relação concreta, a vontade, é a, propósito, o elemento nuclear a
separar o trabalho empregatício dos trabalhos servis e escravos,
que lhe procederam na história das relações de produção
ocidentais.
Para Francisco Meton Marques Lima,118 a natureza jurídica da
relação de emprego é a vontade dos contratantes de manifestar sua vontade, sendo
por escrito ou apenas verbalmente. É pela análise da vontade manifestada por meio
de atos objetivos que se identifica se a relação fática trabalhista constitui relação de
emprego.
2.1.2 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Com relação aos sujeitos da relação de emprego, nas palavras
de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante,119
empregado é:
[...] toda pessoa natural que presta serviços de natureza não
eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário.
Desta forma, não deve haver distinções relativas à espécie de
emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho
intelectual, técnico e manual.
Leciona o referido autor120 que empregador é toda empresa
individual ou coletiva que, ao assumir os riscos da atividade econômica, admite,
assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
117
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 293.
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 88.
119
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 64.
120
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 79.
118
38
Destaca Francisco Meton Marques de Lima121 que empregado
é aquele que presta serviço na relação de emprego. É considerado qualquer pessoa
física que presta serviço de natureza não eventual ao empregador, sob a
dependência deste mediante salário. A caracterização nuclear que distingue o
empregado dos outros prestadores de serviços é a subordinação jurídica ou
hierárquica.
Nas palavras do referido autor,122 empregador é o tomador do
serviço na relação de emprego “[...] é a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo o risco da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviços”.
De acordo com o autor123citado, percebe-se que esses
elementos são os mesmos que caracterizam a relação de emprego, numa
vinculação lógica. Ressaltando também que o requisito chamado pela Consolidação
das Leis do Trabalho de “dependência”, trata-se, na verdade, da subordinação
jurídica decorrente do poder de direção do empregador.
Leciona Arnaldo Süssekind124 que o empregador é:
[...] a pessoa natural ou jurídica que utiliza e dirige a prestação de
serviços de um ou mais trabalhadores, numa relação jurídica em que
estes ficam subordinados ao seu poder de comando e dele recebem
os correspondentes salários. Esse poder de comando, ou
hierárquico, é atribuído ao empregador porque só a ele cabe o risco
da atividade para cuja execução contrata empregados.
Já empregado para o referido autor125 é aquele que contrai
uma obrigação de fazer, que possui caráter personalíssimo e intransferível a terceiro
Vicente
Paulo
e
Marcelo
Alexandrino126
conceituam
empregado como: “[...] a pessoa física que presta serviço pessoalmente a outrem
serviços não eventuais, subordinados e assalariados.”
121
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 100.
122
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 113.
123
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 509.
124
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 211.
125
SUSSEKIND, Arnaldo. Curso de direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Renovar, 2010. p. 236.
126
PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São
Paulo:Impetus, 2007. p. 43.
39
De acordo com os autores
127
citados, empregador é aquele
que assume os riscos do negócio, como a empresa que é comumente conceituada
como uma atividade organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços
destinados ao mercado, com objetivo de lucro. Com relação ao direito do trabalho, a
empresa deve assumir todos os riscos da atividade econômica, assim assumindo
tanto os resultados positivos, quando os negativos do empreendimento, não
podendo, estes últimos, ser transferidos ao empregado.
Empregado
para
Sergio
Pinto
Martins128
poderia
ser
considerado num sentido amplo, o que está pregado na empresa, o que é por ela
utilizado, o empregado é aquele sujeito da relação de emprego e não objeto.
Para Amauri Mascaro Nascimento,129 o empregado é a pessoa
física que, com ânimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo nãoeventual para outrem,é aquele que exerce uma atividade profissional sob o poder de
direção.
O referido autor130 ensina que, com relação ao empregador,
será todo ente para quem uma pessoa física presta serviço continuado, sendo
assalariado e subordinado.
2.2 ESTABILIDADE NO EMPREGO
O conceito de estabilidade segundo Mauricio Godinho
Delgado,131 é que:
[...] estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente
deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada
de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no
tempo do vinculo empregatício, independentemente da vontade do
empregador.
Nas palavras de Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de
Quadros Pessoa Cavalcante132 a estabilidade é econômica:
127
PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São
Paulo:Impetus, 2007. p. 73.
128
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24 ed. Atlas,2008.p 128.
129
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 613.
130
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo:Saraiva,
2009.p. 640.
131
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 1159.
40
[...] onde representa uma das diversas formas da busca da
dignidade do ser humano. Vários são os atos da sociedade cujo
objetivo é a eliminação da insegurança econômica do trabalhador.
Exemplos: políticas públicas de emprego. Seguro desemprego;
recolocação do desempregado ao mercado de trabalho.Então
podemos concluir que a estabilidade econômica é a estabilidade do
empregado como fator da subsistência e dignidade do trabalhador.
Após o decurso de tempo de serviço a estabilidade com a
despedida do trabalhador restrita aos casos de falta grave por ele praticada ou de
extinção de estabelecimento ou setor onde trabalhava, constitui fórmula superada no
direito comparado. O Brasil foi pioneiro ao assegurar esse tipo de estabilidade.
A estabilidade para Sérgio Pinto Martins133 é o direito do
empregado de continuar no emprego, mesmo que seja contra a vontade do
empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida.O
empregado possui o direito ao emprego, assim não poderá ser despedido, salvo
determinação de lei em sentido contrário.
O referido autor134 ensina que a estabilidade pode ser
classificada como:
a) Constitucional, em que são exemplos a do dirigente sindical, do
cipeiro, da grávida;
b) legal, prevista na legislação ordinária;
c) contratual: prevista no contrato de trabalho, no regulamento de
empresa, em convenções ou acordos coletivos.
O conceito de estabilidade, nas palavras de Josaphá
Francisco dos Santos,135 consiste “[...] no direito do trabalhador em permanecer no
emprego, mesmo contra vontade de seu empregador, enquanto não existir um
motivo importante, expresso em lei, que permita o seu despedimento”.
Carlos F. Zimmermann136 leciona que na estabilidade o
legislador procura impor de modo a alcançar a todos os empregados. É a proibição
132
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 303.
133
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 25º ed. Atlas,2009.p 399.
134
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 25º ed. Atlas,2009.p 401.
135
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 81.
136
ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho. 3º ed. São Paulo: Atlas,2007.p 130.
41
de dispensar qualquer empregado, exceto pela prática de falta grave, aposentadoria
ou pedido de demissão.
O conceito de estabilidade, para André Luiz Paes de
Almeida,137 é “[...] o direito do trabalhador de permanecer no emprego, mesmo
contra a vontade do empregador, salvo se existir uma causa relevante expressa em
lei que permita sua dispensa.”
Estabilidade para Maria Inês Moura S. A da Cunha138 consiste
em:
[...] permanecer no emprego, mesmo contra a vontade de seu
empregador, enquanto não existir um motivo importante, expresso
na lei, que permita o seu despedimento. Portanto a estabilidade
coloca-se como limitação ao poder de despedir do empregador, que
tem, assim, o seu direito potestativo restringido pela lei, só podendo
atuar nas hipóteses em que o legislador autorizar. Daí decorre que
estabilidade é sempre direito ao emprego.
De acordo com a referida autora139, a estabilidade é uma
limitação ao direito de despedir do empregador, sendo também direito do
empregado ao emprego, a figura correlata é a da reintegração ao trabalho.
Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho140 afirma que:
Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, com a
instituição generalizada do regime do FGTS, restou o art. 492 da
CLT, não mais subsistindo a indenização por antiguidade,
remanescendo apenas o direito adquirido daqueles que à época já
haviam alcançado o direito à estabilidade ali prevista.
Nas palavras de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino141 a
estabilidade é “[...] o direito do empregado de permanecer no emprego, mesmo
contra a vontade do empregador”.
Francisco Meton Marques de Lima142 diz que a estabilidade
era adquirida aos dez anos de empresa, onde o empregado só poderia ser
137
ALMEIDA, André Luiz de.Direito do trabalho.6º ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 105.
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4º ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 126.
139
CUNHA, Maria Inês Moura S. A. Direito do trabalho. 4º. ed. São Paulo: Saraiva,2007. p. 127.
140
BRASIL. Tribunal Superior do trabalho. Recurso de revista. Processo nº 955;2001-021-04-00.5
Relator: Ministro Barros Levenhagen. Publicado em 16 de junho de 2006. Disponível em
www.tst.gov.br. Acesso em 4 de agosto de 2010.
141
PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São
Paulo:Impetus, 2007. p. 211.
142
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 219.
138
42
dispensado se cometesse falta grave, apurada por inquérito judicial. Se a falta grave
não fosse reconhecida, o juiz determinava a reintegração do empregado no
emprego, assim com o pagamento dos salários e vantagens ocorridos durante o seu
afastamento.
Odonel Urbano Gonçales143 ensina que quando foi instituída a
estabilidade no emprego, isto é, quando garantiu ao trabalhador o direito de
permanência no emprego, a salvo o risco de despedida. Como requisito essencial
para a aquisição desse direito exigia-se que o trabalhador estivesse a serviço do
mesmo empregador por determinado tempo: mais de 10 (dez) anos. Empregado que
tivesse mais de 10(dez) anos de serviços prestados ao mesmo empregador não
podia ser despedido. Podia o obreiro, contra sua vontade, perder o emprego em três
hipóteses, a primeira seria a prática de falta grave, a segunda por circunstância de
força-maior, e a terceira seria a extinção das atividades do empregador ou
fechamento do estabelecimento ou filial.
2.3 GARANTIA DE EMPREGO
Leciona Mauricio Godinho Delgado144 que a garantia de
emprego é:
[...] vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado
em virtude de uma circunstancia contratual ou pessoal obreira de
caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vinculo
empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da
vontade do empregador.
O referido autor145 ensina que, o termo “garantia de emprego”
também é utilizado em sentido mais restrito para tratar de previsões legais
específicas que visam a garantir a continuidade da relação de emprego em
determinadas situações. Assim, a garantia pode surgir também por negociação
coletiva ou por sentença judicial.
A garantia de emprego é um instituto mais amplo que a
estabilidade. Compreende, além da estabilidade, que está destinada a fazer com
143
GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 200.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 1029,1030.
145
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010. p. 1035.
144
43
que o trabalhador obtenha o primeiro emprego, como também a preservação,
manutenção do emprego conseguido, relaciona-se com a política de emprego. 146
Francisco Meton Marques de Lima147 preleciona que a
garantia de emprego é “[...] o direito que o empregado adquire de não ser despedido
do emprego, a não ser por motivo de falta grave ou circunstancia de força maior”.
A garantia de emprego para Sergio Pinto Martins148 é uma
garantia que restringe ao direito potestativo de empregador, de dispensar o
empregado sem que haja motivo relevante ou causa justificada durante certo
período. Essa garantia de emprego para o referido autor deveria chamar de
estabilidade provisória, pois se há estabilidade, ela não pode ser provisória.
Carlos F. Zimmermann149 ressalta que a garantia do emprego
é uma questão que extrapola os limites do direito do trabalho, que pertence também
ao direito constitucional, onde os Estados organizam-se para promover o bem
comum do povo de seu território. Esse bem comum é possível de ser obtido pelo
trabalho, que produz riquezas, as quais devem ser distribuídas de um modo
convencionado por todos como justo e adequado.
2.3.1 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Este Princípio está previsto na Constituição da República
150
Federativa do Brasil
em seu artigo 7º, I e XXI, e também nos artigos 10 e 448
Consolidação das Leis do Trabalho.151
Lecionam Francisco Ferreira Jorge Neto e Jouberto de
Quadros Pessoa Cavalcante152 que o princípio da continuidade, têm-se as seguintes
implicações no Direito do trabalho:
146
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Saraiva,
2009. p 432.
147
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 219.
148
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. São Paulo: 24º ed. Atlas,2008.p 401.
149
ZIMMERMANN, Neto, Carlos F. Direito do trabalho.3º ed. São Paulo: Atlas,2007.p 128.
150
BRASIL.Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º.ed. Saraiva, 2004
151
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34º ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p 73, 297.
152
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 17.
44
a)as relações são vínculos que se desenvolvem, não permitindo a
sua rescisão, a não ser em casos justificados e de relevante motivo
social, dado que o emprego é necessário para a subsistência do ser
humano;
b)a interação do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais,
logo a alteração na estrutura jurídica da empresa não ira afetar os
direitos adquiridos dos seus empregados (arts 10 e 448, CLT). Em
fase do fenômeno da sucessão trabalhista, os contratos de trabalho
permanecem inalterados;
c)como regra,a indeterminação dos contratos de trabalho (arts 443
ss);
d)a tendência da elevação dos direitos trabalhistas decorrentes das
conquistas individuais ou coletivas, as quais se integram ao contrato
individual do trabalho;
e)a importância do emprego, como fator de dignidade do trabalhador
pelo caráter alimentar dos direitos trabalhistas;
Mauricio Godinho Delgado153 ensina que o princípio da
continuidade da relação de emprego é de interesse do direito do trabalho, que
possui a permanência do vínculo empregatício. Essa permanência e integração é
que a ordem justrabalhista pode cumprir com o objetivo teleológico do Direito do
trabalho, onde assim irá assegurar melhores condições de pactuação e
gerenciamento da força de trabalho em determinada sociedade.
Leciona André Luiz Paes de Almeida154que o princípio da
continuidade da relação de emprego nos contratos de trabalho, é, em regra
estabelecidos por prazo indeterminado. No entanto, a possibilidade de pactuação de
contratos por prazo determinado,ocorre é que não se admite a sucessão de
contratos por prazo certo na mesma empresa, caracterizando, assim, vínculo único.
Ensina Josaphá Francisco dos Santos155 que o princípio da
continuidade tem como base à relação de emprego, não admite rescisões
contratuais, a não ser em casos justificados, com base que o contrato de trabalho é
um contrato sucessivo, ou seja, que a relação de emprego não se esgota mediante a
realização instantânea de determinada tarefa, mas perdura no tempo.
153
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito d o trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 193.
ALMEIDA, André Luiz de. Direito do trabalho. 6º ed. São Paulo: Rideel, 2009. p. 31.
155
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 19.
154
45
Leciona Francisco Meton Marques de Lima156 que o princípio
da continuidade da relação de emprego consiste em “[...] estabelecer a presunção
juris tantum157 da continuidade do emprego. Presume-se que o empregado não
pediu demissão nem abandonou o emprego, por exemplo”.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino158 explicam que o
princípio da continuidade da relação no emprego em regra, o contrato de trabalho
terá validade por prazo indeterminado, isto é, a relação de emprego tem caráter de
continuidade. Os contratos se presumem por prazo indeterminado, a situação
contrária, ou seja, a determinação do prazo precisa ser provada. Portanto, sempre
que nada constar no contrato de trabalho a respeito de seu prazo de duração,
considera-se que o trabalhador tenha sido contratado por prazo indeterminado.
Este princípio para Sergio Pinto Martins159 presume que o
contrato de trabalho terá validade por tempo indeterminado, ou seja, haverá a
continuidade da relação de emprego. Com relação à regra são os contratos por
prazo indeterminado, inclusive com o contrato temporário. Assim para o referido
autor deve preservar o contrato de trabalho do trabalhador com a empresa,
proibindo-se, por exemplo, uma sucessão de contratos de trabalho por prazo
determinado.
2.3.2 EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO ESTÁVEL
A extinção do contrato de trabalho para Mauricio Godinho
Delgado160 esta relacionada com a evolução jurídica no Brasil, onde ele ensina que
o direito do trabalho brasileiro, desde a instauração do modelo justrabalhista
tradicional do país, nas décadas de 1930 e 1940, apresentou algumas alterações
significativas no que tange ao tratamento jurídico da extinção do contrato de
trabalho. Essas alterações dirigiram-se ao exercício unilateral da faculdade de
rompimento do contrato pelo empregador, restringindo-o, em uma primeira fase, e,
posteriormente, alargando-o.
156
LIMA. Francisco Meton de. Elementos de direito do trabalho e processo trabalhista. 11º ed.
São Paulo: LTr, 2005. p. 75.
157
Júris tantum: Presunção relativa ou condicionada, que se admite até prova em contrário.
Dicionário compacto jurídico. 11º ed. São Paulo: Rideel, 2006.
158
PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São
Paulo:Impetus, 2007. p. 19.
159
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas,2008.p 63.
160
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho.São Paulo: LTr, 2010. p. 1034.
46
De acordo com a Consolidação das Leis do trabalho161 em seu
artigo 477 afirma:
[...] é assegurado a todo empregado. Não existindo prazo
estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não
haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o
direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da
maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Na interrupção e na suspensão o contrato de trabalho sofre
abalos em sua estrutura, eis que de alguma forma não executado. Contudo, o
Odonel Urbano Gonçales162 enfatiza que a chamada rescisão de contato significa
sua morte, sua extinção, sua dissolução.
Délio Maranhão163 ressalta que na extinção do contrato o
modo normal de extinção é a sua execução. Assim cumprida a finalidade a que
destinavam, a relação jurídica, por eles criada, deixa de existir.
Para Josaphá Francisco dos Santos164 os contratos podem se
extinguir nos seguintes casos
a) Recíproco consentimento das partes;
b) Morte do empregado;
c) Motivo de força maior;
d) Resilição pronunciada perante a justiça;
e) Rescisão unilateral do Contrato de Trabalho;
f)
Culpa recíproca.
Lecionam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino165 que a
extinção do contrato de trabalho é:
[...] a terminação do vínculo de emprego, com a cessação das
obrigações para os contratantes. A extinção do contrato de trabalho
produz diversos reflexos jurídicos para as partes, especialmente
econômicos, que merecem ser examinados separadamente.
161
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 34º ed. São Paulo:
Saraiva, 2009. p 73, 306.
162
GONÇALES, Odonel Urbano. Curso de direito do trabalho.São Paulo: Atlas, 1993. p. 177.
163
MARANHÃO, Délio. Direito do trabalho. 11º ed. Rio de Janeiro: 6º d. Fundação Getulio Vargas,
1983. p. 211.
164
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 65.
165
PAULO,Vicente, ALEXANDRINO Marcelo. Resumo de direito do trabalho. 6º ed. São
Paulo:Impetus, 2007. p. 217.
47
Todos os meios de extinção do contrato de trabalho para
Josaphá Francisco dos Santos166 se aplicam aos contratos por prazo determinado
ou indeterminado, a exceção feita quanto à cessação que se opera nos contratos a
tempo certo, com o advento do término ou a conclusão da obra ou da tarefa.
166
SANTOS, Josaphá Francisco dos. Iniciação ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: América
Jurídica, 2002. p. 65.
CAPÍTULO 3
GARANTIA DE EMPREGO AO PORTADOR DO VÍRUS HIV
3.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS SOBRE A AIDS E O VÍRUS HIV
A sigla AIDS, originária do nome científico na língua inglesa,
significa acquirid immunological deficience syndrome167. Assim foi classificada à
época de sua descoberta, em que a doença é caracterizada por diversos sintomas,
afetando o sistema imunológico do portador, e por ser contraída mediante contágio e
não hereditariamente. Salienta-se que o HIV168 é o agente causador da doença,
responsável pela destruição do sistema imunológico, onde entrando na corrente
sanguínea, instala-se exatamente nos linfócitos T-helper169, fazendo com que estes
não mais realizem sua função precípua, que é comunicar a ocorrência de uma
invasão, assim o sistema imunológico desconhece os invasores, permitindo livre
acesso aos germes causadores de doenças. 170
A perda das defesas do organismo em razão do vírus, provoca
diversas doenças como já foi mencionado, e um indivíduo que não possui esse
vírus, o seu organismo naturalmente se defende sendo facilmente curado. Já um
portador do vírus HIV, torna-se vulnerável às doenças e, às vezes, doenças simples
são mortais, devido ao enfraquecimento do sistema imunológico.171
Leciona João Hilário Valentim172 que a doença possui três
estágios: o primeiro, é pela latência do vírus HIV, onde o portador ainda não possui
nenhum sintoma de soropositivo, nem da AIDS; caracteriza-se apenas como um
assintomático, mas poderá transmitir o vírus para outra pessoa.
167
acquirid immunological deficience syndrome: Síndrome da imunodeficiência adquirida.
HIV: Human immunodeficiency vírus. LUFT, Celso Pedro. Minidicionário. 10º ed. São Paulo: Ática
S.A.2010.
168
169
linfócitos T- helper : função de reconhecer macrófagos ativados.
BRASIL. Ministério da Saúde.AIDS- Leia antes de escrever: guia prático para profissionais de
comunicação. Brasília: Secretaria de Vigilância em Saúde, Programa Nacional de DST/Aids, 2003.
171
OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus
Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010.
172
VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de
Janeiro: Impetus, 2003. p 58.
170
49
No segundo estágio, o sistema imunológico consegue
combater precariamente algumas infecções, pois o organismo possui ainda algum
grau de defesa, sendo que, nesta fase, podem ocorrer distúrbios, condições que
debilitam, mas não são fatais, o que distingue da AIDS propriamente dita.173
O terceiro estágio é último, que seria da infecção da AIDS,
onde ocorre o estabelecimento e desenvolvimento concreto do vírus no organismo
humano, caracterizado pelas doenças que invadem o organismo devido à falta de
defesa, comprometendo assim diversos órgãos e sistemas do organismo.174
Pode se passar anos até que a pessoa infectada venha ter os
sintomas da doença, isso quando a infecção já está no organismo humano pelo
vírus. Este período é chamando de período de incubação, e até mesmo, o
diagnóstico pode ficar prejudicado, neste estágio, o Indivíduo é apenas portador do
vírus HIV. 175
A manifestação da doença provoca a incapacidade do sistema
imunológico
de
proteger
o
organismo
contra
agentes
externos,
como
microorganismos invasores, um exemplo seria o vírus e bactéria, assim o doente fica
suscetível à diversas infecções e outras doenças, onde o vírus HIV destrói os
linfócitos, células responsáveis pela defesa do organismo. É nesta fase que
aparecem os sintomas, decorrentes destas chamadas oportunistas, e o portador do
HIV passa a ser considerado doente de AIDS.176
3.2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ACERCA DO PORTADOR DO VÍRUS HIV, E O
DOENTE DE AIDS
Enfatiza Sergio Pinto Martins177 que o doente de AIDS não
pode ser despedido pelo empregador, devendo ser reintegrado no emprego, onde a
questão social está envolvida, há necessidade de se evitar qualquer posição
emocional sobre a matéria, devendo a lide ser decidida em consonância com a lei e
173
OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus
Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010.
174
MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV; AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p. 20.
175
MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV; AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p.
20,21.
176
BRASIL. Ministério da Saúde.AIDS- Leia antes de escrever: guia prático para profissionais de
comunicação. Brasília: Secretaria de Vigilância em Saúde, Programa Nacional de DST/Aids, 2003.
177
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p 414,415.
50
a prova dos autos. Não há lei que determine a reintegração do soropositivo de AIDS
no emprego, assim não há como provar a existência de violação ao princípio da
igualdade.
Com relação à legislação Federal, a questão da AIDS surgiu
apenas depois de oito anos da notificação do primeiro caso, antes disso não se
ouvia nenhuma norma que resguardasse os direitos dos portadores do vírus HIV.
Com isso surgiu à primeira lei federal de número 7.670 de 1988, que tratou do
assunto da AIDS, ela estendeu aos portadores do vírus HIV e aos doentes de AIDS,
havia benefícios entre os quais a possibilidade de levantamento do fundo de
garantia por tempo de serviço independentemente de rescisão do contrato de
trabalho e a solicitação do auxílio doença ou da aposentadoria, independentemente
do período de carência, com relação àqueles segurados que viessem a manifestar a
doença após a filiação no Instituto do Seguro Social. 178
No entanto, a dispensa não poderá ocorrer se o doente de
AIDS estiver recebendo o benefício do INSS, percebendo auxílio-doença ou outro
benefício previdenciário ou se o empregador impedir o doente de obter o último
referido benefício. Assim, os efeitos do contrato de trabalho estarão suspensos, pois
o empregado tem o direito à licença não-remunerada, sabendo que a sua dispensa
não terá qualquer efeito jurídico, onde terá por objetivo impedir o direito do
trabalhador de receber seus salários na continuidade da relação de emprego, de
manter sua condição de segurado da Previdência Social e de obter os benefícios
previdenciários, desta forma o empregado deverá ser reintegrado no emprego. É o
que ocorre se for obstado o direito de licença para tratamento de saúde do doente
de AIDS, a Lei n°7.670 de 1988, artigo 1º estabelece: 179
A Síndrome da Imunodeficiência Adquirida-SIDA/AIDS
considerada, para os efeitos legais, causa que justifica:
fica
I-a concessão de:
a) licença para tratamento de saúde prevista nos artigos 104 e 105
da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;
b) aposentadoria, nos termos do art. 178, inciso 1, alínea b, da Lei
nº 1.711, de 28 de outubro de 1952;
178
GUIMARÃES, Marcelo Brito. Aids e direito. Jus Navegandi, Teresina, ano 8, n. 148, 1 dez. 2003.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4560>.Acesso em: 08 de jul.2010.
179
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p 415.
51
c) reforma militar, na forma do disposto no art. 108, inciso V, da Lei
nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980;
d) pensão especial nos termos do art. 1º da Lei nº 3.738, de 4 de
abril de 1960;
e) auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do
período de carência, para o segurado que, após filiação à
Previdência Social, vier a manifesta-la, bem como a pensão por
morte aos seus dependentes;
II- levantamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia
por tempo de Serviço- FGTS, independentemente de rescisão do
contrato individual de trabalho ou de qualquer outro tipo de pecúlio a
que o paciente tenha direito.180
Enfatiza Alexandre Augusto Gualazzi181 que a legislação
nacional tem buscado proteger o portador do vírus HIV e o doente de AIDS, de
maneira inclusive, de garantir seus empregos, desde que estejam aptos, capazes de
realizar a atividade que desenvolvem no seu dia-dia no trabalho, protegendo, assim,
sua dignidade.
3.3 DISCRIMINAÇÃO CONTRA O PORTADOR DO VÍRUS HIV
Atualmente, existem programas do governo que possibilitam
gratuitamente o acesso a medicamentos aos portadores da doença, permitindo que
o número de óbitos causados pela AIDS seja reduzido gradualmente.182
Com relação às grandes práticas discriminatórias extrapolarem
o limite das sociedades brasileiras, ocorre uma grande preocupação mundial de
acordo com a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho - OIT, de
1958, ratificada pelo Brasil, que proíbe “qualquer distinção, exclusão, ou preferência
baseada em motivos de raça, cor, sexo religião, opinião política, ascendência
nacional ou origem social, que tenha como efeito anular a igualdade de
oportunidades ou de trato em empregado ou ocupação.183
180
BRASIL, Lei nº 7.670 de 1988. Publicada no Diário Oficial da União em 19 de setembro de 1988.
Disponível em <http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03;Leis/L7670.htm>. Acesso em 15 de julho de 2010.
181
GUALAZZI. Alexandre Augusto. AIDS e direito do trabalho: questões de direito material e
processual. São Paulo: LTr, 2005. p. 70.
182
ABDALA, Vantual. A perseguição empresarial e a discriminação de trabalhadores. Revista
Juridica Consulex, Brasília, ano VII, n 146.p. 14.
183
ABDALA, Vantual. A perseguição empresarial e a discriminação de trabalhadores. Revista
Juridica Consulex, Brasília, ano VII, n 146.p. 14.
52
A Lei nº 9.313/96 assegura o tratamento pelo Sistema Único
de Saúde (SUS). Várias Organizações não Governamentais foram criadas em
defesa do portador do HIV/AIDS no Brasil, destacando-se as seguintes: GAPA/SP:
Grupo de Apoio à Prevenção da AIDS, a primeira entidade brasileira notoriamente
dedicada a apoiar pessoas com AIDS; ABIA: Associação Brasileira Interdisciplinar
de AIDS, que pactuou sua atuação na busca do profissionalismo e pela contundente
crítica à política governamental brasileira em relação à epidemia do HIV; Grupo de
VIDDA: Grupo de Valorização, Integração e Dignidade do Doente da AIDS. Essa
organização mudou o discurso sobre a discriminação contra o portador do vírus HIV,
até então apresentado. 184
Destaca Renato de Almeida Muçoulçah185 que com a
formação dessas organizações, outras questões foram levantadas, abrindo um novo
enfoque de combater a AIDS no Brasil, onde há uma política que não serve apenas
ao combate da epidemia da infecção pelo HIV, mas também a terceira epidemia que
é a do preconceito e discriminação.
Alice Monteiro de Barros186 leciona que a discriminação pode
ser de forma direita ou indireta. A discriminação direta é o: “[...] ato produtivo
prejudicial aos trabalhadores discriminados e/ou em violação do princípio de
uniformidade de tratamento entre sujeitos com as mesmas características.”. Já a
discriminação indireta seria na aparência revestida de uma igualdade formal, possui
o efeito discriminatório, ou seja, quando há qualquer distinção, exclusão ou
preferência baseada em raça, cor, gênero, que assim incidirá de maneira diversa
sobre um empregado ou um grupo determinado de empregados, segundo a Autora
seria a forma de discriminação que mais ocorre no Brasil. 187
Configura uma falsa aparência de tratamento igualitário e com
efeito discriminatório, que nem sempre é facilmente detectada, ou seja, há posturas
184
MUÇOULÇAH, Renato de Almeida. O direito à saúde pela garantia do direito fundamental ao
trabalho - A educação em direitos humanos como o reconstruir do signo de estar soropositivo.
Revista Legislação do Trabalho. São Paulo, ano 71, n05, 2007.p. 588.
185
MUÇOULÇAH, Renato de Almeida. O direito à saúde pela garantia do direito fundamental ao
trabalho - A educação em direitos humanos como o reconstruir do signo de estar soropositivo.
Revista Legislação do Trabalho. São Paulo, ano 71, n05, 2007.p. 597.
186
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005. p.256.
187
MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus Navigandi,
Teresina,
8ª,
n.148,1
dez.2003.
Disponível
em:
<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559>.Acesso em 06 de jul 2010.
53
muitas vezes tidas como afirmativas de igualdade que, em uma análise mais crítica e
detida, apresenta-se como diferenciadora de uns grupos já desfavorecidos. 188
A Constituição da República Federativa do Brasil189 estabelece
em seu artigo 5° que o princípio da igualdade, garante o direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade. Garantem também a liberdade ao trabalho,
ofício ou profissão, atendida as qualificações profissionais. Não se admite qualquer
discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, sendo crime
inafiançável a prática de racismo, também prevista na referida Constituição. 190
É expressamente proibida a adoção de qualquer prática
discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua
manutenção, por motivo de sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade. A
lei 7.670/80 trata dos benefícios previdenciários dos portadores do vírus HIV,
inclusive autorizando o levantamento do FGTS, independentemente da rescisão do
contrato de trabalho. 191
A Jurisprudência192 é neste sentido:
PORTADOR DO VÍRUS HIV. PRESUNÇÃO DE DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. GARANTIA DE EMPREGO. VIABILIDADE.
Inconcebível que o direito potestativo do empregador em resilir o
contrato de trabalho, por si impediente da percepção dos benefícios
previstos na Lei n° 7.670/88, possa ferir o direito fundamental à
dignidade da pessoa humana esculpido no inciso III do art. 1° da
Constituição Federal. Sob esta perspectiva, se não há, em razão do
empregado que porta Síndrome de Imunodeficiência Adquirida
(AIDS), traço de discriminação, corolário é maior tolerância do
empregador, exatamente por conta da condição física do outro,
especialmente se não lhe compromete a aptidão laborativa.
Portanto, aflora a presunção lógica de absoluta falta de humanidade,
acaso não suscita motivação de ordem disciplinar, econômica ou
financeira para a consumação do ato rescisório, que passa a
ostentar cunho discriminatório. A situação posta faz erigir o conceito
absoluto da natureza alimentar, eminentemente protecionista, do
processo no âmbito da Justiça do Trabalho. Desta forma, com
espeque nos arts 5°, inciso XLI, e 193 da Carta Magna, de rigor a
reintegração ao emprego. A notoriedade do caráter cíclico da
deficiência- comportamento melhora da higidez sob rigoroso
188
PEDREIRA, Pinho. A discriminação indireta. São Paulo: LTr, 2001.p 404.
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004.
190
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315.
191
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315.
192
BRASIL, 2º Turma do Tribunal Regional do Trabalho- 2ª Região.Recurso Ordinário. Processo n°
00458200205602002- Relª Mariângela de Campos Argentino Muraro – DJSP 23/11/2004. Disponível
em www.trt.gov.br. Acesso em 23 de jul.de 2010
189
54
controle medicamentoso- não impede firmar referida convicção, daí
porque imprescindível á estrutura tida por essencial para a
sobrevida do trabalhador.
Ressalta Alexandre Augusto Gualazzi193 que, a AIDS é
associada a determinados comportamentos sociais libertinos, que carrega consigo
estigma, e seus doentes são discriminados. Antigamente, quando a medicina
começou a evoluir sobre a AIDS, o tratamento era precário. Com isso, a
discriminação ocorria na questão da aparência física. Atualmente, a discriminação
ocorre independentemente de qualquer sintoma, basta saber se a pessoa possui o
vírus HIV, já é motivo para tal discriminação.
O aumento do preconceito e da discriminação trouxe grande
conseqüência no mundo jurídico e inclusive na relação de emprego, onde as piores
conseqüências seriam as despedidas arbitrárias e sem justa causa. Infelizmente, a
discriminação não ocorre somente entre o empregador e o empregado, mas
acontece entre os próprios colegas de trabalho. Assim, cabe ao empregador adotar
medidas preventivas contra a discriminação em relação aos empregados portadores
do vírus HIV. 194
Aos que contraíram a doença são devidos o respeito, a
solidariedade e a esperança da sociedade, logo não se admite a dispensa por parte
do empregador em relação ao trabalhador portador do vírus HIV, no mínimo seria
uma dispensa discriminatória. 195
De acordo com a lei 9.029 de 1995, o objetivo é coibir, ou
reduzir as práticas discriminatórias no âmbito do trabalho, assim há previsão
constitucional de promoção do bem de todos sem preconceitos. 196
Artigo 1º da referida lei:
Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e
limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua
manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,
situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de
193
GUALAZZI, Alexandre Augusto. AIDS e direito do trabalho: questões de direito material e
processual. São Paulo: LTr, 2005. p. 91,92.
194
MOREIRA, Mariana Miranda. Discriminação do empregado portador da Aids. Jus Navigandi,
Teresina,
8ª,
n.148,1
dez.2003.
Disponível
em:
<
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4559>.Acesso em 06 de jul 2010.
195
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 315.
196
CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004.p.
104.
55
proteção ao menor previsto no inciso XXXIII do art 7º da
Constituição Federal. 197
Leciona Sergio Pinto Martins198 que é contrário à aplicação da
lei 9.029 do ano de 1995, pois para ele a referida lei trata de situações específicas,
em especial relacionadas à proteção do trabalho da mulher, e não aos doentes,
assim o portador do vírus HIV não possui nenhuma garantia de emprego.
Por falta de norma legais, os Tribunais asseguram a
estabilidade do trabalhador soropositivo, têm utilizado a analogia, a equidade e os
princípios gerais de direito, com desapego ao formalismo exacerbado por parte dos
magistrados no atual sistema jurídico tem possibilitado uma maior efetividade dos
direitos fundamentais. Essas interpretações evoluíram no decorrer dos anos, desde
o surgimento da doença até os dias atuais, pois as primeiras decisões da Justiça do
Trabalho declaravam sua incompetência para julgar a matéria. 199
Os tribunais reconhecem sua competência e tem julgado as
causas relacionadas ao tema. Essa conquista na seara Judicial deve-se aos próprios
portadores e as pessoas ligadas a eles, e que desde o início lutam e reivindicam
seus direitos, assumindo sua condição sem medo da intolerância e da discriminação
e com a distribuição de solidariedade. 200
3.4 FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA
No Brasil, foi criada a função social da propriedade, prevista
na Constituição da República Federativa do Brasil de 1946 em seu artigo 147, onde
o exercício do direito de propriedade era o bem-estar social. 201
Já com a Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, a função social de propriedade é mais ampla, correlaciona com a categoria de
197
BRASIL. Lei nº 9.029 de 1995. Publicada no Diário Oficial da União em 17 de abril de 1995.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br;ccivil_03/Leis/L9029.HTM>. Acesso em 13 de setembro
de 2007.
198
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 21º ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 434.
199
VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de
Janeiro: Impetus, 2003.p.57.
200
VALENTIM, João Hilário. AIDS e relações de trabalho: o efetivo direito ao trabalho. Rio de
Janeiro: Impetus, 2003.p.57.
201
GONDINHO, André Osori. Função social da propriedade. TEPEDINO, Gustavo. Problemas de
direito civil, constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.p. 410,412.
56
direitos e garantias fundamentais. Após isso, surge a previsão que garante o direito
à propriedade em si:202
Previsto em seu artigo 5º:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXII- é garantido o direito de propriedade;
XXIII- a propriedade atenderá a sua função social.203
Lecionam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias
204
que a função social é de extrema importância, onde o direito é voltado a pacificar a
sociedade.
Os referidos Autores205 destacam que:
A ordem jurídica não é casual, mas é normativamente ordenada
para finalidades, sendo que o fim do direito é o bem comum. A
ausência de finalidade provoca a perda da base de legitimidade
substantiva do ordenamento. É até mesmo redundantemente
indagar acerca de uma função social do direito, pois pela própria
natureza das coisas qualquer direito subjetivo deveria ser
direcionado ao princípio da justiça e bem estar social. Porém, o
individualismo exacerbado dos dois últimos séculos deturpou de
forma intensa o sentido do que é direito subjetivo que foi necessária
a insenção do princípio da função social nos ordenamentos
contemporâneos para resgate de um valor deliberadamente
camuflado pela ideologia então dominante.
Já com relação à função social da empresa e do contrato, o
sistema econômico vigente no Brasil é o de livre iniciativa privada, com a
Constituição da República Federativa do Brasil com sistema econômico, buscou pela
proteção da dignidade da pessoa humana na medida em que estruturou uma ordem
social e econômica voltada para a justiça social, desta forma ao mesmo tempo em
202
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2º ed. Ver atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
270.
203
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de
1988.São Paulo: 33º ed. Saraiva, 2004.
204
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.p. 201.
205
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.p. 201.
57
que assegura a livre iniciativa, submete-a à prática de políticas afirmatórias do bemestar humano e dos valores sócias e também os ambientais. 206
3.5 ALGUMAS LEGISLAÇÕES ESTRANGEIRAS ACERCA DO PORTADOR DO
VÍRUS HIV, E O DOENTE DE AIDS
No direito Italiano, previsto na lei nº 135 de 1990, existia um
programa de prevenção e luta contra a AIDS, com isso a discriminação não
acarretou piores conseqüências, não só ao portador do vírus HIV, mas também
qualquer outro tipo de preconceito. Esta lei também veda realizações de exames
médicos admissionais que serviria para comprovar a infecção pelo vírus HIV. Se
houver descumprimento desta lei, poderá acarretar na obrigação de pagamento de
multas.207
A França em 12 de julho de 1990 apresentou a lei que então
revelava a inovação. A partir desse momento, tinha-se a constatação de que as
pessoas estariam protegidas por qualquer tipo de discriminação, seja em razão de
saúde ou de incapacidade, realmente, a legislação francesa não abordou
especificamente a AIDS, no entanto trouxe o termo genérico doença, o que
evidenciou o benefício de proteção no tocante à discriminação, e, em assim sendo, a
despedida arbitrária. 208
Já nos Estados Unidos, a legislação Norte-Americana, aborda
o portador do vírus HIV, como sinônimo de deficiente físico, assim facilitando seu
atendimento pela assistência social. No que diz respeito à relação de trabalho, é
proibido qualquer meio de discriminação, na admissão, assim como no decorrer do
contrato e só poderá ser despedido o empregado portador do vírus HIV, se acarretar
risco à saúde de seus colegas de trabalho, assim qualquer outro caso o portador do
vírus HIV terá direito a reintegração ao trabalho. 209
206
SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 23º ed. Ver. Atual. São Paulo:
Mallheiros, 2004. p. 793.
207
CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p.
104.
208
a
BONESS, Maria das G. Oliva. A Aids e o Contrato de Trabalho. in Revista do TRT-5 Região,
1998, p. 163.
209
CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p.
108,109.
58
3.6 GARANTIA DO EMPREGO AOS EMPREGADOS PORTADORES DO VÍRUS
HIV E DA AIDS
A Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (AIDS) apesar dos
avanços da ciência médica, ainda não possui cura. As campanhas educativas
traçam critérios e orientações para a prevenção, mas insuficientes para a diminuição
de novos casos. Atualmente, as campanhas educativas e medicações atenuam os
seus efeitos. Os portadores do vírus merecem a solidariedade e o respeito de seus
familiares, e também da sociedade. Quando se conhece a condição de portador do
vírus, a vida pessoal do ser humano sofre um grande “alvoroço”, assim iniciam
processos de discriminação que atingem o portador do vírus HIV na sua profissão e
sua família.210
Destaca Regiane Margonar211 que no Brasil não há qualquer
previsão legal expressa que lhes garanta estabilidade no emprego, seja na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, seja na legislação
infraconstitucional.
Mas, conforme prevê o artigo 168 da Consolidação das Leis
do Trabalho, há obrigatoriedade de exame médico na admissão, na despedida e
periodicamente, mas serve apenas para averiguar a capacidade física ou mental do
empregado para a função que exerce, sendo que não se pode exigir testes de HIV,
com a intenção de averiguar a existência de aidéticos na equipe de trabalho, a não
ser nos casos em que a própria função exija a comprovação de saúde. Testes como
estes, se forem obrigatórios, ou forem originários de algum tipo de ameaça ou
sanção, são considerados discriminatórios. 212
Se o empregador realiza exames para detectar doença no
empregado, pode sujeitar-se a um pagamento de indenização por danos morais,
como se verifica, na decisão do Tribunal Superior do Trabalho213:
210
JORGE NETO,Francisco Ferreira,CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa.Curso de direito
do trabalho.São Paulo: Atlas,2010.p. 314.
211
MARGONAR, Regiane. O empregado portador do vírus HIV/AIDS. São Paulo: LTr, 2006. p. 161.
212
FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2006.p. 219.
213
BRASIL, 6° turma do Tribunal Superior do Trabalho, Recurso de Revista. Processo n° 617/2010Relator Ministro Aloyso Correa da Veiga. Disponível em www.tst.gov.br. Acesso em 25 de julho de
2010.
59
Dano moral. Testes sanguíneos para detecção de HIV. Exames
periódicos. Ausência de autorização do empregado. A corte aquo
buscou preservar o direito inerente à pessoa humana, confirmando
ar. Sentença que reconheceu o dano moral de corrente de ato ilícito
da empresa que procedeu à realização de testes sanguíneos
visando detectar o uso de drogas e contaminação pelo vírus HIV,
sem autorização do empregado. A ausência de provas de que os
exames foram realizados a pedido ou com autorização do
reclamante inviabiliza a reforma da v. decisão recorrida, em face de
óbice a Súmula n° 126 do C. TST.
De acordo com a Decisão do Tribunal Superior do Trabalho,
verifica-se que a grande maioria das pessoas, associa a AIDS a uma imediata
incapacidade para diversas atividades, dentre elas o trabalho, assim como acreditam
que pode ocorrer à transmissão do vírus HIV pelo simples convívio social. É por
esse apego a discriminação que muitos empregadores exigem os testes anti-HIV,
onde acabam pagando indenizações aos empregados.
A jurisprudência214 assim declarou acerca da dispensa
imotivada do empregado portador do vírus HIV:
AIDS - Portadora de HIV tem direito à estabilidade no emprego Dispensa imotivada presumida discriminatória - Reintegração
determinada. Os direitos à vida, à dignidade humana e ao trabalho,
levam à presunção de que qualquer dispensa imotivada de
trabalhadora contaminada com o vírus HIV é discriminatória e atenta
contra os princípios constitucionais insculpidos nos arts. 1° incs. III e
IV, 3°, inc. IV, 5°, caput, e inc. XLI, 170, 193. A obreira faz jus a
estabilidade no emprego enquanto apta para trabalhar, eis que
vedada a despedida arbitrária (art. 7°, inc. I, da Constituição
Federal). Reintegração determina, enquanto for apta a trabalhar.
Aplicação do arts. 1° e 4°, inc. I da Lei n° 9.029, de 13 de abril de
1995 (cf. CLT, art 8° c/c CPC, art. 126, c/c LICC, art. 4°). Os riscos
da atividade econômica são da empresa empregadora (CLT, art. 2°),
sendo irrelevante eventual queda na produção, pois a recessão é
um mal que atinge todo o país.
Segundo assegura Mauro César Martins de Souza215:
[...] havendo prova de que o trabalhador é portador da Síndrome de
Deficiência Imunológica Adquirida SIDA (HIV reagente), ou seja,
soropositivo acometido da AIDS, e que o empregador tinha prévio
conhecimento de tal doença, o mesmo não pode ser dispensado,
imotivadamente, sob pena de caracterizar-se discriminação.
214
BRASIL, 3ª Turma do Tribunal Regional Trabalho da 15ª Região, no acórdão n° 29.06/2000SPAJ, de 15 de agosto de 2009. Disponível em www.trt.gov.br. Acesso em 10 de agosto de 2010.
215
SOUZA, Mauro César Martins de. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição
jurisprudencial e efetividade do processo. Curitiba: GENESIS, 2001.p. 329.
60
Com outra linha de pensamento, Sérgio Pinto Martins216
ensina que, não havendo previsão na lei, não existe comando legal para a garantia
do emprego ao portador vírus HIV, assim não poderá o Juiz investir-se na função de
legislador e mandar reintegrar o portador do vírus no emprego, pois o legislador
estaria desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é julgar e não legislar,
violando os princípios dos Poderes.
Assim, o referido doutrinador entende que, não se pode falar
em reintegração, pois o empregador, com a dispensa não está obstando o direito do
empregado ao recebimento do benefício previdenciário, o empregador exerce
livremente o seu direito de dispensa do trabalhador, bastando pagar os consectários
legais decorrentes da rescisão do contrato de trabalho, como por exemplo, a
indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS.
Destaca-se a opinião do autor Ricardo Sampaio217 que:
A capacidade laborativa do empregado não diminui com a
soropositividade, salvo em casos de doentes em fase terminal. Em
sendo assim, podem ser candidatos à admissão, em nada
colocando em risco à vida e a saúde de outros empregados, haja
vista que o vírus é frágil quando fora do corpo humano, e não resiste
a variações de temperatura. Isso quer dizer que freqüentar o mesmo
ambiente não transmite AIDS ao usuário, que comer ou beber no
mesmo recipiente não vai infectar outras pessoas.
O trabalho tem a função de inserção social, propícia o sustento
material e satisfação pessoal, é onde o ser humano se sente útil, capaz e produtivo,
sendo que desta forma da à oportunidade ao aidético de se integrar no meio social,
caso contrário, estará dando causa ao avanço da discriminação e o preconceito. 218
3.7 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO FUNDAMENTO
BÁSICO PARA A REINTEGRAÇÃO DO EMPREGADO
No Brasil com a descoberta do vírus, deu-se início apenas,
em ações publicitária e informativa, e somente em 1993, com base em um acordo
feito entre o governo brasileiro e o Banco Mundial, a política de prevenção e controle
216
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 24º ed. São Paulo: Atlas, 2008.p. 416.
SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano
II, 1998. nº 18. p. 28.
218
OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus
Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=7128>. Acesso em: 30 de julh.2010.
217
61
da Aids começou a surtir efeito, fazendo assim investimentos pesados na difusão de
informações, educação preventivas e campanhas. No entanto, a dignidade da
pessoa humana deve ser garantida e preservada pelos três poderes que compõe a
República Federativa do Brasil, que são: o poder executivo, que implantou planos de
ações para prevenção e o controle do HIV, o poder legislativo e o poder judiciário,
devendo
estar
presentes
até
mesmo
na
atuação
de
organizações
não
governamentais. 219
Levando em consideração a falta de legislação ordinária,
garantindo emprego ou estabilidade aos portadores do vírus HIV, entende o Tribunal
Superior do Trabalho220 que:
[...] considerando o estigma que o portador do vírus HIV carrega,
desenvolvida ou não a doença - AIDS, e tendo em vista que a
dignidade da pessoa humana é um dos pilares em que se sustenta o
Estado Democrático de Direito (Constituição Federal, art. 1º, inciso
III), o Direito do Trabalho Brasileiro, até pelo princípio da hierarquia
de normas, deve ser fiel a este princípio.
A Constituição da República Federativa do Brasil reconheceu
a dignidade da pessoa humana como princípio, com objetivos e fundamentos. Desta
forma, ampliou seu conceito a fim de lhe dar dimensão social e comunitária,
ultrapassando a visão puramente individualista. Assim, a dignidade da pessoa
humana seja respeitada, possuindo instrumentos para uma mínima afirmação social.
Assim a afirmação social que se insere o trabalho regulado. 221
Enfatiza Zéu Palmeira Sobrinho222 que tanto o empregado
portador do vírus HIV, quanto o empregado com AIDS, deverá ser amparado e
reintegrado no emprego, senão pela legislação face sua insuficiência, pela decisão
do magistrado, cuja sensibilidade no tocante à situação destes empregados deverão
ser reintegrados.
Sendo assim, deverá o trabalhador ser reintegrado quando
vítima de dispensa imotivada, uma vez que a doença atinge sua subjetividade. 223
219
OLIVEIRA, Tatyane Guimarães. Aids e discriminação: violação dos direitos humanos. Jus
Navegandi, Teresina, ano 9, n 765, 5 ago. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=7128>. Acesso em: 30 de jun.2010.
220
BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de revista. Processo nº 439041/1998.5. Relator:
juiz convocado Carlos Francisco Bernardo. Publicado em 10 de agosto de 2001. Disponível em:
<www.tst.gov.br.> Acesso em 15 de julho de 2010.
221
DELGADO. Mauricio Godinho. Direitos fundamentais na relação de trabalho in Revista de
Direito do Trabalho ano 32 nº, 123 jun-set. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
222
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Estabilidade. São Paulo: LTr, 2002.p. 116.
223
PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Estabilidade. São Paulo: LTr, 2002.p. 117.
62
O Tribunal Superior do Trabalho224 acolhe o julgado que faz
referência ao princípio da isonomia:
Reintegração - Empregado portador do vírus da AIDS Caracterização de despedida arbitrária. Muito embora não haja
preceito legal que garanta estabilidade ao empregado portador da
Síndrome da Imunodeficiência Adquirida, ao magistrado incumbe a
tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito, da analogia e dos
costumes para solucionar os conflitos ou lides a ele submetidos. A
simples e mera alegação de que o ordenamento jurídico nacional
não assegura ao aidético o direito de permanecer no emprego não é
suficiente a amparar uma atitude altamente discriminatória e
arbitrária que, sem sombra de dúvida, lesiona de maneira frontal o
princípio da isonomia insculpido na Constituição da República
Federativa do Brasil. Revista conhecida e provida.
Contudo, o referido julgado aponta o princípio constitucional da
isonomia em sentido díspar daquele exposto pela corrente doutrinária que não
vislumbra possibilidade de concessão de garantia de emprego ao trabalhador
soropositivo. Assim, tal concessão dar-se-á enquanto não for criado dispositivo legal
neste sentido, assim será da boa vontade do julgador que se condescende da
situação específica do trabalhador portador do vírus que busca amparo jurisdicional.
A reintegração é a realidade jurídica que só é exeqüível à luz
da idéia de estabilidade, onde o autor encontra na análise da lei a possibilidade de
garantia do emprego, sendo que, no caso do aidético, “a despedida materializará um
comportamento arbitrário do emprego, comportamento esse que, em última análise,
traduzirá autêntico abuso do direito de despedir”, que se denomina despedida
arbitrária. 225
Quando o empregador alega que dispensou o empregado
portador do vírus HIV, sem motivo justo, será caracterizado a discriminação, uma
vez que a intenção do empregador é absolutamente irrelevante. Então, quando
ocorre a despedida do empregado aidético, pelo fato de ser portador do vírus HIV,
fere o princípio da igualdade de tratamento, a dignidade da pessoa humana e da
não-discriminação, que tem sede constitucional. Neste sentido, cabe o trabalhador o
direito de ser indenizado ou reintegrado no seu trabalho. 226
224
BRASÍLIA. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão nº 3473/1997. Recurso de Revista. Processo
nº 0217791/1995. Relator: Ministro Valdir Righetto. Publicado no DJU de 6/6/1997. Disponível em:
<www.tst.gov.br>. Acesso em 15 de jul.2010.
225
SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano
II, 1998. nº 18. p. 24,25.
226
CARLOS, Vera Lúcia. Discriminação nas relações de trabalho. São Paulo: Método, 2004. p.
154.
63
A privação do trabalho imposta aos portadores do vírus HIV,
despedidos sem justa causa, atenta contra o princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, que é entendimento do Tribunal Regional do Trabalho,227 quando
postula:
Reintegração. Empregado portador do vírus HIV. Dispensa.
Violação à dignidade da pessoa humana. Nulidade. O Brasil,
atendendo o compromisso histórico de respeito à dignidade do
homem, fundamentou o Estado de Direito na dignidade da pessoa
humana e nos valores sociais do trabalho. (art. 5º). Ao relacionar os
princípios gerais da atividade econômica e assegurar a valorização
do trabalho humano (art. 170, II), reconheceu o homem, na sua
qualidade de trabalhador, como o eixo e o dardo do
desenvolvimento da nação e obrigou o empreendedor a valoriza-lo e
respeitar a sua dignidade. Neste contexto, os princípios se colocam
mas relevantes do que a regra. Se a CLT não confere direito à
estabilidade, mas se a Constituição impõe o principio da não
discriminação, objetivando conferir e dar efetividade á dignidade do
trabalhador, o empregador está proibido de realizar a dispensa de
seu empregado, por este portador da AIDS. Tal ato por ser
discriminatório, é antijurídico. A manutenção do vinculo de
empregado é para o recorrido, premissa do seu direito constitucional
á vida e à valorização da sua dignidade. Portanto, não pode ser
objeto de violação.
De acordo com a jurisprudência citada, pôde levantar o
questionamento em relação à falta de legislação ordinária, garantindo emprego ou
estabilidade aos portadores do HIV, mas por ser a AIDS uma doença que gera
preconceito e tendo em vista que a Constituição prevê à proteção à dignidade da
pessoa humana, protegido está o empregado portador do HIV, que deve ser
reintegrado, quando despedido sem a existência de uma causa que justifique o ato
do empregador.
Ana Paula Tauceda Branco228 enfatiza que:
[...] numa visão sistemática do Direito, por onde quer que partimos,
inevitavelmente nos defrontaremos com o princípio constitucional
fundamental da dignidade da pessoa humana que pode funcionar,
ou melhor, ser viabilizado nos espetos das relações laborais de
emprego, através do princípio da relação de emprego protegida
contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa [...].
227
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 17º Região. Recurso ordinário. Processo nº
01574.2009.17.009. Relator Sônia das Dores Dionísio. Publicado em 12 de janeiro de 2010.
Disponível em www.trt17.gov.br. Acesso em 24 de jul.de 2010.
228
BRANCO, Ana Paula Tauceda. A colisão de princípios constitucionais no direito do trabalho.
São Paulo: LTr, 2007. p. 68.
64
Para Ricardo Sampaio, a reintegração, diz que respeito ao
portador do vírus da AIDS que firmar um contrato, não poderá ser prejudicado sem
seus direitos trabalhistas, previdenciários ou acidentários, eis que em vigor o
contrato, pode ser reintegrado em caso de despedida, e a entidade autárquica
federal e seguradora obrigatória deverá ampará-la, tanto no campo previdenciário
como no acidentário dependendo da origem da moléstia. Também afirma que não
há qualquer norma que proíba o aidético de trabalhar, o que deve ser observado é a
sua possibilidade e os cuidados para que não transmita a doença para as outras
pessoas. 229
O Tribunal Regional do Trabalho230 se manifesta da seguinte
maneira:
VÍRUS – HIV. Deficiência Imunológica. Dispensa injusta.
Discriminação presumida. Direito à reintegração. O artigo 7º da
Constituição Federal confere proteção expressa contra a
discriminação, para os trabalhadores portadores de deficiência
(XXXI), dentre os quais, por óbvio, os portadores da mais letal das
deficiências qual seja a do sistema imunológico. Estando o
trabalhador gravemente enfermo, em rigoroso e contínuo tratamento
de doença incurável (AIDS), e sendo presumível a ciência do
empregador através dos constantes comparecimento ao
departamento médico da empresa, o ato de dispensa não pode
subsistir a pretexto de “reestruturação econômica” da reclamada,
pois atenta contra os princípios constitucionais que velam pela
dignidade humana, pela vida e pela não discriminação. Ademais, a
dispensa arbitrária do empregado enfermo adquiriu feição obstativa
ao gozo do auxílio-doença previsto no art. 476 da CLT, sendo nulo o
ato patronal, a teor do disposto no art. 9º consolidado. Por fim,
inaceitável que a recorrida simplesmente dispensasse o recorrente,
sem que este pudesse pleitear os benefícios da Lei 7.670/88, que se
estende aos portadores da Síndrome da Imunodeficiencia AdquiridaSIDA/AIDS. Recurso a que se dá provimento para deferir a
reintegração no emprego com os direitos consequentes
De acordo com a jurisprudência citada, havendo presunção da
doença pelo empregador e ocorrido pela dispensa injusta, o empregado portador do
vírus da AIDS, terá o direito à reintegração, devido à prática discriminatória, cujo
direito está protegido na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu
artigo 7º, inciso XXXI, onde refere-se à dignidade humana. O empregado portador
229
SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano
II, 1998. nº 18. p. 38.
230
BRASIL. Tribunal regional do Trabalho da 17º região. Recurso Ordinário. Processo nº 01716-2009262-002-00. Relator: Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Publicado em 26 de janeiro de 2010.
Disponível em www.trt17.gov.br. Acesso em 14 de agosto de 2010.
65
do vírus HIV, que for dispensado de forma arbitrária adquirirá gozo ao auxílio doença
e a sua reintegração.
Os juízes e tribunais vêm se mostrando crescentemente
sensíveis à doença que, de modo desafortunado, leva até a morte aquele que por
ela é acometido. Trata-se de moléstia em expansão em todo o mundo, inclusive no
Brasil, o que causa reflexo direto na postura do poder judiciário. 231
Neste sentido, o Ministro João Dalazen, do Tribunal Superior
232
do Trabalho
, no julgamento de embargos de revista, referente à reintegração do
empregado, ensina que:
[...] o direito à reintegração no emprego deriva da nulidade da
despedida. Ora, nulo o ato, não há produção de efeito, nos termos
do artigo 158 do Código Civil de 1916. Não se trata, pois, de criar
uma espécie de estabilidade ao portador de doença grave, como se
verifica com a SIDA – Síndrome de Imunodeficiência Adquirida,
mas, apenas em consonância com o cenário mundial, repreender
condutas discriminatórias que, iniludivelmente, contrastam com os
próprios princípios e objetivos fundamentais em que encontra
assento a República Federativa do Brasil.
Portanto, caberá à Justiça do Trabalho promover um
tratamento digno aos portadores do vírus HIV, garantindo-lhes o direito ao emprego,
pelo princípio da dignidade humana e, o fazendo, preserva a dignidade da pessoa
humana, pois o direito ao trabalho é o subsídio fundamental para preservar a
dignidade
do
portador
do
vírus
ou
uma
melhor
condição
de
vida,
e
consequentemente, uma condição assim mais digna perante à sociedade.
231
SAMPAIO, Ricardo. Aids, raça, sexo, cor, e dano moral. Revista jurídica consulex. Brasília, ano
II, 1998. nº 18. p. 42.
232
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Embargos em recurso de revista. Processo nº
439.041/98.5. Relator: Min João Oreste Dalazen. Publicado no Diário da Justiça em 23 de maio de
2003. Disponivel em www.tst.gov.br. Acesso em 28 de agosto de 2010.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Observou-se com o presente trabalho que, a Constituição da
República Federativa do Brasil, de acordo com os direitos fundamentais, trouxe
diversos princípios referentes à garantia do emprego ao trabalhador portador do
vírus HIV. Dentre esses princípios, o que teve maior enfoque para a presente
pesquisa foi o princípio da dignidade humana, que se aplica tanto pelo Estado
quanto pela comunidade, assim respeitando os indivíduos em suas particularidades
e singularidades. Afinal, o dever decorre da consideração mútua pelo fato de todos
sermos humanos.
Demonstrou-se que a Constituição da República Federativa do
Brasil condena qualquer forma de discriminação, com relação ao princípio da nãodiscriminação e com o princípio da igualdade, que estão relacionados em sua
vertente igualdade em direitos, ou igualdade na lei, pressupondo a vedação de
discriminações injustificadas. Referido princípio ultrapassa a idéia de igualdade
perante a lei, pois traz a idéia de usufruto dos direitos fundamentais por todos os
indivíduos.
Com base nestes pontos abordados, estas aplicações estão
relacionadas com a relação de emprego, tendo em vista o papel fundamental que
esta relação desempenha na sociedade, assim caracterizando o princípio
constitucional do contrato que une empregador e empregado, garantindo a ambas
as partes a dignidade prevista em lei.
De acordo com a legislação vigente, a relação de emprego
possui natureza jurídica, pois é o dever do empregado prestar serviço da melhor
maneira, e do empregador remunerá-lo por isto. É pela análise da vontade
manifestada por meio de atos objetivos que se identifica se a relação fática
trabalhista constitui relação de emprego.
Com relação à garantia do emprego, é uma questão que
extrapola os limites do direito do trabalho, que pertence também ao direito
constitucional, onde os Estados organizam-se para promover o bem comum do povo
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de seu território. Esse bem comum é possível de ser obtido pelo trabalho, que
produz riquezas, as quais devem ser distribuídas de um modo convencionado por
todos como justo e adequado.
Com o presente trabalho foi observado que no Brasil a AIDS,
disseminou-se com incrível velocidade, causando manifestações preconceituosas e
discriminatórias a muitos portadores do vírus HIV. Primeiramente, não se pode
esquecer que o empregado é um ser humano, titular de direitos e garantias, e que,
pelo simples contágio do vírus HIV, não perde a sua capacidade e condição física
para cumprir sua atividade laborativa.
A doença provoca a incapacidade do sistema imunológico de
proteger o organismo contra agentes externos, como microorganismos invasores.
Um exemplo seria o vírus e bactéria, assim o doente fica suscetível a diversas
infecções e outras doenças, pois o vírus HIV destrói os linfócitos, células
responsáveis pela defesa do organismo.
Além dessa doença causar um transtorno à vítima, tanto no
sentido psicológico como no sentido biológico, trouxe conseqüências jurídicas no
direito trabalhista. Neste sentido, é necessário quebrar o tabu do medo de manter
um contato, ainda que profissional com um portador do vírus HIV, uma vez que o
empregado deve ter seu direito resguardado e não ser dispensado de forma
arbitrária, pois sua despedida sem justa causa confronta não apenas os princípios
constitucionais e direitos fundamentais. Na realidade, das mais diversas formas de
discriminação contra o portador do vírus HIV, na esfera trabalhista, a mais freqüente
é a despedida arbitrária. A partir do momento em que a doença estiver em estágio
avançado, de modo a não permitir que o empregado continue a trabalhar, deve-se
passar a responsabilidade ao Estado, onde de acordo com a função social da
relação de emprego o mesmo é o responsável.
É importante ressaltar que ao portador do vírus HIV, em nosso
ordenamento jurídico não existem normas prevendo a estabilidade, mas cabe ao
Estado, na pessoa do magistrado, resolver as demandas, por meio da analogia e da
interpretação das normas.
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O contrato que une empregado e empregador deve ser
observado, onde os dois são detentores de direitos e deveres, e que é dever do
empregado prestar o serviço da melhor maneira, e dever do empregador remunerálo por isto, observar todos os direitos trabalhistas e, acima de tudo, respeitar sua
dignidade ao longo de toda a execução do contrato de trabalho. Assim garantindo
os princípios constitucionais a ambas as partes, o princípio da dignidade da pessoa
humana que lhes é inerente e fundamental.
De acordo com a jurisprudência, a discriminação é ocultada
pelo argumento que é direito do empregador despedir o empregado sem
necessidade de justificativa, como já foi citado, não existe norma que garanta aos
portadores do vírus HIV estabilidade no emprego.
Entretanto, alguns Tribunais Regionais do Trabalho fazem com
que o empregador demonstre o motivo pelo qual despediu o empregado, e assim
não demonstrando motivo justo, considera-se, então, que houve discriminação,
desde que o empregador tivesse ciente que o empregado à época da dispensa, já
era soropositivo.
Deste modo, conclui-se com o presente trabalho, que caberá
à Justiça do Trabalho promover um tratamento digno aos portadores do vírus HIV e
doentes de AIDS, garantindo-lhes, no mínimo, o princípio da dignidade da pessoa
humana, protegido pelo nosso ordenamento jurídico. Com relação aos empregados,
deve promover no ambiente de trabalho a conscientização dos demais
trabalhadores, para que assim evitem discriminar os portadores do vírus HIV,e
assim, possam viver em harmonia, uma vez que o vírus HIV não pode ser
transmitido pelo simples convívio social.
Enfim, a garantia do emprego ao trabalhador portador do vírus
HIV pelo princípio da dignidade da pessoa humana, é um grande passo para uma
convivência mais harmoniosa, entre os portadores do vírus HIV, e as demais
pessoas, contribuindo assim, para uma sociedade mais justa, mais humana e mais
feliz.
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ANEXOS