ADI 2.077-MC

Supremo Tribunal Federal
1
Coordenadoria de Análise de Jurisprudência
DJe nº 197 Divulgação 08/10/2014 Publicação 09/10/2014
Ementário nº 2746 - 1
06/03/2013
PLENÁRIO
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.077 BAHIA
RELATOR
REQTE.
ADVDOS.
REQDA.
ADV.(A/S)
: MIN. ILMAR GALVÃO
: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
: ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
: MANUELLA DA SILVA NONÔ E OUTROS
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
MEDIDA CAUTELAR.
PACTO
FEDERATIVO.
PARTILHA DE
COMPETÊNCIA.
MUNICÍPIOS. MATÉRIA DE INTERESSE LOCAL. LIMITAÇÃO
POSITIVADA NO TEXTO DE CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
APARENTE INCONSTITUCIONALIDADE.
ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO.
É bastante plausível a alegada violação da regra constitucional que
assegura autonomia aos municípios para dispor sobre assuntos de
interesse local, causada por limitação territorial constante em dispositivo
de constituição estadual.
Medida cautelar concedida para suspender, até o julgamento final, a
expressão “assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais”, presente no art. 59, V, da
Constituição do Estado da Bahia.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do
Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do
ministro Joaquim Barbosa, na conformidade da ata do julgamento e das
notas taquigráficas, por maioria de votos em, conceder em parte, a
medida cautelar para suspender a eficácia do inciso V do artigo 59 e do
caput do artigo 228, ambos da constituição do Estado da Bahia, com a
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6884892.
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ADI 2077 MC / BA
redação dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 19 de janeiro de 1999,
vencido o Ministro Marco Aurélio.
Brasília, 06 de março de 2013.
JOAQUIM BARBOSA
-
Redator p/ o acórdão
2
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6884892.
3
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONAIjIDADE N. 2.077-3 BAHIA
RELATOR
:
REQUERENTE:
ADVOGADOS:
REQUERIDA:
MIN. ILMAR GALVÃO
PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
R E L A T Ó R I O
(MEDIDA LIMINAR)
O SENHOR MINISTRO ILMAR GALVÃO - (Relator) : O Partido dos
Trabalhadores
-
PT
ajuiza
a
presente
inconstitucionalidade do inciso V do art.
do art.
230;
e do inciso VI do art.
Estado da Bahia,
238,
ação
59;
direta,
do art.
argüindo
228;
a
e § 1 o,
todos da Constituição do
com a redação que lhes deu a
Emenda Constitucional
n º 7, de 19 de janeiro de 1999.
Transcrevo o texto das disposições impugnadas:
"Art.
59
- Cabe
ao
Município,
competências previstas na Constituição Federal:
além
das
v - organizar e prestar os serviços públicos de
interesse local, assim considerados aqueles cuja execução
tenha início e conclusão no seu limite territorial, e que
seja realizado, quando for o caso, exclusivamente com seus
recursos naturais, incluindo o de transporte coletivo, que
tem caráter emergencial.
Art.
228
Compete
ao
Estado
instituir
diretrizes e prestar diretamente ou mediante concessão, os
serviços de saneamento básico, sempre que os recursos
econômicos ou naturais necessários incluam-se entre os
seus
bens,
ou
ainda,
que
necessitem
integrar
a
organização, o planejamento e a execução de interesse
comum de mais de um Município.
4
§
1o
- O Estado
desenvolverá
mecanismos
institucionais e financeiros destinados a garantir os
benefícios do saneamento básico à totalidade da população.
Art. 230 - É facultada ao Estado ou a quem
detiver a concessão, permissão ou outorga, a cobrança de
taxas ou tarifas pela prestação de serviços de saneamento
básico, na forma da lei, desde que (seg ue-se a indicação
nos incisos I, II, III e IV) .
Art. 238 - Compete ao Sistema Único de Saúde,
no Estado, além de outras atribuições:
VI - participar da formulação de política e da
execução das ações de saneamento básico. "
Alega
dispositivos
de
o
de
violação aos
que
constitucionais
possibilitar
municipais
autor
a
a
alteração
transcritos
transferência
não
da
que
se
imprimiu
teve
senão
titularidade
saneamento básico à iniciativa privada,
arts.
18;
21,
inc.
XX;
23,
inc.
IX;
25,
aos
o objetivo
de
serviços
em
flagrante
§§
1o e 3o;
30, incs. I e V; 175; e 200, inc. IV, da Carta Federal.
Argumenta que a Constituição Federal assegurou a autonomia
do
ente
própria,
"há
municipal
sua
para
competência
evidente
invasão
se
e
de
autoorganizar,
esfera
definindo,
de atuação,
competência
nos
de
resultando
assuntos
de
forma
dai
que
interesse
exclusivo dos municípios, à medida em que o Estado resolve intervir
em matéria cuja competência e titularidade não lhe foram
pelo
ordenamento
jurídico:
quais
sejam,
os
serviços
reservadas
de
água
e
saneamento, e cujo procedimento sequer conta com a anuência expressa
dos
municípios
envolvidos, impondo-se, por
isso,
a
inconstitucionalidade dos dispositivos questionados" .
declaração
de
5
Assevera
que
as
modificações
efetuadas
na
Carta
baiana
acabaram por suprimir, ao mesmo tempo, a competência da União —
deve
traçar
as
saneamento
básico
Municípios,
evocada,
diretrizes
a
(art.
quem,
fundamentais
23,
na
IX,
lição
e
de
quanto
art.
Ives
à matéria
24,
§
Gandra
1o)
da
que
alusiva
—
e
Silva
a
dos
Martins
"pertine à veiculação da legislação ordinária".
Alude a que a Constituição Federal, no art. 25, § 1o, que
autoriza
o
Estado-membro
aglomerações
urbanas
e
político-administrativa
ação
do
serviço
Estado,
de
ao
30, inc. V,
concessão
" instituir
microrregiões",
dos
municípios
pretender
saneamento,
iniciativa privada,
a
não
metropolitanas,
subtraiu
integrados,
investir
tipicamente
regiões
na
de
gerência
municipal,
para
e
a
autonomia
modo
que
execução
a
do
transferi-lo
à
afastou a competência municipal inscrita no art.
de " organizar e prestar diretamente ou sob o regime de
ou permissão,
os
serviços
públicos
de
interesse
local,
incluindo o transporte coletivo, que tem caráter essencial" .
Conclui por afirmar que os serviços de saneamento
têm
caráter
público
local,
e
foram
até
norma atributiva da competência prevista
por meio
de
seus
órgãos,
via de entidade privada,
Público,
que
seja mediante
aqui
no
exercidos
art.
concessão
básico
consoante
175 da CF,
ou permissão
seja
por
mas sempre sob a responsabilidade do Poder
não pode simplesmente passá-los,
com desvio de poder,
à titularidade do setor privado.
Requer, por fim,
da
medida
cautelar,
para
o Partido dos Trabalhadores
suspender
a
eficácia
das
a concessão
disposições
6
impugnadas,
apontando estarem atendidos os requisitos
do fumus boni
iuris e do periculum in mora, em face de o Estado da Bahia,
nas disposições
junho
de
1999,
atacadas,
que
haver
"autoriza
editado
o
Poder
a Lei n°
Executivo
7.483,
a
com base
de
17 de
promover
a
desestatização da Empresa Baiana de Água e Saneamento S/A - EMBASA".
É o relatório.
7
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.077-3 BAHIA
V O T O
(MEDIDA LIMINAR)
O
SENHOR
dispositivos
MINISTRO
impugnados,
baiana pela EC n° 7/99,
que
ILMAR
foram
GALVÃO
-
introduzidos
são de destacar-se o art.
(Relator):
na
Dos
Constituição
230 e o inciso VI
do art. 238.
O
primeiro,
remuneratórias
pela
diretamente
pelo
outorga,
verdade,
na
assegurar
facultando
prestação
Estado
ou
não
modalidades
a
de
serviço
objeto
encerra
de
exigência
de
de
de
taxas
saneamento
concessão,
novidade,
contrapartidas
ou
posto
prestado
permissão
que
adequadas
tarifas
se
à
limita
espécie
ou
a
e
previstas em nosso regime jurídico-administrativo.
O segundo, de sua vez, ao prever a participação do Sistema
Único
de
Saúde
da
execução
que
das
estabelece
competência
já
instituído,
entre outros objetivos,
ações
é
insita
nos
termos
do
art.
ao
saneamento
referido
básico,
Sistema,
com vista a implantar políticas
destinadas à redução do risco de doença,
organizados,
de
198
da
mediante ações e serviços
Constituição
forma de rede regionalizada e hierarquizada,
Federal,
em
envolvendo a União,
os
8
Estados,
o Distrito
Federal
e os Municípios,
com
direção
única
em
cada esfera de governo.
Sem
plausibilidade,
portanto,
os
fundamentos
da
inicial
relativamente à inconstitucionalidade dos mencionados dispositivos.
Resta
ver
o inciso
V
do
art.
59
e
o
art.
228,
também
impugnados pelo autor.
Não há dúvida de que,
nesse ponto,
a argüição se reveste
de relevância jurídica.
Trata-se de dispositivos que,
efeito
de
limitar
à
organização e prestação de serviços públicos de interesse local,
ao
o conceito
autonomia
de
interesse
competência municipal,
à hipótese
inicio
no
e
conclusão
municipal,
seu
da
de
no
espécie
serviços
limite
em
que
tiveram o
concerne
restringir
a
desenganadamente,
que
"cuja
se
baseia
execução
territorial,
e
a
tenha
que
seja
realizado..., exclusivamente, com seus recursos naturais".
Afastou-se
instrumentos
público,
possibilidade
de
o
Municíp io, por
via
de
jurídicos de larga utilização pelas pessoas de direito
como
concluídos
a
fora
o
convênio,
de
organizar
seu território
ou
serviços
que
públicos
demandem
gerados
ou
a utilização
de
recursos naturais de outros Municípios, do próprio Estado ou, mesmo,
da União, restrição que não se contém na Carta da República.
Alijou-se o Municipio,
da comuna,
no art.
30,
portanto,
de assuntos de interesse
com o que restou afrontada a sua competência,
V,
da Carta Magna,
públicos de interesse local.
para organizar
assegurada
e prestar
serviços
9
É
certo
que
as
exigências
do
desenvolvimento
tem
demonstrado a necessidade da participação da União e dos Estados em
projetos
não
apenas
de
interesse
público
comum,
mas,
também,
de
interesse local.
Por isso mesmo, na identificação do interesse que define a
autonomia municipal
circunstâncias
nação",
da
não
se pode perder
evolução
econômica
como adverte Toshio Mukai
as Regiões Metropolitanas",
Por mais,
urbanístico,
vista
social
que
se venha
à ajuda do Estado,
se podendo vedar a este, por outro lado,
comum a ambos
não permite que,
da
vida
tornando
para
à
às
própria
da
saúde e saneamento,
Constituição"
o
não
que trace diretrizes gerais
os níveis de governo,
adredemente,
freqüente
seu desenvolvimento
tal circunstância
se afaste a competência municipal para
dispor sobre qualquer matéria que toque ao interesse
"Comentários
adaptações
(in "O Regime Jurídico Municipal e
quer em serviços de segurança,
de interesse
"as
Sug. Lit., 1976, p. 39).
entretanto,
recurso dos Municípios
e
de
Ed.
Saraiva,
1990,
local.
Pinto
Em seus
Ferreira
acentua, à pág. 249, que:
"Quanto aos Estados-membros no Brasil organizados,
não podem eles tampouco sacrificar o município e a sua
autonomia, autonomia municipal esta que constitui um dado
objetivo
e
independente
da
vontade
do
legislador
constitucional e ordinário dos Estados-membros, bem assim
do Poder Legislativo ordinário da União."'
E à pág. 261, que:
10
"Também é próprio dos municípios o poder de
organização de seus
serviços públicos
locais.
Os
serviços públicos locais são aqueles que interessam
diretamente à vida urbana, no que concerne ao transporte,
luz, instrução primária, segurança, água, saneamento, e
tudo que se repute como indispensável às necessidades
comuns e ao bem estar dos distritos urbanos e rurais dos
municípios."
Nem
mesmo
o
art.
21,
XX,
da
Constituição
Federal,
que
atribui expressa competência à União para "instituir diretrizes para
o desenvolvimento
urbano,
transportes
urbanos",
competência
do
inclusive
pode
Municipio
ser
para
habitação,
saneamento
interpretado
organizar
como
básico
excludente
os
serviços
dúvida
que
públicos
e
da
da
espécie, quando de interesse local.
Sendo
dispositivos,
assim,
é
o primeiro,
cuja
limite
e
exclusivamente
tange
à
de
na parte em que dispõe,
considerados aqueles
territorial,
fora
execução
que
seja
tenha
—
"ou
realizado,
ainda,
referidos
verbis: —
"assim
inicio e conclusão
com seus recursos naturais" —
expressão
os
que
quando
for
no seu
o
e o segundo,
necessitem
caso,
no que
integrar
a
organização, o planejamento e a execução de interesse comum de mais
de um Município" — ,
e,
conseqüentemente,
por limitadores do conceito de interesse local
da
competência
do
Município,
se
revelam
ofensivos ao princípio da autonomia municipal.
Em face do exposto,
por vislumbrar
a presença,
dos requisitos autorizadores da medida, meu vote defere
em parte,
para
suspender
a
eficácia,
no
inciso
V
do
no
caso,
a cautelar,
art.
59,
da
11
expressão
acima posta
em destaque,
do caput do art.
228,
ambos
Constituição baiana, redação da EC n° 7 de 19 de janeiro de 1999.
da
12
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.077-3 - medida liminar
PROCED.
: BAHIA
RELATOR
: MIN. ILMAR GALVÃO
REQTE.
: PARTIDO
DOS TRABALHADORES - PT
ADVDOS.
: ALBERTO
MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
REQDA.
: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro limar Galvão
(Relator),
deferindo, em parte, o pedido de medida cautelar, para
suspender,
até a decisão final da ação, no inciso V do art. 59, da
expressão "assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando
for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais", bem como do
caput do art. 228, ambos da Constituição do Estado da Bahia, na
redação dada pela Emenda Constitucional n º 07, de 19/01/1999, o
julgamento foi suspenso
em virtude do pedido de vista do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 13.10.99.
Presidência
do
Senhor Ministro
Carlos
Velloso.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Moreira Alves, Néri da
Silveira,
Sydney Sanches,
Octavio Gallotti,
Sepulveda Pertence,
Celso de Mello, Marco Aurélio, Ilmar Galvão, Maurício Corrêa e
Nelson Jobim.
Procurador-Geral da República, D r . Geraldo Brindeiro.
Luiz Tomimatsu
Coordenador
13
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077-3 BAHIA
RELATOR
: MIN. CARLOS BRITTO
REQUERENTE
ADVOGADOS
REQUERIDA
AD V O G A D O (A /S)
:
:
:
:
PARTIDO DOS TRABALHADORES - P T
ALBERTO M OREIRA RO D RIG U ES E OUTROS
A SSEM B LÉIA L E G IS L A T IV A DO ESTADO DA BA H IA
MANUELLA DA S IL V A NONÔ E OUTROS
VOTO
O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM -:
I. O CASO.
O PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT ajuizou a presente ação
direta contra dispositivos da Constituição da Bahia que foram alterados pela Emenda
Constitucional n° 7, de 19 de janeiro de 1999.
Os dispositivos atacados são os art. 59, V (¹), art. 228, § 1o (2), art. 230,
caput (3), e art. 238, VI (4), da Constituição baiana.
1Constituição da Bahia:
Art. 59.......................................
V - organizar e prestar os serviços públicos de interesse local, assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais,
incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
2 Constituição da Bahia:
Art. 228 - Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar diretamente ou mediante concessão, os serviços de saneamento
básico, sempre que os recursos econômicos ou naturais necessários incluam-se entre os seus bens, ou ainda, que
necessitem integrar a organização, o planejamento e a execução de interesse comum de mais de um Município 2
14
ADI 2.077-MC / BA
Sustentam que os dispositivos da Constituição Estadual violam a
Constituição Federal nos arts. 18; 21, XX; 23, IX; 25, §§ 1o e 3o; 3 0 , I e V; 175; 200, IV.
O autor da ação sustenta que:
"...
A questionada emenda ao inciso V do art. 59, § 1o e caput do art.
228, à margem do Texto federal, procura delimitar o alcance e a definição
dos serviços públicos de interesse local (municipal), quando nem mesmo o
texto maior se permitir fazer tamanha restrição.
Ora, em nosso sistema constitucional, que é o de poderes
enumerados, as competências são, em regra, estanques, salvo as que
expressamente a Constituição federal declarar concorrentes ou comuns,
conforme artigos 23 e 24.
Resulta disso que há evidente invasão de competência nos
assuntos de interesse exclusivo dos Municípios, à medida em que o Estado
resolve intervir em matéria cuja competência e titularidade não lhe foram
reservadas pelo ordenamento jurídico: quais sejam os Serviços de Água e
Saneamento, e cujo procedimento sequer conta com a anuência expressa dos
Municípios envolvidos, impondo-se, por isso, a declaração de
inconstitucionalidade dos dispositivos legais questionados.
.................................................. ” (Pág. 7 da INICIAL)
Quanto à alegação de violação ao art. 25 da Constituição, assim se
manifesta o autor:
§ 1º- O Estado desenvolverá mecanismos institucionais e financeiros destinados a garantir os benefícios do saneamento básico à
totalidade da população.
³ Constituição da Bahia:
Art. 230 É facultada ao Estado ou a quem detiver a concessão, permissão ou outorga, a cobrança de taxas ou
tarifas pela prestação de serviços de saneamento básico, na forma da lei, desde que
4 Constituição da Bahia:
Art. 238.............................
VI -
participar da formulação de política e da execução das ações de saneamento básico.
15
ADI 2.077-MC / BA
"'....
É cediço, não obstante posição contaria agora demonstrada pela
Constituição da Bahia, que a instituição de agrupamentos municipais, a
exemplo das regiões metropolitanas, facultada pelo § 3 o do artigo 25 da
Constituição Federal, não tem a extensão imaginada p or alguns, a ponto de
conferir-lhe o poder de alcançar serviços e funções próprios do Município.
Assim, mesmo nos casos das Regiões Metropolitanas, exsurge a
necessidade de respeito às competências municipais. Nesse, ponto, a ação do
Estado não pode substituir a do Município, chegando ao ponto de aquele
pretender efetuar concessões do serviço de água e esgoto à iniciativa privada,
no lugar deste.
.................................................. ” (Pág. 10 da INICIAL)
Também em relação ao art. 30 da Constituição, o argumento do autor é de
que os serviços de água e saneamento se enquadrariam no conceito de “interesse local”
a configurar a competência dos Municípios.
O exercício dessa competência constitucionalmente instituída tomaria
inviável e inconcebível a ingerência do Poder Público Estadual nessas matérias.
Finalmente, quanto ao art. 175 da Constituição, a alegação do autor é a
seguinte:
"....
.
Na mesma seara das inconstitucionalidades que estão sendo aqui
articuladas, verifica-se que os dispositivos elencados nos artigos 230, caput e
238, inciso VI, da Carta Baiana, da mesma forma, estão de molde a
contaminar o diploma fundamental.
16
ADI 2.077-MC / BA
competente. O que este pode fazer é outorgar a terceiros, entes
governamentais ou privados, mediante procedimentos específicos legalmente
definidos - como, por exemplo, o contrato de concessão ou a delegação de
poder (mediante lei) - o exercício das atividades executivas correspondentes
à prestação dos serviços de saneamento básico, isto é, a gestão desses
serviços, inclusive a execução das respectivas obras de infraestrutura.
.................................................. ” (Pág. 15 da INICIAL)
Ao final, requer a concessão da medida liminar para a suspensão da
vigência dos dispositivos atacados.
2. VOTO-VISTA.
O problema central do presente caso diz respeito à discussão em torno da
titularidade na prestação do serviço de saneamento básico.
A questão, portanto, é saber se o Estado-membro é competente para prestar
diretamente ou mediante concessão, os serviços de saneamento básico quando os
recursos econômicos ou naturais necessários incluam-se entre os seus bens ou quando a
prestação do serviço exija a organização, o planejamento e a execução de interesse
comum de mais de um município.
A tese aqui apresentada se insere no problema central da ADI 1.842 que,
igualmente, trata da titularidade na prestação de serviços públicos de saneamento
básico.
Por essa circunstância e como forma de evitar decisões divergentes sobre
temática essencial para o federalismo brasileiro, o exame da presente ação somente
17
ADI 2.077-MC / BA
pode ser feita em companhia do julgamento daquela ADI referente à lei complementar
do Estado do Rio de Janeiro.
O objeto da ADI 1.842, entretanto, é mais completa e abrangente, uma vez
que trata da titularidade na prestação do serviço de saneamento básico dentro do
contexto das regiões metropolitanas, aglomerados urbanos e microrregiões (art. 25, § 3o,
da CF).
Diante desse aspecto, procedi a um exame conjunto dos dois casos e a
minha análise e conclusões estão expostos no voto proferido na ADI 1.842 do Estado do
Rio de Janeiro.
Naquele voto demonstrei o alcance e os limites da interpretação do art. 25,
§ 3o da Constituição, bem como de que forma as aglutinações municipais se colocavam
diante do problema do saneamento básico.
Considerando o contexto da prestação de serviço de saneamento básico no
Brasil, as características de indivisibilidade do serviço na maioria das situações
concretas, as realidades práticas de municípios ditos “deficitários” e outros considerados
“superavitários”, e ainda os dispositivos da Constituição Federal que claramente
prevêem uma competência compartilhada entre União, Estados e Municípios nessa
temática, proferi voto no sentido reconhecer a competência executória do serviço de
saneamento básico, não aos Estados ou aos Municípios, mas a um agrupamento de
municípios.
18
ADI 2.077-MC / BA
Diante dessa interpretação, caberia aos Estados instituir os limites e o
funcionamento interno de tais agrupamentos, sempre observando os princípios e as
preocupações trazidas no voto.
A competência decisória no interior dessas novas entidades não-políticas
do federalismo cooperativo caberia ao conjunto dos municípios participantes,
inviabilizando-se decisões unitárias ou individuais.
Adoto, pois, como fundamento de decidir da presente ADI 2.077 o denso
voto que proferi na ADI 1.842.
Pela extensão daquele voto, transcrevo aqui apenas as conclusões a que
cheguei acerca do problema da titularidade:
"....
Diante da linha de argumentação que se estabeleceu nesse voto, é possível
organizar as principais conclusões:
(1.1)
As REGIÕES METROPOLITANAS, AGLOME
URBANOS e MICRORREGIÕES não são entidades políticas autônomas de
nosso sistema federativo, mas, sim, entes com função administrativa e
executória;
(1.2) Tais entes não detêm competência político-legislativa
própria;
(1.3) Sua competência, bem como suas atribuições, são, na
verdade, o somatório integrado das competências e atribuições dos
MUNICÍPIOS formadores;
19
ADI 2.077-MC / BA
(1.4) O INTERESSE METROPOLITANO é o conjunto dos
interesses dos MUNICÍPIOS sob uma perspectiva intermunicipal;
(1.5) As funções administrativas e executivas da REGIÃO
METROPOLITANA somente podem ser exercidas por órgão próprio ou por
outro órgão (público ou privado) a partir da autorização ou concessão dos
MUNICÍPIOS formadores;
(1.6) O art. 25, § 3 o, da CF somente pode ser entendido a partir
do princípio federativo e conservando-se a autonomia municipal.
(1.7)
Em matéria de REGIÃO METROPOLITANA, os ES
detêm uma competência dita “procedimental”, ou seja, cabe a eles, por meio de
lei complementar, instituir esse ente e prever sua organização e funcionamento
interno;
(1.8) A instituição da REGIÃO METROPOLITANA deverá
observar, para fins do saneamento básico, certa identidade sócio-econômica
da comunidade da região e, necessariamente, dois juízos:
(a) de viabilidade técnica - guardar lógica com as bacias
hidrográficas ou com a possibilidade de sua transposição ou
integração com outras; e
(b) de viabilidade econômica - subsídios cruzados e tarifas
sociais;
(1.9) A previsão da organização interna da REGIÃO
METROPOLITANA deverá observar o princípio da igualdade municipal ou o
princípio da representação proporcional entre os MUNICÍPIOS a depender
das circunstâncias sócio-econômicas da região, bem como de proporção de
suas respectivas populações;
(1.10) Caberá aos MUNICÍPIOS integrantes da região decidir,
no âmbito do CONSELHO DELIBERATIVO, a forma como prestarão os
serviços de natureza metropolitana, especialmente aqueles referente ao
SANEAMENTO BÁSICO;
20
ADI 2.077-MC / BA
(1.11) Sendo de competência e titularidade intermunicipal, no
âmbito AGLUTINAÇÃO DE MUNICÍPIOS (REGIÕES METROPOLITANAS,
AGLOMERADOS URBANOS e MICRORREGIÕES), a prestação do serviço
de SANEAMENTO BÁSICO, tais MUNICÍPIOS, em acordo ou consenso,
poderão decidir se prestam o serviço por meio:
(a) de administração própria e direta de um, alguns ou
todos os MUNICÍPIOS;
(b) de administração do ESTADO;
(c) de empresa intermunicipal;
(d) da COMPANHIA ESTADUAL;
(e) de concessão para entidade particular;
(Reitero que o SANEAMENTO BÁSICO é um dos temas
mais complexos do direito administrativo, especialmente pela diversidade de
formas com que ESTADOS e MUNICÍPIOS, formal ou informalmente,
dividiram competências.)
(1.12) A decisão do SUPREMO, nessa matéria, deve viabilizar
fórmulas flexíveis de forma que a população, por meio de unificação da
interpretação do tema, não seja prejudicada com suspensões dos serviços de
ABASTECIMENTO DE ÁGUA e TRATAMENTO DE ESGOTO, ora
existentes;
(1.13) O SANEAMENTO BÁSICO, por se constituir em típico
interesse intermunicipal, não pode ser atribuído ao âmbito estadual, sob pena
de violação grave à federação e à autonomia dos MUNICÍPIOS.
(1.14) No âmbito das AGLUTINAÇÕES MUNICIPAIS, será
proibida, como regra geral, a exploração individual do serviço pelos
MUNICÍPIOS isoladamente.
Tal proibição tem por objetivo viabilizar a prestação
para os municípios mais carentes por meio de aproximações municipais que
possibilitem que a demanda por água seja interligada à oferta de água,
21
ADI 2.077-MC / BA
permitindo-se, inclusive, a transposição de bacias, a instituição de sistemas
integrados com múltiplas fontes hídricas, a divisão de uma mesma bacia entre
duas regiões ou municípios, etc.
(1.15) A competência de instituição das regiões e viabilização da
prestação de serviços de interesse metropolitano não se confunde com a
competência
administrativa
ou
executória,
essa sim
vinculada
institucionalmente à participação dos MUNICÍPIOS envolvidos.
(1.16) Qualquer legislação que atribua a competência executória
de REGIÕES METROPOLITANAS ao ESTADO ou, de alguma forma,
subordine as deliberações da AGLUTINAÇAO a um aceite ou autorização da
Assembléia Legislativa Estadual é inconstitucional.
(1.17) Na mesma linha, é inconstitucional a legislação
complementar estadual que, ao criar a estrutura de funcionamento da
REGIÃO METROPOLITANA, vincule a indicação dos representantes
municipais à autorização do GOVERNADOR DO ESTADO ou de qualquer
autoridade estadual.
...."
De resto, o meu voto na ADI 1.842 já traz a linha de raciocínio que me
levou às conclusões trazidas acima.
3. CONCLUSÃO.
Diante do exposto,
declaro
dispositivos da Constituição da Bahia:
(a) art. 59, V;
(b) art. 228, caput, e § 1o; e
a inconstitucionalidade
dos
seguintes
22
ADI 2.077-MC / BA
(c) art. 230, caput.
Deixo de declarar a inconstitucionalidade do inciso VI, do art. 238, em
virtude de ser praticamente uma cópia do art. 200, IV, da Constituição Federal e, por
isso, não trazer qualquer adicional de significado ao citado dispositivo constitucional.
23
08/03/2006
TRIBUNAL PLENO
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077-3 BAHIA
V O T O
O SENHOR MINISTRO Eros Grau: A ADI questiona preceitos da
Constituição da Bahia que, em síntese, determinam [i] o que deve ser
entendido
compete
básico;
como
ao
serviço
público de
Estado-membro
interesse
instituir
local;
diretrizes
[ii] quando
sobre
saneamento
[iii] desenvolva, o Estado-membro, mecanismos visando a que
o saneamento básico beneficie a totalidade da população;
[iv]
ser
facultada a cobrança de taxas ou tarifas pela prestação de serviços
de saneamento básico,
inclusive por entes privados que prestem os
serviços mediante concessão,
ao Sistema
Único
de
Saúde
permissão ou outorga;
do
Estado
participar
[v ] que compete
da
formulação
da
política e da execução das obras de saneamento básico.
A matéria em debate respeita à autonomia municipal
e à
prestação dos serviços públicos em geral designados pela alusão à
expressão
"saneamento
básico",
especialmente
os
de
abastecimento
público de água e coleta e tratamento de esgotos.
2.
O
artigo
30,
V,
da
Constituição
competência municipal a organização e prestação,
de
1.988
diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, dos serviços públicos de interesse
local,
vale
dizer,
predominantemente
dos
local.
serviços
A
este
públicos
de
interesse
último,
o
interesse
predominantemente local, corresponde aquele [o interesse local].
atribu
24
O serviço público de fornecimento de água e coleta e
destinação final de esgotos --- saneamento básico:
água e coleta de esgotos]
[abastecimento de
--- mercê da predominância do interesse
local que o afeta, está em regra atribuído, na federação brasileira,
à competência municipal1. Isso é claro, bem claro.
3.
É certo,
porém,
que o fenômeno da urbanização, ao dar
lugar ao aparecimento de serviços que atendem, concomitantemente, a
mais de um interesse predominantemente local, afeta de modo marcante
algumas
das
concepções
e
categorias
de
que
lançamos
mão
para
descrever o funcionamento do sistema de distribuição de competências
em nosso modelo federativo.
O vocábulo
1.915,
em
seu
livro
conurbação, cunhado
Cities
in
evolution,
por
PATRICK
para
GEDDES,
referir
a
em
Grande
Londres2, conota a coalescência entre duas ou mais unidades urbanas
preexistentes.
O antigo modelo,
implodido.
Um
novo
modelo
incrustam
em
determinadas
da cidade
---
são
cidades
incrustada
os
---
no Município,
Municípios,
se
impõe,
então,
a
é
que
se
exigir
a
adaptação, ao novo, das formas institucionais produzidas a partir do
antigo modelo. Diante da vocação homeostática das formas jurídicas -- capacidade de adaptação à realidade3 --- a análise de cada dado da
realidade informará essa adaptação.
1 Vide meu Direito U rb an o. São Paulo, Editora Revista dos T r ib u n a i s , 1.983, p. 7 e
s.
2 Cf. FRANÇOISE CHOAY, L 'U rbanisme - utopies et rea lités . Paris, Editions du S e u il,
1.965, p. 7, nota 2.
3 Vide meu Direito, conceitos e normas j u r í d ic a s . Editora Revista dos Tr ib u na is , São
Paulo, 1.988, p. 19 /2 0 e M ICHEL VAN DE KERCHOVE et FRANÇOIS OST, Le
svstème j uridig ue entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1.988, p. 168 e s.
25
4.
O surgimento do fenômeno metropolitano, resultante dessa
conurbação,
e
sua
institucionalização
pelo
vigência da ordem constitucional decaída
1/69],
nos
termos
da
Lei
direito
positivo,
na
[Emenda Constitucional
Complementar
n.
14/73,
suscitou
n.
a
necessidade de distinguirmos de um lado os serviços metropolitanos,
d 'outro os serviços intermunicipais.
Em meu Regiões Metropolitanas - Regime Jurídico4 anotei a
existência de dois tipos de serviços comuns:
definidos
como
de
(a) os serviços comuns
interesse metropolitano para
os
efeitos
da
Lei
Complementar n. 14/73 e (b) serviços comuns que não receberam essa
qualificação normativa.
Essa lei complementar não foi recebida pela Constituição
de
1.988,
mas
será
oportuno
indagarmos
qual
o
significado
da
expressão "serviço comum", termo do conceito de serviço comum.
5.
Em síntese,
interlocal,
serviço
reclama
de
serviço comum é o que, mercê de seu caráter
administração
interesse
intermunicipal.
interlocal, aos
Municípios
Tratando-se
por
ele
de
afetados
incumbiria a sua administração 5.
O
Constituição
intermunicipal
preceito
de
veiculado
1.988
conduz
atinente
à
pelo
também
prestação
§
à
de
3o
do
afirmação
serviços
artigo
da
25
da
competência
comuns.
Dele
cuidarei linhas adiante.
4 José Bu shatsky, São Paulo, 1.974, p. 157.
5 Daí porque sustentei, dur an te a vigência da Emenda C o n s ti tu c io n a l n. 1 / 6 9 , a
in c o n s t it uc io na li da d e da Lei Complementar n. 14 /7 6 (vide meu Direito U r b a n o , c i t . ,
p. 44).
26
6.
A
caracterização
de
determinado
serviço
como
comum
decorre da circunstância de respeitar --- quando objeto de demanda
social no espaço de Municípios conurbados --- ao interesse local e
não ao
interesse
estadual, no bojo do qual abrangido
o
interesse
intermunicipal.
A
alusão
predominantemente
aqui
local,
é
ou
seja,
também
feita
àquele
que
a
interesse
predomina
quando
confrontado com o interesse do Estado-membro e com o interesse da
União. No caso, a predominância de interesse, quando o modelo antigo
acima referido implode, não é mais mensurada a partir do Município,
porém da cidade.
Interesse local, destarte, no caso, seria o interesse, da
cidade, que predomina quando confrontado com o interesse do Estadomembro e com o interesse da União.
Note-se bem que
não
se torna possível
a visualização,
aqui, de competência atribuível ao Estado-membro
[para a prestação
de
ao
serviço
comum],
(Constituição
de
visto
1.988,
§
ser
1o
do
esta
artigo
vedada
25),
Estado-membro
porque
atinente
a
serviço público de interesse local, embora interlocal.
Mais ainda: o preceito inscrito no § 3o do artigo 25 do
texto
constitucional
---
disposição
especial
em
relação
à
generalidade maior do enunciado do § 1o deste mesmo artigo 25 --não transfere aos Estados-membros a competência municipal relativa à
prestação dos serviços comuns a vários Municípios; apenas refere a
instituição
microrregiões
de
regiões
tendo
em
metropolitanas,
vista
a
aglomerações
integração
da
urbanas
organização,
planejamento e da execução de serviços c o m u n s --- e,
e
do
nisso e com
27
isso, limita as atribuições, do Estado-membro, que poderiam decorrer
do exercício daquela competência.
A norma destacada do texto constitucional é o modelo de
"como
as
coisas
organização
objeto
de
interesse
e
devem
prestação
demanda
local,
competência
ser"
dos
social
no caso,
para
relativamente
no
serviços
espaço
organizá-los
e
competência
públicos
de
se desdobra
à
conurbados: o
interesse
prestá-los
a
"metropolitanos",
Municípios
em
para
seria
interlocal; a
municipal.
Esse
modelo será completado pela norma destacada do preceito inscrito no
§ 3o do artigo 25 do texto constitucional:
ainda que a competência
para a organização e prestação desses serviços seja dos Municípios
afetados pelo interesse interlocal, o Estado-membro poderá
[deverá,
mesmo] --- desde que, no caso, institua, mediante lei complementar,
região
metropolitana
organização
---
prover
no
[inclusive planejamento]
sentido
da
e execução
integração
deles;
mas
da
poderá
[deverá] apenas isso.
Por isso mesmo essa atuação, do Estado-membro, no sentido
de
prover
aquela
competências
outros
integração,
não
constitucionalmente
termos:
a
competência
compromete
atribuídas
para
a
integridade
das
aos
Municípios.
Em
organizar
e
prestar
aqueles
serviços será dos Municípios, aos quais incumbirá atuação integrada,
provida pelo Estado-membro;
nem por isso,
no entanto,
deixa de se
manifestar como competência municipal.
Ademais, e de resto, nada, absolutamente nada impede que
essa
integração
conurbados,
seja
inclusive
intermunicipal,
consensualmente
mediante
modalidade
de
a
buscada
celebração
associação
cuja
pelos
Municípios
de
consórcio
formalização
já
expressamente admitia o artigo 60 da primeira Constituição do Estado
28
de São Paulo, de 14 de julho de 1.891...
Quem procura conhecer um
pouco da história do direito brasileiro se dá bem.
7.
A
considerações,
esse
entendimento
nutridas
devem
ser
acrescentadas
algumas
a partir do exame do disposto no § 3o do
artigo 25 da Constituição do Brasil:
"Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões,
constituídas
por
agrupamentos
de
Municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum".
Ainda que a Constituição de 1.988 não tenha conceituado
região metropolitana, aglomeração urbana e microrregião, todas elas
consubstanciam, enquanto conceitos jurídicos, realidades do mundo do
d e v e r - s e r --- não do mundo do ser.
Isto é:
nenhum agrupamento de
Municípios limítrofes é, essencialmente, uma região metropolitana.
Logo,
a existência de uma região metropolitana decorre
de lei complementar, estadual, que a tenha instituído, conceituandoa como tal6.
O
Municípios
legislador
e,
mediante
estadual
lei
toma
determinado
complementar
agrupamento
instituindo
de
região
metropolitana, o qualifica [conceitua] juridicamente como tal.
Esse
ato,
de
qualificação
[conceituação]
jurídica
de
determinado agrupamento de Municípios como região metropolitana, não
6 Sobre os conceitos jurídicos, vide meu Ensaio e discurso sobre a
interpretação/aplicação do direito. 3a edição, Malheiros Editores, São Paulo, pp.
220 e ss.
29
é, no entanto, arbitrário --- nem mesmo discricionário. Vale dizer:
não é qualquer agrupamento de Municípios que pode ser juridicamente
qualificado como região metropolitana.
A
Constituição
de
1.988
define
alguns
parâmetros
que
conformam, limitando, a atuação do legislador estadual, de sorte que
a instituição de região metropolitana supõe:
[i] um agrupamento de Municípios;
[ii] a existência (no mundo do ser) de funções públicas
de interesse comum aos Municípios que constituem o agrupamento;
[iii]
a necessidade
de
integração
(a)
da
organização,
(b) do planejamento e (c ) da execução daquelas funções públicas
[de
interesse comum aos Municípios que constituem o agrupamento].
Assim,
a
lei
complementar
estadual
que
instituir
determinado agrupamento de Municípios como região metropolitana há
de
---
públicas
verificando
de
a
existência
interesse
agrupamento
---
planejamento
e
comum
dispor
(c)
aos
normas
à
(no
mundo
Municípios
voltadas
execução
(a)
daquelas
do
que
ser)
de
constituem
à organização,
funções
funções
aquele
(b ) ao
públicas
[de
interesse comum aos Municípios que constituem o agrupamento].
O
legislador
estadual
deve,
para
que
a
região
metropolitana seja efetivamente instituída, dispor normas voltadas à
organização,
ao planejamento e à execução das
funções públicas de
interesse comum aos Municípios que constituem o agrupamento.
8.
A inovação trazida pela nova Constituição ao modelo de
federação brasileiro está na instituição, pelo Estado-membro, de uma
nova
forma
de
administração
para
o desempenho
de
funções
regional,
públicas
sem personalidade
de
interesse
política,
comum.
Lembro
30
tratar-se,
aqui,
de
funções
cuja
especificidade
decorre
do
rompimento do modelo, antigo, da cidade incrustada no Município.
A
institucionalização
administração
regional
relacionamento
entre
agrupamento,
a
fim
dessa[s]
importa
os
de
em
tornar-se
Municípios
que
seja
nova[s]
limítrofes
integrada
a
forma[s]
de
compulsório
o
que
compõem
o
organização,
o
planejamento e a execução das funções públicas de interesse comum. É
isso que há de novo em nossa federação, na qual o Município figura
como ente federativo.
Note-se bem que nesses Municípios
enriquecido
pelo
acréscimo,
a
si,
do
o interesse
interesse
local é
interlocal
[=
regional]. Pois justamente a fim de que se assegure, sem violação da
autonomia municipal,
o atendimento a esse interesse interlocal,
ao
Estado-membro é atribuída competência para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum,
sem que isso afete a competência municipal.
9.
Em síntese, a competência para a prestação dos chamados
serviços comuns permanece sob a titularidade dos Municípios;
incumbe
a
delegação
a
entidade
da
Administração
a eles
Indireta
ou
a
outorga de concessão a empresa privada, quando a sua prestação for
empreendida não diretamente por eles.
Isso
ocorre
em
região
integrados
microrregião
ainda
quando
se
metropolitana,
instituída por
trate
de
aglomeração
lei complementar
estadual.
Municípios
urbana
Neste
ou
caso
incumbirá ao Estado-membro tão somente prover no sentido integrar a
organização,
o
interesse comum,
planejamento
e
a execução
de
funções
públicas
de
isto é, execução dos serviços comuns. À prestação
31
desses
serviços
intermunicipal.
corresponde uma
Essa
função
prestação
intermunicipalr vale dizer,
[= dever-poder]
incumbe
aos Municípios
à
de caráter
Administração
solidariamente,
de modo
integrado no que concerne a sua organização, ao seu planejamento e a
sua execução.
Ao
Estado-membro
nada
incumbe
além de mediante
lei
complementar instituir a região metropolitana,
a aglomeração urbana
ou
daquela
a
microrregião,
dispondo
a
respeito
integração,
naturalmente sem qualquer comprometimento das autonomias municipais.
De
públicos
resto,
contemplado
o
modelo
pelo
de
artigo
gestão
241
da
associada
Constituição
de
serviços
---
gestão
associativa consensual, note-se muito bem --- por meio de consórcios
públicos e convênios de cooperação [e refiro, neste passo, a Lei n.
11.107/05] permite o adequado tratamento da realidade, sem violência
ao princípio da autonomia municipal.
10.
As observações até este ponto introduzidas induzem-me a
acompanhar o voto do relator, o eminente Ministro ILMAR GALVÃO.
32
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077-3
PROCED.: BAHIA
RELATOR : MIN. CARLOS BRITTO
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
ADVDOS.: ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
REQDA.: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S): MANUELLA DA SILVA NONÔ E OUTROS
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão
(Relator), deferindo, em parte, o pedido de medida cautelar, para
suspender, até a decisão final da ação, no inciso V do a r t . 59, da
expressão "assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando
for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais", bem como do
caput do art. 228, ambos da Constituição do Estado da Bahia, na
redação dada pela Emenda Constitucional n º 07, de 19/01/1999, o
julgamento
foi suspenso em virtude do
pedido de vista do Senhor
Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, neste julgamento,
o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 13.10.99.
Decisão:
Renovado o pedido
de vista do
Senhor
Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do
artigo l º da Resolução n º 278,
de
15 de dezembro de 2003.
Presidência
do
Senhor
Ministro
Maurício
Corrêa.
Plenário,
28.04.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Nelson
Jobim (Presidente), Joaquim Barbosa e Eros Grau, que acompanharam o
voto
do
Senhor
Ministro
Ilmar
Galvão
(Relator),
deferindo
parcialmente a cautelar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro
Gilmar Mendes. Não participou da votação o Senhor Ministro Carlos
Britto por suceder ao Senhor Ministro Ilmar Galvão, que proferira
voto. Plenário, 08.03.2006.
Presidência
do
Senhor
Presentes à sessão os Senhores Ministros
Ministro
Nelson Jobim.
Sepúlveda Pertence, Celso
33
de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau.
Procurador-Geral
Barros e Silva de Souza.
da
República,
Luiz Tomimatsu
Secretário
Dr.
Cezar Peluso,
Antônio
Fernando
34
03/04/2008
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077-3 BAHIA
V O T O - V I S T A
O
cautelar
SENHOR
em
Ação
MINISTRO
Direta
de
Partido dos Trabalhadores-PT,
"p",
da Carta Magna,
GILMAR
MENDES:
Cuida-se
de
medida
Inconstitucionalidade,
proposta
com fundamento no art.
102,
em face dos arts. 59,
inciso V;
228,
I,
pelo
"a"
e
caput
e
parágrafo l º; 230; e 238, VI da Constituição do Estado da Bahia,
redação dada pela Emenda Constitucional
1999
n°
7,
de
19 de
janeiro
com
de
(EC n° 7/1999/BA).
Em virtude do transcurso de tempo decorrido desde o início
do julgamento,
transcrevo os dispositivos atacados:
"Art. 59. Cabe ao Município, além das competências
previstas na Constituição Federal:
V - organizar e prestar os serviços públicos de
interesse
local,
assim
considerados
aqueles
cuja
execução tenha início e conclusão no seu limite
territorial, e que seja realizado, quando for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais, incluindo o
transporte coletivo, que tem caráter emergencial.
Art. 228. Compete ao Estado instituir diretrizese e
prestar diretamente ou mediante concessão, os serviços
de
saneamento
básico,
sempre
que
os
recursos
econômicos ou naturais necessários incluam-se entre
seus bens,
ou ainda,
que necessitem
integrar
a
organização, o planejamento e a execução de interesse
comum a mais de um Município.
§
lº.
O
Estado
desenvolverá
mecanismos
institucionais e financeiros destinados a garantir os
benefícios
do
saneamento
básico
à
totalidade
da
população.
35
ADI 2.077-MC / BA
Art. 230. É facultada ao Estado ou a quem detiver a
concessão, permissão ou outorga, a cobrança de taxas
ou tarifas pela prestação de serviços de saneamento
básico, na forma da lei,
Art. 238. Compete ao Sistema Único de Saúde,
Estado, além de outras atribuições:
VI - participar da formulação de política e
execução das ações de saneamento básico."
no
da
Síntese da Controvérsia
Na espécie,
o requerente sustenta a inconstitucionalidade
dos citados dispositivos por supostamente definirem restritivamente
o interesse local e outorgarem ao Estado da Bahia à titularidade dos
serviços de saneamento básico.
O Relator,
Min.
Ilmar Galvão,
apresentou ao Plenário voto
pela concessão parcial da medida cautelar,
expressão
"assim considerados
conclusão no
seu
limite
aqueles
territorial,
suspendendo a eficácia da
cuja execução
e que
seja
tenha
realizado,
for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais"
do
e
art.
Bahia,
normas
59
do
caput
do
art.
228
com redação da EC n° 7/1999/BA,
afastam
a
possibilidade
de
da
Constituição
instrumentos
como
convênios
para
e
quando
do inciso V
do
Estado
da
sob o fundamento de que tais
os
Municípios
prestarem serviços públicos de saneamento básico,
de
início
serviços
organizarem
e
além de utilizarem
públicos
gerados
ou
concluídos fora de seu território.
Na
reconhecendo
básico,
ocasião,
"a
o
Min.
competência
Nelson
Jobim
executória
do
não aos Estados ou aos Municípios,
Municípios".
acompanhou
serviço
de
o
relator,
saneamento
mas a um agrupamento de
36
ADI 2.077-MC / BA
No
mesmo
sentido,
manifestou-se
o
Min.
Eros
Grau,
defendendo que "a competência para a prestação dos chamados serviços
comuns permanece sob a titularidade dos Municípios; a eles incumbe a
delegação
a
entidade
da
Administração
concessão a empresa privada,
Indireta
ou
a
outorga
de
quando a sua prestação for empreendida
não diretamente por eles".
ADI 1842/RJ
Apesar
de
as
normas
sobre regiões metropolitanas,
em
apreço
não
versarem
aglomerações urbanas
diretamente
e microrregiões,
o tema controvertido na presente ADI é bastante similar ao tratado
no
julgamento
titularidade
da
do
ADI
serviço
1842/RJ
de
e
demais
saneamento
ADIs
básico
que
tendo
instituição da Região Metropolitana do Rio de Janeiro
87/1997/RJ) e da Microrregião dos Lagos
Com efeito,
local
para
cuja
em
da
vista
a
(art. 1º da LC
(art. 2 º da LC 87/1997/RJ).
a definição das funções públicas de interesse
depende necessariamente da delimitação
comum,
cuidam
integração
os
daquelas
agrupamentos
de
de
interesse
Municípios
são
constituídos.
No
definem
o
caso
da
ADI
respectivo
1842/RJ,
interesse
as normas
estaduais
metropolitano
ou
fluminenses
comum
como
"as
funções públicas e os serviços que atendam a mais de um Município,
assim como
os
que,
algum modo
dependentes,
funções públicas,
LC
restritos
relativos
de
ao
território
concorrentes,
de um deles,
confluentes
ou
sejam
de
integrados
de
bem como os serviços supramunicipais" (art.
87/1997/RJ). Ademais,
qualidade
ao
Poder
atribuem
Concedente para
estabelecido
ao
Estado
do
Rio
prestação
de
serviços
interesse
metropolitano
de
3 º da
Janeiro
a
públicos
(arts.
5 º,
37
ADI 2.077-MC / BA
parágrafo
único,
e
7º
da
LC
87/1997/RJ;
e
3º
e
12
da
Lei
2.869/1997/RJ).
Inicialmente,
Corrêa,
o
Relator
da
julgou improcedentes a ação,
ADI
1842/RJ,
Min.
Maurício
aduzindo que a instituição
de
conglomerados urbanos por atuação legislativa do Estado não afronta
à
autonomia
municipal,
minimizada
pelo
art.
25,
§
3 º,
da
Constituição Federal.
Nessa
agrupamento
de
responsabilidade
prestação
linha,
o
Min.
Municípios
pela
ocorre
implantação
de serviços públicos,
economicidade,
Maurício
considerados
Corrêa
"para
de
políticas
objetivando
os
cometer
ganhar
interesses
afirmou
ao
que
o
Estado
a
unificadas
de
em eficiência
coletivos
e
e
não
individuais". Ainda complementa:
"Sob outra perspectiva,
a demanda por serviços
públicos agiganta-se de tal modo que as autoridades
executivas não conseguem,
isoladamente,
atender às
necessidades
da
sociedade,
impondo-se
uma
ação
conjunta
e
unificada
dos
entes
envolvidos,
especialmente da unidade federada, a quem incumbe a
coordenação, até porque o número de habitantes de cada
Município
desses
conglomerados
compõe
a
própria
população do Estado-membro.
Indaga-se, no caso desses aglomerados, o que se
pretende com a delimitação de uma área de serviços
unificados. Busca-se a personificação de um ente para
fins de administração centralizada,
que planeje a
atuação pública
sobre
território
definido
e que
coordene e execute obras e serviços de interesse comum
de toda a área, de sorte que a população seja atendida
com eficiência. Por outro lado, a complexidade das
obras e dos serviços metropolitanos, invariavelmente
de altíssimo
custo,
não permite
que os poderes
executivos
municipais,
de
forma
isolada,
os
satisfaçam.
Como o interesse da sociedade,
aliás
direito público oponível contra o Estado, é de âmbito
regional e não apenas local, a Constituição autorizou
38
ADI 2.077-MC / BA
a instituição desses aglomerados,
sempre por
complementar pela relevância que se revestem."
Especificamente quanto ao serviço de saneamento básico,
lei
o
voto do Min. Maurício Corrêa assentou:
"Os incisos I a VII [do art. 3º da LC 87/1997/RJ]
não fogem à finalidade e aos limites da permissão
constitucional. Tratam do planejamento integrado do
desenvolvimento econômico e social da região como um
todo; da questão do saneamento básico, aí incluído o
abastecimento de água, tema de manifesto interesse
regional, dado que, em geral, os mananciais são comuns
a diversos Municípios, afigurando-se conveniente que
sua
exploração
ocorra
de
forma
racional
e
compartilhada (...).
(...)
Por tudo o que foi dito anteriormente, parece-me
claro que as questões de saneamento básico extrapolam
os limites de interesse exclusivo dos Municípios,
justificando-se a participação do estado-membro.
Com efeito, as águas superficiais ou subterrâneas,
fluentes, emergentes e em depósito, nos limites do
território do Estado-membro,
são bens
deste
(CF,
artigo
26,
I),
sendo
evidente
sua
competência
supletiva para legislar sobre o tema, observadas as
normas gerais fixadas pela União (CF, artigo 22, IV
c/c artigo 25, § 1º). A Lei federal 9433/97, que
regulamentou o inciso XIX do artigo 21 da Carta da
República e criou o Sistema Nacional de Gerenciamento
de Recursos Hídricos, definiu a água como bem de
domínio público, dependendo de seu uso de outorga do
Poder Público federal ou estadual,
conforme sejam
águas federais ou estaduais.
Por
outro
lado,
é
da
competência
comum
a
responsabilidade com saúde pública, proteção ao meio
ambiente, promoção de programas de saneamento básico e
fiscalização da exploração dos recursos hídricos (CF,
artigo 23, II, VI, IX e XI). É ainda de competência
concorrente a faculdade de legislar sobre conservação
da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais,
proteção do meio ambiente e controle da poluição (CF,
artigo 24, V I ) .
Verificado o interesse regional predominante na
utilização
racional
das
águas,
pertencentes
39
ADI 2.077-MC / BA
formalmente ao Estado, o que o torna gestor natural de
seu uso coletivo, assim como da política de saneamento
básico cujo elemento primário é também a água, resta
claro competir ao Estado-membro, com prioridade sobre
o Município, legislar acerca da política tarifária
aplicável ao serviço público de interesse comum."
De outra sorte, os Ministros Joaquim Barbosa e Nelson Jobim
abriram
divergência
naquele
caso
para
julgar
procedente
a
ação
quanto
(a) à expressão "a ser submetido à assembléia legislativa" do
inciso
I do
incisos I,
todos
da
art.
II,
LC
5º,
(b)
ao parágrafo
IV e V do art.
87/1997/RJ;
além
único
6º; (d) ao art.
dos
(f)
do
a r t . 5 º;
7 º; (e)
arts. 11
a
21
(c)
aos
ao art.
10,
da
Lei
n°
2.869/1997/RJ.
Em resumo, a divergência argumenta que o estabelecimento de
uma
região
metropolitana
não
significa
simples
transferência
de
competências para o Estado.
Nesse sentido,
o voto do Min. Joaquim Barbosa assentou que
a restrição à autonomia dos Municípios metropolitanos não decorre da
criação individual de cada região metropolitana,
normativa
constitucional,
devendo
mas da configuração
ser preservada
decidir efetivamente sobre os destinos da região.
sua
capacidade
E o Min.
de
Joaquim
Barbosa concluiu:
"Assim, a criação de uma região metropolitana não
pode, em hipótese alguma, significar o amesquinhamento
da autonomia política dos municípios dela integrantes,
materializando no controle e na gestão solitária pelo
estado das funções públicas de interesse comum. Vale
dizer,
a
titularidade
do
exercício
das
funções
públicas de interesse comum passa para a nova entidade
público-territorial-administrativa,
de
caráter
intergovernamental, que nasce
em
consequência
da
criação da região metropolitana."
Por sua vez, o voto do Min. Nelson Jobim aduziu:
40
ADI 2 . 0 7 7 -MC / BA
"Considerando o contexto da prestação de serviço de
saneamento básico no Brasil, as características de
indivisibilidade do serviço, na maioria das situações
concretas, as realidades práticas de municípios ditos
'deficitários' e outros considerados 'superavitários',
e ainda os dispositivos da Constituição Federal que
claramente prevêem uma competência compartilhada entre
União, Estados e Municípios nessa temática, proferi
voto no sentido de reconhecer a competência executória
do serviço de saneamento básico, não aos Estados ou
aos Municípios, mas a um agrupamento de municípios."
Nessa linha, o Min. Nelson Jobim concluiu:
"(1.1)
As
REGIÕES
METROPOLITANAS,
AGLOMERADOS
URBANOS e MICRORREGIÕES não são entidades políticas
autônomas de nosso sistema federativo, mas, sim, entes
com função administrativa e executória;
(1.2) Tais entes não detêm competência políticolegislativa própria;
(1.3) Sua competência, bem como suas atribuições,
são,
na
verdade,
o
somatório
integrado
das
competências e atribuições dos MUNICÍPIOS formadores;
(1.4) O INTERESSE METROPOLITANO é o conjunto dos
interesses
dos
MUNICÍPIOS
sob
uma
perspectiva
intermunicipal;
(1.5) As funções administrativas e executivas da
REGIÃO METROPOLITANA somente podem ser exercidas por
órgão próprio ou por outro órgão (público ou privado)
a partir da autorização ou concessão dos MUNICÍPIOS
formadores;
(...)
(1.10) Caberá aos MUNICÍPIOS integrantes da região
decidir, no âmbito do CONSELHO DELIBERATIVO, a forma
como prestarão os serviços de natureza metropolitana,
especialmente aqueles referente ao SANEAMENTO BÁSICO;
(...)
(1.13) O SANEAMENTO BÁSICO, por se constituir em
típico
interesse
intermunicipal,
não
pode
ser
atribuído ao âmbito estadual, sob pena de violação
grave à federação e à autonomia dos Municípios.
(...)
(1.16) Qualquer legislação que atribua a competência
executória de REGIÕES METROPOLITANAS ao ESTADO ou, de
41
ADI 2.077-MC / BA
alguma forma, subordine as deliberações da AGLUTINAÇÃO
a um aceite ou autorização da Assembléia Legislativa
Estadual é inconstitucional.
(1.17)
Na
mesma
linha,
é
inconstitucional
a
legislação complementar estadual que,
ao criar a
estrutura de funcionamento da REGIÃO METROPOLITANA,
vincule a indicação dos representantes municipais à
autorização do GOVERNADOR DO ESTADO ou de qualquer
autoridade estadual."
Segundo os votos divergentes,
constitucionalidade
metropolitana
das
normas
residiria no
o parâmetro para aferição da
que
"respeito
estipulassem
à divisão
de
a
região
responsabilidade
entre Municípios e Estado".
Por
esse
inconstitucional
motivo,
os
a
posição
dispositivos
da
2.869/1997/RJ que regulam a tarifa,
divergente
LC
entendeu
87/1997/RJ
e
da
como
Lei
nº
inclusive reajuste e revisão,
e
o serviço de saneamento básico.
Dessa
possibilidade
forma,
de
a
orientações
transferência
saneamento básico:
permite
duas
(i)
alteração
aos
a posição
da
despontam
estados
do Ministro Maurício
titularidade
para
os
atuando como poder concedente desses serviços;
dos
Ministros
Ilmar
Galvão,
dos
Nelson
Jobim,
quanto
à
serviços
de
Corrêa,
que
Estados,
inclusive
e (ii) o entendimento
Joaquim
Barbosa
e
Eros
divergentes
não
Grau que não a admitem.
Destaque-se,
coincidem quanto
à
no
entanto,
titularidade
das
que
os
funções
votos
públicas
de
interesse
metropolitano.
Enquanto o r. voto do Min.
Nelson Jobim ressalta que
"as
funções administrativas e executivas da REGIÃO_METROPOLITANA somente
42
ADI 2.077-MC / BA
podem
ser
privado)
exercidas
a
por
partir
da
órgão
próprio
autorização
formadores",
o entendimento do Min.
titularidade
do
passa para
exercício
a nova
das
entidade
ou
ou
por
órgão
concessão
(público
dos
Municípios
Joaquim Barbosa assenta que
funções
públicas
de
ou
interesse
"a
comum
político-territorial-administrativa, de
caráter intergovernamental, que nasce em conseqüência da criação da
região metropolitana".
Para melhor examinar a controvérsia, pedi vista de ambos os
casos. Passo a examiná-los separadamente.
Autonomia Municipal e Integração Metropolitana
Na
importantes
espécie,
a
valores
questão
centra-se
constitucionais:
a
na
preservação
autonomia
de
municipal
dois
e
a
integração dos serviços de saneamento básico.
Apesar de a Constituição do Estado da Bahia não instituir
diretamente
regiões
metropolitanas,
aglomerações
urbanas
ou
microrregiões, é evidente que a discussão sobre serviços comuns e de
interesse
local
diz
respeito
aos
agrupamentos
de
especialmente quanto ao serviço de saneamento básico,
Municípios,
como demonstra
o caso fluminense, nos autos da ADI 1842/RJ.
Dessa
comum
e
local,
forma,
a
é relevante perquirir
partir
da
autonomia
a
dicotomia
municipal
e
da
interesse
integração
metropolitana.
Relativamente à autonomia municipal, a Constituição Federal
conferiu
ênfase
ao
mencionar
os
Municípios
como
integrantes
do
43
ADI 2.077-MC / BA
sistema
federativo
(art.
l º da
CF/1988)
junto com os Estados e Distrito Federal
e ao
fixar
sua
autonomia
(art. 18 da CF/1988) .
Observe-se que o texto constitucional de 1988, na linha da
tradição brasileira (CF de 1946, art. 7º, VII , "e"; CF de 1967/1969,
art.
10,
sensível
VII,
"e"),
manteve
(CF, art. 34, VII,
Alguns
contornos
a
autonomia
municipal
como
princípio
"c").
institucionais
permitem
fornecer
alguma
densidade para o parâmetro de controle da autonomia municipal.
Por
exemplo,
reconheceu-se ao Município competência para legislar sobre
assuntos
de
estadual
no
competência
interesse
que
local,
couber,
(taxas,
suplementar
instituir
imposto
transmissão inter vivos,
a
legislação
e arrecadar
predial
e
por ato oneroso,
os
federal
tributos
territorial
de
e
sua
urbano,
de bens imóveis,
serviços
de qualquer natureza - CF, arts. 30 e 156).
Previu-se,
com
a
(eleição
observância
de
vereadores,
ainda,
dos
a aprovação
princípios
prefeito,
de
lei
orgânica municipal,
estabelecidos
vice-prefeito
e
na
Constituição
vereadores,
sistema remuneratório dos agentes políticos,
número
iniciativa
popular,
inviolabilidade dos vereadores por suas opiniões,
e votos
no
limites
de
exercício
gastos
do mandato
do
Poder
e na
circunscrição
Legislativo
de
palavras
do Município,
Municipal,
sistema
de
prestação de contas e de controle externo), a teor dos arts. 28 e 29
da Carta Magna.
Em
reforço
à
autonomia
municipal,
estabelece
a
Constituição sistema de transferência de recursos do Estado-membro e
da União para os Municípios
(CF, arts. 158, IV, e 159, I, "a").
44
ADI 2.077-MC / BA
Tradicionalmente,
a
autonomia
relevo na história brasileira,
municipal
tem
sendo inclusive anterior à autonomia
estadual e à própria instituição do Federalismo no País
Maria.
"O
Unitário"
Modelo
Político
in MARTINS,
Constitucional
em
natureza,
cf.
MENDES,
Paulo:
Municipal Positivo.
ss.),
é
a
Jurista
extensa
& BRANCO.
2007,
possível
Federativo
(coord.).
Celso
discussão
dos Municípios como entes
COELHO
Saraiva,
ao
[cf. GARCIA,
ou
Estado
Lições de Direito
Bastos.
São
Paulo:
(791-792)].
obstante
ou não,
Pacto
& TAVARES
Homenagem
Saraiva, 2005. pp. 778
Nada
Brasileiro:
MENDES
importante
pp.
Curso
769-770;
4 ª ed.
CASTRO,
o
federados
de Direito
Belo Horizonte:
caracterizar
doutrinária
núcleo
acerca
da
(a propósito,
Constitucional. São
José
Nilo
Del Rey,
de.
1999.
essencial
Direito
pp.
da
53 e
autonomia
municipal consoante as diretrizes constitucionais supracitadas.
De
forma
geral,
a
autonomia
demanda
ordenamentos e a repartição de competências.
o
Prof.
Baracho
bem
direito
público
não
assentou
que
soberano,
pode,
próprio e não em virtude de delegação,
obrigatórias"
(cf.
BARACHO,
em
pressupõe
virtude
José Alfredo de Oliveira.
quanto
à
de
"poder
de
de
direito
estabelecer regras de direito
do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense,
Especificamente
pluralidade
Em seu clássico estudo,
a autonomia
que
a
Teoria
Geral
1986. p. 85).
autonomia
dos
Municípios,
a
doutrina destaca quatro atribuições ou capacidades essenciais:
"a) poder de auto-organização (elaboração de lei
orgânica própria); b) poder de autogoverno, pela
eletividade
do prefeito,
do
vice-prefeito
e dos
vereadores;
c)
poder
normativo
próprio,
ou
de
autolegislação,
mediante
a
elaboração
de
leis
municipais na área de sua competência exclusiva e
suplementar;
e
d)
pode r
de
auto-administração:
45
ADI 2 .077-MC / BA
administração própria para criar, manter e prestar os
serviços de interesse local, bem como legislar sobre
seus tributos e aplicar suas rendas" (MEIRELLES, Hely
Lopes.
Direito Municipal Brasileiro.
14a ed.
São
Paulo: Malheiros, 2006, p. 93).
Dessas
atribuições,
caracterizam-se
os
elementos
da
autonomia municipal:
"autonomia política (capacidade de auto-organização
e autogoverno), a autonomia normativa (capacidade de
fazer leis próprias sobre matéria de sua competência),
a autonomia administrativa (administração própria e
organização
de
serviços
locais)
e
a
autonomia
financeira (capacidade de decretação de seus tributos
e aplicação de suas rendas, que é uma característica
da auto-administração)." (SILVA, José Afonso da Silva.
O Município na Constituição de 1988.
São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1989, pp. 8-9).
Em
Alemã
sentido
garante
Municípios
interesses
a
deve
da
semelhante,
autonomia
ser
responsabilidade
gewährleistet sein,
própria."
art.
municipal
garantido
comunidade
o
o
local,
(Den
28
nos
1
da
seguintes
direito
nos
(2)
de
moldes
Gemeinden
Constituição
termos:
regular
todos
das
muß
"Aos
leis,
das
os
com
Recht
alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft
im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln).
A propósito dessa garantia, o Prof. Otto Gönnenwein ensina:
"El derecho a la autonomía administrativa no es
ningún derecho fundamental em el sentido de um derecho
público subjetivo de los Municipios, ninguna 'libertad
del Municipio' fundamental como aquella de que hablaba
la Constitución de 1848. A la autonomía administrativa
se le concede más bien una garantia institucional.
Está protegida contra qualquier posible supresión por
parte
del
legislador.
Pero
el
todavia
discutido
artículo
91
de
la
Ley
del
Tribunal
de
Constitucionalidade
concede
a
los
Municipios
una
protección jurídica immediat a em la figura de la queja
46
ADI 2 .077 -MC / BA
constitucional por la cual, en caso necessario, pude
declararse nula una norma legal que contravenga el
artículo 28.
En la pratica, la garantía institucional se aproxima
así, nuevamente, a una concesión de una esfera de
libertad fundamental. De modo indirecto se reconoce
también
con
ello
el
derecho
del
individuo
a
desarrollar en la comunidad local, juntamente con los
demás ciudadanos, una administración independiente del
Estado.
Al Municipio se le conceden derechos de
defensa contra el Estado, cuando el poder legislativo
o el ejecutivo violan el derecho a la autonomia
administrativa,
institucionalmente
garantizado.
De
ello resulta un 'derecho reflejo' de los ciudadanos
del Municipio a participar a la administración de los
asuntos de su comunidad local. Por lo demás, el Estado
Federal no impiede a los legisladores de los Estados a
configurar el derecho a la autonomía administrativa
como um derecho público subjetivo de los Municipios.
En cuanto al alcance de la garantia institucional,
la sentencia del 10-11 de diciembre de 1929 del
Tribunal del Estado del Imperio Aleman ha perdurado
como modelo. No sólo es inadimisible la supresión
total de la compe t e n d a dei Municipio, sino que el
legislador tampoco debe coartala de tal forma que su
autonomia administrativa quede interiormente vacía,
pierda la posibilidad de actuar firmemente y sólo
pueda llevar una existência ficticia; es decir, que se
realice lo que se ha llamado um 'bloqueo de esencia' .
Las tareas dei Municipio no deben contraerse a los
'retazos de asuntos públicos no reclamados por el
Estado'. Al juzgar el problema de si existe una
intromisión contra la esencia de la autonomia, hay que
atender a lo que queda de esa autonomia después de esa
intromisión.
En la determinación del concepto de
autonomia administrativa no es la historia lo menos
importante.
Habría que considerar ficticia la existencia de los
Municipios si el legislador del Estado separara la
administración comunal partes de su núcleo y de su
centro, por ejemplo, si al igual que los Estados
principescos
absolutos,
quisiera
arrebatar
a
los
Municipios
la administración de su patrimonio,
e
hiciera nombrar los órganos y los funcionarios de los
Municipios por las autoridades de l Estado, y también
cuando quisiera configurar la inspeción del Estado
según las líneas históricas de la tutela y, por
47
ADI 2.077-MC / BA
ejemplo, declarara ejecutables lãs decisiones de los
Municipios únicamente cuando, despúes de ser sometidas
a
las
autoridades
de
inspección,
no
suscitaran
objeciones. Tambien existiría una falta de contenido
em la autonomía
administrativa
cuando
el
Estado
convirtiera gran parte de las tareas de la comunidad
local em tareas del Estado, y confiara su desempeño a
los Municipios sólo em carácter delegado. Las tareas
importantes de la comunidad local no pueden sustraerse
al desempeño por los Municipios, bajo su propria
responsabilidad, cosa que ocurriría si existiera una
administración delegada."(GÖNNENWEIN,
Otto.
Derecho
Municipal Alemán. Trad. Miguel Saenz-Sagaseta. Madrid:
Instituto de Estudios de Administracion Local, 1967.
pp. 46/50).
Dessas
autonomia
considerações,
municipal
que
implica
sem
delegação
contém
capacidade
ou
de
desprende-se
primordialmente
decisória
aprovação
(i)
quanto
hierárquica;
que
essência
da
auto-administração,
aos
e
a
interesses
(ii)
locais,
autogoverno,
que
determina a eleição do chefe do Poder Executivo e dos representantes
no Poder Legislativo
(cf. BARACHO,
José Alfredo de Oliveira.
Geral do Federalismo. Rio de Janeiro: Forense,
Com
independência
efeito,
da
a
característica
administração
do
municipal
Teoria
1986. p. 93).
autogoverno
em
traduz
relação
a
(a)
outras
estruturas organizacionais e (b) o direito reflexo dos administrados
de participarem no processo decisório quanto aos interesses
como
bem
apontou
o
prof.
(prefeito e vice-prefeito)
Por sua natureza,
Gönnenwein,
elegendo
e poder legislativo
o autogoverno
compreende
o
poder
locais,
executivo
(vereadores)
locais.
a autonomia política
e
normativa.
De outra sorte,
competências
materiais
-
a auto-administração demanda
incluindo
a
gestão
de
seus
(a) mínimo de
servidores,
48
ADI 2 .077-MC / BA
patrimônio
e tributos
-
(b)
executadas por
autoridade,
isto
é sem
delegação, e com responsabilidade próprias.
Evidentemente,
municipais
depende
o
do
mínimo
contexto
de
competências
histórico
e
materiais
circunscreve-se
ao
interesse predominantemente local, ou seja, aquele interesse que não
afeta substancialmente as demais comunidades.
Como bem apontado pelo Prof. Alaôr Caffé Alves,
ordem técnica,
transpor
econômica,
certas
ambiental, social,
atividades
e
serviços
local para o regional e vice-versa,
à autonomia municipal
[ALVES,
do
interesse
Urbanas
constitucionais
da organização do Estado brasileiro"
Microrregiões:
controle
da
eminentemente
novas
Direito Ambiental V o l . 21. Ano 6. jan-mar 2001. p. 57
o
podem
"Regiões Metropolitanas,
Aglomerações
Ademais,
etc.
sem constituir qualquer violação
Alaôr Caffé.
e
geográfica
razões de
estrutura
e
do
dimensões
in Revista
de
(77)]
financiamento
na
gerência de interesses
locais é indispensável para que o Município
possa
decisões
implementar
suas
sem necessidade
de
autorização
ou
referendo dos estados e da União.
Logo,
a
auto-administração
engloba
a
autonomia
administrativa e financeira.
A
materiais
propósito
da
e
núcleo
do
indeterminação
essencial
do
mínimo
da
de
competências
auto-administração
(Selbstverwaltung), Ramon Martin Mateo assevera:
"Aun reconociendo la exigencia de un núcleo de la
Selbstverwaltung
especialmente
sustraído
de
las
posibilidades
dispositivas
de
las
normas
49
ADI 2.077-MC / BA
infraconstitucionales, tampoco se ha logrado despejar
la incógnita con que enfrentamos. Unicamente se le ha
permutado porque debe a su vez precisarse cuál sea el
contenido esencial de este núcleo de la institución
superiormente protegido. Pero ello habrá de volverse a
la naturaleza de la Sebstverwaltung municipal como
especial forma de gestión de interesses coletivos,
especialidad consistente em la propia responsabilidad
de los administradores frente al Estado y en la
participación en la formación de voluntad de los
administrados. Exige, pues, un mínimo de competencias,
sin las cuales tales condiciones no se producirían. En
supuestos límites cabe detectar qué circunstancias
producirían su inexistencia, así el nombramiento de
todos los funcionarios por el Estado: su subordinación
jerárquica a éste, la eliminación de la representación
popular,
el despojo absoluto de las posibilidades
financeiras, etc.
Pero, además, es necesario que esta facultad de
autodeterminación se dirija a determinadas finalidades
básicas de la comunidad así organizada. Para ello debe
dotarse a las corporationes públicas territoriales de
un conjunto de competencias materiales sobre
los
intereses de la colectividad que representan. Todos
los que tengan este carácter,
es decir,
que su
transcendecia no rebase los límites de este reducido
grupo social, son encomendados com caráter exclusivo a
la gestión municipal. La Constitución se compromete a
mantenerlos em sus manos." (MARTIN MATEO, Ramon. El
Municipio y el Estado en el Derecho Alemán. Madrid:
Imprensa Nacional del Boletín Oficial del Estado,
1965. pp. 152-153).
Em
resumo,
assegura-se
a
autonomia
municipal
desde
que
preservados o autogoverno e a auto-administração dos Municíp i o s .
No que se refere à integração de Municípios, por sua vez, a
Constituição
criação
de
Federal
regiões
acolheu
expressamente
metropolitanas,
a
possibilidade
aglomerações
microrregiões, nos termos do art. 25, §3º, verbis:
urbanas
de
e
50
ADI 2 .077-MC / BA
"§ 3 º Os Estados poderão, mediante lei complementar,
instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas
e microrregiões, constituídas por agrupamentos
de
Municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de
interesse comum".
Assim,
concentração
a
Carta
urbana
e
Magna
da
não
ignorou
conurbação,
ou
os
seus
fenômenos
da
desafios,
que
extravasam interesses locais de modo a atingir diversas comunidades
e
a
situar-se
sob
diferentes
autoridades
municipais.
crescimento das estruturas urbanas conecta Municípios
forma
tão
acentuada
que,
por
vezes,
não
é
O
próprio
limítrofes
possível
de
discernir
e
precisar responsabilidades e interesses locais.
Em
estrutura
especial,
urbana:
duas
(i)
a
dificuldades
inviabilidade
agravam-se
econômica
e
Municípios
implementarem
isoladamente determinadas
e
possibilidade
de
(ii)
a
um
único
Município
nessa
técnica
funções
obstar
o
nova
de
os
públicas
adequado
atendimento dos interesses de várias comunidades.
Desde a Constituição de 1937, dispõe-se sobre o agrupamento
de
Municípios
serviços
"para
públicos
instalação,
comuns",
inclusive
jurídica limitada a seus fins",
administração de
tais
exploração
e
administração
atribuindo-o
dos
"personalidade
(art. 29, CF/1937). A constituição e
agrupamentos
deveriam ser reguladas
por
cada
Estado, nos termos do parágrafo único do art. 29, CF/1937.
Relativamente à Constituição de 1946, permitiu-se ao Estado
tão-somente
a
Municípios"
metropolitano.
criação
(art.
24,
de
"órgão
CF/1946)
de
para
assistência
auxiliar
técnica
no
aos
fenômeno
51
ADI 2 .077-MC / BA
No
tocante
à
Constituição
de
1967
(art.
inclusive com a Emenda Constitucional n° 1/1969
foi
tratado
no
âmbito
mediante
lei
comuns,
estabelecer
Municípios
da
Ordem
complementar,
que,
Econômica,
poderá
regiões
para
(art.
dispondo
a
157,
164),
que
realização
metropolitanas,
§
10º),
o tem a
"a
de
União,
serviços
constituídas
por
independentemente de sua vinculação administrativa,
façam parte da mesma comunidade sócio-econômica".
Com amparo nessa disposição,
14/1973
criou
Horizonte,
as
Porto
regiões
Alegre,
a Lei Complementar federal n°
metropolitanas
Recife,
de
Salvador,
São
Paulo,
Curitiba,
Belo
Belém
e
devolve
a
Fortaleza.
De
competência
federados,
outra
da
sorte,
a
instituição
como
inaugura
aglomerações urbanas
atual
das
outros
Carta
regiões
Magna
não
só
metropolitanas
institutos
similares,
e microrregiões. O Prof.
aos
estados
quais
sejam:
José Afonso da
Silva
diferencia os referidos agrupamentos municipais:
"Região Metropolitana constitui-se de um conjunto de
Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade
urbana em torno de um Município pólo. Microrregiões
formam-se de grupos de Municípios limítrofes com certa
homogeneidade
e problemas
administrativos
comuns,
cujas
sedes
não
sejam
unidas
por
continuidade.
Aglomerados urbanos carecem de conceituação, mas, de
logo, se percebe que se trata de áreas urbanas, sem um
pólo de atração urbana, quer tais áreas sejam cidades
sedes dos Municípios, como na baixada santista (em São
Paulo), ou não." (SILVA, José Afonso. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 649).
Para estas formas de integração,
1998 estabelece como requisitos:
a Constituição Federal de
(i) lei complementar estadual;
agrupamento de municípios limítrofes;
(ii)
(iii) o objetivo de integrar a
52
ADI 2 .077-MC / BA
organização,
o planejamento e a execução;
(iv) no âmbito de funções
públicas; e (v) de interesse comum.
Evidentemente,
necessariamente pela
a
integração
autonomia municipal para
além do que cada Município pode realizar
de Oliveira.
metropolitana
dar
soluções
(cf. BARACHO,
passa
que vão
José Alfredo
Teoria Geral
do Federalismo. Rio de Janeiro:
forma
Hely
Forense,
1986. p. 141).
De
geral,
Lopes
Meirelles
assim
equaciona
o
equilíbrio entre autonomia municipal e integração metropolitana:
"O essencial
é que a lei
complementar
estadual
contenha normas flexíveis para a implantação da Região
Metropolitana, sem obstaculizar a atuação estadual e
municipal; ofereça a possibilidade de escolha, pelo
Estado,
do
tipo
de Região Metropolitana
a
ser
instituída; torne obrigatória a participação do Estado
e dos Municípios
interessados na
direção
e nos
recursos
financeiros
da
Região
Metropolitana;
conceitue corretamente as obras e serviços de caráter
metropolitano, para que não se aniquile a autonomia
dos Municípios pela absorção das atividades de seu
interesse local; e, finalmente, se atribuam à Região
Metropolitana
poderes
administrativos
e
recursos
financeiros aptos a permitir o planejamento e a
execução das obras e serviços de sua competência sem
os
entraves
da
burocracia
estatal.
Sem
estas
características a Região metropolitana não atingirá
plenamente suas finalidades" (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Municipal Brasileiro. 1 4 ª ed.
São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 83).
Em sentido semelhante, o Prof. Alaôr Caffé Alves ensina:
"Pela
função
da
referida
lei
complementar
[que
institui agrupamento de Municípios], deduz-se que tais
regiões deverão ter tratamento constitucional a nível
do Estado, perfazendo as bases institucionais de sua
53
ADI 2.077-MC / BA
criação e funcionamento em face da existência de
municípios delas integrantes. Quer dizer também que,
uma
vez
constituídas
por
lei
complementar,
a
integração dos municípios será compulsória para o
efeito de realização das funções públicas de interesse
comum, não podendo o ente local subtrair-se à figura
regional, ficando sujeito às condições estabelecidas a
nível regional para realizar aquelas funções públicas
de interesse comum. Esta peculiaridade, singular em
nosso
direito,
define
os
limites
da
autonomia
municipal no âmbito urbano-regional metropolitano."
[ALVES,
Allaôr
Caffé.
"Regiões
Metropolitanas,
Aglomerações Urbanas e Microrregiões: novas dimensões
constitucionais da organização do Estado brasileiro".
in Revista de Direito Ambiental. Ano 6. Jan-Mar 2001.
p. 57 (61-62)].
Destaque-se
que
integração metropolitana
ponto
é o
fundamental
interesse
na
comum,
constituição
que não
se
da
confunde
com o simples somatório de interesses locais.
Com
efeito,
a partir
desatendimento de determinadas
aquela
comunidade,
fronteiras,
mas
de
fenômenos
como
funções públicas
pode
atingir
a
pode
situações
conurbação,
afetar não
além
de
o
só
suas
principalmente considerando os Municípios limítrofes.
Ou
seja, a falta de determinado serviço ou atividade que normalmente só
diz respeito a uma única comunidade,
pode eventualmente neutralizar
o esforço de vários Municípios ao redor.
Daí
condição
de
que
a
integração
viabilidade
para
metropolitana
determinadas
surja
políticas
não
só
como
públicas,
mas
como forma de exigir a execução das decisões tomadas coletivamente.
Nesse ponto,
não é comum apenas
destaque-se que o mencionado interesse
aos Municípios
Municípios do agrupamento urbano
envolvidos,
mas
ao Estado
comum
e aos
(cf. SILVA, José Afonso da. Direito
Urbanístico Brasileiro. 4 a ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 164).
54
ADI 2.077-MC / BA
Ressalte-se que o caráter compulsório da participação
Municípios
urbanas
em regiões
já
foi
inconstitucional
Câmaras
acolhido
tanto
Municipais
20.9.2002)
quanto
interessadas
metropolitanas,
(ADI
a
(ADI
a
pelo
microrregiões
Pleno
necessidade
1841/RJ,
exigência
796/ES,
Rei.
de
Rei.
de
deste
e
Min.
Carlos
plebiscito
Min.
Néri
aglomerações
STF,
aprovação
ao
julgar
prévia
pelas
Velloso,
nas
da
dos
DJ
comunidades
Silveira,
DJ
17.12.1999) .
Na
verdade,
tais
aspectos
(interesse comum e compulsoriedade)
da
integração
metropolitana
não são incompatíveis, em tese,
com o núcleo essencial da autonomia dos Municípios participantes.
Com efeito,
por um lado,
a decisão e a execução colegiadas são aptas a,
garantir o adequado atendimento
vincular cada comunidade e, por outro lado,
do
interesse
comum
e
preservar o autogoverno
e a auto-administração dos Municípios.
Assim,
municipal
e
da
determinados
integração
os
elementos
metropolitana,
relação com a função pública em discussão,
essenciais
passo
a
qual seja,
da
autonomia
analisar
sua
o saneamento
básico.
Interesse comum e Saneamento Básico
Como bem apontado pelo M i n . Maurício Corrêa,
a competência
para promover a melhoria das condições de saneamento básico é comum
da União, dos Estados e Municípios
(art. 23, IX, CF/1988).
55
ADI 2.077-MC / BA
Recentemente, a Lei Federal n° 11.445/2007 - em atendimento
ao comando do art. 21, XX, da Carta Magna - fixou diretrizes sobre o
saneamento básico, definindo-o nos seguintes termos:
"Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I - saneamento básico: conjunto de serviços, infraestruturas e instalações operacionais de:
a) abastecimento de água potável: constituído pelas
atividades, infra-estruturas e instalações necessárias
ao abastecimento público de água potável, desde a
captação
até as
ligações prediais
e respectivos
instrumentos de medição;
b)
esgotamento
sanitário:
constituído
pelas
atividades,
infra-estruturas
e
instalações
operacionais
de
coleta,
transporte,
tratamento
e
disposição final adequados dos esgotos sanitários,
desde as ligações prediais até o seu lançamento final
no meio ambiente;
c)
limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos:
conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações
operacionais
de
coleta,
transporte,
transbordo,
tratamento e destino final do lixo doméstico e do lixo
originário da varrição e limpeza de logradouros e vias
públicas;
d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas:
conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações
operacionais de drenagem urbana de águas pluviais, de
transporte, detenção ou retenção para o amortecimento
de vazões de cheias, tratamento e disposição final das
águas pluviais drenadas nas áreas urbanas;"
Não
há
dúvida
quanto
à
complexidade
e
à
importância
da
prestação de serviços de saneamento básico.
Por
elevado
custo
um
para
principalmente,
necessária
-
abastecimento
lado,
a
de
próprias
adequada
para
como
as
circunstâncias
prestação
instalação
e
canais
tubos
em
recolhimento
de
água
e
drenagem de águas pluviais,
e
do
manutenção
naturais
serviço
da
público
o
e,
infra-estrutura
paralelo
esgoto,
e
para
amplo
estruturas
estações de tratamento etc.
de
- demandam
56
ADI 2.077-MC / BA
expressivos aportes financeiros,
sempre
estão
ao
alcance
além de condições técnicas, que nem
da
grande
maioria
dos
Municípios
brasileiros.
Ademais, o serviço de saneamento básico constitui monopólio
natural, isto
sistema são
é,
os
custos
tão elevados
fixos
de
implantação
que uma única
e manutenção
fornecedora pode
toda demanda com custo menor que múltiplas fornecedoras
& ULEN. Law and Economics. 5 ª ed. Boston: Pearson,
do
atender a
(cf. COOTER
2007. p. 35 e s s .
POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7 ª ed. New York: Aspen,
2007. p. 367 e ss.).
Assim,
ser
inexeqüível
a configuração de monopólio natural
o estabelecimento
serviço
de saneamento básico,
demanda
de
Municípios
como
limítrofes
revela não
só
prestação
de
também indica que a reunião
da
de
concorrência na
pode
reduzir
custos
e
tornar
o
serviço mais atrativo para concessionários privados.
Notoriamente,
condições
básico.
de
atender
Normalmente,
poucos são os Municípios que por si sós têm
adequadamente
à
função
pública
de
saneamento
o próprio acesso aos recursos hídricos depende
da integração das redes de abastecimento entre diversos Municípios.
Captação,
posteriormente,
tratamento,
recolhimento
e
adução,
reserva,
condução
do
distribuição
esgoto,
bem
como
e,
sua
disposição final indicam várias etapas que usualmente ultrapassam os
limites territoriais de um dado Município.
Ademais,
poder
aquisitivo
raras
comunidades
suficiente
para
compreenderiam
atr
a ir
o
isoladamente
interesse
de
57
ADI 2.077-MC / BA
concessionários privados ou para custear diretamente a prestação dos
serviços inerentes ao saneamento básico.
Por
outro
lado,
a
inadequação
na
prestação
da
função
pública de saneamento básico enseja problemas ambientais e de saúde
pública que afetam comunidades próximas, principalmente nos casos em
que se verifica o fenômeno da conurbação.
O vínculo
entre
saneamento
básico
e saúde pública
é
tão
estreito que a própria Constituição Federal atribuiu competência ao
SUS
para
participar
na
formulação
da
política
e
da
execução
das
ações de saneamento básico (art. 200, IV, CF/1988).
Dessa
forma,
a
função
pública
do
saneamento
básico
frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de
interesse
comum,
metropolitanas,
apta
a
ensejar
a
instituição
de
regiões
aglomerações urbanas e m icrorregiões, nos termos
do
art. 25, § 3 º, da Constituição Federal.
Com
efeito,
a
integração
do
planejamento
e
execução
saneamento básico de agrupamento de Municípios não só privilegia
economicidade e eficiência de recursos naturais e financeiros
exemplo,
e
coleta
cruzados,
do
a
- por
aproveitando estação de tratamento e redes de distribuição
para
diversas
comunidades
-
como
permite
subsídios
isto é, a compensação de defict na prestação de serviço em
determinadas
áreas
com
o
superavit
verificado
nas
áreas
de
maior
poder aquisitivo.
Registre-se
que
esta
integração
voluntariamente, por meio de gestão associada,
de cooperação ou consórcios públicos, c
pode
ocorrer
tanto
empregando convênios
on
ante os a r t s . 3 º, II,
o
s
e
58
ADI 2.077-MC / BA
24 da Lei federal n° 11.445/2007 e 241 da Constituição Federal, como
compulsoriamente,
nos
termos
em
que
prevista
na
lei
complementar
estadual que institui as aglomerações urbanas.
No
permitam
a
direito
comparado,
integração
de
discutem-se
comunidades
vários
locais
para
a
modelos
que
prestação
da
função de saneamento básico.
Por
ocorreu
exemplo,
verdadeira
Brooklin,
na
área metropolitana
incorporação
Manhattan,
Queens
execução
dos
serviços
de
prefeito
do Município pólo.
e
de
diferentes
Staten
saneamento
Assim,
de Nova
Island)
básico
Iorque
Municípios
para
sob
a
(NYC)
(Bronx,
concentrar
a
autoridade
do
o New York City Departament
of
Environmental Protection controla todo o serviço de abastecimento de
água e recolhimento de esgoto.
A anexação de Municípios menores pelos Municípios pólos foi
a primeira solução promovida para atender interesses comuns
MATEO,
Ramon. Problemática Metropolitana.
Madrid:
Montecorvo,
(MARTIN
1974.
p. 233).
Tal modelo ainda é empregado atualmente,
caso da Cidade de Toronto,
seu
entorno
(cf.
BURNS,
como demonstra o
em que foram incorporados 6 Municípios de
Daniel.
"A
recente
reforma
Canadá com atenção particular ao caso de Toronto"
Gestão das Regiões Metropolitanas
em Países
municipal
do
in O Desafio
da
Federativos. Brasília,
Câmara dos Deputados, 2004. p. 27-29).
Na Alemanha,
associação distrital,
destaca-se o modelo dos Kreise,
que institui
com regime de competências de interesse comum.
59
ADI 2.077-MC / BA
A propósito, Andreas J. Krell explicita a natureza e características
das circunscrições municipais:
"Nesse ponto,
cabe fazer um
excurso para
uma
instituição
famosa
da
administração
pública
na
Alemanha,
o
'Kreis',
cuja
tradução
adequada
é
'círculo' ou 'circunscrição' municipal. A competência
dos Kreise é baseada no princípio da subsidiariedade,
quer dizer: somente aquelas funções que os próprios
municípios não conseguem exercer sozinhos de maneira
satisfatória,
devem ser cumpridos pelo respectivo
Kreis, que, na média, integra de 20 a 30 municípios
menores e rurais.
O Kreis exerce funções genuinamente supra-municipais
como
a
construção
e
a
manutenção
de
estradas
regionais, a gestão de parques naturais, o controle de
qualidade do ar ou o transporte coletivo regional. Ao
lado
dessas,
ele
desenvolve
também
medidas
de
compensação para reduzir as diferenças de capacidade
administrativa dos seus membros e cumpre a função de
complementação, oferecendo serviços que os municípios
não seriam capazes de resolver sozinhos, como por
exemplo, o abastecimento de água, o tratamento de
esgotos ou a manutenção de escolas secundárias. A
execução da maioria das tarefas obrigatórias
dos
municípios
são
de
responsabilidade
dos
Kreise
(autorização
de
construções,
porte
de
armas,
1icensiamento de automóveis, serviços de estrangeiros,
defesa civil).
Ao lado dessas atividades, o Kreis exerce também
funções da esfera governamental superior, isto é, dos
governos dos estados federados. Verificamos, portanto,
uma
'função
dupla'
do
Kreis,
como
comunidade
territorial
supralocal
e
grêmio
ou
microrregião
municipal
e,
por
outro
lado,
como
direito
administrativo estadual".
(KRELL,
Andreas Joachim.
"Perspectivas dos Municípios", in Livro de Teses da
XVI Conferência Nacional de Advogados, Brasília: O A B ,
s .d . , p .44).
Ainda a respeito dos Kreise,
Aspásia Camargo asseverou em
estudo comparativo entre os federalismos alemão e brasileiro:
60
ADI 2.077-MC / BA
"Os
mecanismos
de
cooperação
horizontal
entre
municípios [alemães] são muito mais eficazes, em torno
do Kreis, e correspondem a unidades microrregionais de
planejamento, e as ações estratégicas de conjunto, a
mecanismos de controle e execução nas quais se aplica
o princípio da subsidiariedade em favor dos mais
fracos, sempre de maneira complementar e respeitando o
espaço de autonomia das comunas". (CAMARGO, Aspásia
"Federalismo
Cooperativo
e
o
Princípio
da
Subdisiariedade: Notas sobre a Experiência Recente do
Brasil e da Alemanha",
in HOFMEISTER & CARNEIRO,
Federalismo na Alemanha e no Brasil.
São Paulo:
Fundação Konrad Adenauer, 2001, p. 82) .
Na
Bilbao
em
Espanha, aplicou-se modelo
que
Municípios
havia
um
conselho
periféricos, e
uma
na
geral,
comissão
região metropolitana
com
representantes
executiva,
presidida
de
dos
pelo
prefeito do Município pól o . Todavia, não se estabeleceu competências
claras que diferenciassem o papel da organização metropolitana e dos
Municípios
que
a compunham
(cf.
MARTIN
Metropolitana. Madrid: Montecorvo,
MATEO,
Ramon.
Problemática
1974. p. 234/235).
Ressalte-se que após a nova constituição espanhola de 1978,
os modelos regionais foram reformulados de acordo com cada Comunidad
A u tonoma.
Assim,
enquanto
na
região
metropolitana
de
Madri
os
serviços de saneamento básico são executados exclusivamente por meio
da
empresa
adesão
à
pública
Entidade
Canal
de
de
Meio
Isabel
II,
Ambiente
da
na
região
Área
de
Barcelona
Metropolitana
não
a
é
compulsória.
Na Índia, a responsabilidade pelas áreas metropolitanas não
é dos governos
locais ou da União,
mas dos governos
estaduais, que
em geral criam instituições especializadas.
A exceção é a região metropolitana de Nova Delhi, pois na
qualidade
de
capital
da
Índia,
constitui
território
da União, com
61
ADI 2.077-MC / BA
Poder Legislativo próprio. Formada em 1957, a Grande Delhi amalgamou
11
Municípios
ao Município
de
Delhi, que
só
abrange
10%
da
área
metropolitana.
A
partir
básicos de
de
de
então,
"construção,
drenagem;
responsabilidade
pelos
manutenção e limpeza de drenos
limpeza,
materiais poluidores;
a
remoção
(...)
e
disposição
melhorias
do
de bueiros
serviços
e trabalhos
lixo
e
(...);
outros
serviço
de
água; limpeza de vias públicas"; entre outros restou transferida dos
Municípios
anexados
MARTHUR, Om
para
a
Municipal
Prakash. "Índia:
região
arranjos
gestão
da
metropolitana
Gestão
das Regiões Metropolitanas
Câmara dos Deputados,
Na
França,
Corporation
de
financeiros
Nova
Delhi".
of
e
in
Delhi
(cf.
estruturas
de
O
da
Desafio
em Países Federativos. Brasília,
2004. p. 29-31).
criaram-se
comunidades
urbanas,
atribuindo
ao
âmbito metropolitano os serviços sanitários e de saneamento. Também
na
Inglaterra,
Autoridade
definiram-se
Metropolitana
(cf. BARACHO,
e
os
competências
Conselhos
José Alfredo de Oliveira.
de
semelhantes
Distrito
entre
a
metropolitano
Teoria Geral do Federalismo.
Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 133).
Por óbvio,
modelo funcional de saneamento básico não deve
ignorar as indispensáveis
Luis
Roberto.
União,
abr/mai
fontes de recursos hídricos
"Saneamento
Estados
2002,
Básico: Competências
e Municípios"
Salvador,
in Revista
disponível
em
Diálogo
[cf. BARROSO,
Constitucionais
Jurídico
n°
13
da
-
www.direitopublico.c o m .b r .
Acesso em 5.12.2007, p. 5].
No
fundamento
Brasil,
da
a
Política
Lei
federal
Nacional
n°
a
9.433/1997
administração
estipulou
dos
como
recursos
62
ADI 2.077-MC / BA
hídricos em função das bacias hidrográficas
(art.
1º, V,
da Lei n°
deve
ser
núcleo
da
ação
de
9.433/1997).
Com
unidade
de
efeito,
a
bacia
planejamento
e
hidrográfica
o
referencial
para
o
toda
aproveitamento de recursos hídricos, inclusive de saneamento básico,
uma
vez
que
consiste
no
elemento
determinante
para
viabilidade
e
racionalidade do sistema.
Ressalte-se que o art. 1º, VI, da Lei n º 9.433/1997 também
prevê como fundamento a gestão descentralizada dos recursos hídricos
"com
a
participação
do
Poder
Público,
dos
usuários
e
das
comunidades".
Dessa
forma,
a
integração
metropolitana
em
função
de
saneamento básico surge como imperativo da própria Política Nacional
dos Recursos Hídricos e deve pautar-se no uso racional dos recursos
hídricos, além de promover o adequado atendimento do interesse comum
e resguardar a autonomia dos Municípios.
De acordo com o relatório do Seminário
das
Regiões
Metropolitanas
nos
Países
"Desafio da Gestão
Federativos" promovido
pela
Câmara dos Deputados, ao menos 26 áreas metropolitanas, que agregam
cerca de
Rosa.
"A
439 Municípios, já
situação
desigualdades
foram instituídas
socioeconômica
e diversidade
Regiões Metropolitanas
das
regional"
in
no
País
Regiões
Metropolitanas:
O Desafio
em Países Federativos.
(cf. MOURA,
da
Gestão
das
Brasília,
Câmara
dos
Deputados, 2004. p. 34).
Nesse
Município
contexto,
isoladamente
é preciso
não
obstrua
garantir,
todo
o
por
um
esforço
lado,
que
comum
um
para
63
ADI 2.077-MC / BA
viabilidade
e
adequação
da
função
de
saneamento
básico
em
toda
região metropolitana, microrregião e aglomerado urbano.
Por outro lado, também deve se evitar que o poder decisório
e o poder concedente concentrem-se nas mãos de um único ente, quer o
Estado federado, quer o Município pólo.
Nesse
aglomerações
sentido,
urbanas
de Municípios
a
instituição
ou microrregiões
de
metropolitanas,
pode vincular
limítrofes, com o objetivo
função pública do saneamento básico,
regiões
a participação
de executar
e planejar
a
seja para atender adequadamente
às exigências de higiene e saúde pública,
seja para dar viabilidade
econômica e técnica aos Municípios menos favorecidos. Repita-se que
este caráter compulsório da integração metropolitana não
autonomia
municipal
Metropolitanas,
dimensões
Revista
(77);
[cf.
Aglomerações
constitucionais
de Direito
Ambiental
e VASQUES, Denise.
Competências
da
ALVES,
Alaôr
Urbanas
e
Microrregiões:
do
Estado
organização
V o l . 21.
"Instituição
Constitucionais
à Luz
do
Ano
de
básico
implica
controle,
básico,
a integração da
necessariamente
a
6.
Caffé.
Regiões
a
"Regiões
novas
brasileiro"
jan-mar
Supremo"
Municipal n° 05, Ano XXI, maio 2005, p. 368
Além disso,
esvazia
2001.
in
p.
57
Metropolitanas
Boletim
de
e
Direito
(373)].
função pública
concentração
da
de
saneamento
regulação,
do
do planejamento e da supervisão do serviço do saneamento
de
forma
concentração
não
titularidade
do
representantes
a
uniformizar
viola
a
autonomia
interesse
eleitos
sua
das
comum
execução.
municipal
seja
comunidades
de
No
nos
entanto,
casos
órgão
locais
participem de decisão colegiada (auto-administração).
em
em
tal
que
que
a
os
(autogoverno)
64
ADI 2.077-MC / BA
Na
arbitrar,
verdade, o problema
surge
no momento
em
que
de acordo com os atuais padrões constitucionais,
deve
se
que ente
tem a responsabilidade de atender ao saneamento básico nos casos de
aglutinações
urbanas.
Em
outras
palavras,
quem
detém
o
poder
concedente quanto ao serviço de saneamento básico: os Municípios, o
Estado, o Município pólo?
Conforme exposto,
relator da ADI
1842/RJ,
o voto do Min. Maurício Corrêa,
enquanto
admitiu a possibilidade de o Estado-membro
"regular e executar funções e serviços públicos de interesse comum",
cometendo-lhe
a
"responsabilidade
pela
implantação
de
políticas
unificadas de prestação de serviços públicos".
Esse
BARROSO,
entendimento
Luis
Roberto.
Constitucionais
Jurídico
n°
tem
da União,
13
-
amplo
suporte
"Saneamento
Estados
abr/mai
Básico:
e Municípios"
2002,
doutrinário
[cf.
Competências
in Revista Diálogo
Salvador,
disponível
www.direitopublico.com.br. Acesso em 5.12.2007, p. 21; TANAKA,
Yuriko
Kanashiro.
Saneamento Básico,
"O
Poder
Concedente
dos
Serviços
sobretudo na Região Metropolitana
em
Sônia
Públicos
de São
de
Paulo:
Estado ou Município?" in Boletim de Direito Municipal n° 6, Ano XXI,
jun 2005. p. 466
(474); FIGUEIREDO,
Marcelo.
"O Saneamento Básico e
o Direito - uma visão dos principais problemas jurídicos" in WAGNER
JUNIOR,
Luiz Guilherme da Costa
(coord.). Direito
Público:
Estudos
em homenagem ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004. p. 511 (520)].
No
entanto,
data
venia,
entendo
que
tal
conclusão
não
merece prosperar, pois não é compatível com a Constituição Federal a
transferência integral do poder concedente seja ao Estado federado,
seja
ao Município
pólo,
uma
vez
que
eliminaria,
neste
aspecto,
a
65
ADI 2.077-MC / BA
capacidade
auto-administração
dos
Municípios
envolvidos
e,
consequentemente, núcleo essencial da autonomia municipal.
De outra sorte,
Grau,
Nelson
respeitada
Jobim
"a
Estados",
e
os votos dos Ministros
Joaquim
divisão
porém
não
de
Barbosa
compreendem
responsabilidades
coincidem
quanto
Ilmar Galvão,
à
que
entre
Eros
deve
Município
titularidade
das
ser
e
funções
públicas de interesse comum.
Por um lado, o entendimento do Min. Nelson Jobim,
pelos votos dos Ministros Ilmar Galvão e Eros Grau,
amparado
ressalta que "as
funções administrativas e executivas da REGIÃO METROPOLITANA somente
podem
ser
privado)
exercidas
a
partir
por
da
órgão
próprio
autorização
ou
ou
por
órgão
concessão
dos
(público
ou
Municípios
formadores".
Por
assenta
que
interesse
outro
"a
lado,
o
titularidade
comum
administrativa,
passa
de
para
caráter
entendimento
do
do
das
a
exercício
nova
Min.
entidade
Joaquim
funções
Barbosa
públicas
de
político-territorial-
intergovernamental,
que
nasce
em
consequência da criação da região metropolitana".
De acordo com o ordenamento constitucional,
não é razoável
a manutenção do poder concedente em cada Município participante,
pena
de
Federal
esvaziar
e
a
o
conteúdo
própria
do
art.
instituição
25,
§
3 º, da
de
região
sob
Constituição
metropolitana,
microrregião ou aglomeração urbana, além de inviabilizar a prestação
integrada e o adequado atendimento do interesse comum.
Na
Jobim,
realidade,
ao contrário do entendido pelo Min.
Nelson
o interesse comum tutelado pelas aglomerações municipais não
66
ADI 2.077-MC / BA
constitui
apenas
"o
somatório
integrado
das
competências
e
atribuições dos Municípios formadores".
A inadequação da prestação da função de saneamento básico
em um único Município pode
inviabilizar
afetar vários Municípios próximos.
mais
que
a
soma
de
cada
Assim,
interesse
todo o esforço
coletivo
e
o interesse comum é muito
local
envolvido,
pois
o
desatendimento de apenas um desses interesses locais pode colocar em
risco todo o esforço do conjunto.
A solução parece residir em sistema semelhante aos Kreise
alemães,
em
que
o
Agrupamento
federado
detenha
a
titularidade
colegiado
formado
pelos
de
Municípios
e o poder
Municípios
mais
o
junto
com
concedente,
Estado
o
ou
federado
Estado
seja,
o
decida
como integrar e atender adequadamente à função de saneamento básico.
Nesse sentido, o magistério de Alaôr Caffé é pertinente:
"A criação por lei complementar da Constituição do
estado, conforme o dispositivo da Carta Federal, das
referidas figuras regionais, induz ao entendimento de
que aquelas funções públicas de interesse comum não
são de exclusiva competência local. E mais, não são
também de competência exclusiva do Estado. (...) Se o
entendimento fosse de ordem tradicional, unilinear e
sem interpretação sistemática, ao Estado simplesmente
seria adjudicada a titularidade daqueles serviços cujo
controle e execução demandassem ação administrativa
supralocal. Neste caso, não haveria necessidade de
participação dos municípios na gestão e controle de
tais funções públicas, uma vez que, sendo de caráter
regional,
não
seria,
na
forma
da
perspectiva
tradicional, de sua pertinência normativa e executiva.
Seria inteira e privativamente de competência do
Estado, com exclusão dos municípios.
Porém,
por
já
não
estarmos
sob
a
égide
do
federalismo
dual,
estanque
e
centralizador,
a
interpretação não pode ser essa, sob pena de admitir a
67
ADI 2.077-MC / BA
inutilidade juridica das referidas figuras regionais,
no plano da Constituição. Como essa linha seria um
despautério hermenêutico,
não
há
como
deixar
de
interpretar que aquelas funções públicas de interesse
comum
são
de
competência
conjunta
(comum)
dos
municípios metropolitanos e do Estado que os integra.
Por isso é que são chamadas
'funções públicas de
interesse
comum'.
Seu
exercício,
entretanto
é
peculiar, visto que os municípios não poderão exercêlas de modo isolado, senão conjuntamente, numa espécie
de co-gestão entre eles e o Estado que
tem a
responsabilidade
de
organizá-las
originariamente,
mediante lei complementar.
(...)
Aqui, o poder originário concedente de serviços ou
funções comuns são municípios e o Estado, vez que
somente estes entes possuem corpos legislativos para
regrar
sobre
os
serviços
públicos
de
interesse
regional.
Entretanto,
mediante
um
condomínio
legislativo
(obtido
mediante
o
exercício
de
compatênicias comuns e concorrentes complementares e
supletivas),
aqueles
entes
políticos
poderão
e
deverão,
por
exigência
constitucional,
criar
as
condições
para
a
organização
intergovernamental
administrativa
pública
(uma espécie
de
autarquia
territorial
plurifuncional)
para
ser
titular
(derivado) do exercício de competências relativas às
funções públicas de interesse comum. Vale dizer que o
Estado cria e organiza tal entidade administrativa,
mediante lei complementar, mas não pode deixar, sob
pena de inconstitucionalidade da medida, de admitir a
participação
dos
municípios
metropolitanos
(ou
integrantes das aglomerações urbanas ou microrregiões)
para decidirem sobre assuntos regionais que, em última
instância, são também de seu interesse (local).
Neste sentido, não poderá o Estado,
ao criar a
figura regional em apreço,
gerenciar solitária e
exclusivamente as funções públicas de interesse comum
(incluindo
serviços
correspondentes)
é,
pois,
da
entidade pública administrativa (autarquia) organizada
a nível regional, de caráter intergovernamental, onde
representantes do Estado e dos municípios envolvidos
deverão, de forma paritária, participar das funções
normativas,
diretivas
e
adminsitrativas
correspondentes."
[ALVES,
Alaôr
Caffé.
"Regiões
Metropolitanas, Aglomerações Urbanas e Microrregiões:
novas dimensões constitucionais da organização do
68
ADI 2.077-MC / BA
Estado brasileiro" in Revista de Direito
V o l . 21. Ano 6. jan-mar 2001. p. 57 (77)]
Tendo
em vista
os
termos
Afonso da Silva concorda que
da
Constituição
"a titularidade
Ambiental
de
1988,
[dos serviços
José
comuns]
não pode ser imputada a qualquer das entidades em si, mas ao Estado
e aos Municípios envolvidos". E o autor ressalta:
"Não nos parece, em princípio, que [a participação
dos municípios em agrupamentos urbanos] se trate de
cooperação, porque a lei complementar estadual, ao
instituir a região metropolitana, implica a definição
das funções públicas de interesse comum. Comum a quem?
Funções públicas de interesse comum a Estado e a
Município na região metropolitana - e essa parece-nos
a
fundamental
alteração
que
a
atual
formulação
constitucional implica. E cabe à lei complementar
estadual definir estas funções públicas de interesse
comum. Mas essa definição tem limites, pois entre
elas, evidentemente, não podem estar as de estrito
interesse
local,
as
que
não
têm
dimensão
metropolitana, que continuam integradas á autonomia
dos municípios integrantes; nem as do Estado que não
sejam também de estrito interesse metropolitano."
(SILVA,
José
Afonso
da.
Direito
Urbanístico
Brasileiro. 4 ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 164)
Não obstante a discussão doutrinária quanto à possibilidade
de
a
região
deterem
metropolitana,
personalidade
Luiz Henrique Antunes.
em
Regiões
a
jurídica
microrregião
própria
e
187
(convênio,
e
s s .)] , o
agência
cf.
(Re)Pensando
um
importante
reguladora,
é
a
conselho
tema
em
um
ALOCHIO,
relevante".
Porto Alegre: Notadez
existência
de
deliberativo
estrutura
etc.)
alguma forma de participação de todos os entes envolvidos,
concentrar
urbano
"O Problema da Concessão de Serviços Públicos
Metropolitanas:
(191
aglomerado
[a propósito
Interesse Público n° 24, Ano 5, mar/abr 2004,
p.
o
órgão
uniformizador
e
técnico,
capaz de
responsável
regulação e controle do serviço de saneamento básico.
com
pela
69
ADI 2.077-MC / BA
Assim,
execução
de
concessão
cabe a este órgão colegiado regular e fiscalizar a
suas
do
decisões,
serviço
de
definindo
saneamento
inclusive
básico,
as
formas
política
de
tarifária,
instalação de subsídios cruzados etc.
Ressalte-se,
decisão
colegiada
porém,
não
prevenir
a
ente.
participação
A
estipulada
necessita
concentração
em
particularidades,
a
cada
região
sem que
participação
ser
do poder
de
cada
que
paritária,
decisório
Município
metropolitana
se permita
âmbito
do
de
que um
entes
desde
no
e
dos
que
de
Estado
apta
um
a
único
deve
acordo
ente
nessa
ser
com
suas
tenha predomínio
absoluto.
Isto é, ainda que a participação do Estado federado nessa
organização seja imprescindível
Teoria Geral do Federalismo.
ALVES, Alaôr Caffé.
[BARACHO, José Alfredo de Oliveira.
Rio de Janeiro: Forense,
(6) ; SILVA,
José Afonso da.
São
Malheiros,
Antunes.
"O Problema
Metropolitanas:
n°
24,
s s .)],
Ano
5,
mar/abr
p.
Concessão
(Re)Pensando
2 004,
1
Direito Urbanístico Brasileiro. 4 ª ed.
2006.
da
137. Ano XII. mai 1980. p.
um
164;
ALOCHIO,
de Serviços
tema
Porto
e
Luiz
Públicos
relevante".
Henrique
em
Regiões
Interesse
Público
Alegre: Notadez
p.
187
(191
e
inclusive para assegurar os interesses de outras comunidades
não abrangidas pela aglomeração de Municípios,
pode
133;
"Regime Jurídico do Planejamento Metropolitano e
Autonomia Municipal" in Vox Legis Vol.
Paulo:
1986. p.
ser
suficiente para
fixar
seu voto isolado não
todo planejamento
e a
execução
da
função pública de saneamento básico.
Obviamente,
não se exige que o Estado ou o Município-pólo
tenham peso idêntico a comunidades menos expressivas,
seja em termos
70
ADI 2.077-MC / BA
populacionais,
seja
autonomia municipal
em
termos
financeiros.
A
preservação
da
impede apenas a concentração do poder decisório
e regulatório nesses entes.
Em conclusão,
poder
decisório
transferidos
Min.
e
o
na hipótese
eventual
de
integração
poder
concedente
integralmente para o Estado
Maurício
Corrêa;
individualmente
nem
considerado,
federado,
permanecer
como
metropolitana,
sustentava
não
devem
como
entendia
o
ser
em
cada
mais
enfaticamente
o
Município
o
Min. Nelson Jobim.
Antes,
planejar,
cabem à região metropolitana,
como ente colegiado,
executar e funcionar como poder concedente dos serviços de
saneamento
básico,
inclusive
por
meio
de
agência
reguladora,
de
sorte a atender o interesse comum e à autonomia municipal.
Exame das normas questionadas
À
dispositivos
públicas
de
luz
das
que
considerações
condicionam
interesse
comum
a
acima
execução
ao
da
exclusivo
expostas,
integração
crivo
de
todos
de
os
funções
autoridade
estadual são inconstitucionais.
Assim,
a
expressão
"assim
considerados
aqueles
execução tenha início e conclusão no seu limite territorial,
seja realizado,
quando for o caso,
cuja
e que
exclusivamente com seus recursos
naturais" do inciso V do art. 59 da Constituição do Estado da Bahia,
limita excessivamente o interesse local, a ponto de retirar qualquer
poder decisivo do Município sobre o saneamento básico.
71
ADI 2.077-MC / BA
Por
outro
Estado
da
Bahia
quanto
ao
serviço
conteúdo
lado,
o
transfere
de
decisório
caput
art.
228
completamente
saneamento
aos
do
ao
básico,
Municípios,
Constituição
Estado
sem
em
da
a
competência
qualquer
evidente
do
reserva
afronta
à
de
sua
autonomia.
Tais dispositivos delegam diretamente ao Estado da Bahia, a
palavra
final
a respeito da execução e funcionamento
básico,
retirando-o
da
competência
municipal,
do saneamento
constitucionalmente
prevista.
Quanto
preliminar,
sua
aos
demais
redação não
dispositivos,
implica
ao
menos
transferência
de
neste
juízo
competências,
mas mera participação do Estado federado na prestação de serviço de
saneamento básico, o que não importa em afronta à Carta Magna.
A
titularidade
relativamente
geralmente
à
do
distribuição
qualificada
por
serviço
de
de
água
interesse
e
saneamento
coleta
comum
e
de
deve
básico,
esgoto,
respeitar
é
a
condução de seu planejamento e execução por decisões colegiadas dos
Municípios envolvidos e do Estado da Bahia.
Frise-se que não se veda a concessão do serviço por meio de
lei
estadual
reguladora
dirigidas
ou
no
a
o
controle
âmbito
partir
de
sua
execução
estadual,
mas
estas
de
decisão
em
que
os
por
meio
de
providências
Municípios
agência
devem
e
o
ser
Estado
federado tenham participado conjuntamente.
Nesses termos,
em
muitos
casos,
entendo que o serviço de saneamento básico,
constitui
interesse
coletivo
que
não
subordinado à direção de único Município ou do Estado,
pode
estar
mas deve ser
72
ADI 2.077-MC / BA
planejado
e
executado
de
acordo
com
decisões
colegiadas
em
que
participem tanto os Municípios afetados como o Estado federado.
Portanto,
nesses
casos,
o poder
concedente do
serviço
de
saneamento básico nem permanece fracionado entre os Municípios, nem
é
transferido
estrutura
estadual
para
o
colegiada
que
cria
Estado
-
federado,
instituída
o agrupamento
por
de
mas
deve
ser
da
lei
meio
comunidades
dirigido
locais
vontade de um único ente não seja imposta a todos
por
complementar
- em
que
os demais
a
entes
políticos participantes.
Esta
estrutura
colegiada
deve
regular
o
serviço
de
saneamento básico de forma a dar viabilidade técnica e econômica ao
adequado atendimento do interesse coletivo.
Ressalte-se que a mencionada estrutura colegiada pode
implementada
vinculada,
tanto por acordo,
na
instituição
dos
mediante
convênios, quanto
agrupamentos
de
de
Municípios,
ser
forma
isto
é
regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerados urbanos.
Ademais,
provar como
a
instituição
forma bastante
de
agências
reguladoras
eficiente de estabelecer padrão
pode
se
técnico
na prestação e concessão coletivas do serviço de saneamento básico
Dessa
forma,
acompanho
o voto
do Min.
Ilmar
Galvão
para
suspender os dispositivos que transferem dos Municípios ao Estado da
Bahia a competência exclusiva para regular o saneamento básico.
No
promovidas
entanto,
pela
EC
é
n°
pertinente
7/1999/BA
ponderar
sustentam
que
atos
as
alterações
legislativos
e
73
ADI 2.077-MC / BA
administrativos
que
são
indispensáveis
para
a
continuidade
da
prestação do importante serviço de saneamento básico.
Com
efeito,
constitucionais
eventuais
sem
a
ressalvar
contratos
interrupção
do
suspensão
de
serviço
a
dos
legislação
concessão
público
mencionados
de
poderá
dispositivos
ordinária
implicar
saneamento
editada
a
básico,
e
imediata
com
graves
consequências para a população e para a saúde pública.
Em situação que aproveita a espécie,
pedido de medida liminar nos autos
Min. Ellen Gracie,
da ADI
na sessão de 2.8.2007,
esta Corte concedeu o
2135,
red.
p / o acórdão
ressalvando a subsistência
da legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa
Naquela
ocasião,
este
Tribunal
suspendeu
as
alterações
promovidas pela Emenda Constitucional n° 19/1998 à Carta Magna,
destacou
a
eficácia
expressamente
anteriormente
a
evitar
a
nunc
do
subsistência
provimento
das
normas
cautelar,
declarando
ordinárias
editadas
(Informativo 474/STF).
In casu,
a
ex
mas
semelhante declaração parece apropriada,
descontinuidade
da
prestação
do
serviço
de forma
público
de
saneamento básico.
Assim,
enquanto
Constituição estadual
com
base
na
EC
administrativos,
saneamento
suspensão
dos
dispositivos
da
impediria a edição de novas normas ordinárias
n°
07/1999/BA,
restaria
básico,
a
nos
além
garantida
moldes
em
a
que
julgamento definitivo da presente A D I .
de
supervenientes
manutenção
atualmente
do
atos
serviço
prestado,
até
de
o
74
ADI 2.077-MC / BA
Ante o exposto,
suspender
acompanho o voto do Min.
a eficácia da expressão
"assim considerados
execução tenha início e conclusão no seu limite
seja realizado,
naturais"
do
Constituição
normas
forma
quando for o caso,
inciso
do
ordinárias
dos
V
Estado
do
da
editadas
dispositivos
art.
59,
Bahia,
e atos
suspensos,
aqueles
territorial,
cuja
e que
exclusivamente com seus recursos
além
do
caput
declarando
a
administrativos
até
presente ação de inconstitucionalidade.
É como voto.
Ilmar Galvão para
o
do
art.
228
subsistência
implementados
julgamento
definitivo
da
das
na
da
75
PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
MED. CAUT. EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077-3
PROCED.: BAHIA
RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO
REQTE.: PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
ADVDOS.: ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
REQDA.: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S): MANUELLA DA SILVA NONÔ E OUTROS
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Ilmar
Galvão (Relator), deferindo, em parte, o pedido de medida
cautelar, para suspender, até a decisão final da ação, no
inciso V do art. 59, da expressão "assim considerados aqueles
cuja execução tenha inicio e conclusão no seu limite
territorial,
e que seja realizado,
quando for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais", bem como do caput
do art. 228, ambos da Constituição do Estado da Bahia, na
redação dada pela Emenda Constitucional n° 07, de 19/01/1999,
o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do
Senhor Ministro Nelson Jobim.
Ausente,
justificadamente,
neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário,
13.10.99.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor
Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos do § 1o
do artigo 1o da Resolução n° 278, de 15 de dezembro de 2003.
Presidência do Senhor Ministro Maurício Corrêa. Plenário,
28.04.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros
Nelson Jobim (Presidente), Joaquim Barbosa e Eros Grau, que
acompanharam
o
voto
do
Senhor
Ministro
Ilmar
Galvão
(Relator), deferindo parcialmente a cautelar, pediu vista dos
autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não participou da
votação o Senhor Ministro Carlos Britto por suceder ao Senhor
Ministro
Ilmar
Galvão,
que
proferira
voto.
Plenário,
08.03.2006.
Decisão:
Colhido
o voto-vista
do
Senhor
Ministro Gilmar Mendes, que acompanhava o relator, no sentido
de deferir a cautelar para suspender a eficácia da expressão
76
"assim considerados aqueles cuja execução tem inicio e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado,
quando
for
o
caso,
exclusivamente
com
seus
recursos
naturais", contida no inciso V do artigo 59, e a eficácia do
caput do artigo 228, ambos da Constituição do Estado da
Bahia, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Ricardo
Lewandowski. Não participam da votação a Senhora Ministra
Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Carlos Britto por sucederem,
respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Ilmar
Galvão. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim
Barbosa (com voto proferido em assentada anterior) e, neste
julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente) e o
Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro
Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 03.04.2008.
Presidência da Senhora Ministra Ellen Gracie.
Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello,
Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto,
Ricardo Lewandowski,
Eros Grau,
Cármen Lúcia e Menezes
Direito.
Procurador-Geral da
Fernando Barros e Silva de Souza.
República,
Luiz Tomimatsu
Secretário
Dr.
Antônio
Supremo Tribunal Federal
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06/03/2013
PLENÁRIO
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.077 BAHIA
VOTO
(VISTA)
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Busca-se nesta ação
direta, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT, a declaração de
inconstitucionalidade dos arts. 59, V, 228, caput e § 1º, 230, caput e 238, VI,
todos do Estado da Bahia, com a redação que lhes foi dada pela Emenda
Constitucional 7, de 19/1/1999.
Transcrevo o teor dos dispositivos impugnados:
“Art. 59 - Cabe ao Município, além das competências previstas
na Constituição Federal:
(...)
V - organizar e prestar os serviços públicos de interesse local,
assim considerados aqueles cuja execução tenha início e conclusão no
seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais, incluindo o de transporte
coletivo, que tem caráter emergencial.
Art. 228 - Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar
diretamente ou mediante concessão, os serviços de saneamento básico,
sempre que os recursos econômicos ou naturais necessários incluam-se
entre os seus bens, ou ainda, que necessitem integrar a organização, o
planejamento e a execução de interesse comum de mais de um
Município.
§ 1º - O Estado desenvolverá mecanismos institucionais e
financeiros destinados a garantir os benefícios do saneamento básico à
totalidade da população.
Art. 230 - É facultada ao Estado ou a quem detiver a concessão,
permissão ou outorga, a cobrança de taxas ou tarifas pela prestação de
serviços de saneamento básico, na forma da lei, desde que (segue-se a
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Supremo Tribunal Federal
78
ADI 2077 MC / BA
indicação nos incisos I, II, III e IV).
Art. 238 - Compete ao Sistema Único de Saúde, no Estado, além
de outras atribuições:
(...)
VI - participar da formulação de política e da execução das ações
de saneamento básico”.
Sustenta o autor que os referidos dispositivos da Constituição baiana
violam os arts. 18, 21, XX, 23, IX, 25, §§ 1º e 3º, 30, I e V, 175 e 200, IV, todos
da Constituição Federal.
Para tanto, alega, em síntese, que
“(...) há evidente invasão de competência nos assuntos de
interesse exclusivo dos Municípios, à medida em que o Estado resolve
intervir em matéria cuja competência e titularidade não lhe foram
reservadas pelo ordenamento jurídico: quais sejam, os serviços de água
e saneamento, e cujo procedimento sequer conta com a anuência
expressa dos Municípios envolvidos, impondo-se, por isso, a
declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais
questionados”.
Nessa diretriz, afirma que o Texto Constitucional estabeleceu
pertencer à União a competência para a instituição de normas gerais
quanto às questões referentes a saneamento básico e, no tocante à
execução de tais serviços, essa atribuição seria reservada aos Municípios.
Ressalta, mais, que, muito embora a Carta Maior autorize o Estadomembro a instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e
microrregiões, nos termos do § 1º do art. 25, isso não significa subtrair a
autonomia político-administrativa dos Municípios integrados. Noutras
palavras, “(...) o Estado, nas regiões metropolitanas, não tem titularidade
originária do serviço. A competência local não se desloca, em suma, nas regiões
metropolitanas do Município para o Estado”.
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Supremo Tribunal Federal
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ADI 2077 MC / BA
Argumenta, portanto, que as alterações realizadas no texto da Carta
baiana “com o manifesto objetivo de definir a titularidade dos serviços de água e
saneamento em nome do Estado, não se compatibilizam com a Constituição
Federal”, sobretudo no que se refere ao evidente intuito da legislação
atacada de afastar o caráter público desses serviços.
Nessa linha, afirma não ser possível repassar a titularidade do
serviço de saneamento básico, que é público, ao setor privado.
Requer, por fim, ante a existência da plausibilidade jurídica de suas
alegações e do perigo da demora na concessão da medida, a suspensão
dos dispositivos impugnados.
O Relator do feito, Min. Ilmar Galvão, deferiu em parte a medida
cautelar para suspender a eficácia da expressão “assim considerados aqueles
cuja execução tenha início e conclusão no seu limite territorial, e que seja
realizado, quando for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais”,
constante do inciso V do art. 59, e do caput do art. 228, ambos da
Constituição baiana, com a redação dada pela EC 7/1999.
Assim o fez por entender que as mencionadas expressões constituem
limitações ao conceito de interesse local e, por consequência, à
competência dos Municípios, impondo-lhes restrições que não estão
contidas na Carta Maior.
O Ministro Nelson Jobim, por sua vez, entendeu, na linha de
raciocínio desenvolvido no voto proferido na ADI 1.842/RJ, serem
inconstitucionais os arts. 59, V, 228, caput e § 1º e 230, caput, todos da
Carta baiana. Ressaltou, entretanto, que deixou de declarar a
inconstitucionalidade do art. 238, IV, da Constituição estadual em virtude
de ser praticamente reprodução do art. 200, IV, da Constituição Federal.
Na sequência do julgamento, os Ministros Joaquim Barbosa e Eros
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ADI 2077 MC / BA
Grau acompanharam o Relator no sentido de deferir parcialmente a
liminar.
Já o Ministro Gilmar Mendes, embora também tenha se alinhado à
posição do Ministro Ilmar Galvão, ressaltou ser necessária a declaração
expressa da subsistência das normas ordinárias editadas e dos atos
administrativos implementados na forma dos dispositivos suspensos, a
fim de se evitar a descontinuidade da prestação do serviço público de
saneamento básico, até o julgamento definitivo desta ação direta de
inconstitucionalidade.
Após tal pronunciamento, pedi vista dos autos para melhor exame
da questão.
Passo a votar.
Reporto-me às razões por mim expostas no voto proferido na ADI
1.842/RJ, para acompanhar o Relator com a achega proposta pelo Ministro
Gilmar Mendes.
Com efeito, mutatis mutandis, a transferência integral, ao Estado, da
titularidade das funções públicas de interesse local, significaria, a meu
ver, neutralizar um dos aspectos mais peculiares do modelo federal
adotado pela Constituição vigente, qual seja, a consagração das comunas
como um terceiro nível político-administrativo de nosso aparato estatal.
Verifico, nesse sentido, que as disposições previstas no inciso V do
art. 59 e no caput do art. 228, ambos da Constituição do Estado da Bahia,
ao estabelecerem a transferência integral ao Estado da instituição de
diretrizes e da prestação direta, ou mediante concessão, dos serviços de
saneamento básico, terminam por esvaziar a atribuição conferida aos
Municípios pela Constituição Federal, deixando-os sem qualquer poder
decisório sobre o planejamento e a execução de tais serviços públicos.
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ADI 2077 MC / BA
Quanto aos demais dispositivos questionados, não vislumbro, neste
juízo
perfunctório,
padecerem
dos
mesmos
vícios
de
inconstitucionalidade mencionados. Isso porque, em princípio, cuidam
da participação do Estado na prestação do serviço de saneamento básico,
razão pela qual, por ocasião do julgamento do mérito desta ação, passarei
à detida análise de sua conformação constitucional.
Importa recordar, ainda, no que diz respeito à prestação – direta ou
delegada -, à regulação e à fiscalização das funções de interesse comum
de determinado ente regional, que estas hão de ser levadas a efeito de
forma conjunta pelo Estado e os Municípios que o integram.
Assim, embora se reconheça que a autonomia municipal assegurada
pela Lei Maior não pode ser esvaziada mediante a transferência integral
da titularidade das funções públicas de interesse comum ao Estado
instituidor da entidade territorial, tal garantia que o Texto Magno
assegura às comunas também não deve, de outra parte, atuar como um
bloqueio à efetiva concretização de outros valores constitucionais, em
especial os atinentes ao federalismo cooperativo.
Parece-me, portanto, que a gestão compartilhada das novas regiões,
previstas no art. 25, § 3º, da CF, entre os Municípios e o Estado, é a
solução que melhor se harmoniza com a preservação da autonomia local
e a imprescindível atuação do ente instituidor como coordenador das
ações que envolvam o interesse comum de todos os integrantes do ente
regional.
Nessa diretriz, para a efetivação dos valores constitucionais em jogo,
segundo entendo, basta que nenhum dos integrantes do ente regional seja
excluído dos processos decisórios que nele ocorrem, ou possa, sozinho,
definir os rumos de gestão deste. Também não me parece aceitável, do
ponto de vista constitucional, que a vontade do conjunto dos Municípios
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ADI 2077 MC / BA
prevaleça sobre a do Estado instituidor do ente regional ou vice-versa.
Feitas essas breves considerações, acompanho o Relator para
suspender os dispositivos que transferem dos Municípios ao Estado
baiano, de forma exclusiva, a competência para regular e prestar os
serviços de saneamento básico, com as ressalvas propostas pelo Ministro
Gilmar Mendes.
É como voto.
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06/03/2013
PLENÁRIO
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.077 BAHIA
VOTO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – A impugnação está
dirigida contra os seguintes dispositivos da Carta do Estado da Bahia,
com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 7/99:
a) artigo 59, inciso V: estabelece o que deve ser considerado serviço
público de interesse local;
b) artigo 228, cabeça: determina quando cabe ao Estado fixar
diretrizes sobre saneamento básico;
c) artigo 228, § 1º: estipula que o Estado desenvolverá mecanismos
para que o saneamento básico beneficie a totalidade da população;
d) artigo 230: autoriza a cobrança de taxas ou tarifas pela prestação
de serviços de saneamento básico, inclusive por entes privados que os
realizam mediante concessão, permissão ou outorga;
e) artigo 238, inciso VI: institui competir ao Sistema Único de Saúde
do Estado participar da formulação da política e da execução das obras
de saneamento básico.
O requerente sustenta, em síntese, ofensa ao princípio da autonomia
municipal.
Consoante razões estampadas no voto que redigi para o julgamento
da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.842, a prestação do serviço
de coleta de esgoto e distribuição canalizada de água potável são
atribuições dos estados da Federação. Os preceitos atacados alinham-se à
tese. Portanto, não vislumbro a presença dos requisitos legais aptos ao
implemento da medida acauteladora. A única exceção é o artigo 59, inciso
V, da Constituição do Estado da Bahia, por meio do qual se buscou
definir o conceito de interesse local, comprimindo-o excessivamente e
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ADI 2077 MC / BA
ferindo a autonomia municipal. Adoto as razões de decidir veiculadas no
pronunciamento do ministro Ilmar Galvão, relator originário da causa,
que fez ver:
Sendo assim, é fora de dúvida que os referidos
dispositivos, o primeiro, na parte em que dispõe, verbis: ——
“assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando
for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais” —— e o
segundo, no que tange à expressão —— “ou ainda, que
necessitem integrar a organização, o planejamento e a execução
de interesse comum de mais de um Município” ——, por
limitadores do conceito de interesse local e, conseqüentemente,
da competência do Município, se revelam ofensivos ao
princípio da autonomia municipal.
Ante o quadro, defiro parcialmente a liminar, para suspender a
eficácia do artigo 59, inciso V, da Carta do Estado da Bahia, com a redação
que lhe foi atribuída pela Emenda Constitucional nº 7/1999.
É como voto.
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06/03/2013
PLENÁRIO
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
2.077 BAHIA
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Presidente, limito-me
a deferir a liminar para suspender a eficácia do artigo 59, inciso V, na
redação decorrente da Emenda Constitucional nº 7/99 à Carta do Estado
da Bahia. Faço-o no que esse preceito estabelece o que deve ser
considerado serviço público de interesse local, e, portanto, da
competência do município e não do Estado.
Então, a liminar que implemento, no voto que ora profiro, é no
tocante apenas ao artigo 59, inciso V, da Carta do Estado da Bahia com a
redação imprimida pela Emenda Constitucional nº 7/99.
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PLENÁRIO
EXTRATO DE ATA
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.077
PROCED. : BAHIA
RELATOR ORIGINÁRIO: MIN. ILMAR GALVÃO
REDATOR PARA O ACÓRDÃO : MIN. JOAQUIM BARBOSA (ART.38,IV, b, DO
RISTF)
REQTE. : PARTIDO DOS TRABALHADORES - PT
ADVDOS. : ALBERTO MOREIRA RODRIGUES E OUTROS
REQDA. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA
ADV.(A/S) : MANUELLA DA SILVA NONÔ E OUTROS
Decisão : Após o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvão
(Relator), deferindo, em parte, o pedido de medida cautelar, para
suspender, até a decisão final da ação, no inciso V do art. 59, da
expressão "assim considerados aqueles cuja execução tenha início e
conclusão no seu limite territorial, e que seja realizado, quando
for o caso, exclusivamente com seus recursos naturais", bem como
do caput do art. 228, ambos da Constituição do Estado da Bahia, na
redação dada pela Emenda Constitucional nº 07, de 19/01/1999, o
julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Senhor
Ministro
Nelson
Jobim.
Ausente,
justificadamente,
neste
julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Plenário, 13.10.99.
Decisão: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson
Jobim, justificadamente, nos termos do § 1º do artigo 1º da
Resolução nº 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidência do Senhor
Ministro Maurício Corrêa. Plenário, 28.04.2004.
Decisão: Após os votos dos Senhores Ministros Nelson Jobim
(Presidente), Joaquim Barbosa e Eros Grau, que acompanharam o voto
do Senhor Ministro Ilmar Galvão (Relator), deferindo parcialmente
a cautelar, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes.
Não participou da votação o Senhor Ministro Carlos Britto por
suceder ao Senhor Ministro Ilmar Galvão, que proferira voto.
Plenário, 08.03.2006.
Decisão: Colhido o voto-vista do Senhor Ministro Gilmar
Mendes, que acompanhava o relator, no sentido de deferir a
cautelar
para
suspender
a
eficácia
da
expressão
“assim
considerados aqueles cuja execução tem início e conclusão no seu
limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso,
exclusivamente com seus recursos naturais”, contida no inciso V do
artigo 59, e a eficácia do caput do artigo 228, ambos da
Constituição do Estado da Bahia, pediu vista dos autos o Senhor
Ministro Ricardo Lewandowski. Não participam da votação a Senhora
Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro Carlos Britto por
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sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e
Ilmar Galvão. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro
Joaquim Barbosa (com voto proferido em assentada anterior) e,
neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente) e o
Senhor Ministro Marco Aurélio. Presidência do Senhor Ministro
Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Plenário, 03.04.2008.
Decisão: Colhido o voto-vista do Ministro Ricardo Lewandowski,
o Tribunal concedeu em parte a medida cautelar para suspender a
eficácia do inciso V do artigo 59 e do caput do artigo 228, ambos
da Constituição do Estado da Bahia, com a redação dada pela Emenda
Constitucional nº 7, de 19 de janeiro de 1999, vencido o Ministro
Marco Aurélio, que a concedia em menor extensão. Redigirá o
acórdão o Ministro Joaquim Barbosa (Presidente). Impedido o
Ministro Dias Toffoli. Não participaram da votação os Ministros
Luiz Fux e Cármen Lúcia, por sucederem, respectivamente, aos
Ministros Eros Grau e Nelson Jobim, ambos com voto em assentada
anterior. Ausente, neste julgamento, o Ministro Celso de Mello.
Plenário, 06.03.2013.
Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presentes à
sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar
Mendes, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux,
Rosa Weber e Teori Zavascki.
Procurador-Geral
Santos.
da
República,
Dr.
Roberto
Monteiro
Gurgel
p/ Carlos Alberto Cantanhede
Secretário
Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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