José Eisenberg Lei de Biossegurança: 11.105, de 24/03/2005. Art

CEDES – CENTRO DE ESTUDOS DIREITO E SOCIEDADE – BOLETIM/MAIO E JUNHO DE 2008
EISENBERG, José. A natureza da natureza humana: notas acerca de um voto no julgamento no STF.
Boletim CEDES [online], Rio de Janeiro, maio e junho de 2008, pp. 03-10. Acessado em: (...) Disponível
em: http://www.cedes.iuperj.br. ISSN: 1982-1522.
A NATUREZA DA NATUREZA HUMANA:
NOTAS ACERCA DE UM VOTO NO JULGAMENTO NO STF
José Eisenberg1
Lei de Biossegurança: 11.105, de 24/03/2005.
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I - sejam embriões inviáveis; ou
II - sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação
desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de
completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.
§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia
com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à
apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e
sua prática implica no crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de
1997.
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Em março, o ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Direito pediu
vistas da ADIN contra o artigo da Lei de Biossegurança que acabo de ler. Em 28 de
maio, Direito reabriu a discussão da ADIN com uma contundente defesa da
convergência entre ato e potência na produção do conceito de vida e, portanto, de
natureza humana. Evocando o melhor da tradição aristotélica do tomismo, este
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Professor do Instituto Universitário de Pesquisas do Rio de Janeiro e membro da coordenação do
Centro de Estudos Direito e Sociedade (CEDES/IUPERJ).
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representante das forças mais conservadoras do catolicismo no Brasil apresentou um
voto em que se posiciona contra o utilitarismo laico da ciência positiva. Um voto contra
o inusitado casamento que a ciência positiva celebrou com uma curiosa forma de
humanismo futurista, em que se contabiliza os ganhos futuros e potenciais para os
herdeiros do rebanho atual e se declara estes ganhos maiores que as perdas
presentes e atuais para um rebanho potencial, que no momento, congelado e inviável,
espera destino incerto.
A discussão que ora apresento é resultado de uma reflexão debruçado sobre
notas daquele dia, enquanto ouvia na TV Justiça à leitura do voto do Ministro Carlos
Alberto Direito. Para um tema em que um dos desafios principais é determinar (ou não)
quando coisas, digo, vidas, começam ou terminam, começar com o fim da história é
como reconhecer que a etnografia audiovisual do qual resultou esse ensaio já conhecia
um destino. Era imanente ao longo dele. O problema de dar substância a um conceito
hodierno de natureza humana, tão umbilicalmente atado à antropologia filosófica e à
teoria política, não me parece ter encontrado solução nem no laicismo científicopositivo (contra o qual Direito avança com o que há de mais pós-moderno em termos
de relativismo epistemológico), nem nos fundamentalismos religiosos que herdamos do
passado, muitos dos quais tínhamos por vencidos, mas que, graças à generosidade do
nosso presidente de esquerda, ressuscitou na indicação para o STF de um arguto
intelectual destes fundamentalismos.
Creio que o voto do Ministro Direito demonstra porque hoje ele é expressão
contundente do que há de mais inteligente na nossa “esfera pública formal”. Uma
análise do voto me pareceu a melhor estratégia para uma reaproximação
contemporânea com o tema da natureza humana, investigado anteriormente por mim
somente no contexto de uma interpretação do jusnaturalismo da segunda escolástica.
No centro da discussão que pretendo suscitar, um argumento central que agora
sintetizo e sobre o qual me debruçarei ao longo dessa discussão: a decisão do STF foi
certa, porque preservou entre nós o pluralismo de valores que é basilar a uma
sociedade que se presume liberal, como a nossa; à decisão acertada, entretanto, faltou
o poder da persuasão. A Lei 11.105, e os artigos nela contidos, tratam, como diz o
próprio nome que lhe foi dado, de questões de segurança, e quando estamos tratando
da segurança da vida humana, não há como se furtar de um debate sobre a natureza
da natureza humana.
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As respostas do século XX a esta indagação podem ser resumidas na pergunta
com a qual Robert D. Cumming cunhou um artigo de 1973 publicado na Social
Research – is man still man? – ou, traduzindo em termos hobbesianos, quando o ser
humano perde o direito de abdicar de sua própria humanidade para defender a vida
que é só sua? Esta questão estava incrustada na história das grandes guerras
mundiais e coloniais que são a tatuagem definitiva do século passado. As questões
morais do século XXI, no entanto, me parecem apontar para uma mesma direção,
ainda que em sentido inverso: parodiando Cumming, a pergunta que nosso Supremo
se furtou de analisar é: is man already man? (já é homem o homem?). No caso, o
protagonista é um embrião. Que ele é natural e vivo, ninguém duvida, mas é humana
esta sua natureza viva?
Há de se agradecer de antemão ao Ministro Direito por nos lembrar que tratavase, e nisso estou de inteiro acordo com ele, de julgamento ético, e não julgamento
científico, produzir um juízo sobre o que é certo e não sobre o que é útil para a ciência.
E, como lembrou o ministro, “(o)s cientistas não têm qualquer autoridade especial para
fazer julgamentos éticos ou políticos." Referindo-se à Fundamentação da Metafísica
dos Costumes de Kant, Direito deu sentido à sua preocupação com que se realizasse
justiça. Não pode a democracia sobrepor-se à razão; todos os relativismos
espitemológicos precisam ser debelados. A razão a que se referia Direito, nesse caso,
soberana em relação à vontade democrática, não era a racionalidade pura que
alimenta a ciência positiva, mas sim a racionalidade prática, moral, que orienta os
juízos éticos dos seres humanos. Foi esta razão prática que Direito, em vão, clamou
seus colegas de Supremo a utilizar.
Carlos Alberto Direito posicionou-se altivo contra o utilitarismo condensado no
voto da Ministra Ellen Gracie, reiterado por ela mesma e por vários outros: "O
aproveitamento dos embriões nas pesquisas científicas com células-tronco é
infinitamente mais útil e nobre do que o descarte vão dos mesmos." Seria vão esse
descarte? Não estaria a ciência preparada, no futuro, a dar uso a esses embriões,
quiçá usos mais “nobres” do ponto de vista da pesquisa científica, usos melhores que o
uso destrutivo que hoje é feito deles para obter suas células-tronco? Até os filósofos do
utilitarismo sabem da dificuldade em responder perguntas como estas. Elas abordam
um problema que eles chamam de inconsistência temporal: nossa ordenação de
preferências hoje não é capaz de dar conta das alterações pelas quais elas passarão
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no futuro e é difícil, senão impossível, incorporá-las como expectativas no cálculo
presente.
O problema ético que o utilitarismo não pode resolver, argüiu o Ministro Direito,
não é com pesquisas com células-tronco embrionárias, mas somente com a forma de
extração: matar os embriões. Sem a destruição do embrião, não haveria porque
restringir a extração de células-tronco. O Ministro cita pesquisas científicas do
americano Robert Lanza. Pesquisas que obtiveram sucesso na extração das célulastronco sem destruição do embrião. Mas a lei fala somente de embriões inviáveis, e não
faz ressalvas aos resultados da extração, à morte ou vida severina do embrião.
Como lembrou o Ministro Celso de Mello, contudo, há condicionantes ao uso
dos embriões nos ditames do artigo 5º da Lei de Biossegurança. Uma das condições
centrais para a realização dos estudos é que os embriões estejam “inviáveis” ou
congelados há pelo menos três anos – ou seja, sem condições de fertilização.
O tema ganha novos contornos: trata-se do problema de quando a natureza
humana é inviável.
O termo “inviabilidade” é um convite a uma hermenêutica jurídica que poderia
nos levar a um debate que só terminaria amanhã. Podemos impor como premissas,
entretanto, que “inviabilidade” não é igual a “ausência de vida”. Igualmente, é razoável
supor que cientistas não estão classificando embriões como inviáveis, da mesma forma
com que restaurantes muitas vezes jogam no lixo um resto da comida perfeitamente
comestível porque sobrou no prato do cliente. Em geral, clinicas de fertilidade separam
embriões que, em testes genéticos, apresentam, por exemplo, trissomias, algumas
malignas do ponto de vista do desenvolvimento do feto ou do néscio, outras de
conseqüências desconhecidas, mas temidas.
Deveríamos implantar estes embriões? Ou apostamos na ciência futura que, na
trama divina, poderá salvá-los? Seria a ciência de amanhã mais valiosa que a ciência
presente, que ainda pode muito pouco, é verdade, mas que pode algo – o que já é
muito quando se trata de intervir na trama divina. Será que o Ministro Direito crê que
estes embriões não são inviáveis, porque os portadores de trissomias não são
inviáveis?
O voto de Carlos Alberto Direito transpira desconfiança nos avanços futuros da
ciência, mas aposta nestes avanços para viabilizar os embriões, hoje congelados e a
espera de um futuro próprio. Em seu ataque à ciência e sua pretensão de objetividade,
Direito cita Edgard Morin, e as malhas econômicas que acabam por dominar a ciência;
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conhecimento e manipulação como faces de um mesmo jogo. Cita também
Wittgenstein, lembrando que, ainda que todos os problemas científicos fossem
resolvidos o sentido da vida continuaria sem solução. Adota, em suma, o relativismo
cientifico do suposto campo progressivo como forma de colocar a ciência contra ela
mesma. Como alternativa ao imperativo do relativismo científico e contra quaisquer
possíveis relativismos morais, apresenta uma deontologia radical: “Inexistem certezas,
salvo aquelas que existem no campo ético”.
O Ministro recorre a Metafísica de Aristóteles: Potencia é pensamento que
ganha existência em ato. Quando não há interferência externa (um “principio gerador”),
nada ocorre. Se há interferência, se atualiza. "O embrião foi gerado para ser, e não
para não ser. É um ser em potência e essência, em ininterrupta atualização”, afirma
Direito. “Embrião é embrião, feto é feto, e pessoa humana é pessoa humana.” E a
humanidade, não os pais, tem a responsabilidade ética de interferir, ser o princípio
gerador, na atualização do embrião, argumentou o Ministro Direito. Fazê-lo nascer é a
responsabilidade ética que nos cabe, não um direito de escolha calcado na aposta na
ciência.
O flanco maior do argumento de Direito aparece quando procura definir a
condição ontológica do ser do embrião. Matar o embrião para usar suas células-tronco
seria “contrariar a natureza das coisas”. Mas, ou bem a ciência conhece estas coisas
objetivamente ou bem ela não detém a verdade, e as coisas não tem natureza. Pode o
Ministro Direito sustentar, ao mesmo tempo, o relativismo que retira a autoridade
objetiva da ciência e um objetivismo subsumido na idéia de que há uma “natureza das
coisas”? Pode. Por um lado, há uma natureza humana, argumenta Direito, divina, e
em potência no ser do embrião. Sua crítica à objetividade da ciência é epistemológica,
não ontológica. O que está em jogo não é a existência das coisas, inclusive da
natureza humana, mas o privilégio do acesso ao conhecimento da natureza desta
natureza humana. E é no plano deste conhecimento de segunda ordem que o Ministro
não está disposto a sacrificar a teologia e transferir a autoridade dos juízos morais para
a ciência.
O Ministro Carlos Alberto Menezes Direito abriu a leitura de seu voto contra a
constitucionalidade do artigo 5º citando um escrito de Schopenhauer, nascido em 1788,
ano da publicação da Crítica da Razão Prática de Kant, como fez questão de salientar.
Não anotei a citação e a íntegra do voto ainda não está disponível no site do STF, mas
lembro que ela dava relevo à dimensão vitalista do voluntarismo do filósofo alemão. No
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“mais importante julgamento da história do Supremo”, conforme descreveu o ministro
Celso de Mello, o Ministro Direito citou Schopenhauer, mas ficou com Kant. Ficou com
a razão prática e contra a vontade que reside na alma. O “princípio gerador” do ato que
realiza a metamorfose do embrião viável em néscio vivo e fora do útero, lhe é externo,
bem sabe o nosso Ministro tomista. Está na maternidade este princípio, ao menos por
enquanto, ainda que vá sempre permanecer externo ao embrião mesmo se fora do
útero materno. Neste movimento, do embrião ao feto, e do feto ao néscio, há duas
metamorfoses sem começo nem fim.
E a natureza da natureza humana é somente isto: a natureza da vida vivida
pelos homens.
Recordemos a parábola medieval por ele citada – Quantos grãos
formam um monte?, pergunta o Ministro. Do ponto de vista do seu racionalismo, dois,
somente dois grãos, são necessários para formar um monte.
Mas bem sabe o Ministro Direito que monte não tem alma. Inúmeras vezes
evocada para falar da vida em sua inspirada opinião, a alma infelizmente não encontra
morada naquilo que só a ciência permitiu à religião entender: a fecundação e o
processo inicial da reprodução sexuada. A alma é a essência, a natureza da natureza
humana, e alma, por exigir vida humana para se atualizar, embrião não tem. Bem sabe
o Ministro que é impossível instituir soberanamente o momento ex nihil em que emerge
vida da ausência dela, especialmente no contexto da teoria aristotélica da metamorfose
por ele mesmo mobilizada.
A lei, entretanto, precisa ser cortante, soberana e arbitrária, mesmo quando o
objeto de seu arbítrio é uma metamorfose ambulante. Contra o humanismo cristão,
racionalista e fundamentalista do Ministro Direito, cabia a interpelação de um
humanismo de inspiração laica, naturalista e experimentalista. Não há tempo aqui para
contrapor essas versões do humanismo e suas diferenças, mas creio que no próprio
Schopenhauer citado pelo Ministro encontramos algumas pistas e indagações
interessantes para uma interpretação da alma, isto é, da natureza da natureza humana.
Ouçam o que diz Schopenhauer no seguinte trecho de Dores do Mundo, na verdade
um fragmento de Parerga und Paralipomena: Kleine philosophische Schriften, de 1851,
pubicado no Brasil pela Ediouro:
A morte é solução dolorosa do laço formado pela geração com a voluptuosidade, é
destruição violenta do erro fundamental do nosso ser: o grande desengano...Quando
essa mãe soberana, universal, expõe sem escrúpulo algum os filhos a mil perigos
iminentes, sabe que quando sucumbem, é para voltarem ao seu seio onde os conserva
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ocultos; a sua morte não passa de uma brincadeira. Sucede com o homem o mesmo que
com os animais. O oráculo da natureza estende-se à nós; a nossa vida ou a nossa morte
não a comove, e não deveria comover-nos, porque também fazemos parte da natureza.
(p.126-132)
A perspectiva humanista que compartilho com Direito e com muitos outros
inimigos mais progressistas do utilitarismo exige que entendamos que a alma humana
reside na humanidade, e não em cada indivíduo a ela pertencente. E a natureza
humana é somente isso: a parte humana da natureza. E dado que o oráculo divino, a
graça tal qual inscrita na natureza não nos confere nenhum acesso ao segredo da
imortalidade, me parece que o fim destes embriões inviáveis não deveria comover-nos
tanto. A natureza deles é viva, como é a da formiga sobre a qual acidentalmente
pisamos quando andamos na rua, ou mesmo dos milhões de bactérias que em nós
residem e que morrem diariamente, simplesmente para que o nosso corpo, o corpo
humano, possa continuar a realizar o seu metabolismo e manter-nos vivos. Mas a
natureza destes embriões “inviáveis” não é humana. Afinal, é o próprio Ministro Direito
quem nos ensina: “Embrião é ser em potência. Foi feito para ser não para nascer”. E se
“(a) morte é uma certeza da vida e a ciência não é uma maneira de espantá-la”, como
declara o Ministro, permitam-me declarar jocosamente que a descoberta da Penicilina
representou o maior genocídio contra organismos vivos unicelulares que se conheceu
na era moderna.
A certeza da morte não nos impede de desafiá-la e, para isso, para desafiar a
certeza do fim da vida humana, necessitamos sacrificar muitas vidas não-humanas. O
experimento é parte ao mesmo tempo necessária e incerta desse desafio. Não
queremos vencê-lo. Apenas duelar com Deus. O limite dessa experimentação é claro:
a natureza da natureza humana é a sua alma, compartilhada igualmente e
universalmente por toda a humanidade. E humano é aquilo que, em termos
aristotélicos, é “vida humana em ato”, não em potência.
A inteligência no Brasil frequentemente é conservadora. O voto com que o
Ministro Direito abriu a sessão de 28 de maio é exemplar nesse sentido. E apesar da
decisão correta ter prevalecido na sessão do Supremo Tribunal Federal que declarou a
constitucionalidade do art. 5º da Lei da Biossegurança, acredito que os representantes
das posições presumidamente progressistas (e vencedora) dentro do STF se
mostraram profundamente ineptos em apresentar razões qualificadas para a defesa
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constitucional da pesquisa com embriões descartados em processos de fertilização
assistida.
Não podemos deixar de mencionar as exceções, alguns lampejos de cunho
liberal ecoados pelos ministros de sobrenome Mello, o Marco Aurélio e o Celso. Nem
de louvar a corte ter por feito prevalecer, no contar dos votos, a posição eticamente
correta; afinal, muitos deles foram ambíguos, no estilo “si pero no mucho”. É fato que o
STF, em sua primeira intervenção em um tema de aporte ético-universal, o tema da
natureza da natureza humana, acertou em sua decisão. Infelizmente, acertou pelas
razões erradas. Acontece. Melhor assim. Podia ser pior se a melhor argumentação
sempre levasse.
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