exclusividade de vendas e o caso koch-invista

EXCLUSIVIDADE DE VENDAS
E O CASO KOCH-INVISTA
Edgard Antonio Pereira
João Paulo G. Leal
Rodrigo Delgallo Hussne
Marcelo Laplane
Março de 2007
INTRODUÇÃO
A preocupação concorrencial decorrente de um ato de concentração
vertical ou de um contrato de exclusividade é essencialmente a mesma: o
fechamento do acesso ao mercado aos concorrentes estabelecidos e potenciais
entrantes. Fabricantes de determinado produto podem ter dificuldade de acesso aos
canais de distribuição, por exemplo, se o concorrente se vincular societariamente a
um revendedor ou celebrar contrato de exclusividade com ele. A concorrência pode
ser prejudicada caso seja negado o acesso à matéria-prima, qualquer que seja o
arranjo, societário ou contratual, entre o fornecedor dela e o adquirente exclusivo.
Esse paralelo entre concentração vertical e exclusividade, bastante
óbvio, aliás, objetiva apenas contextualizar o exame dos efeitos prejudiciais à
concorrência decorrentes da cláusula de exclusividade contratual examinada no Ato
de Concentração 08012.009500/2003-31, apreciado pelo CADE em meados de
2005, que tratou da aquisição pela Koch Industries, Inc. do negócio de fibras
têxteis do Grupo DuPont 1.
Resumidamente, o grupo DuPont produzia vários tipos de fibras
têxteis, as quais utilizam de poliamidas em seu processo de produção. Essa matéria1
Os autores atuaram no caso, prestando serviço de consultoria econômica à Radici Plastics Ltda.,
impugnante do Ato de Concentração.
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2
prima é utilizada também na fabricação dos chamados plásticos de engenharia.
Antes da operação, o Grupo DuPont atuava de maneira integrada, produzindo as
poliamidas e consumindo-as internamente, tanto na produção de fibras têxteis,
quanto de plásticos de engenharia. Com a operação, os negócios de poliamidas e
fibras têxteis - reunidos na Invista - foram assumidos pela Koch, que se
comprometeu a não comercializar poliamidas para qualquer cliente no Brasil com
atuação no mercado de plásticos de engenharia, destinando a totalidade da produção
e das vendas para a DuPont, que permaneceu no mercado de plásticos de
engenharia.
A apresentação do caso, bem como da análise feita pelo Cade será
feita no item no item 2. Antes, no item 1, são feitas breves considerações de natureza
teórica a respeito do tratamento conferido aos contratos de exclusividade em matéria
de defesa da concorrência.
I. ABORDAGEM TEÓRICA
Acordos que prevêem exclusividade de vendas, particularmente os
celebrados entre o fabricante de um produto e seus revendedores, que se obrigam a
não comercializar produtos semelhantes de outros fabricantes, ensejam
preocupações de natureza concorrencial principalmente pela possibilidade de
“fechamento” do acesso ao canal de distribuição (atacadistas ou varejistas). A
concorrência vê-se, então, cerceada no mercado upstream (o de fabricação do
produto).
Uma variação dos acordo de exclusividade de vendas são as restrições
(exclusividade) territoriais. Celebrados em sua maioria entre fabricante e
revendedores, prevêem que estes possam comercializar o produto daquele fabricante
em uma área restrita, pré-definida. A supressão da concorrência dá-se diretamente
no mercado downstream, impedindo que os revendedores daquele fabricante
concorram entre si, embora possam ter preservada a possibilidade de comercializar
produtos de fabricantes concorrentes.
É a chamada restrição à concorrência intramarca verificada quando os
revendedores comercializam o produto do mesmo fabricante na mesma área. E
eliminação dessa concorrência, pelo menos com relação a um aspecto dela, também
pode ser observada mediante a fixação do preço (mínimo) de revenda. Na ausência
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de uma restrição territorial cumulativa, esse tipo de acordo deixa os revendedores
livres para competirem entre si com relação a outros aspectos que determinam a
decisão de compra pelos consumidores, mas limita ou mesmo elimina a
possibilidade de competição via preço.
Qualquer que seja o caso (e há inúmeras variantes), desde o trabalho
seminal de COASE (1937), a teoria econômica é unânime ao apontar que acordos
dessa natureza suprimem custos que, de outro modo, poderiam ser incorridos pelos
participantes, e, nesse sentido, são geradores de eficiências econômicas. Assim, não
se nega a possibilidade de prejuízos para a concorrência como resultado da
existência de acordos de exclusividade, mas se sugere que esses prejuízos sejam
contrapostos aos ganhos de eficiência para se determinar o efeito líquido deles em
termos de bem-estar econômico.
I.1. Restrições à Competição Intramarca
As principais formas de restrição à competição intramarca abordadas
na análise das restrições verticais são: determinação de preço de revenda de um
produto e restrição (exclusividade) territorial para sua distribuição.
De um lado, essas restrições verticais são consideradas mecanismos de
limitação da concorrência e redução do bem-estar, uma vez que limitam a liberdade
de agir dos revendedores. Por outro lado, podem trazer efeitos positivos, capazes de
gerar eficiências econômicas no âmbito da produção e distribuição de bens e
serviços.
A determinação de preços de revenda (resale price maintenance)
refere-se aos casos nos quais o fabricante ou o distribuidor upstream de um
determinado produto determinam o preço de venda que deve ser praticado pelo
revendedor downstream. Esse preço, estabelecido pelo fabricante do produto,
geralmente toma a forma de preços mínimos, definidos ou não contratualmente, que
podem ser praticados pelos revendedores.
As restrições territoriais dizem respeito aos casos onde o produtor
estabelece a divisão do mercado downstream do bem em um conjunto de
monopólios territoriais, nos quais cada revendedor passa a deter exclusividade das
vendas. A exclusividade territorial para cada revendedor é, destarte, um direito de
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monopólio, que acaba por prevenir a competição intramarca com outros
revendedores do mesmo produto .
Deve-se analisar, portanto, qual a racionalidade econômica que leva
os fabricantes a determinar essas restrições verticais aos revendedores de seus
produtos.
Nesse sentido, é importante considerar os efeitos sobre o bem-estar
social da ausência dessas restrições. Nos casos onde tanto o fabricante quanto os
revendedores do produto detenham poder de mercado, há incentivos para que ambos
elevem os preços e restrinjam sua oferta de modo a obter lucro extra do mercado.
Portanto, tem-se que o preço final do bem aos consumidores estaria sujeito à
cobrança de um markup duplo.
Essa dupla marginalização dos preços, determinada de forma
independente nas etapas de produção e distribuição do bem, resulta em perda de
bem-estar do fabricante e do revendedor, bem como do excedente do consumidor,
que deixa de se beneficiar com maior oferta e menor preço. Assim, no sentido de
lidar com o problema da dupla marginalização, alternativamente à integração
vertical, há a possibilidade dos fabricantes fixarem o preço de revenda, o que
acarreta a diminuição ou mesmo a supressão dessa dupla marginalização dos preços.
No entanto, aparentemente, a determinação do preço mínimo de
revenda e a exclusividade territorial permitem aos revendedores cobrarem preços
superiores aos preços ótimos, que maximizariam o bem-estar conjunto. Como essas
restrições verticais reduzem a concorrência entre os distribuidores de uma mesma
marca, é possível que tanto o excedente do produtor quanto o excedente do
consumidor se reduzam em função da menor quantidade e do maior preço da
mercadoria.
Todavia, esse aparente paradoxo pode ser explicado pelo fato de as
vendas do produto dependerem, em grande medida, da qualidade dos serviços (pré e
pós-venda) oferecidos pelos revendedores. Enquanto, por um lado, a disponibilidade
e a qualidade dos serviços ofertados pelos revendedores estão associadas a maiores
custos – como treinamento de pessoal e outros investimentos específicos – por
outro, podem contribuir para o aumento das vendas e dos lucros dos fabricantes e
dos revendedores.
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Entretanto, como grande parte desses serviços relacionados à revenda
pode ser consumida separadamente do produto, os revendedores que oferecem
baixos níveis de serviços atuam como free riders, elevando a parcela de suas vendas
em detrimento das vendas dos revendedores que oferecem maior nível de serviços.
Em última instância, os revendedores mais especializados podem sair do mercado,
resultando em níveis de serviços de distribuição inferiores aos que maximizariam as
vendas e os lucros conjuntos.
As restrições verticais como determinação do preço de revenda ou a
exclusividade territorial, ao limitarem a competição intramarca e garantirem que os
revendedores sejam remunerados por tais investimentos, podem gerar incentivos
para que esses invistam na oferta de serviços.
Ou seja, a restrição do preço mínimo de revenda do produto por parte
de seu fabricante pode ser uma escolha eficiente. Como os revendedores não podem
cobrar um preço inferior a um piso pré-determinado, a competição intramarca deve
ocorrer por meio da elevação do nível de serviços. Mesmo que essa restrição do
preço mínimo de revenda possa levar num primeiro momento à redução da
quantidade demandada do produto, prejudicando o fabricante, a margem de lucro do
revendedor, garantida pelo preço mínimo, pode levá-los a realizar atividades
promocionais, deslocando a curva de demanda do produto e produzindo o efeito
líquido de aumento da quantidade vendida.
A esse respeito, a determinação de exclusividade territorial é uma
forma alternativa de alcançar esse mesmo objetivo. Por meio desse tipo de restrição
vertical, a competição intramarca é eliminada pela concessão de monopólios
territoriais aos revendedores, que passarão a ter incentivos a escolher os preços e
níveis de serviços ótimos.
Como não há revendedores concorrentes ofertando produtos no
mesmo território - ou seja, os revendedores não enfrentam competição intramarca
em suas vendas - os revendedores têm sua margem de lucro garantida. Assim, não
há incentivos à redução do preço de revenda, levando os revendedores a investir em
melhores níveis de serviço. Como resultado, a curva de demanda do produto se
desloca e há um aumento líquido da quantidade vendida.
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Porém, deve-se considerar se os efeitos dessas restrições verticais
resultam em elevação do bem-estar social. Para tanto, a avaliação dos benefícios
decorrentes da determinação do preço de revenda e da exclusividade territorial de
vendas deve considerar balaço dos efeitos do aumento do excedente do produtor e
dos efeitos sobre o excedente do consumidor.
Nem todos os consumidores apresentam as mesmas preferências em
relação ao trade-off entre nível de serviços e preços. Ou seja, é importante comparar
o efeito líquido do aumento da satisfação daqueles os consumidores que atribuem
maior valor a níveis de serviços superiores com a redução do bem-estar daqueles
consumidores que não valorizam esses serviços e dão maior relevância a preços
baixos.
Ademais, VISCUSI et. al. (1995) destacam outros efeitos
anticompetitivos da restrição da competição intramarca, relacionados a possíveis
incentivos à formação de cartéis de fabricantes ou revendedores. Por exemplo, os
revendedores de determinado produto podem se unir para exigir que o preço mínimo
de revenda seja estabelecido a todos os revendedores do bem.
Conforme ressalta o trabalho da UNCTAD (1999), a determinação do
preço de revenda pode facilitar a promoção e manutenção da estrutura do cartel de
revenda, pois os fabricantes teriam menores incentivos a oferecer descontos devido à
impossibilidade de redução do preço final do produto. Ademais, de forma análoga, o
poder de mercado proporcionado ao revendedor pela exclusividade territorial na
venda do produto pode incentivá-lo a adotar comportamentos colusivos com
revendedores de produtos substitutos.
REY & STIGLITZ (1994) mostram que restrições verticais que
afetam a concorrência intramarca também podem, e geralmente são, utilizadas como
um mecanismo efetivo de reduzir a competição intermarcas e elevar o lucro do
fabricante. Os autores argumentam que em mercados que não sejam caracterizados
por competição perfeita nem por monopólio, a definição de territórios exclusivos
para cada revendedor do produto altera a curva de demanda com a qual os
fabricantes se defrontam, levando-os a acreditarem que há menor elasticidade e
conseqüentemente induzindo-os a elevar o preço de equilíbrio.
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Isto é, o aumento de preços decorrente das restrições verticais que
limitam a competição intramarca pode ser suficiente para que a perda de excedente
do consumidor seja superior ao ganho de bem-estar gerado pelas eficiências
econômicas. Assim, apesar dos possíveis ganhos de eficiência decorrentes do
estabelecimento do preço de revenda ou da determinação de exclusividade
territorial, não se pode negligenciar os potenciais prejuízos à concorrência advindos
dessas práticas.
Deste modo, nem a determinação do preço de revenda nem tampouco
a exclusividade territorial podem ser sempre definidas como benéficas ou
prejudiciais à concorrência e ao bem-estar social, devendo se considerar, portanto,
qual a perda de excedente dos consumidores vis-à-vis o aumento da eficiência
econômica.
I.2. Restrições à Competição Intermarca
A competição intermarca refere-se às possibilidades de concorrência
entre bens substitutos, produzidos por diferentes fabricantes, distribuídos em um
mesmo mercado e que podem depender, ou não, de uma mesma cadeia produtiva.
Restrições à competição em indústrias com essas características podem decorrer do
estabelecimento de restrições verticais entre os distintos agentes envolvidos nas
diversas etapas que compõem o eixo produção-consumo.
Os agentes integrantes de uma mesma indústria são impelidos a
estabelecer relações comerciais entre os distintos segmentos, a montante e a jusante,
de maneira a garantir um fluxo de renda que permita a chegada de seus produtos ao
mercado atendendo a um nível mínimo de competitividade. Existe uma ampla gama
de soluções possíveis para esses arranjos, restando em um dos extremos a solução de
mercado propriamente dita e, no outro, a possibilidade de unificar em uma única
instância decisória todas as etapas da produção (Viscusi et alli,1995).
Entre esses dois limites é possível observar um grande número de
práticas de negócio que podem ser vistos como formas de integração vertical
incompletas, cujo objetivo é reproduzir os efeitos da verticalização total através do
estabelecimento de contratos. O cerceamento do potencial competitivo em uma
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indústria pode ocorrer através da celebração de arranjos verticais entre agentes
posicionados em segmentos sucessivos da cadeia produtiva e que impliquem em
algum tipo de restrição de acesso de concorrentes, efetivos ou potenciais, a uma ou
mais etapas necessárias para que o produto chegue ao consumidor final.
Dentre as diversas práticas que implicam nessas restrições, a que
merece maior destaque aqui, em vista do caso apresentado, é aquela que se refere à
celebração de contratos de exclusividade de vendas entre os agentes de uma mesma
cadeia produtiva. Este tipo de mecanismo contratual pode ser estabelecido entre
produtores de bens finais e de bens intermediários, bem como entre produtores e
distribuidores, e implica na limitação das transações comerciais possíveis entre ao
menos um dos agentes e os demais integrantes da indústria.
De maneira análoga à situação típica em que existe uma indústria com
estrutura de mercado de monopólio verticalmente integrado, no caso de restrições à
competição intermarca impostas por contratos de exclusividade de vendas, as
principais preocupações referem-se à possibilidade de elevação das barreiras à
entrada e a exclusão de agentes do mercado mediante o fechamento do acesso a um
ou mais segmentos da cadeia produtiva. Esses efeitos são potencializados quando os
distintos segmentos apresentam estruturas de mercado heterogêneas, já que o
estabelecimento desse tipo de arranjo vertical implica na extensão do poder de
mercado de um segmento para o outro .
A celebração de um contrato de exclusividade entre agentes
localizados upstream e downstream implica na imposição de barreiras à entrada por
diversos motivos. Primeiramente, o fechamento de canais de distribuição ou de
acesso a matérias-primas deve impelir um potencial entrante na indústria considerar
a possibilidade de ter de operar com uma estrutura verticalmente integrada, criando
os seus próprios canais de distribuição ou de provimento de matérias-primas. Por um
lado, isto pode provocar um aumento significativo dos requerimentos de capital,
com impactos sobre a condição de entrada. Por outro lado, a estrutura de mercado
verticalmente integrada pode gerar ineficiências que não são compensadas pelos
eventuais benefícios da internalização de todas as etapas do processo produtivo.
Nesse último caso, a empresa operando de maneira integrada poderia
ter de enfrentar problemas de eficiência de distintas naturezas. Uma possibilidade é
o excesso de capacidade que poderia decorrer do descompasso entre a demanda e a
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escala mínima eficiente das plantas instaladas nos diversos segmentos, além da
presença de eventuais problemas de coordenação gerencial associados às empresas
de grande porte. Isto, inexoravelmente, faria com que esse entrante operasse em um
nível de custos muito superior àquele de uma empresa competitiva, tornando
limitadas a sua possibilidade de sucesso.
Paralelamente, ao considerar a possibilidade de fechamento do
mercado, recorda-se que ela ocorre de maneira semelhante ao fenômeno de elevação
das barreiras à entrada, porém seus efeitos dão-se sobre empresas que já estão
instaladas na indústria e que podem terminar expulsas do mercado. O caso
tradicionalmente tratado pela literatura econômica é aquele que se refere à
celebração de contratos de exclusividade entre um produtor e um distribuidor. A
exigência de que o distribuidor comercialize apenas o produto de um dos produtores
pode fazer com que os demais concorrentes no mercado upstream sejam excluídos
da indústria pelo fato de não conseguiram da vazão a sua produção.
Não obstante, os contratos de exclusividade podem também provocar
o fechamento do mercado por implicarem em um aumento dos custos das empresas
que concorrem no mercado downstream como resultado da restrição de acesso ao
mercado upstream. Essa possibilidade, tratada por Ordover, Saloner e Salop (1990),
diz respeito ao fato de o estabelecimento de acordos de exclusividade de vendas a
jusante na cadeia produtiva poder gerar alterações no comportamento das firmas
remanescentes nesse segmento, de tal forma que elas passem a se comportar
monopolisticamente, prejudicando os concorrentes da firma “integrada”, que
passarão a operar em um nível maior de custos, dada a elevação no preço do insumo.
Um caso particularmente interessante de fechamento de mercado é o
que decorre do estabelecimento de um acordo de exclusividade entre uma empresa
monopolista, que produz no segmento upstream um insumo essencial para uma
indústria potencialmente competitiva nos segmentos downstream. Essa prática pode
provocar restrições à concorrência no mercado do produto final pela elevação
deliberada do custo de acesso ao produto intermediário para empresas entrantes, ou
pela simples negativa do monopolista de vender esse produto a outros agentes que
concorrem com a empresa com a qual esse monopolista estabeleceu esse tipo de
arranjo vertical.
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10
Quando um insumo que é tido como essencial - tanto no que diz
respeito à atividade produtiva como no que se refere à viabilização da concorrência é produzido por uma empresa que detém poder de mercado e, ademais, não é
economicamente viável a sua reprodução, nem tampouco há obrigação de prover
acesso a todos os integrantes de uma indústria, esse insumo é denominado essential
facility (EF). Se caracterizada a EF, um órgão de defesa da concorrência pode
obrigar uma firma upstream a prover acesso a esse produto a todos os competidores
interessados em atuar no mercado downstream.
A essencialidade do acesso a um mercado upstream ocorrerá, via de
regra, quando não existirem produtos perfeitamente substitutos a ele. A
determinação do grau de substituição entre dois produtos é dada por fatores como a
elasticidade cruzada da demanda, estando, assim, relacionados com os critérios de
definição do mercado relevante. Nessa definição, não deve ser observada a
ocorrência de substituição mesmo diante de uma mudança significativa no preço do
produto, de modo que um aumento suficientemente alto do preço leve a uma
demanda nula, excluindo do mercado aqueles produtores que procuram acesso à EF.
II. O CASO KOCH-INVISTA NO CADE
II.1. Descrição do Caso
Poliamidas são utilizadas na fabricação de vários produtos, entre os
quais alguns tipos de fibras têxteis e plásticos de engenharia. A DuPont atuava de
maneira integrada na produção de todos esses produtos, porém, com a realização do
Ato de Concentração, os negócios de poliamidas e de fibras têxteis (poliéster, náilon,
entre outras) foram reunidos na Invista, que foi adquirida pela Koch em novembro
de 2003. A DuPont permaneceu com a produção de plásticos de engenharia e
estabeleceu com a Koch-Invista, no bojo do Ato de Concentração, um contrato de
exclusividade pelo qual esta se obrigava a não comercializar poliamidas para outros
fabricantes de plásticos de engenharia, limitando-se a fornecer para a DuPont.
A Radici Plastics (Radici) atuava no mercado brasileiro de plásticos
de engenharia e até 2003 teve suas necessidades e poliamidas supridas integralmente
pela DuPont. Todavia, em maio de 2004, a empresa foi informada pela Invista que
a partir de então teria seu fornecimento interrompido, uma vez que, por força do Ato
Edgard Pereira & Associados
11
de Concentração, a Invista passou a ser fornecedora exclusiva da DuPont no
mercado de plásticos de engenharia.
Em junho de 2004, a Radici impugnou o Ato de Concentração quando
este se encontrava em instrução pela SDE ou, mais propriamente, denunciou a
exclusividade de vendas imposta pela DuPont, requerendo adoção imediata de
medida cautelar, com a determinação para que a Invista retomasse as vendas de
poliamidas nas condições normais de mercado às empresas interessadas, e, no
mérito, que a aprovação do Ato de Concentração fosse condicionada ao
restabelecimento de práticas não discriminatórias e excludentes nas vendas de
poliamidas.
A SDE assim resumiu em seu Parecer (p. 14) as questões suscitadas
pelo presente caso:
“Apesar de o ato ora em análise consubstanciar uma desverticalização, uma
vez que a DUPONT está desfazendo-se de seu negócio de fibras e
poliamidas, observa-se que a integração vertical continuará por meio da
cláusula de exclusividade, constante do Contrato firmado entre a INVISTA e
a DUPONT. Ou seja, a INVISTA continuará a fornecer as matérias-primas
poliamida 6 e poliamida 66 para a produção de PEs de poliamida 6 e PEs de
poliamida 66 da DUPONT, sendo que este fornecimento deverá ser
exclusivo, ficando a INVISTA vedada de alienar o PA6 e o PA66 a
quaisquer terceiros.”
II.2. Mercados Relevantes
As relações verticais que foram objeto de análise por força da
impugnação em questão foram as existentes entre poliamidas e plásticos de
engenharia (PEs) 2.
Mais precisamente, são dois os tipos de poliamidas, identificadas por
pelos números 6 e 66 (referidas doravante como PA6 e PA66), que não são
intercambiáveis entre si no que diz respeito à sua utilização como matéria-prima
para fabricação de PEs. A poliamida deve passar por um processo de extrusão em
2
Também foi verificado aumento do grau de concentração no mercado relevante de fibras de poliéster, o
que não foi objeto da impugnação e nem ensejou qualquer preocupação ao Cade e órgãos instrutores.
Edgard Pereira & Associados
12
conjunto com aditivos e cargas dando origem ao produto acabado. Dependendo do
uso de PA6 ou PA66 e dos aditivos e cargas utilizadas são obtidos diferentes tipos
de PEs (ou PE6 e PE66, respectivamentee), com características distintas, como
resistência, viscosidade, opacidade, que lhe conferem usos específicos.
Os PEs têm aplicação final na indústria automobilística (painéis
externos, revestimento de portas, pára-lamas etc.), na indústria eletro-eletrônica (na
confecção das “carcaças” de equipamentos elétricos, da “linha-branca” etc.), entre
outras. A atuação da Radici limitava-se à produção dos PEs, não avançando na
direção de sua transformação em produtos finais.
Assim, foram identificados quatro mercados relevantes verticalmente
relacionados em par: PA6 e PE6, de um lado; e PA66 e PE66, de outro. Com relação
à dimensão geográfica deles, esta foi definida como nacional para PA6, PE6 e PE66
e abrangendo todos os países do Mercosul no caso da PA66.
A circunscrição daqueles mercados relevantes como nacionais deveuse às importações não serem significativas diante do consumo nacional e serem
elevados os custos de internação do produto importado (tarifa externa comum - TEC
- igual a 14%, sem mencionar os demais custos de internação). Com relação ao
mercado de PA66, a existência de uma fábrica da Invista Argentina, com
exportações regulares e significativas para o Brasil, além, é claro, da isenção da
TEC, foram determinantes de sua delimitação mais ampla (Mercosul).
II.3 Efeitos da Operação sobre os Mercados Relevantes
O fechamento do acesso à oferta de poliamidas da Invista, por força
da exclusividade de compra conferida à DuPont, configurar-se-ia como
potencialmente lesivo à concorrência, desde que: (i) fosse elevado o custo de
substituição da fonte de suprimento por outros fornecedores; e (ii) existissem
barreiras ao ingresso de novos fabricantes de poliamidas. Assim sendo, a DuPont
usufruiria de uma vantagem de custos em relação aos concorrentes nos mercados de
PEs, com possibilidade de apropriação de lucros supranormais, desde que detivesse
posição dominante nesses mercados.
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13
Fechamento do Mercado a Montante
Ainda na fase de instrução do feito pela SDE, a Radici informou que
existiam apenas duas empresas com atividades no mercado brasileiro potencialmente
em condições de substituir o fornecimento da Invista de PA6 e PA66:, a Mazzaferro
e Rhodia, respectivamente. Porém, ambas as empresas teriam dificuldades para fazêlo: no caso da Mazzaferro, toda a capacidade produtiva instalada estaria
comprometida com a produção corrente, destinada ao consumo cativo para
fabricação de PEs e outros produtos; no caso da Rhodia, embora houvesse
teoricamente capacidade produtiva ociosa de fabricação de PA66, segundo
informações da Radici, a empresa teria condições de aumentar a produção corrente
(comprometida igualmente com o consumo cativo).
As importações, que poderiam ser uma fonte alternativa de
suprimento, segundo a Radici teriam custos mais elevados, inclusive pela incidência
da TEC de 14%, o que, aliás, foi considerado pelo Cade para circunscrever os
mercados relevantes à dimensão nacional (PA6) ou dos países pertencentes ao
Mercosul (PA66).
Produção e Venda nos Mercados à Montante - Poliamidas (toneladas)
Capacidade
Empresa
Produto
Invista BA
PA6
15.000
Invista SP
PA6
Mazzaferro
Produtiva
Produção
Consumo Cativo
P/ PEs
Venda para Terceiros
P/ outros
PEs
Outros
14.950
2.700
3.450
8.740
27.000
20.400
18.000
2.400
PA6
11.000
11.000
6.000
5.000
Rhodia
PA66
67.000
49.000
15.000
34.000
Invista Arg
PA66
40.000
25.880
4.800
7.920
13.160
Fonte: Radici, apud voto do conselheiro-relator, p. 8.
O quadro acima traz estimativas da Radici relativas a 2003 e consta
do voto do conselheiro-relator, Luis Fernando Rigato Vasconcelos. Ou seja, apenas
a Invista teria disponibilidade para ofertar para terceiros PA6 e PA66, a partir de
suas fábricas na Bahia (Camaçari), São Paulo (Americana) e Argentina
(Berazategui).
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14
Em se tratando de informação crucial para a caracterização da
potencialidade lesiva da prática, houve várias diligências para averiguação de sua
veracidade.
As diligências promovidas pela SDE, a partir das quais foram
identificados outros pequenos possíveis fornecedores de PA6, levaram-na a concluir
que não existiam outros fornecedores aptos a suprir as necessidades da Radici, tanto
de PA6 3 quanto de PA66 4. De mesmo teor foram as conclusões alcançadas pelo
conselheiro-relator (p. 15 e 16):
“Nota-se, portanto, que um eventual entrante no mercado de plásticos de
engenharia de PA66 teria basicamente duas alternativas de suprimento, a
Invista Argentina, cujo fornecimento à terceiros é vedado devido à cláusula
de exclusividade, e a Rhodia no Brasil, que tem produzido cativamente e
não tem capacidade ociosa para atender terceiros. Qualquer outra alternativa
dependeria ou de novas plantas produtivas, cujo prazo de investimento não é
tempestivo em termos antitruste, ou a empresa teria que ser verticalmente
integrada, devido a dificuldade de obtenção da matéria-prima”
“Quanto ao mercado de PA6, verifica-se que, com a entrada da Polyform no
mercado de PA6 a partir do final do ano passado, e a disponibilidade de
fornecimento do mesmo produto, pela Novelspuma, da ordem de 1200
toneladas ao ano, não ajudaram a mitigar eventuais efeitos anticompetitivos,
no mercado de PA6, decorrentes da concentração vertical mantida pela
cláusula de exclusividade presente no contrato. Isso porque a própria
Polyform informou que seus clientes não são apenas produtores de plásticos
3
Parecer da SDE (p. 24): “A Mazzaferro, em resposta ao Of/Nº 6076/DPDE, informou que atualmente
‘(...) opera com uma taxa de ocupação de capacidade instalada acima de 90%, portanto, de imediato, não
teria condições de suprir a demanda não atendida’. Em resposta ao Of/Nº 6068/DPDE, a Novelspuma
informou que detém uma capacidade instalada de apenas 100 toneladas por mês de PA6, o que, também,
não atenderia a uma nova demanda. Desse modo, resta apenas a INVISTA, com uma oferta de cerca de
3.420 toneladas por ano de PA6 para PEs (considerando, como informado pelas Requerentes, que apenas
19% da produção total de PA6 é destinada à fabricação de PEs), capaz de atender à demanda de terceiros
(fls. 471 e 524).”
4
Parecer da SDE (p. 24-25): “O mercado nacional de PA66 apresenta apenas um produtor nacional, a
Rhodia [...] A Rhodia, em resposta ao Of/Nº 6066/DPDE, informou que atualmente trabalha com uma
produção efetiva de cerca de confidencial de sua capacidade instalada; e que para atender um eventual
acréscimo na demanda teria que realizar investimentos em unidades de produção de compostos para
ajustar à eventual necessidade do mercado. Desse modo, também no que se refere ao PA66 para plásticos
de engenharia, resta apenas a INVISTA, com capacidade para ofertar cerca de 5.821 toneladas por ano
desta matéria prima (considerando, como informado pelas Requerentes, que apenas 19% da produção
total de PA66 é destinada a fabricação de PEs), capaz de atender à demanda de terceiros (fls. 471 e 524).”
Edgard Pereira & Associados
15
de engenharia e porque a Novelspuma produz uma planta produtiva pequena
para atender eventuais aumentos da demanda já existente”
O fechamento dos mercados das matérias-primas, como visto, deu-se
em termos correntes, isto é, tomando a atual capacidade produtiva instalada dos
fornecedores economicamente viáveis. Foi considerada, também, a possibilidade de
ingressos de novos competidores, com o conseqüente acréscimo de capacidade de
produção, que, como se pode depreender do excerto acima do voto do conselheirorelator, não foi considerada viável.
Encontra-se consagrado nos guias utilizados pelas autoridades
antitruste o conceito segundo o qual, para ser considerado eficaz para neutralizar o
abuso de posição dominante por empresa já estabelecida, o ingresso de novos
concorrentes deve ser provável, tempestivo e suficiente. Nos termos Guia para
Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, da SEAE e da SDE 5:
“Entrada Provável. A SEAE e a SDE considerarão a entrada provável
quando for economicamente lucrativa a preços pré-concentração e quando
estes preços puderem ser assegurados pelo possível entrante. Os preços não
poderão ser assegurados pelo possível entrante quando o incremento mínimo
da oferta provocado pela empresa entrante for suficiente para causar uma
redução dos preços do mercado. Em outras palavras, a entrada é provável
quando as escalas mínimas viáveis são inferiores às oportunidades de venda
no mercado a preços pré-concentração.”
“Entrada Tempestiva. A SEAE e a SDE considerarão, em geral, como prazo
socialmente aceitável para entrada o período de 2 (dois) anos. Neste prazo,
incluem-se todas as etapas necessárias à entrada no mercado, tais como,
planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obtenção de licenças
e permissões, construção e operação da planta, promoção e distribuição do
produto.”
“Entrada suficiente. A entrada será considerada suficiente quando permitir
que todas as oportunidades de venda sejam adequadamente exploradas pelos
entrantes em potencial.”
5
Portaria SEAE/SDE, n° 50, de 1° de agosto de 2001. Vide também os Horizontal Merger Guidelines
(FTC/USDOJ), de 1992 (revisto em 1997).
Edgard Pereira & Associados
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A probabilidade de ingresso de novos concorrentes (e sua
tempestividade) está associada principalmente com a dimensão da escala mínima
viável, além de outros fatores. Quanto maior a quantidade mínima a ser produzida
para que o concorrente potencial tenha custos competitivos, maior será a redução
dos preços vigentes caso o ingresso venha a ser efetivado. Como esse efeito pode ser
racionalmente antecipado pelos concorrentes potenciais, a entrada não deve se
verificar caso prevaleça uma expectativa de queda significativa do preço, o que
permite às empresas estabelecidas manterem lucros acima dos normais, sem que a
concorrência potencial venha a disciplinar o exercício do poder de mercado.
No presente caso, as condições de ingresso de novos concorrentes
podem ser tidas como ainda mais difíceis, devido à produção verticalizada de
poliamidas e PEs. No próximo item são apresentadas as empresas que atuam no
mercado downstream e suas respectivas participações. Por ora, basta mencionar que
foram identificados apenas quatro concorrentes nos mercados de PE6 e PE66.
Dentre eles, apenas a Radici não era verticalmente integrada, o que fazia com que
fossem muito restritas as oportunidades de vendas para um eventual novo ofertante
de poliamidas.
Assim, ao lado de requerimentos significativos de escala de produção
e investimentos para ingresso de novo concorrente 6, a existência de uma única
empresa atuante nos mercados de PEs com necessidade de adquirir de terceiros as
poliamidas fez com que fosse considerado improvável o ingresso de novo
concorrente no mercado brasileiro de poliamidas em condições de se apresentar com
uma alternativa ao suprimento da Invista, cuja disponibilidade foi eliminada pela
imposição da cláusula de exclusividade de vendas para a DuPont.
Possibilidade de Exercício de Posição Dominante no Mercado a Jusante
Como mencionado, foram identificados apenas quatro concorrentes
com atuação no mercado brasileiro de PEs. As diligências realizadas produziram
informações díspares, algumas das quais foram mantidas confidenciais. A tabela
6
Parecer SDE (p. 25): “Portanto, de acordo com as empresas diligenciadas por esta SDE, observa-se que
os mercados em questão apresentam elevadas barreiras à entrada, principalmente pelos robustos
investimentos em infraestrutura que um novo player deve fazer. Com relação ao tempo de entrada,
cumpre notar que a Mazzaferro informou seria possível o ingresso nesse segmento em 18 meses,
enquanto a Rhodia e a Basf informaram que o prazo não seria inferior a 2 (dois) anos.”
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17
baixo traz informações da Radici, que constam do voto do conselheiro-relator, cuja
apreciação geral sobre o conjunto das informações foi (p. 14):
“Diante das informações prestadas pelas empresas, mesmo considerando as
variações de cada uma, depreende-se das mesmas que as Requerentes
possuem significativas participações de mercado.”
Afora a Radici, cujo suprimento de poliamidas para atuação nos
mercados de PE6 e PE66, ante do Ato de Concentração, vinha sendo feito pela
DuPont, os demais concorrentes não se constituem em mercado para um eventual
fabricante local de poliatmidas. DuPont, Rhodia e Mazzaferro, como visto, atuavam
de maneira integrada, suprindo suas necessidades com produção própria.
Identificou-se que a Basf não tinha produção local de PEs, abastecendo os clientes
no mercado brasileiro mediante importações, por força de contratos de suprimento
mundial.
PE de PA6 (PE6)
Empresa
Du Pont
Mazzaferro
Radici
Participação (%)
PE de PA66 (PE66)
Empresa
Participação (%)
41%
Rhodia
56,1%
38,1%
DuPont
29,9%
Radici
4,4%
9%
Basf
7,5%
Basf
3,7%
Outros
4,4%
Outros
5,9%
Total
100%
Total
100%
Fonte: Radici, apud voto do conselheiro-relator, p. 8.
Assim, a possibilidade de a exclusividade de compra conferida à
DuPont prejudicar a concorrência foi considerada, então, bastante acentuada. Não se
tratava apenas criar paulatinamente as condições para o exercício de posição
dominante nos mercados de PEs, vendando o acesso de empresa concorrente ao
suprimento da matéria-prima ou impondo-lhe um aumento de custo significativo
Edgard Pereira & Associados
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caso buscasse as importações como fonte alternativa 7. A DuPont já contava usufruía
de posição dominante, como líder e vice-líder dos mercados de PE6 e PE66.
Outras Considerações
No item I, acima, quando foi sintetizado o tratamento teórico
dispensado a algumas das restrições verticais, destacou-se que há inúmeras
circunstâncias que as justificam, pois há ganhos possíveis de eficiência que podem
sobrepujar a limitação da concorrência trazida por elas.
No caso em tela, essa questão foi apresentada no voto do conselheirorelator os seguintes termos (p. 16):
“Adicionalmente, não há nos autos justificativa de cunho operacional para a
cláusula de exclusividade. Há apenas a alegação de que a exclusividade seria
‘... a única forma de garantia encontrada pela DuPont para não ver
prejudicada sua fonte de insumos para o desenvolvimento de suas
atividades no mercado de plásticos de engenharia’. Contudo, tal afirmativa
contraria a afirmação das Requerentes de que há a possibilidade de
importação a preços competitivos e de que há empresas no Brasil capaz [sic]
de atender à demanda. É importante destacar que tampouco há qualquer
alegação de eficiência decorrente da cláusula de exclusividade, ou seja, não
há ativo específico a ser protegido com a exclusividade ou proteção aos
canais de comercialização das empresas. Ao contrário, no caso em tela tratase das relações de fornecimentos de insumos intermediários.”
A contradição identificada pelo conselheiro-relator lança por terra
qualquer pretensão de ampliação do mercado relevante geográfico de poliamidas, a
guisa de negação da importância da Invista como fornecedora. Ademais, a SDE
(p. 32) constatou que havia capacidade produtiva ociosa nas fábricas da Invista em
quantidade significativa: 50% na planta de Americana (SP) e 25% na planta de
Berazategui (Argentina):
“Portanto, nota-se que o fornecimento de matéria-prima para a DUPONT
não estaria ameaçado. Destaca-se que, inclusive, antes da operação, a
77
A TEC incidente sobre os PEs era idêntica à das poliamidas e igual a 14%, o que poderia levar a Radici
a abandonar a produção local de PEs, optando por importá-los, em condições assimetrias de custo.
Edgard Pereira & Associados
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INVISTA já operava com tal capacidade ociosa e, naquela ocasião, ofertava
poliamidas no mercado. Assim, não se identifica lógica comercial a
justificar a exclusividade , já que não haveria risco para a DUPONT de
desabastecimento.”
Antes do Ato de Concentração, havia vendas pela DuPont de
poliamidas para outras empresas, que, no caso da Radici, supriam integralmente
suas necessidades. É certo que a DuPont retinha a capacidade de decidir sobre as
condições de venda, como preço e, em última instância, a quantidade total a ser
ofertada a terceiros. Isto lhe assegurava não só uma vantagem de custo, inerente à
integração de suas atividades, como também um hedge em caso de expansão do
consumo de poliamidas.
Porém, seja pela ociosidade nas instalações adquiridas pela Koch, seja
pela ausência de outras justificativas para a exclusividade ou, ainda, pelos riscos de
abuso em um mercado já fortemente concentrado por duas empresas, o Cade - em
decisão unânime - determinou a aprovação do Ato de Concentração, condicionandoa à supressão da cláusula de exclusividade do contrato em apreço, que “restringe o
acesso de terceiros às fontes competitivas de poliamidas sem que apresente as
excepcionalidades previstas no artigo 54 da Lei Antitruste” 8 .
III. CONSIDERAÇÕES FINAIS
8
Do voto do conselheiro-relator (p. 17). A decisão foi unânime. Outra questão, relacionada à vigência da
cláusula de não-concorrência, foi decidida por maioria.
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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
COASE, R. H. (1937). “The Nature of the Firm”. Economica, Vol. 4.
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