ADI 2949 QO

Supremo Tribunal Federal
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Coordenadoria de Análise de Jurisprudência
DJe nº 100 Divulgação 27/05/2015 Publicação 28/05/2015
Ementário nº 2771 – 1
08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
RELATOR
REDATOR DO
ACÓRDÃO RISTF
REQTE.(S)
REQDO.(A/S)
REQDO.(A/S)
: MIN. JOAQUIM BARBOSA
: MIN. MARCO AURÉLIO
: PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
: GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS
GERAIS
JULGAMENTO – PROCLAMAÇÃO – REABERTURA – SESSÃO
SUBSEQUENTE – IMPOSSIBILIDADE. Uma vez ocorrida a proclamação
do resultado do julgamento, descabe a reabertura em sessão subsequente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribunal Federal em resolver a questão de ordem no sentido de
entender que o exame do processo foi concluído na sessão do Plenário do
dia 26 de setembro de 2007, não havendo a possibilidade de reabertura da
discussão após a proclamação do resultado, nos termos do voto do relator
e por maioria, em sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski,
na conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas
taquigráficas.
Brasília, 8 de abril de 2015.
MINISTRO MARCO AURÉLIO – REDATOR DO ACÓRDÃO
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27/09/2007
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
À revisão de apartes dos Senhores
Barbosa(Relator) e Ellen Gracie (Presidente).
Ministros
Joaquim
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Sra. Presidente, quanto à
ADI nº 2.949, apreciada ontem, a proclamação diz que o Tribunal, por
unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação
para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 7º da Lei nº 10.254.
Levando-se em conta o número de votos que não atinge o necessário para
os efeitos da aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99, ficaram vencidos,
parcialmente, os senhores ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e
Celso de Mello, que davam efeitos prospectivos à decisão. Votou a
Presidente.
Senhora Presidente, tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei nº
9.868, considero que, neste caso específico - tendo em vista, também, a
ausência do ministro Eros Grau -, deveríamos suspender a deliberação do
Tribunal, no que concerne à fixação dos efeitos. Esta é uma consequência
necessária, tal como ocorre quando não temos maioria absoluta para
fixação dos seis votos no sentido da procedência ou de improcedência da
ADI. Na verdade, essa é uma imposição lógica do art. 27 da Lei nº 9.868.
De modo que suscito essa questão de ordem e, desde logo,
encaminho minha manifestação no sentido de que se proclame a
declaração de inconstitucionalidade da Lei. Quanto aos efeitos, todavia,
devemos colher o voto do ministro Eros Grau.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Senhora Presidente, sou Relator do caso e acho que deveria ter sido
consultado até sobre a questão de ordem.
Eu a encaminho em sentido contrário. Não vejo como um Ministro,
ausente de um julgamento, não participou, não compôs o quorum e,
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ADI 2949 QO / MG
atingido um determinado resultado, vamos suspender para que ele
participe apenas de um aspecto do julgamento, exatamente para dar um
sentido absolutamente contrário àquilo que foi decidido. É isso o que
estamos fazendo. Eu voto contrariamente.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Sra. Presidente, em
primeiro lugar, não temos de consultar colega algum para suscitar
questão de ordem. Em segundo lugar, devo dizer...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Nem que fosse por cortesia.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Nem que fosse por
cortesia. Não me sinto obrigado a consultar Vossa Excelência.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) – Eu
fui o Relator do caso, ontem, não fui consultado sobre absolutamente
nada.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não há necessidade de
consultar Vossa Excelência para submeter questão de ordem.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Nem que fosse na nossa sala de lanche, deveria ter sido consultado.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não deveria ter sido
consultado.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) – O Ministro
Gilmar Mendes propõe a questão de ordem que encaminha no sentido da
oitiva do Ministro Eros Grau.
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ADI 2949 QO / MG
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Em relação ao segundo
aspecto, é comum, havendo oito ministros na Corte, o Tribunal deliberar
sobre a ADI. Se houver cinco votos num sentido e três em outro, o
Tribunal suspende o julgamento para que haja deliberação. Da mesma
forma, isso se impõe em relação ao art. 27, porque não há maioria para
deliberar sobre o assunto.
Por isso submeto a questão de ordem ao Tribunal.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Estou há quatro anos e três meses nesta Corte, jamais presenciei
procedimento dessa natureza. Obtido o resultado de um julgamento,
acabou o julgamento. Não se suspende para se obter o voto de quem não
participou.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Neste caso, não houve
conclusão do julgamento quanto ao efeito ex tunc.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Houve a conclusão do julgamento. Foi uma decisão quase unânime.
Apenas não se conseguiu obter o quorum fixado na lei com relação ao art.
27, apenas isso. O julgamento está concluído.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Só proclamamos os
resultados, nos poucos casos, quando havia quorum para a deliberação.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) – Retomo a
questão, o Ministro Gilmar Mendes propôs questão de ordem para o
efeito de colhermos, ainda, o voto do Ministro Eros Grau relativamente à
modulação de efeitos neste caso. O eminente Relator, Ministro Joaquim
Barbosa, coloca-se em objeção a essa proposição, entendendo que a
proclamação de ontem já é a definitiva.
As posições estão contrapostas, colho os votos dos Colegas.
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27/09/2007
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
À revisão de apartes dos Srs. Ministros Joaquim Barbosa (Rel.),
Carlos Britto e Gilmar Mendes.
VOTO
(S/ QUESTÃO DE ORDEM)
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES
DIREITO:
Senhora Presidente, peço vênia ao Ministro Joaquim, mas esta foi
uma prática que se adotava também no Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro em ações diretas de inconstitucionalidade: quando não havia o
quorum mínimo, suspendia-se para colher os votos. Se não me falha a
memória, havia até uma disposição regimental nesse sentido. Tenho a
sensação de que o art.27 suscita, também, essa mesma possibilidade, quer
dizer, se não há o quorum suficiente e se se exige o quorum básico, devese aguardar a composição da Corte para que se possa, então, colher a
manifestação definitiva, quando os votos ausentes podem alterar o
resultado, como ocorre neste caso.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Houve quorum para o julgamento da ação.
O EXCELENTÍSSIMO
DIREITO:
Eu sei.
SENHOR
MINISTRO
MENEZES
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) – Se
houve quorum para o julgamento da ação, houve quorum também
relativamente à aplicação do art. 27.
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ADI 2949 QO / MG
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – São duas coisas diferentes.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES
DIREITO:
Compreendo a preocupação do Ministro Joaquim, mas peço-lhe
vênia para insistir nesse ponto de vista, com este argumento, quer dizer, o
quorum é um quorum qualificado. No caso do art. 27, é um quorum de
dois terços da Corte. Se esse quorum não é preenchido pela ausência de
um Colega, é regra habitual, nas Cortes, em matéria de
inconstitucionalidade, que se aguarde o voto do Colega que estava
ausente para ver se o resultado era aquele ou não.
Então, a proclamação do resultado é relacionada a essa matéria.
Aliás, deveríamos ter feito isso ontem mesmo – e não o fizemos -, mas é
perfeitamente pertinente que se faça isso em questão de ordem.
Peço vênia ao eminente Ministro Joaquim Barbosa, compreendendo
a preocupação de Sua Excelência, mas voto favoravelmente.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) – A
minha preocupação é que, com a reabertura do caso, cheguemos a
resultado totalmente inverso ao que se obteve ontem. É simplesmente
isso. A aplicação do art.27, ao caso, tornará absolutamente sem efeito a
decisão de ontem que foi regularmente...
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Uma a coisa é o mérito, outra,
é a modulação do efeito da nossa decisão de mérito.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não se trata de nenhuma
modificação quanto à decisão.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Acho que são duas matérias
distintas.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – São duas matérias que se
impõem em razão da aplicação do art.27.
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ADI 2949 QO / MG
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO – Decidimos o mérito, de uma
forma, e vamos aplicar o art. 27 autonomamente, ou seja, vamos modular
os efeitos da nossa decisão, ou seja, vamos modular os efeitos da nossa
decisão. Aí o quorum de deliberação...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Ontem, havia quorum de dez Ministros.
O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Mas muda o quorum de
deliberação. Para a primeira questão, maioria absoluta; para a segunda,
dois terços. Então são dois quoruns de deliberação autônomos.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) –
Havia dez Ministros na Casa que participaram do julgamento. É quorum
mais do que suficiente para julgar as duas questões.
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27/09/2007
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Senhora Presidente,
penso que, realmente, este é um caso grave. Compreendo perfeitamente a
preocupação do Ministro Joaquim, apesar de saber bem, talvez mais que
todos aqui, as conseqüências da não-aplicação do art. 27 a este caso.
Porém, houve a divulgação do resultado, e o que me causa alguma
preocupação é que o Ministro Eros, que votaria, portanto, quanto aos
efeitos, nem estava presente, por causa da dificuldade momentânea de
Sua Excelência, em relação a todos os dados do processo e o porquê dos
efeitos que teriam sido atribuídos.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Terá de se informar sobre
o processo, como acontece com qualquer ausente que tem de,
eventualmente, desempatar. Já houve casos aqui. Lembro, por exemplo,
daquele em que ficou cinco a cinco e o ausente teve de desempatar e se
informar. O caso do ministro Ricardo Lewandowski.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Eu mesma sou
Relatora de um caso em que acontece isso, mas, nesse caso, o julgamento
teria terminado, Ministro Gilmar, daí o fato de eu compreender.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Por isso, estou a suscitar a
questão de ordem. O ministro Carlos Alberto Direito e eu...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Por isso eu estou
dizendo que compreendo, comecei dizendo isso, que entendia a
preocupação do Ministro Joaquim Barbosa, em razão de uma situação
que já teria sido definida e que vai voltar à tona. Não tenho dúvida de
que essa é uma solução que haverá de se impor por um caráter
excepcionalíssimo, porque, realmente, a maioria, faltando um, e apenas
por um voto, terá desaguado num resultado de conseqüências
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ADI 2949 QO / MG
completamente diferentes, daí por que eu disse que compreendia a
preocupação do Ministro Joaquim. Estaríamos excepcionalizando uma
situação grave.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me
permite?
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Por favor.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – De início, tivemos
quorum para funcionamento. Apreciamos a matéria referente à modulação
da decisão, numa questão já a partir do pronunciamento da Corte pela
inconstitucionalidade e, então, no julgamento, sem impasse - não houve
impasse, não houve empate -, não foi alcançado o quorum para se acolher
a modulação, prevalecendo, portanto, a regra, o indeferimento da
modulação. E há mais o Regimento Interno – está certo que o Regimento
Interno, talvez, não tenha levado à regra do artigo 27 da Lei nº 9.868...
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Com certeza, não levou,
pois a lei é de 1999.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Sim, é o que estou a
dizer. Terminarei apenas o raciocínio e não participarei mais da
discussão. Apenas tomo a iniciativa porque não está presente o Decano,
que, se estivesse, tomaria a palavra para explicitar o que vou explicitar,
visando preservar a jurisprudência e a segurança jurídica. Estou
lembrado, inclusive, de um grande processualista que, uma vez, em caso
no qual o Tribunal, na sessão subseqüente, retomou um julgamento com
resultado já proclamado, disse que esse precedente, da retomada, deveria
ser amarrado em uma pedra bem pesada e jogado na parte mais funda do
lago Paranoá.
O Supremo diz, realmente, a última palavra, mas, por isso mesmo,
deve prevalecer o compromisso maior com os princípios, e o Regimento
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ADI 2949 QO / MG
Interno só prevê o adiamento da conclusão do julgamento – e houve a
conclusão ontem, porque não ocorreu impasse – quando verificado o
empate.
Creio que, pela segurança dos pronunciamentos do Supremo, não
cabe a reabertura da matéria. Uma coisa é não ter o quorum para
deliberar-se; outra coisa é, na Ação Direta de Inconstitucionalidade, não
se alcançar a maioria indispensável à declaração da constitucionalidade
ou da inconstitucionalidade; algo totalmente diverso é submeter-se a
modulação a julgamento e, quanto à deliberação, não ser atingido o
quorum. Então, nesse caso, persiste a regra da eficácia retroativa.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES - Senhora Presidente, em
relação a essa questão, não gostaria de fazer essas inserções em torno
desse assunto. A matéria do art. 27 deu ensejo a muita discussão já em
sede de debate legislativo e essa discussão, na verdade, tem em vista o
quê? De um lado, dois princípios, o da nulidade e o da segurança
jurídica, enquanto princípios constitucionais. É isso o que está em jogo,
quando se enceta um debate.
No caso específico, por sete votos, o Tribunal se manifestou no
sentido da possibilidade de modulação de efeitos, mas não houve quorum
para deliberação; só que falta um colega que poderia manifestar-se ou no
sentido...
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) – Sete
se manifestaram pela modulação e três contra. É uma votação encerrada.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não. Não está encerrada, é
sobre isso que estou a chamar a atenção. O Tribunal não se pronunciou.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não há de haver
maioria em um sentido ou noutro sentido. A prevalência da modulação é
que pressupõe dois terços, Excelência.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) – O
julgamento está encerrado, Ministro Gilmar.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não está encerrado, tanto
é que suscitei questão de ordem. O Tribunal que se pronuncie.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) - A
questão de ordem é um mero atalho para se obter um resultado inverso
ao que foi atingido ontem.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Não se trata de nada
disso.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora
Presidente, peço vista dos autos.
O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA (RELATOR) Declarou-se a inconstitucionalidade de uma lei, agora, quer-se tornar essa
declaração sem efeito.
O SR. MINISTRO GILMAR MENDES – Nada disso.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora
Presidente, reitero meu pedido de vista dos autos.
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PLENÁRIO
EXTRATO PE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.949-5
PROCED.: MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
REQTE.(S): PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQDO.(A/S): GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
REQDO.(A/S): ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do
voto do
Relator,
julgou procedente a
açãopara declarar
a
inconstitucionalidade do § 1o do artigo 7º da Lei n° 10.254, de 20
de julho de 1990, do Estado de Minas Gerais. Levando-se em conta que
o número de votos não atinge o necessário para os efeitos de
aplicação
do artigo 27 da Lei n° 9.868/99,
ficaram vencidos,
parcialmente, os Senhores Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e
Celso de Mello, que davam efeitos prospectivos à decisão. Votou a
Presidente, Ministra Ellen Gracie. Ausente,
justificadamente, o
Senhor Ministro Eros Grau. Falou pelo Governador do Estado de Minas
Gerais o Dr. Carlos Bastide Horbach. Plenário, 26.09.2007.
Decisão: Apresentada questão de ordem pelo Senhor
Ministro Gilmar Mendes, que encaminhava no sentido de aguardar a
presença do Senhor Ministro Eros Grau para colher seu voto
relativamente à modulação de efeitos na decisão da ADI 2.949-5/MG,
no que foi seguido pelo Senhor Ministro Menezes
Direito, e após os
votos dos Senhores Ministros Joaquim
Barbosa (Relator) e Marco
Aurélio, entendendo já concluído o julgamento, pediu vista dos autos
o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen
Gracie. Plenário, 27.9.2007.
Presidência
da
Senhora
Ministra
Ellen
Gracie.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso do Mello, Marco
Aurélio,
Gilmar Mendes,
Cezar
Peluso,
Carlos Britto,
Joaquim
Barbosa, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Menezes Direito.
Procurador-Geral da República,
Barros e Silva de Souza.
Luiz Tomimatsu
Secretário
Dr.
Antônio
Fernando
Supremo Tribunal Federal
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05/03/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
VOTO
(VISTA)
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE):
Senhores Ministros, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.924/MG,
de relatoria do Ministro Joquim Barbosa, foi suscitada questão de ordem
sui generis, razão pela qual pedi vista dos autos.
Faço uma pequena resenha do julgamento. Na sessão de 26/9/2007,
ausente justificadamente o Ministro Eros Grau, o pedido formulado na
ação em comento foi julgado procedente por este Plenário, nos termos do
voto do Ministro Relator. Entendeu a Corte que o § 1º do art. 7º da Lei
10.254/1090, do Estado de Minas Gerais, violou o art. 37, II, da Carta
Magna, pois, ao exigir “como condição para efetivação em cargo público de
servidor não estável de autarquia e fundação pública apenas sua aprovação em
concurso público para provimento de cargo correspondente à função de que seja
titular”, tal dispositivo acabou permitindo que houvesse “preterição da
ordem de classificação no certame” (Informativo STF 481).
A seguir, obteve-se, na mesma assentada, 7 votos favoráveis,
incluindo o meu, para conferir eficácia prospectiva ao julgado, nos termos
do art. 27 da Lei 9.868/1999, contra 3 votos que lhe davam efeitos ex tunc.
Ao proclamar-se o resultado, verificou-se que o número mínimo legal de
8 votos para conferir eficácia ex nunc à decisão não havia sido alcançado,
encerrando-se, então, o julgamento, com a proclamação do resultado
final.
Na sessão plenária subsequente, ou seja, em 27/9/2007, o Ministro
Gilmar Mendes levantou a questão de ordem ora sob exame, propondo a
reabertura do julgamento desta ação direta para que se aguardasse o
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2949 QO / MG
retorno do Ministro Eros Grau – então licenciado por motivo de saúde –,
a fim de se obter, eventualmente, o número de votos necessários à
modulação dos efeitos.
O Ministro Menezes Direito acompanhou o voto do Ministro Gilmar
Mendes no encaminhamento proposto para a questão de ordem. Todavia,
o Relator do feito, Ministro Joaquim Barbosa, manifestou-se em sentido
contrário, por entender que o julgamento já havia se encerrado.
Sustentou, em apertada síntese, que o julgamento da ação direta havia
sido iniciado com o quórum regular previsto na Lei 9.868/1999 para
decidir a matéria, estando presentes na sessão o número mínimo de
julgadores para a proclamação do resultado.
O Ministro Marco Aurélio acompanhou tal entendimento.
Bem examinada a questão, peço vênia aos eminentes pares que
possam eventualmente ter posição contrária, para também acompanhar a
divergência inaugurada pelo Ministro Joaquim Barbosa. Com efeito, o
primeiro ponto a ser esclarecido, a meu ver, é saber se, com relação aos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade, predomina como regra a
eficácia ex tunc ou a ex nunc.
Discussões interessantes surgem na doutrina e nesta Suprema Corte,
inclusive tendo em conta que o art. 27 da Lei 9.868/1999, dispositivo em
torno do qual gira esta questão de ordem, encontra-se contestado por
meio da ADI 2.258/DF. Como se sabe, preponderou por muito tempo
nesta Casa o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade
em sede de controle abstrato sempre possuiria eficácia ex tunc. Essa teoria
que assentava a nulidade da norma declarada inconstitucional fundava-se
na doutrina norte-americana, a qual entende que não se pode atribuir
eficácia transitória à lei, aguardando eventual declaração de
inconstitucionalidade, pois isso consistiria em negar a supremacia da
Constituição durante o lapso temporal em que a norma legal viciada
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Supremo Tribunal Federal
59
ADI 2949 QO / MG
permaneceu vigente.
Esse não é, todavia, o entendimento hoje prevalecente.
É que, podendo a inconstitucionalidade da norma ser alegada a
qualquer tempo, e sendo factível o reconhecimento dessa mácula após
muito tempo depois de sua vigência, surgiu a tese de que se fazia mister
atenuar seus efeitos retroativos da declaração, a fim de garantir-se a
segurança das relações jurídicas já consolidadas.
A evolução do posicionamento desta Corte veio a ser positivada no
art. 27 da Lei 9.868/1999, que assim dispõe:
“Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e
tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de
dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração
ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado
ou de outro momento que venha a ser fixado”.
Contudo, isso não significa que a teoria da nulidade da norma
declarada inconstitucional tenha sido abolida. Pelo contrário, essa ideia
vem confirmada pela exigência legal de um quórum qualificado para a
superação do resultado rotineiro que advém do juízo de
inconstitucionalidade. O Ministro Celso de Mello, nesse sentido, ressaltou
no julgamento da ADI-MC 2.215/PE que o Supremo Tribunal Federal
“ainda considera revestir-se de nulidade a manifestação do Poder Público em
situação de conflito com a Carta Política”.
Assim, está claro que a regra geral continua sendo a declaração da
nulidade ex tunc das leis reconhecidas inconstitucionais por esta Casa.
Pois bem.
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2949 QO / MG
Se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
configura uma exceção à regra, não há como dar interpretação extensiva
ao dispositivo que a consagra. O art. 27 da Lei em comento é claro ao
exigir maioria qualificada de 2/3 dos membros deste Tribunal (8 votos)
para a superação dos efeitos ex tunc. Contudo, em nenhuma circunstância
o referido dispositivo impõe a presença, para a votação, da totalidade dos
membros da Corte, tal como aventado na presente questão de ordem.
No caso, a votação quanto à modulação poderia ter alcançado o
resultado de 8 votos a 2, se assim o desejasse o Plenário, por exemplo, por
meio do voto da então Presidente, Ministra Ellen Gracie, que proferiu o
voto final. Nada impediria que se tivesse obtido um pronunciamento
favorável à modulação, mediante o resultado de 9 a 1 ou 10 a 0. Mas o
Plenário, soberanamente, não desejou alcançar esses escores.
No cômputo dos votos, obteve-se um resultado majoritário a favor
da eficácia prospectiva. Foram 7 votos nesse sentido (Ministros Menezes
Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Cezar Peluso,
Gilmar Mendes e Celso de Mello) e outros 3 pela eficácia ex tunc
(Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Ministra Ellen Gracie). A
Lei 9.868/1999 – permito-me insistir – não determina que sejam colhidos
os votos de todos os membros da Corte, mas apenas que haja, no mínimo,
oito votos a favor da modulação.
Pensar de forma diversa, concessa venia, equivaleria a exigir sempre a
presença de todos os integrantes da Casa nos julgamentos das ações
diretas de inconstitucionalidade. Em outras palavras, estar-se-ia criando
regra procedimental em matéria da mais alta relevância, que não
encontra respaldo no ordenamento jurídico.
Com efeito, a Lei 9.868/99 só exige um quórum mínimo de
integrantes para a instalação da sessão em que se julgará ação direta de
inconstitucionalidade (art. 22) e um número mínimo de votos para a
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Supremo Tribunal Federal
61
ADI 2949 QO / MG
efetiva declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
pelo Plenário, da norma impugnada (parágrafo único do art. 23). Apenas
se não for atingido esse último quórum é que há necessidade de
suspensão do julgamento.
Ora, o julgamento desta ação direta encerrou-se na sessão de
26/9/2007, com a regular proclamação do resultado final, não sendo mais
possível, a meu ver, cogitar-se de sua reabertura. Não há, ademais, no
ordenamento jurídico pátrio, a exigência da apuração total dos votos dos
membros de um determinado órgão colegiado jurisdicional ou político
para a aprovação ou rejeição de certa matéria.
Veja-se que para alterar a própria Constituição Federal, segundo um
procedimento extremamente formal e rígido, exige-se tão somente que se
alcance 3/5 dos votos dos membros de cada Casa Legislativa, sem que o
Texto Magno reclame a presença de todos os seus integrantes (art. 60, §
2º). Assim, não há qualquer razão, penso eu, para demandar-se maior
rigor em se tratando de mera modulação de efeitos da decisão desta
Corte, em sede de controle objetivo de constitucionalidade de leis
ordinárias.
Por fim, consigno que este Plenário já se deparou com situação
semelhante à enfrentada nesta questão de ordem por ocasião do
julgamento da ADI 2.885/SE, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
Naquele caso, foram colhidos na sessão 18/10/2006 os dois últimos
votos faltantes necessários para a declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma impugnada – o meu próprio e o do
Ministro Sepúlveda Pertence – tendo este Colegiado decidido, por
maioria, julgar procedente o pedido, nos termos do voto da Ministra
Relatora, para declarar inconstitucional o art. 3º, § 2º, do Provimento
8/2001 do Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (Sergipe).
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62
ADI 2949 QO / MG
Houve, assim, naquele mesma assentada, a proclamação final do
resultado do julgamento, conforme atesta o relatório de acompanhamento
processual do feito, disponível no sítio eletrônico desta Casa.
Pois bem.
Na sessão do dia seguinte, realizada em 19/10/2006, a Relatora,
Ministra Ellen Gracie, trouxe a este Plenário, a título de esclarecimento, a
informação de que a norma declarada inconstitucional estava, na
verdade, formalmente revogada antes do encerramento daquele
julgamento e que o seu conteúdo material havia sido transplantado para
um ato normativo posterior de consolidação, também editado pela
Corregedoria do TRT da 20ª Região.
Esboçava-se, assim, questão de saber se seria o caso de reconhecer a
prejudicialidade da mencionada ação direta ou, ainda, de estender a
declaração de inconstitucionalidade levada a cabo ao referido ato
posterior de consolidação de normas do TRT-20, que trazia em seu bojo o
mesmo comando normativo fulminado pelo Plenário na sessão anterior.
Antes mesmo da indagação levantada se tornar formalmente uma
questão de ordem, o Ministro Marco Aurélio, com a percuciência
habitual, promoveu o seguinte debate com a Relatora do caso e então
Presidente, Ministra Ellen Gracie:
“O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhora
Presidente, houve a proclamação no dia de ontem.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E
RELATORA) – Sim, no dia de ontem, proclamamos o resultado com o
acréscimo dos dois votos faltantes: do Ministro Ricardo Lewandowski
e do Ministro Sepúlveda Pertence.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – E
voltamos a apreciar a matéria hoje?
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2949 QO / MG
RELATORA) – Não, estou fazendo um esclarecimento, volto a frisar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Mas se as
premissas fossem diferentes, Vossa Excelência proporia a declaração de
prejuízo?
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E
RELATORA) – Creio que até o esquecimento deve ser creditado ao
fato de que eu realmente acreditava que não havia qualquer prejuízo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Senhora
Presidente, tenho sustentado que, uma vez feita a proclamação,
não há mais espaço para reabrir-se a matéria sem provocação
do interessado, sem embargos declaratórios.
Se a matéria é submetida à deliberação da Corte, peço que anote
o meu ponto de vista de que não cabe reabrir o tema.
A SRA. MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE E
RELATORA) – Eu realmente não me sentiria à vontade de deixar
passar a ocasião para prestar esse esclarecimento ao Plenário, e, em
função desta lealdade com os Colegas, é que o faço” (grifei).
Portanto, por ter havido, no caso acima exposto, anterior
proclamação final do resultado do julgamento, manteve-se a declaração
de inconstitucionalidade de dispositivo que já se encontrava revogado,
mesmo sabendo-se que o seu conteúdo normativo havia sido
integralmente transposto para um ato normativo subsequente.
Trata-se, desse modo, de exemplo vigoroso de como este Plenário,
em nome dos princípios da segurança jurídica e da inércia da jurisdição,
tem zelado pela imutabilidade dos resultados já soberana e
definitivamente alcançados pelo Colegiado.
Isso posto, resolvo a questão de ordem, com as vênias de estilo, no
sentido de considerar totalmente encerrado o julgamento da ADI
2.949/MG e, por conseguinte, preclusa, à luz do postulado do devido
processo legal, a possibilidade de reabertura da deliberação sobre a
modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
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05/03/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Senhor Presidente,
eu não sei nem se tem efeito útil a esta altura, mas eu creio que nós temos
um entendimento do que, em se tratando de aplicação do artigo 27, nós
procedemos a um julgamento de modelo bifásico. Nós emitimos um juízo
sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade e depois emitimos
um juízo sobre - a não ser que haja consenso etc. - a questão da
modulação. Ocorre que, muitas vezes, o próprio relator já encaminha o
voto nesse sentido, mas nós temos procedido dessa forma. E, claro,
podemos chegar a essa situação de impasse no que concerne à
configuração dessa maioria qualificada que consta do artigo 27.
E, por isso, entendemos - e acho que já o fizemos - que, nessa
hipótese, pode-se suspender para aguardar a composição quorum.
Fizemos isso, inclusive, creio que, numa das últimas sessões, em que aqui
estava o ministro Joaquim Barbosa. Não me lembro mais qual foi o caso
em que havia sete votos - Sua Excelência não estava presente, veio e
completou - recusando a composição. E, portanto, não fizemos a
modulação de efeitos.
De modo que, a mim me parece, que essa é a doutrina que decorre
da jurisprudência que nós fixamos no que diz respeito à aplicação do
artigo 27.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O art. 27 da
Lei nº 9.868/99 somente incide após o julgamento do Plenário do
Supremo Tribunal Federal que declara a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo.
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ADI 2949 QO / MG
A modulação dos efeitos, no tempo, do julgamento declaratório de
inconstitucionalidade ocorre, portanto, em um segundo momento e,
sempre, por maioria de dois terços (2/3) dos membros integrantes do
Tribunal.
Vê-se, desse modo, que o procedimento em causa transcorre em fases
autônomas e sequenciais, revelando-se possível a utilização da técnica de
modulação temporal até mesmo em sede de embargos de declaração,
como já se registrou, nesta Corte, em precedente da lavra do eminente
Ministro DIAS TOFFOLI (ADI 3.601-ED/DF).
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Sim, é verdade.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - É, num caso meu
também; no caso dos concursos das Forças Armadas.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Exatamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, como
surgiu a questão de ordem?
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Não, a questão de ordem, acho que foi levantada, se
não me engano, pelo próprio Ministro Gilmar. É que houve uma
divergência entre o Ministro Joaquim Barbosa e o Ministro Gilmar
Mendes.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Ah, suscitada pelo
próprio Ministro. Está bem. Era apenas para saber, e não há, no caso, a
preclusão da matéria?
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Pois é, nós tínhamos dez Ministros em Plenário .
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, porque se
encaminhava no sentido da, quer dizer, pronunciamo-nos sobre a
inconstitucionalidade e depois houve a discussão sobre.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, apenas
duas palavras, porque me pronunciei acompanhando, se não me falha a
memória, o ministro Joaquim Barbosa quanto ao encerramento da
apreciação da matéria.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Vossa Excelência me permite um parênteses? Havia dez
Ministros em Plenário, ou seja, se quisesse ter tido...
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Exato.
Então, o que ocorreu na espécie? Havia dez Ministros, como temos
hoje, com uma cadeira vazia. E o Tribunal apreciou a matéria respeitando
o quorum de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. E não
foi alcançado o número de votos necessários para modular-se. O
julgamento se encerrou.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Isso.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Não podemos
trabalhar, para chegar a um certo resultado, com o quorum. A um só
tempo, admitindo que o quorum é válido para apreciação da matéria, e,
não se chegando a certo resultado, adiar-se para colher-se outro voto.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Exatamente isso. O julgamento terminou em sete a três,
não se pretendeu ou não se desejou modular. Então, houve a proposta de
que se aguardasse.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Prevaleceu, então, a
ausência de modulação com o quorum regimental de atuação do Plenário.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - E proclamou-se, formalmente, o resultado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Fico muito receoso
quando se adia para alcançar-se certa finalidade, porque isso ressoa –
perdoem-me utilizar as expressões exatas – como manobra, visando a
chegar a um resultado. O que se requer é que haja o quorum para o início
dos trabalhos.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - Isso é o que eu estou afirmando.
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Havendo esse quorum,
esgota-se o julgamento. Não é o fato de estar ausente um colega – e hoje
tem-se uma cadeira vazia – que conduzirá a adiar o julgamento para
tomar-se esse voto. Afinal de contas, comparecemos ao Tribunal para
implementar a Sessão. O processo é apregoado, e há a proclamação final
quanto à apreciação do caso.
Por isso, reafirmo que não cabe a reabertura como quê do
julgamento. O julgamento já houve, e chegou-se a sete votos a três quanto
à modulação, e, portanto, não foram alcançados os oito votos.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Esse caso, se Vossa Excelência me permite, também o
Ministro Gilmar Mendes? Eu meditei muito, é por isso que eu demorei
um pouco com a devolução desse voto, porque é uma questão realmente
delicada. Quer dizer, além de não termos tido alcançado os oito votos
necessários à modulação, o Ministro Joaquim encerrou o julgamento
proclamando o resultado dizendo - enfim, não me lembro, mas era uma
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ADI 2949 QO / MG
questão de funcionários, servidores, salvo engano de Minas Gerais - E, aí,
pretendeu-se modular exatamente, porque, sempre quando se trata de
funcionários, há questões, há direitos pendentes, há questões pretéritas
que ficam malresolvidas, e desejou-se modular. E não houve essa
possibilidade de modular, porque não se alcançou o quorum. Então, o
Ministro Joaquim proclamou o resultado dizendo que não houve a
modulação.
E, aí, então, houve uma questão de ordem no sentido de que se
aguardasse o décimo primeiro membro da Corte, para que se submetesse
novamente a questão da modulação ao Plenário. Mas eu estou
entendendo, com o devido respeito, que o julgamento se encerrou,
inclusive, quanto a esse aspecto da modulação.
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05/03/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
ESCLARECIMENTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Senhor Presidente,
conforme disse a Vossa Excelência, como terei que me ausentar agora,
gostaria de me pronunciar, porque o Ministro Gilmar tem razão quando
diz que há esse sistema bifásico.
E me lembro que a primeira Sessão de que Vossa Excelência
participou como membro deste Tribunal estava se aguardando
exatamente a chegada de Vossa Excelência para finalizar um processo em
2005.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Perdão, só um detalhe: a questão de ordem foi
levantada no dia seguinte.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E por isso é que,
entendendo a ponderação do Ministro Gilmar, até porque tem sido, na
prática, quando não há um quorum - mas como agora enfatizado por
Vossa Excelência, havia dez Ministros, houve a proclamação do resultado,
foi tomada a votação, incluída aí a votação relativa à modulação de
efeitos -, parece-me que, neste caso, portanto, a questão de ordem, tal
como resolvida por Vossa Excelência, merece ser acompanhada, pelo
menos, por mim, com as vênias de quem pensa em contrário.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Quero dizer só que reconheço essa posição do Ministro
Gilmar. Estou de acordo e tenho até participado de julgamentos em que
temos bipartido o julgamento. Primeiro, julgamos o mérito, depois a
modulação. Mas é que, neste caso, com todo o respeito que merece Sua
Excelência, o julgamento se encerrou, a questão de ordem foi depois e,
enfim, tollitur quaestio.
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Supremo Tribunal Federal
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05/03/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
DEBATE
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, apenas eu
faria uma ponderação para flexibilizar um pouco esse entendimento,
porque, às vezes, a ausência de modulação tem efeitos desastrosos. Então,
fechar a porta para uma solução que se torna necessária, porque já foi
proclamado o resultado, talvez não seja a melhor estratégia para o
Tribunal.
Então, a diferença é aguardar a presença de um colega integrante do
Tribunal, que não compareceu àquela Sessão, da hipótese de esperar um
colega que ainda não foi nomeado; são coisas diferentes. Agora, aguardar
o Colega que integra o Tribunal, que, naquela Sessão, não está presente,
para dar continuidade à modulação, entendo que isso é razoável.
Nenhuma causa passa daqui para lugar nenhum. Então, tem que resolver
aqui. Aqui é a última instância.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tanto é que - Vossa
Excelência me permite? - e estou concordando com Vossa Excelência, o
ministro Celso está lembrando e, na verdade, isso já é também doutrina
corrente, que nós aceitamos - e não só aqui, mesmo no sistema do art. 282
português, que tem também a modulação para esses efeitos - a ideia de se
fazer por embargos declaratórios.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Não, isso sim.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Porque, muitas
vezes, não se sabe, no momento do julgamento...
Tivemos um caso aqui dramático de cartórios do Rio Grande do Sul.
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Supremo Tribunal Federal
71
ADI 2949 QO / MG
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – E os precatórios.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ou a questão dos
precatórios, em suma....
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Precatórios de Chico Mendes;
tudo isso foi embargos de declaração.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Isso. São vários
casos em que a questão vem já em embargos de declaração, porque, no
momento do julgamento, não foi suscitada e não se atentou para tudo que
poderia advir. Então, nós aceitamos; até depois de encerrado o
julgamento, claro, porque aceitamos em sede de embargos de declaração,
desde que se perfaçam os oito votos. Então, essa questão foi discutida.
E temos, também, doutrina clara no sentido da necessidade de fazer
dois juízos. Tanto é que, vejam, senhores, em relação a um caso que foi
decidido por 6 a 5, o célebre caso do crime hediondo - a declaração de
inconstitucionalidade, art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos -, depois, na
verdade, tivemos quase que unanimidade na modulação de efeitos,
porque ministros que votaram pela inconstitucionalidade, como Vossa
Excelência, depois fizeram-no pela constitucionalidade da lei; depois
entenderam que era o caso de proceder à modulação de efeitos, porque
um outro juízo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - É vencido na parte central,
pode votar na modulação diferente.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Mas aí, Vossas Excelências me permitem? Para
recordar. Uma coisa é quando não se atinge o quorum para decidir a
questão; aí, espera-se o Colega. Mas, neste caso, existiam dez Colegas
presentes; a questão de mérito foi decidida, e a modulação foi rejeitada; e
proclamou-se o resultado. E o Ministro Joaquim Barbosa utilizou até
mesmo uma expressão muito dura - não quero nem repetir aqui -,
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Supremo Tribunal Federal
72
ADI 2949 QO / MG
dizendo que isso não era possível pelas razões que enunciou. Reabrir o
julgamento para modular algo que havia sido rejeitado na Sessão
anterior.
É por isso que eu estou dizendo aqui, com todo o respeito, é que,
encerrada a questão, seja no mérito, seja no que diz respeito à modulação,
e proclamado o resultado com a presença daqueles membros
regimentalmente exigidos, não se pode depois por uma questão de
ordem, com toda a vênia, reabrir o julgamento, até de ofício, porque não
houve provocação, seja da tribuna, seja por embargos declaratórios, nada.
É apenas isso.
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05/03/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
VISTA
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,
Vossa Excelência vai colher voto?
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Sim, vou.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque aí já
votaria e já adiantaria.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência está com a palavra.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu devo
dizer a Vossa Excelência, Presidente, que concordo com a tesa de que o
julgamento seja bifásico também. Eu acho que são juízos diversos. O
primeiro juízo é um juízo acerca da constitucionalidade ou não de
determinada norma. E o segundo juízo é um juízo quase que político
acerca da conveniência ou não de se modularem os efeitos. E aqui
rememoro a observação do Ministro Celso de Mello de que, muitas vezes,
a questão é suscitada em embargos de declaração. Portanto, proclamado o
resultado da decisão acerca da constitucionalidade ou não da norma, só a
partir desta decisão é que surgirá o interesse ou não de se modularem os
efeitos. Assim, eu penso que são dois juízos distintos, e não dois juízos
integrados.
Em segundo lugar, eu tenho uma opinião peculiar em relação ao art.
27. Eu tenho dúvida acerca da constitucionalidade ou não da exigência do
quorum de dois terços, porque, em última análise, o que o art. 27 institui
é uma fórmula legal de ponderação, que é uma questão pouco estudada.
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74
ADI 2949 QO / MG
Veja, Ministro Teori, quando se instaurou a discussão acerca do art.
27 e da possibilidade de modulação, o entendimento que vigorava no
Supremo era o de que a declaração de inconstitucional era uma
declaração de nulidade, e que, portanto, a retroação se impunha sempre e
sempre. E me lembro da expressão do Ministro Moreira Alves: admitir-se
que uma lei inconstitucional produzisse efeitos válidos significaria negar
a supremacia da Constituição. Como a supremacia da Constituição é um
pilar do sistema do controle de constitucionalidade, excepcioná-la seria
logicamente impossível. Esse era o entendimento que sempre prevaleceu.
Porém, quando sobreveio o art. 27, e a doutrina se refinou um pouco
mais, o que o art. 27 permite? Ele permite que se faça uma ponderação,
mas não é uma ponderação que envolva o princípio da supremacia da
Constituição. O princípio da supremacia da Constituição está fora disso.
A ponderação que se faz é mais sofisticada e mais complexa do que isso.
É que, veja Ministro Teori, o exemplo: vem uma declaração…
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – CANCELADO.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Não, não, é que encerrou o julgamento; no dia seguinte,
ou na Sessão subsequente, o Ministro Gilmar Mendes levantou uma
questão de ordem, entendendo que seria necessária a modulação em
função dos efeitos, eventualmente, enfim, problemáticos que a decisão
causaria em Minas Gerais relativamente aos servidores.
E, aí, só para relembrar, o Ministro Gilmar Mendes e o Ministro
Menezes Direito votaram no sentido de que se reabrisse o julgamento.
Portanto, o Ministro Toffoli não votará neste julgamento. O Ministro
Joaquim Barbosa foi contra, entendendo que já havia se encerrado. E o
Ministro Marco Aurélio também entendeu que havia-se encerrado já o
julgamento. O Ministro Eros Grau também votou no sentido de que se...
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, o
Ministro Eros Grau, discutia-se se deveria ou não votar.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Estava ausente.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ele estava
ausente.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - Exatamente, estava ausente.
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E o
Ministro Ayres Britto não votou, por isso que estou votando.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Pois é, exatamente.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
E eu não voto, porque o Ministro Menezes Direito já acompanhou o
Ministro Gilmar.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Isso, perfeito.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI:
Mas votaria, se tivesse voto, no mesmo sentido.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu voto, porque o Ministro
Eros Grau não estava presente.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Está bem.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Ministro Fux é seu
sucessor.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – CANCELADO.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Não votou.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não votou.
Votaram os Ministros Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio Ricardo Lewandowski pediu vista - e Menezes Direito.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Eu também votei.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Não, Vossa Excelência não votou na questão de ordem.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Na minha
anotação, na questão de ordem, eu não tenho a posição de Vossa
Excelência.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Votei sobre o mérito
da controvérsia constitucional.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Só no mérito.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Sim. Compus o
grupo dos sete Ministros que davam eficácia prospectiva à decisão
plenária desta Corte.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Está certo. A verdade é que não se alcançou o quorum.
O
SENHOR
MINISTRO
LUÍS
ROBERTO
BARROSO
-
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ADI 2949 QO / MG
Acompanhando o meu raciocínio sobre o sentido do art. 27. Ele permite
uma ponderação. Por exemplo: quando se declara a inconstitucionalidade
da investidura de alguém em um cargo público por ausência de concurso,
mas se validam os atos que essa pessoa praticou, o que se está fazendo, a
meu ver, é uma ponderação em que, de um lado, está a regra
constitucional que exige o concurso público e, do outro lado, o
mandamento constitucional que exige a preservação da segurança
jurídica e da boa-fé das pessoas. Portanto, não é uma ponderação entre
inconstitucionalidade e supremacia da Constituição; é uma ponderação
entre dois valores constitucionais, entre duas normas constitucionais: a do
concurso público e a da segurança jurídica. De modo que, Presidente,
quando o art. 27 exige dois terços para a modulação, ele, em verdade, está
hierarquizando esses valores constitucionais para dizer que um deles só
prevalecerá se obtiver dois terços.
Eu sei que essa não é a questão em discussão, mas só para dizer que
eu teria dúvida a propósito da própria exigência legal de um quorum de
dois terços.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse dispositivo, se não me
falha a memória, está na repercussão geral, tem algo...
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Qual, o 27?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX – É
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, ele
tem uma ação direta de inconstitucionalidade que foi proposta logo
depois de sua promulgação, onde era Relator o Ministro Sepúlveda
Pertence.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Acho que não acabou.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É, mas a
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ADI 2949 QO / MG
arguição de inconstitucionalidade não era do quorum; a arguição de
inconstitucionalidade era essa crença equivocada de que se estava
excepcionando o princípio da supremacia da Constituição, o que não é o
caso, porque, se os dois valores em disputas são constitucionais, não é
possível falar-se em supremacia.
Portanto, Presidente, esse era o primeiro comentário que eu gostaria
de fazer. Eu tenho dúvida sobre a própria constitucionalidade da
exigência...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Vossa Excelência vai declarar a inconstitucionalidade
do art. 23?
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não aqui e
agora.
Segunda observação que eu gostaria de fazer é a de que os dois
terços, admitida a sua constitucionalidade, ele faz todo o sentido quando
se trata de modulação por força de declaração de inconstitucionalidade,
porque aí se estarão admitindo excepcionalmente efeitos válidos a uma
norma inconstitucional. Isso é tão excepcional que se se exige um quorum
qualificado. Mas, quando se trata de modulação por mudança de
jurisprudência, não vejo nenhum sentido em se exigir o quorum de dois
terços.
Essas são as observações, Presidente, já que estamos falando do
assunto, para eu organizar as minhas ideias sobre o 27. Acho que o 27 não
se aplica, em caso de modulação de efeitos, por modificação de
jurisprudência; aplica-se apenas em modulação de efeitos por declaração
de inconstitucionalidade.
A terceira e última consideração, Presidente, antes de chegar no caso
concreto - que eu queria entender melhor -, com todas as vênias a quem
pense diferentemente, é que o resultado de um julgamento, na medida do
possível, não deve ser aleatório ou lotérico. Portanto, se existe um
componente do Tribunal que já o integre - e concordo plenamente com a
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ADI 2949 QO / MG
observação do Ministro Fux, não é aguardar a nomeação de alguém -,
mas se, para fins de modulação, que exige um quorum qualificado,
estiver circunstancialmente ausente um colega, e isso possa afetar o
resultado da modulação, eu pessoalmente acho que é admitir um caráter
aleatório e lotérico ao resultado de um julgamento, que será a eventual
impossibilidade de um colega estar presente - que, às vezes, pode estar
ausente, representando o Tribunal em outra parte, como é comum.
De modo que, como o princípio, Presidente, se, na fase da
modulação, a ausência de um membro efetivo e já nomeado do Tribunal
puder repercutir sobre o julgamento, eu pessoalmente acho que se deve
esperar.
O que eu gostaria de entender é se essa formulação que fiz in
abstracto vale ou não para esse caso concreto trazido por Vossa
Excelência. Aí, eu precisaria entender melhor o caso: houve uma votação
de mérito, e foi declarada a inconstitucionalidade.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - De uma lei local, de Minas Gerais.
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Quem
suscitou a modulação: o próprio Relator ou alguém da tribuna?
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Não me lembro bem, Ministro Gilmar talvez pudesse...
Temos a ata aí?
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não tem
problema, foi suscitada a modulação.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - Alguém suscitou a modulação.
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto,
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ADI 2949 QO / MG
depois de se votar o mérito, começou-se a votar a modulação.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Exatamente.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na Sessão, na própria Sessão.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Na própria Sessão. Não se alcançou o voto de oito; foi
sete a três: sete votos pela modulação, três contra a modulação. Eu até
acho votei a favor da modulação, porque entendi que o impacto seria
grande. Mas, aí, como não se atingiu o quorum de oito, o Ministro
Joaquim Barbosa encerrou a votação, proclamou o resultado no sentido
da inconstitucionalidade e disse que não foi possível atingir-se a
votação.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, esse quorum não foi
atingido por ausência de quem?
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Do Eros
Grau.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Que integrava o Tribunal.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Mas o Tribunal, naquele momento, com o quorum
necessário, entendeu que não era o caso de modular. Aí, na Sessão
subsequente, levantou-se uma questão de
ordem para reabrir o
julgamento.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Espera aí,
isso fará diferença para o meu juízo.
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ADI 2949 QO / MG
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - Para que se reabrisse a questão.
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu gostaria
de saber, no dia do julgamento...
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Foi no dia seguinte.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu vou ler.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Isso é
importante, porque acho, se julgamento tiver acabado e sido proclamado
e, depois disso, surgiu a questão, é diferente de se suspender para
esperar o Colega chegar.
Pois não, Ministro Gilmar.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - No dia 26/09/2007:
"O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, julgou
procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 7º da
Lei nº 10.254, de 20 de julho de 1990, do Estado de Minas Gerais. Levando-se em
conta que o número de votos não atinge o necessário..." - este é o ponto
controverso - "… para os efeitos de aplicação do artigo 27 da Lei nº 9.868/99,
ficaram vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Menezes Direito, Cármen
Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e
Celso de Mello, que davam efeitos prospectivos à decisão. Votou a Presidente,
Ministra Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau.
Falou pelo Governador do Estado de Minas Gerais o Dr. Carlos Bastide Horbach.
Plenário, 26.09.2007."
Isso é o que está na Ata do dia 26/09.
No dia seguinte, 27:
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ADI 2949 QO / MG
"Decisão: Apresentada questão de ordem pelo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, que encaminhava no sentido de aguardar a presença do Senhor Ministro
Eros Grau para colher seu voto relativamente à modulação de efeitos..." - o que se
afirmou é que houve sete votos para a modulação de efeitos - "... na decisão da
ADI 2.949-5/MG, no que foi seguido pelo Senhor Ministro Menezes Direito, e
após os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Marco
Aurélio, entendendo já concluído o julgamento, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro
Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 27.9.2007. "
Esta é a ata do segundo julgamento.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - O que estou sustentando é que, realmente, no dia do
julgamento, que foi o dia 26/9/2007, se o Tribunal quisesse, teria
modulado. mas o Tribunal não modulou. Encerrou-se o julgamento.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Para mim,
a questão que está me impressionando mais nem é essa. A questão que
está me impressionando mais é em situações como essas, deve-se
suspender o julgamento e esperar. Isso eu acho fora de dúvida. O que
está, neste momento, ainda me intrigando um pouco é que a questão de
ordem foi levantada no dia seguinte, ou seja, o resultado do julgamento
chegou a ser proclamado sem que houvesse nenhum tipo de
questionamento.
Ministro Celso, por favor.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Naquela sessão,
registrou-se situação bastante peculiar que motivou o seu imediato
encerramento.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Foi uma
discussão áspera?
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Aspérrima!
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Põe áspera nisso!
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Foi por isso que se
deliberou encerrar a sessão plenária.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Entendi.
Portanto, não foi um ato de vontade, foi uma circunstância.
O SENHOR
circunstanciais...
MINISTRO
CELSO
DE
MELLO:
Fatores
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Já me
lembrei da situação. Já me lembrei do episódio. Portanto, não houve uma
proclamação formal, ou, houve uma proclamação formal, mas não
houve... Não foi possível colocar essa questão.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Data venia, Ministro Celso, se a memória não me trai,
essa discussão mais áspera transcorreu no dia seguinte, quando foi
apresentada a questão de ordem, em que foram ditas palavras muito
contundentes.
Na verdade, houve também, no dia anterior, dia 26, uma discussão
muito áspera em torno da modulação, porque era o momento, ainda estávamos em 2007 e hoje estamos em 2015 -, em que fazíamos essa
modulação normalmente, tranquilamente. Mas havia uma enorme
resistência. O Ministro Marco Aurélio é um dos que, até hoje, resiste com
fundamentos muito ponderáveis. Mas o Ministro Joaquim Barbosa se
recusava terminantemente.
Eu queria dizer a Vossas Excelências, de forma muito interessante,
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ADI 2949 QO / MG
que estive agora na Suprema Corte italiana - há questão de duas semanas
-, conversando com o Presidente e demais membros da Suprema Corte.
Eles ainda têm uma enorme dificuldade em aceitar que uma decisão de
inconstitucionalidade não tenha efeitos ex tunc. E há uma chamada "Lei
Robin Hood", que foi aprovada lá, em que, pela primeira vez, eles estão
começando agora a trilhar essa nova senda que nós já percorremos, há
muito tempo, com tranquilidade.
Então, houve duas discussões ásperas: uma primeira, que se
encerrou no sentido da não modulação e com a proclamação do
resultado, e, no dia seguinte, uma discussão mais áspera ainda, data venia.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, será que
esse encerramento da Sessão não foi naquele estilo: "a Sessão está
encerrada" em razão do atrito?
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - A ata está aqui. A ata acabou de ser lida pelo Ministro
Gilmar.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A ata, na verdade, não
reflete o ambiente tenso que dominou aquela sessão plenária.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Está encerrada a Sessão
quando há um desconforto. Mas isso....
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A vida não
cabe nas atas.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Ministro Celso, vamos trazer o vídeo da Sessão, quem
sabe.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Presidente,
eu...
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Fique à vontade. Eu profiro os meus votos sine ira et
studio. Qualquer resultado, para mim, é um resultado bom, porque
tomado pelo Plenário. Até o meu pedido de vista foi no sentido de
apaziguar um pouco os ânimos e trazer isso depois de um certo tempo
para que pudéssemos decidir com a maior tranquilidade essa questão.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, a esta
altura, quem fará as vezes do ausente?
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - Pois é.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Que não participou do
julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e vai participar
apenas da modulação.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Mas isso pode
ocorrer.
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Isso se revela
processualmente viável...
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Se nós aceitamos os
embargos de declaração como meio de modulação de efeitos, isso pode
ocorrer.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O juízo sobre a
modulação temporal reveste-se de absoluta autonomia em face do
precedente julgamento declaratório de inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Veja,
quanto à questão complexa aqui, tenho clara opção por ela. E, portanto,
daqui para frente está resolvido. Eu acho que devemos convocar o Colega
faltante. Por conseguinte, nessa matéria, Presidente, já tenho a opinião
formada.
Deste caso concreto, eu acho que vou pedir vista, porque eu acho
uma de duas coisas: se o julgamento foi proclamado sem que se tivesse
suscitado essa questão, eu acho que acabou e não é possível reabrir.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Aí nós temos a fungibilidade das impugnações da ata
com as questões de ordem.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Mas, e a segurança jurídica? Como é que fica a
segurança jurídica? Quer dizer, proclamou-se um resultado, oficialmente,
urbi et orbi, e depois se reabre o julgamento?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Os envolvidos no
processo, para não falar em partes, requerente e requerido, saíram, se
estiveram presentes na Sessão, conhecedores do resultado.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Nós já tivemos
quantos casos de retificação de proclamação?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - CANCELADO.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - É, muito além.
Tivemos o caso - o ministro Fux acabou de lembrar - do Instituto Chico
Mendes, em que, em função do conhecimento, da repercussão, não só
sobre o caso, mas sobre outros casos, medidas provisórias e aquela
disciplina, na verdade, fizemos um rejulgamento para considerar ainda
constitucional a norma resultante da medida provisória.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Que, aliás, eu tenho a
impressão de que, a uma altura dessas, o Instituto Chico Mendes não
sobrevive, porque não criaram através de lei. Isso é até uma preocupação
a mais.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Acho que a questão está em boníssimas mãos.
Nós temos o seguinte resultado, por enquanto: o Ministro Gilmar
Mendes e o Ministro Menezes Direito votaram no sentido do
prosseguimento do julgamento; o Ministro Joaquim Barbosa, esse voto
não pode ser alterado; o Ministro Marco Aurélio, presente, votou no
sentido do encerramento do julgamento; assim o fiz eu, trouxe a questão
de ordem também no sentido do encerramento, e a Ministra Carmem
Lúcia também pronunciou-se no sentido do encerramento.
A partir desses votos, o eminente Ministro Barroso pediu vista.
Faltam votar o Ministro Teori Zavascki, a Ministra Rosa Weber, o
Ministro Luiz Fux, sucessor do Ministro Eros Grau. Só não vota o
Ministro Toffoli. O Ministro Celso de Mello vota também nessa questão.
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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.949
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
REQDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Decisão: Apresentada questão de ordem pelo Senhor Ministro
Gilmar Mendes, que encaminhava no sentido de aguardar a presença
do Senhor Ministro Eros Grau para colher seu voto relativamente à
modulação de efeitos na decisão da ADI 2.949-5/MG, no que foi
seguido pelo Senhor Ministro Menezes Direito, e após os votos dos
Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Marco Aurélio,
entendendo já concluído o julgamento, pediu vista dos autos o
Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente, justificadamente, o
Senhor Ministro Eros Grau. Presidência da Senhora Ministra Ellen
Gracie. Plenário, 27.9.2007.
Decisão:
Após
o
voto
do
Ministro
Ricardo
Lewandowski
(Presidente), que resolvia a questão de ordem no sentido do
encerramento do julgamento, no que foi acompanhado pela Ministra
Cármen Lúcia, pediu vista dos autos o Ministro Roberto Barroso.
Plenário, 05.03.2015.
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes
à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio,
Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber,
Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Vice-Procuradora-Geral da República, Dra. Ela Wiecko Volkmer
de Castilho.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Assessora-Chefe do Plenário
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Supremo Tribunal Federal
89
08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
V O T O -V I S T A
Ementa: PROCESSO CONSTITUCIONAL.
CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DA
MODULAÇÃO
DOS
EFEITOS
TEMPORAIS
DA
DECISÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
COM
PROCLAMAÇÃO
DO
RESULTADO.
IMPOSSIBILIDADE DE REABERTURA DO
JULGAMENTO. REJEIÇÃO DA QUESTÃO
DE ORDEM.
1. O juízo de modulação dos efeitos
temporais
de
declaração
de
inconstitucionalidade é diverso daquele de
análise da constitucionalidade da norma.
2. Diante do caráter bifásico do julgamento,
não sendo atingido o quórum de dois terços
necessário à modulação dos efeitos da
decisão, é possível a suspensão do
julgamento para a colheita do voto de
Ministro integrante da Corte, se sua
ausência puder influenciar o resultado.
3. No caso concreto, porém, a questão de
ordem foi apresentada quando já encerrada
a decisão acerca da modulação dos efeitos,
com a proclamação do resultado final.
4. Rejeição da questão de ordem.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO:
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Supremo Tribunal Federal
90
ADI 2949 QO / MG
I. Síntese dos Fatos
1.
Trata-se de questão de ordem proposta pelo Ministro
Gilmar Mendes em 27.09.2007, cujo objeto é a possibilidade de suspensão
do julgamento acerca da modulação dos efeitos temporais de decisão de
inconstitucionalidade em ADI, com o objetivo de posterior colheita do
voto de Ministro ausente na sessão.
2.
Um dia antes da apresentação da questão de ordem (em
26.09.2007), o Plenário do STF, por unanimidade, julgou inconstitucional
o § 1º do art. 7º, da Lei nº 10.254/1990 do Estado de Minas Gerais, que
previu a efetivação de agentes admitidos no serviço público a título
precário, mediante mera aprovação em concurso público,
independentemente da sua posição na ordem classificatória do certame.
Eis o dispositivo:
“Art. 7°- O servidor cujo emprego ou outro vínculo tenha
sido transformado em função pública, na forma do art. 4º, será
efetivado em cargo público correspondente à função de que seja
titular, observadas as condições previstas nos §§ 1° e 2° do art.
6° desta Lei, desde que:
I - se estável, em virtude de disposição constitucional, seja
aprovado em concurso para fins de efetivação, nos termos do §
1º do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias da Constituição da República; e,
II - se não estável, seja classificado em concurso público
que se realizar para provimento de cargo correspondente à
função de que seja titular.
§ 1º- Na hipótese do inciso II deste artigo, exigir-se-á do
servidor de autarquia e fundação pública apenas aprovação
em concurso público que se realizar para provimento de cargo
correspondente à função de que seja titular”.
3.
Ainda no dia 26.09.2007, o Tribunal avançou para analisar
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ADI 2949 QO / MG
o pedido do Governador de Minas Gerais de modulação dos efeitos da
decisão, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1999. A propósito, a Ministra
Cármen Lúcia esclareceu que, à época da edição da lei impugnada,
existiam milhares de servidores que ocupavam as respectivas funções
públicas na Administração Direta e Indireta do Estado de Minas Gerais.
No entanto, o Procurador do Estado de Minas Gerais, quando
questionado, não soube informar quantos daqueles servidores lograram
efetivação em desrespeito à ordem de classificação do concurso público.
4.
Naquela sessão, votaram a favor da aplicação do art. 27 da
Lei 9.868/1999 os Ministros Menezes Direito, Ricardo Lewandowski,
Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Celso de Mello e a Ministra
Cármen Lúcia. Votaram contra a modulação a Ministra Ellen Gracie e os
Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio.
5.
Portanto, o julgamento acerca da modulação de efeitos foi
inequivocamente encerrado, com a proclamação do resultado no mesmo
dia. Consta da certidão acostada às fls. 95 e do acompanhamento
eletrônico a respectiva ata:
“Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do
voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a
inconstitucionalidade do § 1º do artigo 7º da Lei nº 10.254, de 20
de julho de 1990, do Estado de Minas Gerais. Levando-se em
conta que o número de votos não atinge o necessário para os
efeitos de aplicação do artigo 27 da Lei nº 9.868/99, ficaram
vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Menezes
Direito, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto,
Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que davam
efeitos prospectivos à decisão. Votou a Presidente, Ministra
Ellen Gracie. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Eros
Grau. Falou pelo Governador do Estado de Minas Gerais o Dr.
Carlos Bastide Horbach. Plenário, 26.09.2007”.
6.
Na sessão do dia seguinte, ocorrida em 27.09.2007, o Min.
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92
ADI 2949 QO / MG
Gilmar Mendes suscitou a presente questão de ordem, a fim de obter a
suspensão do julgamento para a colheita do voto do Ministro Eros Grau,
ausente na sessão, quanto à proposta de modulação dos efeitos da decisão
de inconstitucionalidade. S. Exa. considerou que o voto faltante poderia
modificar o resultado do julgamento acerca da modulação dos efeitos,
tornando factível a obtenção do quórum qualificado de dois terços da
Corte para a sua implementação.
7.
Acolheu a questão de ordem o Ministro Menezes Direito;
rejeitaram-na os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio. Nos
debates, a Ministra Cármen Lúcia esclareceu que o julgamento do feito já
se encontrava encerrado, sem, contudo, proferir voto sobre a questão.
Pediu vista o Ministro Ricardo Lewandowski.
8.
O julgamento foi retomado em 05.03.2015. O Ministro
Ricardo Lewandowski e a Ministra Cármen Lúcia acompanharam a
divergência, afirmando a impossibilidade de suspensão de julgamento já
encerrado, sendo inviável a sua reabertura por questão de ordem.
9.
Neste contexto, pedi vista dos autos.
II.
Fundamentação
10.
Conforme assentei na primeira sessão, adiro à tese de que
o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade é composto por
dois juízos distintos. O primeiro consiste na declaração da
constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da(s) norma(s)
impugnada(s). O segundo, realizado em seguida àquele, consiste na
conveniência, ou não, da modulação dos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade. O juízo de inconstitucionalidade é realizado à luz
do princípio da supremacia da Constituição, na medida em que se destina
a privar de eficácia jurídica atos inconstitucionais. Já o juízo de
modulação dos efeitos se orienta pela ponderação entre dois princípios
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ADI 2949 QO / MG
constitucionais: aquele preconizado no dispositivo constitucional
paradigma que se considerou violado e o da segurança das relações
jurídicas. Portanto, neste último não se pondera a supremacia da
Constituição; ao revés, esse princípio consiste em bússola a guiar a
atividade ponderativa realizada pelo intérprete.
11.
Em razão do caráter bifásico do julgamento das ações
diretas, considero plenamente possível a suspensão de julgamento acerca
do pedido de modulação dos efeitos de decisão de inconstitucionalidade
para aguardar-se a participação de Ministro ausente. Havendo fundado
risco de o voto do respectivo Ministro influenciar o resultado do
julgamento, deve prevalecer a integralidade do órgão colegiado. Essa
conclusão é reforçada pela dificuldade prática na obtenção do quórum
qualificado de dois terços dos membros da Corte notadamente quando o
Plenário não dispuser da sua composição completa. É importante
relembrar que a modulação se destina, via de regra, a proteger o princípio
constitucional da segurança jurídica, de modo que a inviabilização da
modulação, nas hipóteses em que ela se fizer necessária, implicará a
desconstituição de relações jurídicas constituídas sob o signo da boa-fé,
não-raro durante um significativo lapso de tempo.
12.
Assim, deve-se adotar para a modulação a mesma
sistemática preconizada para o julgamento do pedido de declaração de
inconstitucionalidade, previsto no art. 23, parágrafo único da Lei nº 9.868
(Art. 23. (…) Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à
declaração de inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes Ministros
em número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de
aguardar-se o comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o
quorum).
13.
Ocorre que, embora admissível, em abstrato, a suspensão
do julgamento da modulação dos efeitos da decisão de
inconstitucionalidade em ADI para a obtenção do voto de Ministro
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ADI 2949 QO / MG
ausente, no caso dos autos a solução não parece viável. É que somente se
pode suspender julgamento que se encontra em curso, e, na hipótese, o
julgamento acerca da modulação foi encerrado mediante inequívoca
proclamação do seu resultado.
14.
Com efeito, conforme registros físico (certidão acostada
aos autos), eletrônico (acompanhamento processual) e de áudio, o
julgamento da ação direta - não somente o juízo de inconstitucionalidade,
mas também o de modulação dos seus efeitos temporais -, foi claramente
encerrado na sessão do dia 26.09.2007, com resultado final proclamado. A
presente questão de ordem somente foi suscitada na sessão seguinte,
quando o julgamento – repise-se – já havia sido encerrado.
15.
Saliente-se, por fim, que o art. 471, caput, do CPC1 , ao
prever a regra geral de que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já
decididas, relativas à mesma lide (...)”, impõe a preservação do resultado de
julgamentos encerrados, e, via de consequência, a inadmissibilidade de
questões de ordem apresentadas após a sua conclusão.
16.
Diante dessas razões, com as devidas vênias ao eminente
Ministro Gilmar Mendes, rejeito a questão de ordem apresentada por
S.Exa, mantendo o julgamento proclamado em 26.09.2007 no sentido de
negar-se o pedido de modulação dos efeitos temporais da decisão de
inconstitucionalidade.
17.
1
É como voto.
Código de Processo Civil:
“Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide,
salvo:
I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato
ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
II - nos demais casos prescritos em lei”.
6
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08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Apenas
para recapitular: a minha posição, que acho que correspondeu à posição
da maioria do Plenário, é a de que o julgamento na ação direta de
inconstitucionalidade é bifásico. Primeiro, se discute a questão da
constitucionalidade ou não do ponto de vista material da norma; uma vez
declarada a inconstitucionalidade da norma, há uma nova fase, que é a da
discussão sobre a aplicabilidade ou não da modulação de efeitos
temporários nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868.
Então, esse é o meu ponto de vista, o julgamento é bifásico e nada há
de errado em que, concluído o julgamento da primeira fase, se aguarde,
para fins de modulação, a composição plena do Tribunal – plena dos
membros que o integrem, evidentemente se houver uma vaga, em
princípio, não se deveria suspender o julgamento. Portanto, esse é o meu
ponto de vista, é bifásico.
Neste caso concreto, todavia, era um caso de Minas Gerais, o que
aconteceu? Foi feito o julgamento, na sua primeira fase, foi iniciada a
segunda fase, que era a da modulação, e não se aprovou a modulação
porque não obteve o número de votos suficiente. Diante disso, a
Presidência proclamou o resultado do julgamento, portanto, o julgamento
se encerrou. No dia seguinte, o eminente Ministro Gilmar Mendes
suscitou a questão de ordem de que o Ministro Eros Grau não havia
participado da votação da modulação e propôs que ela fosse reaberta. Se
a proposta tivesse sido feita na véspera, teria a minha adesão. Porém, a
proposta feita depois que o julgamento havia se encerrado, e o seu
resultado proclamado, eu acho que é uma exceção que nós não devíamos
admitir.
Assim, reafirmando o meu ponto de vista teórico de que é possível a
convocação, não é possível essa convocação se o julgamento tiver sido
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Supremo Tribunal Federal
97
ADI 2949 QO / MG
concluído e proclamado.
De modo que eu estou rejeitando a questão de ordem, portanto, no
particular, acompanhando o voto de Vossa Excelência que, por sua vez,
havia acompanhado o voto, se não me engano, do Relator o Ministro
Joaquim Barbosa.
*************
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08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,
penso que se deve partir do pressuposto teórico - que foi agora assentado
pelo Ministro Barroso e adotado pela maioria, salvo o voto do Ministro
Marco Aurélio -, de que, não obtida a votação suficiente e havendo juízes
habilitados a votar, deve-se transferir o julgamento para completar esse
quórum. Esse modo de proceder é em tudo semelhante ao procedimento
que se adota na declaração de inconstitucionalidade, que também exige
maioria absoluta (para modulação exige-se dois terços, mas, enfim,
mutatis mutandis, a questão teórica é a mesma) Pois bem, imagine-se a
hipótese em que o Tribunal, por equívoco, tenha proclamado a
inconstitucionalidade de uma norma com apenas cinco votos nesse
sentido e que, a sessão seguinte - portanto dentro do prazo de
possibilidade em que se admite a retificação da ata da sessão anterior -, o
equívoco seja posto em questão. O Tribunal tem sido aberto a essa
possibilidade de retificar resultados. Já ocorreu – tanto no STJ, quanto no
STF - de se retificar proclamações até depois do prazo. De modo que eu
penso que não se pode ser radicalmente contra a retificação de equívocos
dessa natureza. Aqui, houve um erro in procedendo, já que, conforme se
reconhece como procedimento legítimo, dever-se-ia ter aguardado o voto
do Ministro ausente para somente então proclamar de modo final o
resultado. De qualquer forma, a questão foi suscitada logo na sessão
seguinte.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Eu acho
que, de fato, foi na sessão seguinte ...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Foi na sessão
seguinte.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas não
era um questionamento de ata, até porque ...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, claro que não
era.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse ponto
de vista que nós estamos afirmando agora de que o julgamento é bifásico
e que consequentemente a modulação pode ser feita destacadamente da
decisão de mérito, não havia naquele momento. Então, naquele momento,
foi feita uma proclamação de resultado.
Eu veria, Ministro Teori, com grande desassossego, a possibilidade
de que, no dia seguinte de um julgamento proclamado, uma tese que não
fora suscitada possa reabrir o julgamento, porque o que não vai faltar é
Ministro inconformado querendo fazer um terceiro tempo de decisões do
Plenário.
Eu acho, com todo o respeito, que não só é complicado como é um
precedente grave o julgamento não encerrar num país que tem as
tradições que o Brasil tem de as coisas nunca se encerrarem.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Vossa Excelência me
permite?
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Claro.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Houve certo
precedente, e um grande mestre, nosso mestre – muito embora não tenha
cursado a UERJ, mas a Nacional de Direito –, disse que deveria ser
amarrado a uma pedra bem pesada e jogado na parte mais funda do Lago
Paranoá, tão exorbitante foi esse precedente. Refiro-me ao mestre José
Carlos Barbosa Moreira.
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100
ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - E apenas
para endossar, quer dizer, num caso em que eu era advogado, num caso
extremamente controvertido, parte dos Ministros inconformados
trouxeram a matéria na véspera do recesso, eu já nem estava aqui, e
mudaram a proclamação do julgamento, mudaram a tese jurídica do
julgamento, no que eu considerei um precedente gravíssimo, e não
gostaria de participar, de incentivar esse tipo de risco.
De modo que julgamento proclamado é julgamento proclamado,
como todo o respeito.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Eu só queria trazer aqui, à
colação também, um exemplo que nós tivemos quando entendemos
inconstitucional a medida provisória que criara o Instituto Chico Mendes.
Não havia os requisitos, e, aí, declaramos inconstitucional.
Só que, naquela oportunidade, não nos fora avisado da repercussão
daquela decisão no ano em que se realizaria, no Brasil, um evento
internacional, a Eco, uma coisa assim. Então seria uma contradição o
Tribunal, de certa forma, como também um agente político, que garante a
governabilidade, levar a cabo uma desautorização do Legislativo, num
ano tão peculiar daquele. E, naquela oportunidade, a AGU entrou em
contato com o Supremo, e nós admitimos embargos de declaração numa
modulação que foi realizada semanas depois.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Sim, mas num instrumento próprio. E houve um
consenso da Corte no sentido. E, aqui, houve um claro dissenso, porque
se entendeu, parte majoritária da Corte então presente, que o julgamento
havia se encerrado em função da proclamação e que não se poderia
manipular o quórum artificialmente etc. Então foi uma discussão bastante
acirrada e, realmente, isso preocupa.
Há situações e situações, eu acho que se for manejado o instrumento
processual adequado, são os embargos declaratórios, ou eventualmente
até da tribuna, antes de encerrado o julgamento, o advogado pede a
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ADI 2949 QO / MG
modulação tempestivamente, é possível.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E hoje tem sido assim.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Este foi um caso excepcional em que houve um
dissenso bastante acirrado.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Esse caso
mencionado pelo Ministro Fux, no julgamento originário, houve
discussão sobre modulação?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Não.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Portanto,
posteriormente em embargos de declaração, aí, está dentro da lógica que
nós estamos adotando.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Na verdade, foi uma petição.
Nós recebemos a petição, muito assustada da AGU, embargos de
declaração, e modulamos.
Eu digo o seguinte: hoje em dia, eu acho que isso não acontece mais,
porque nós temos modulado tudo. E os advogados são advertidos disso e
intervêm da tribuna.
Então, só fechar a tese é que é um pouco complicado, quer dizer, eu
acho que, no caso concreto, eu até gostaria, Senhor Presidente, só para
esclarecer, se o Ministro Teori me permite, no caso concreto, era uma
proibição de admitir, sem concurso público, provimento para cargo
efetivo. E, aí, modular isso significaria aproveitar pessoas que não fizeram
concurso público em cargo efetivo. Por isso, eu sou contra a modulação.
É a tese de não poder modular, num segundo momento, como um
segundo capítulo, é que eu entendo que isso pode engessar um pouco.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não, não.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Acabamos de aprovar uma súmula nesse sentido, uma
súmula vinculante.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - A hipótese,
Ministro Fux, não se trata disso. É que no caso concreto que nós estamos
discutindo a modulação foi votada.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ah, é?
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Isso mesmo. Tem esse detalhe. E recusada.
A SENHORA MINISTRA
proclamado o resultado.
CÁRMEN
LÚCIA
-
Votada
e
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ela foi
votada e perdeu. Perdeu e se proclamou o resultado sem modulação. Aí,
depois de proclamado o resultado, no dia seguinte, se suscitou: "Olha,
agora temos mais um ministro, pode ser que a gente consiga mudar o
resultado de ontem". Aí, não acho razoável.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ou pelos meus fundamentos
ou por esse, não pode modular.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Seja como
for, eu, na verdade, pedi um aparte ao Ministro Teori, que gentilmente
cedeu, então, gostaria de devolver a palavra a ele, agradecendo o aparte.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhor Presidente,
independentemente do mérito da modulação - que nem sei qual é, porque
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ADI 2949 QO / MG
não estamos votando o mérito da modulação -, o que estamos votando
aqui é a possibilidade de corrigir um erro in procedendo, que todos nós
admitimos, à exceção do Ministro Marco Aurélio.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Mas, aí, Ministro, Vossa Excelência me permite, com
todo o respeito?
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não houve
erro.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Não houve um erro in procedendo, houve uma
manifestação do plenário no sentido de que não se modulava.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Houve um erro in
procedendo. Todos nós concordamos, exceto o Ministro Marco Aurélio,
de que, em caso de modulação, se não se alcançar um quórum e houver
juiz para votar, deve-se adiar. E, neste caso, se proclamou sem adiar.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Mas isso se
decidiu depois. Na ocasião, não havia esse entendimento. Não é erro in
procedendo; é iuris experiendi.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Vossa Excelência
certamente pode dar ao fenômeno o adjetivo que quiser. Todavia, eu
considero isso um erro in procedendo, que Vossa Excelência mesmo
acabou de dizer que houve.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Não. Não
acho que houve um erro. Apenas, depois daquele julgamento, anos
depois, o Tribunal passou a entender que o julgamento podia ser bifásico
- naquela ocasião não havia esse entendimento.
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ADI 2949 QO / MG
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não é bifásico. A
questão que se colocou, e essa foi a discussão pelo que pude perceber, é se
se devia ter aguardado ou não o juiz que não estava presente. Essa é a
questão. E, hoje, temos como pacífico que sim, deveria.
Preocupa-me fechar essa porta na correção de equívocos. O caso
concreto ocorreu faz tanto tempo que hoje até perdeu completamente o
sentido a modulação. O que me preocupa é o precedente, Senhor
Presidente, de dizermos que julgamento proclamado é absolutamente
insuscetível de qualquer mudança ou de correção. Na verdade, estamos
fazendo todos os dias, tanto na Turma quanto no Pleno. Mudar,
retificações de proclamação de resultado.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se houver
erro material, não tenho dúvida.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - É, mas aqui houve
um erro in procedendo. É isso que estou querendo dizer.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - É diferente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Talvez, quem sabe,
tenha havido erro de julgamento. É outra coisa.
Agora, faço uma pergunta, Presidente: Se estivéssemos atuando
como órgão revisor – vamos admitir em tese –, placitaríamos conclusão
de um tribunal do país revendo pronunciamento anterior? A resposta é
negativa.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Bem, Vossa Excelência, então, entende...
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O que me preocupa é
fecharmos totalmente a porta para retificações de proclamação de
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ADI 2949 QO / MG
resultados, especialmente em casos como esse que, no meu entender, se
pode configurar como tendo havido um erro in procedendo.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Vossa Excelência me permite? Hoje, tivemos um
exemplo interessante. Eu, por exemplo, não aderi ao voto daqueles que
modulavam a decisão de inconstitucionalidade. Houve uma proclamação
do resultado final no sentido da não modulação. Suponhamos que, na
próxima sessão, com a presença dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de
Mello, poderíamos reabrir novamente a questão para modular? A
situação é a mesma.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Nesse caso,
Presidente, o exemplo atua contra a tese de Vossa Excelência. Porque o
exemplo é que, na sessão passada, por não ter havido quórum, adiamos
para aguardar o voto de Vossa Excelência.
A SENHORA
proclamamos.
MINISTRA
CÁRMEN
LÚCIA
-
Mas
não
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Claro que não
proclamamos.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Exatamente. Não
proclamamos para não terminar. Os julgamentos podem ser suspensos.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Certo. Evidente. No
caso, o erro in procedendo foi ter proclamado.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Exatamente. É isso. Agora, proclamamos.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Neste caso, foi
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ADI 2949 QO / MG
proclamado, acabou o julgamento e, no dia seguinte, se quis reabrir.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Na sessão seguinte...
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Se quis rejulgar o
mesmo caso já julgado.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
(PRESIDENTE) - Houve um inconformismo...
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Na sessão seguinte,
levantou-se essa questão de ter havido esse erro in procedendo, de
aguardar ou não. Data venia, penso que se deve ter cuidado, porque,
apesar de sermos o Supremo Tribunal Federal, estamos sujeitos a muitos
erros. E se nós deixarmos uma abertura - como já se faz, aliás, com
embargos declaratórios, que tem sido excepcionalmente admitidos com
efeitos infringentes, que nenhum outro tribunal tem ...
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Se tivesse
havido embargos declaratórios, eu estaria de acordo.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI – Não estou exigindo
isso, mas apenas enfatizando como o Tribunal vê embargos declaratórios
com efeitos infringentes. Não existe outro tribunal do País que seja tão
aberto a embargos declaratórios com efeitos infringentes como o
Supremo. E acho que corretamente, porque assim nós corrigimos muitos
erros graves.
Portanto, eu vou pedir vênia a quem vota em outro sentido para,
nesse caso, admitir como legítima essa modificação de proclamação, ou
retificação para reabrir a discussão.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Então, Vossa Excelência vota no sentido de que o
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107
ADI 2949 QO / MG
julgamento não se concluiu?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Não, não é que o
julgamento não tenha se concluído.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Mas admite a possibilidade da reabertura do
julgamento.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Sim, de reabertura
para, se for o caso, modificar a proclamação.
O
SENHOR
MINISTRO
(PRESIDENTE) - De modulação.
RICARDO
LEWANDOWSKI
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Porque a
proposta do Ministro Teori não é a retificação de um erro. É você voltar a
julgar o que já julgou, o que considero diferente.
O
SENHOR
MINISTRO
RICARDO
LEWANDOWSKI
(PRESIDENTE) - Data venia, eu acompanho esse entendimento de Vossa
Excelência, também.
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Supremo Tribunal Federal
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08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – Senhor Presidente,
erros materiais são corrigíveis, inclusive de ofício, a qualquer tempo, mas,
no caso, com o devido respeito, não estamos tratando de erros materiais.
Entendo que o divisor de água, quando não se trata de erro material, há
de ser a proclamação formal do resultado. Ainda admitiria, com alguma
largueza, a possibilidade de retificação na mesma sessão em que ocorreu
a proclamação de resultado. Já participei do julgamento de caso em que
o Presidente proclamou o resultado, e dali a alguns minutos disse: “Não,
não! Houve um pequeno equívoco”, no curso ainda da mesma sessão, e
se admitiu a retificação. Mas, em regra, o marco há de ser a proclamação
do resultado.
Possibilidade de correção do lançamento do resultado como tal após
há, a meu juízo, quando da aprovação da ata na sessão subsequente.
Para que, ao abrimos todas as sessões, passamos à leitura da ata da sessão
anterior, e perguntamos: objeções, complementações, retificações? Então,
essa seria a possibilidade de retificação do julgamento proclamado. E a
outra possibilidade seria via embargos declaratórios, com a largueza com
que temos apreciado aqui no Supremo Tribunal Federal, inclusive com
concessão de efeitos modificativos, se o caso.
O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - Ministra
Rosa, desculpe interromper. O que Vossa Excelência está dizendo é a
textualidade do art. 463 do Código de Processo Civil, que diz assim:
"Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:
I - para lhe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte,
inexatidões materiais, ou lhe retificar erros de cálculo;
II - por meio de embargos de declaração."
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER – O art. 463 do atual CPC
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2949 QO / MG
e o art. 833 da CLT.
É como eu penso e voto, pedindo vênia aos que compreendem de
forma diferente.
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Supremo Tribunal Federal
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08/04/2015
PLENÁRIO
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.949 MINAS GERAIS
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, neste caso
específico, eu acompanho, ressalvando a possibilidade de julgarmos a
modulação numa outra sessão, como capítulo à parte.
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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
QUESTÃO DE ORDEM NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.949
PROCED. : MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. JOAQUIM BARBOSA
REDATOR DO ACÓRDÃO RISTF : MIN. MARCO AURÉLIO
REQTE.(S) : PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
REQDO.(A/S) : GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS
REQDO.(A/S) : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
Decisão: Apresentada questão de ordem pelo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, que encaminhava no sentido de aguardar a presença do Senhor
Ministro Eros Grau para colher seu voto relativamente à modulação de
efeitos na decisão da ADI 2.949-5/MG, no que foi seguido pelo Senhor
Ministro Menezes Direito, e após os votos dos Senhores Ministros Joaquim
Barbosa (Relator) e Marco Aurélio, entendendo já concluído o julgamento,
pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Eros Grau. Presidência da Senhora
Ministra Ellen Gracie. Plenário, 27.9.2007.
Decisão: Após o voto do Ministro Ricardo Lewandowski (Presidente),
que resolvia a questão de ordem no sentido do encerramento do julgamento,
no que foi acompanhado pela Ministra Cármen Lúcia, pediu vista dos autos
o Ministro Roberto Barroso. Plenário, 05.03.2015.
Decisão: O Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem no
sentido de entender que o julgamento foi concluído na sessão do Plenário
do dia 26 de setembro de 2007, não havendo a possibilidade de reabertura
do julgamento após a proclamação do resultado, vencidos os Ministros
Gilmar Mendes, Menezes Direito e Teori Zavascki. Não votou o Ministro
Dias Toffoli, sucessor do Ministro Menezes Direito. Redigirá o acórdão o
Ministro Marco Aurélio. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de
Mello e, participando do 3º Seminário luso-brasileiro de Direito, em
Portugal, o Ministro Gilmar Mendes. Presidiu o julgamento o Ministro
Ricardo Lewandowski. Plenário, 08.04.2015.
Presidência do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Dias Toffoli,
Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki e Roberto Barroso.
Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.
p/ Fabiane Pereira de Oliveira Duarte
Assessora-Chefe do Plenário
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