EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ____ VARA DA SEÇÃO DA JUSTIÇA FEDERAL NO
ESTADO DO PARÁ.
Inquérito Civil Público n° 1.23.000.002063/2011-10
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República
que esta subscreve, no uso de suas atribuições constitucionais e legais vem,
perante Vossa Excelência, com fundamento nos arts. 127, caput, e 129, inciso III,
ambos da Constituição Federal e nas Leis 7.347/85 e 8.078/90, propor a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA com PEDIDO LIMINAR
em face de
1)
TELEMAR
NORTE
LESTE
S/A,
sociedade
anônima,
CNPJ/MF 33.000.118/0009-26, com endereço na Tv. Dr. Moraes,
121, Nazaré, Belém (PA), CEP 66.035-080, podendo ser citada
na pessoa de seu representante legal.
2)
ANATEL- Agência Nacional de Telecomunicações – ,
autarquia federal sob regime especial, vinculada ao Ministério
das Comunicações, representada por sua procuradoria jurídica,
nos termos do art. 32, parágrafo único, da Lei 9.472/97, com
sede no SAS Qd. 6 - Bl. "H" - 6º andar, CEP: 70070-940 –
Brasília/DF;
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Rua Domingos Marreiros, 690, Umarizal - CEP 66055-210 - Belém/PA
a fim de que sejam acolhidos os pedidos ao final formulados, em razão dos fatos e
fundamentos jurídicos a seguir aduzidos:
1 – DOS FATOS
Tramitou na Procuradoria da República no Estado do Pará o
Inquérito Civil Público nº 1.23.000.002063/2011-10, instaurado por meio de
representação formulada pelo Sr. Eduardo Augusto Favila Milde (fls. 03/06).
Aduziu o representante que, de forma reiterada, a empresa Oi
TELEMAR viria praticando venda casada do serviço de telefonia fixa (Oi Fixo), com
o serviço de Internet Banda Larga Residencial (Oi Velox), uma vez que, no ano de
2007, chegando em Belém, para conseguir solicitar o serviço de internet Banda
Larga da referida operadora de telefonia, foi obrigado a contratar os serviços de
telefonia fixa, sem o qual o primeiro serviço não seria disponibilizado, resultando
no pagamento dos valores de assinatura mensal da telefonia fixa, sem que fizesse
uso do referido serviço.
A empresa TELEMAR, atendendo requisição do Ministério
Público Federal, afirmou que, de acordo com informação disponível no site
www.oi.com.br, link oivelox, para a contratação do serviço de banda larga são
necessários os seguintes requisitos (fls.17):
Sistema operacional: Windows 9x/ME, NT, 2000 ou XP
Processador de 133 Mhz;
Memória RAM de 32 MB;
Espaço livre em disco de pelo menos 32MB;
CD ou Disquete do Sistema Operacional Windows;
Unidade de CD-Rom;
Placa de rede Ethernet 10/100 Mbps-RJ45 ou porta Usb (conforme modem
adquirido)
Aduziu a operadora de tefefonia, ainda, que não se fazia a
exigência de aquisição de uma linha telefônica, portanto, para ter o serviço de
internet banda larga.
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A ANATEL , em resposta a ofício expedido para instrução deste
Inquérito Civil (fls. 20/21), informou que, no que tange ao acesso fixo, vários são os
serviços de telecomunicações que suportam o acesso à internet, e que o Serviço de
Comunicação Multimídia (SCM) é o principal utilizado para o serviço banda larga,
cuja regulação ocorreu pela Resolução Anatel nº 272/2001.
Os conceitos dos Serviços de Comunicação Multimídia (banda
larga) e o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral
(telefone fixo), são descritos na referida Resolução como serviços absolutamente
distintos, consoante se extrai do art. 3º e parágrafo:
Art. 3º O Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço
fixo de telecomunicações de interesse coletivo, prestado em
âmbito nacional e internacional, no regime privado, que
possibilita a oferta de capacidade de transmissão, emissão e
recepção de informações multimídia, utilizando quaisquer
meios, a assinantes dentro de uma área de prestação de
serviço.
Parágrafo único. Distinguem-se do Serviço de Comunicação
Multimídia, o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado
ao uso do público em geral (STFC) e os serviços de
comunicação eletrônica de massa, tais como o Serviço de
Radiodifusão, o Serviço de TV a Cabo, o Serviço de
Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e o Serviço
de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por
Assinatura via Satélite (DTH). Grifos nossos
Ademais, na Resolução mencionada consta expressa vedação
da venda casada de serviços, consoante art. 50:
“Art. 50: é vedado à prestadora condicionar a oferta do
SCM à aquisição de qualquer outro serviço ou facilidade,
oferecido por seu intermédio ou de suas coligadas,
controladas ou controladoras, ou condicionar vantagens ao
assinante à compra ou de outras aplicações ou de serviços
adicionais ao SCM, ainda que prestados por terceiros.”
Parágrafo único. A prestadora poderá, a seu critério,
conceder descontos, realizar promoções, reduções sazonais e
reduções em períodos de baixa demanda, entre outras, desde
que o faça de forma não discriminatória e segundo
critérios objetivos.
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Informou ainda a Agência de Telecomunicações que em maio
de 2010, ao verificar que certas empresas prestadores do SCM (internet banda
larga) que também possuíam a outorga para prestar o Serviço Telefônico Fixo
Comutado destinado ao uso do público em geral - STFC, entre elas, a demandada
TELEMAR Norte Leste S/A, estavam praticando venda casada entre esses serviços,
foi adotada medida cautelar para cessar imediatamente a prática, conforme consta
do processo nº 53500.009443/2010, com multa fixada no valor de R$ 15.000.000,00
(quinze milhões de reais) por descumprimento.
Instado a se manifestar acerca das respostas apresentadas
pela empresa de telefonia, o representante manteve a representação pela venda
casada dos serviços, pois informou que no contato mantido pela prestadora do
serviço de telefonia, em atendimento à sua reclamação, lhe foi ofertada a
possibilidade contratação do serviço de internet banda larga sem a aquisição de
linha fixa, viável através do serviço chamado “Acesso BL”. Ocorre que os valores
informados são muito diferentes, dependendo se o serviço é adquirido com ou sem
a linha fixa.
Ora, o valor informado do serviço de internet no “Acesso BL”,
com capacidade de 5 megas custaria R$ 120,43 (cento e vinte reais) a mensalidade,
mais taxa de habilitação de R$ 130,00, (cento e trinta reais) enquanto que o valor
cobrado caso o cliente optasse pela aquisição do serviço de internet agregado à
linha telefônica (Oi fixo) o valor do serviço seria de R$ 79,90 (setenta e nove reais
e noventa centavos), sem a cobrança da taxa de habilitação, acrescido do valor
referente à linha telefônica, no valor R$ 44,90 (quarenta e quatro reais e noventa
centavos), mesmo que não necessite utilizar o serviço da telefonia fixa, pois o
cliente não possui vantagens ao adquirir somente o serviço que necessita, qual
seja, o serviço de internet banda larga, havendo uma indução por parte da empresa
à aquisição de sua linha de telefone fixo, serviço esse em visível decréscimo de
aquisição, frente aos telefone móveis.
Vejamos a demonstração dos valores, que apontam a
disparidade na cobrança, culminando com a indução à aquisição do serviço de
internet banda larga agregado à aquisição da linha telefônica:
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Serviço
Capacidade
Assinatura
mensal
Taxa
Habilitação
Valor Total da
Contratação
Serviço de
Internet no
“Acesso BL”
5 megas
R$ 120,43
R$ 130,00
R$ 250,43
Serviço de
Internet banda
com linha
telefônica
5 megas
R$ 79,90
(internet) +
44,90 (linha
telefônica
0,00
R$ 124,80
Percentual de acréscimo de diferença na assinatura mensal para
o valor cobrado sem aquisição de linha telefônica
50,73 %
Ainda no intuito de ratificar a prática da conduta apontada
inicialmente, foi efetuada ligação para o serviço de atendimento ao cliente no
número 0800 031 0001 (fls.30), sendo confirmado pelo atendente da prestadora a
diferença dos valores na aquisição do serviço de internet banda larga, quando
acrescido do linha de telefonia fixa (Oi fixo), o que demonstra a reiterada prática
abusiva, perpetrada pela demanda, contra inúmeros consumidores que têm
interesse no serviço de internet banda larga.
Verifica-se, portanto, um benefício desproporcional para o
cliente que optar pelo serviço de internet conjugado com a linha telefônica, em
total detrimento do usuário que quiser utilizar somente o serviço de internet,
diante da disparidade dos preços praticados, se levado em consideração o serviço
de internet em si mesmo, pois os valores apontados são diferentes para a mesma
capacidade, ou seja, 5 megas, tomados como referência.
2. DO DIREITO
2.1. DA LEGITIMIDADE ATIVA
A demanda ora levada a Juízo versa sobre interesses individuais
homogêneos, direitos para cuja defesa está o Órgão Ministerial legitimado na forma
do art. 81 c/c art. 82, I, ambos da Lei nº8.078/90.
“Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas
poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
(...)
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Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
(...)
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os
decorrentes de origem comum.
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I - o Ministério Público; (...)” - Destacou-se.
Ante a limitação imposta a esse órgão para a defesa de direitos
individuais disponíveis, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem
entendendo que a legitimidade do Ministério Público está condicionada à
relevância social da demanda que se pretende levar a Juízo.
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO
PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS, 81 E
82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA
(PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE,
SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO
PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO.
1. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública
ou coletiva, não apenas em defesa de direitos difusos ou coletivos de
consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos,
nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada
em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais
relevantes. Aplicação dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal, e
81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor.
2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias
conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal
cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150: "... é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer
limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela
utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Assim, a contrapartida
de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a
cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência
constitucional.
3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária,
nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão
de serviços públicos. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo
primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98, “a tarifa não será subordinada à
legislação específica anterior e somente nos casos expressamente
previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de
serviço público alternativo e gratuito para o usuário.”
4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido;
recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte,
parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos
em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e
provido.”
(STJ; Recurso Especial n° 417804; Processo: 200200180470/PR; Órgão
Julgador: PRIMEIRA TURMA; Data da decisão: 19/04/2005; Documento:
STJ000610016; Fonte DJ DATA 16/05/2005, página 230 RSTJ vol..:00191,
página 93)
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A apresentação dos fatos demonstrou a relevância social desta
demanda, cabendo destacar que se tratam de direitos de consumidores (que são
considerados valores de interesse social, conforme o art.1º da Lei nº 8.078/90), os
quais foram lesados em número razoável1, porque lhes foi oferecido serviços iguais
com valores visivelmente diferentes, que só deixam como escolha ao cliente a
aquisição do serviço que melhor interessa à empresa demandada, qual seja,
comercializar junto a um produto interessante ao cliente, que é o serviço de
internet banda larga, conjugado com a venda de um produto em vertente queda na
utilização, que é a telefonia fixa, com valores tais que induzem o cliente à
aquisição desse pacote de produtos, em afronta à legislação consumerista.
2.2. DA CONFIGURAÇÃO DA RELAÇÃO DE CONSUMO
No presente caso, a TELEMAR apresenta-se como fornecedora, na
medida em que a atividade desta pessoa jurídica de direito privado de oferecer
acesso à Internet banda larga no mercado de consumo, mediante remuneração, é
ato que configura a prestação de serviço, conforme previsto no art. 3º do Código de
Defesa do Consumidor (Lei nº8.078/90).
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista.” - Destacou-se.
Ademais, tendo em vista a vulnerabilidade do adquirente do serviço
de Internet banda larga (denominado Oi Velox), em relação à TELEMAR, quanto à
possibilidade de negociação, e que o objetivo da aquisição desse serviço é o de
1
Fato notório é o grande número de usuários do serviço de internet e a propaganda de tal serviço.
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proporcionar comunicação, educação, entretenimento, etc. àqueles que utilizam a
rede mundial de computadores (destinação final), não resta dúvidas sobre a
existência de relação de consumo, uma vez verificada com nitidez a figura do
consumidor, nos termos do art. 2° do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
2.3. DA VENDA CASADA, DA LIMITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA E DA VIOLAÇÃO DO
DIREITO À INFORMAÇÃO
A TELEMAR viola os princípios da livre concorrência e da defesa do
consumidor, constantes dos incisos IV e V do art. 170 da Constituição Federal.
Vejamos.
Quando a TELEMAR realiza a venda do serviço de internet banda
larga necessariamente agregada a uma linha de telefonia fixa, como noticiado na
representação que acompanha estes autos, sendo que quando comercializada de
forma isolada como ocorre pelo “Acesso BL”, esse valor é superestimado, com um
acréscimo de 50,73% (cinquenta virgula setenta e três por cento) em relação ao
valor cobrado quando o mesmo serviço é adquirido junto a uma linha telefônica
fixa, o produto OI fixo.
Ora, o cliente diante da possibilidade de ter o mesmo serviço por
valores diferentes, ou ainda, pagar somente pelo serviço de internet banda larga
quando pode ter pelo mesmo valor também uma linha telefônica, logicamente vai
optar pelo serviço agregado, além de que a informação de que é possível utilizar o
serviço de internet sem o uso da linha telefônica não é repassada de imediato para
o cliente, tão pouco trata-se de informação facilmente identificável, sendo
encontrado no site da operadora como uma das últimas informações disponíveis, na
modalidades dos planos. A falta de informação clara ao usuário, bem como a
prática de valores bem superiores àqueles cobrados quando vendidos isoladamente
configura venda casada, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme a
inteligência do art.39, inciso I, bem como a prática de cobrança abusiva, inserta no
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inciso V do mesmo artigo:
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento
de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites
quantitativos;
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; ” -Destacouse.
Ademais, é interessante lembrar que a realização da venda
casada também é uma prática repudiada na seara do Direito Econômico, haja vista
a tipificação dessa conduta como infração à ordem econômica, nos termos do
art.21, inciso XXIII, da Lei nº8.884/94.
“Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto
ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou
a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros;
IV - exercer de forma abusiva posição dominante
Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que
configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam
infração da ordem econômica;
(...)
XXIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à
utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à
utilização de outro ou à aquisição de um bem;” - Destacou-se.
A imposição da utilização dos serviços de uma linha telefônica como
condição para o uso do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) “ internet banda
larga” pela TELEMAR é situação que caracteriza uma infração à ordem econômica,
na medida em que limita a concorrência, através da venda casada, para prestação
dos serviços de internet, impedindo o consumidor de escolher se quer, ou não os
serviços de uma linha fixa de telefone, e não querendo essa última, pagar um
preço razoável apenas pelo serviço que deseja contratar.
Em outras palavras, apesar de eventualmente alguns consumidores
poderem estar satisfeitos com a prestação dos serviços de internet banda larga
juntamente com a disponibilidade da linha telefônica, foi imposta àqueles certa
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limitação na escolha desse serviço (violação do direito de escolha do consumidor),
visto que não pôde escolher de imediato pela prestação apenas do serviço de
internet, cuja opção somente lhe foi dada quando questionou a cobrança por um
serviço do qual não fazia uso, mas que necessariamente teve que mante-lo para
poder continuar pagando um valor equivalente, uma vez que a retirada da linha
telefônica, com o uso apenas do serviço de internet banda larga implicaria no
pagamento do mesmo valor, o que não lhe traria qualquer benefício, na verdade,
implicaria em um prejuízo direto. O cliente não pôde escolher em usar somente a
internet banda larga, tendo a correspondente redução da cobrança.
Resta claramente configurada também a ofensa à liberdade de
escolha e ao direito à informação pelo consumidor, como previsto no art. 6º,
incisos II e III, do Código de Defesa do Consumidor, verbis:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas
contratações;
III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e
serviços com especificação correta de quantidade, características,
composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem:” Destacou-se.
Note-se que a lesão aos consumidores está relacionada diretamente
com a diminuição dos custos de acesso à Internet banda larga. Como todos sabem,
o acesso à Internet pode muito contribuir para a formação dos indivíduos. Nosso
país abriga inúmeras pessoas que, por dificuldades financeiras, não dispõem desse
tão importante instrumento às suas mãos. Nesse diapasão, a postura ilegal da
TELEMAR ainda agrava essa situação, não devendo tal ser permitido, justificando a
imediata intervenção do Poder Judiciário para cessar a ilegalidade e, por
conseguinte efetivar, pelo menos no presente caso, os objetivos da Política
Nacional das Relações de Consumo, dispostos no art. 4° do Código de Defesa do
Consumidor:
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua
dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e
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harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:” Destacou-se.
2.4. DA INAPLICABILIDADE DO ART. 16 DA LEI 7.347/85 À PRESENTE AÇÃO
De acordo com a melhor doutrina, à eventual sentença de
procedência desta ação não pode ser aplicado o disposto no artigo 16 da Lei nº
7.347/85, com redação dada pela Lei nº 9.494/97, que limita o alcance da coisa
julgada aos “(...) limites da competência territorial do órgão prolator,”.
Isso porque o Código de Defesa do Consumidor, cujas disposições
relativas ao processo civil coletivo se aplicam a qualquer espécie de direitos
coletivos lato sensu, não prevê tal limitação, conforme Nelsón Nery Junior e Rosa
Maria de Andrade Nery2:
“1. Incidência da norma. O CDC 103 aplica-se a todas as ações coletivas
que versem sobre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos,
ainda que ajuizadas com base na LACP. Essa incidência se dá por força da
LACP 21. O regime da coisa julgada da LACP 16, com a redação dada pela L
9494/97, não mais se aplica a nenhuma ação coletiva. Não se aplica por
que tem abrangência restrita, sendo que o sistema do CDC 103 é mais
completo e atende às necessidades das sentenças proferidas nas ações
coletivas. A LACP 16 também não pode ser aplicada a nenhuma ação
coletiva por ser inconstitucional, já que ofende os princípios de direito
constitucional do direito de ação (CF 5 º XXXV), da razoabilidade e da
proporcionalidade. Qualquer modificação na LACP 16 ou no CDC 103 para
restringir os limites subjetivos da coisa julgada a território, o que per se é
um absurdo jurídico ímpar, abstraindo-se de sua constitucionalidade, para
que pudesse ter eficácia, deveria ter sido feita não apenas na LACP 16,
mas também no CDC 103. Como isso não ocorreu a L 9494/97 não produziu
nenhum efeito. O juiz não poderá restringir os limites subjetivos da coisa
julgada como preconizado pela LACP 16: deve aplicar-se o CDC 103,
ignorando aquela norma constitucional.
2. Regime da coisa julgada nos processos coletivos. Com o advento do
2
Novo Código Civil anotado e legislação extravagante anotados – 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 986 e p. 987.
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CDC 103, em 1990, que regulou completamente o instituto da coisa
julgada no processo coletivo (direitos difusos, coletivos e individuais
Homogêneos), o sistema legal que rege o instituto da coisa julgada no
processo coletivo passou a ser o do CDC 103. Pela superveniência do CDC,
houve revogação tácita da LACP 16 (de 1985) pela Lei posterior (CDC, de
1990), conforme dispõe a LICC 2º §1º . Assim quando editada a L9494/97,
não mais vigorava a LACP 16, de modo que ele não queria ter alterado o
que já não existia. Para que a "nova redação" da LACP 16 pudesse ter
operatividade (existência, validade e eficácia formal e, por conseqüente,
material), deveria a L 9494/97 Ter incluído na LACP o art. 16, já que não
se admite no direito brasileiro, a repristinação de lei (LICC 2 ª § 3).
Portanto, também, por esse argumento não mais existe o revogado
sistema da coisa julgada que vinha previsto na LACP 16. O único
dispositivo legal que se encontra em vigor sobre o assunto é, hoje, o CDC
103.”
No mesmo sentido, Hugo Nigro Mazzilli3:
“Como o sistema do CDC sobre coisa julgada é muito mais complexo do
que o da LACP, não foi alterado pela Lei n. 9494/97 e ainda alcança
inteiramente toda e qualquer defesa de interesse difuso, coletivo e
individuais homogêneos, passa a reger a coisa julgada em todos os
processos coletivos, não só aqueles atinentes à defesa do consumidor,
como, de maneira integrada, aqueles atinentes à defesa de quaisquer
outros interesses transindividuais.
Registra-se, enfim, que a alteração trazida pelo art. 2 º da Lei n. 9494/97
causou ainda uma grave incoerência técnica, pois, não raro, a mesma
matéria pode ser objeto de ação popular e ação civil pública, e, na ação
popular não existe a mesma canhestra restrição que quis impor no tocante
à eficácia da sentença proferida em ação civil pública (produção de feitos
apenas nos limites da competência territorial do juiz prolator)... Assim,
se a alteração trazida ao art.16 da LACP não fosse inócua, por que
despicienda, ainda levaria a um paradoxo. Suponhamos que, numa ação
civil pública, destinada a defender o meio ambiente, se chegasse a obter
uma sentença de procedência que seria imutável somente "nos limites da
competência territorial do juiz prolator", enquanto numa ação popular,
com a mesma causa de pedir e pedido, se poderia chegar a uma sentença
3
Mazzilli, Hugo Nigro – A defesa dos interesses difusos em juízo : meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses – 17 ed. rev., ampl. e atual. – São
Paulo : Saraiva, 2004, p. 477 e 478.
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condenatória imutável em todo o país.”
2.5. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A competência da Justiça Federal é indiscutível em razão do
interesse discutido na presente ação, a teor do disposto no inciso I, do art. 109, da
Constituição Federal:
“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e
julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa
pública
federal
forem
interessadas
na
condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes,
exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as
sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.
Esta demanda tem por objeto adequar, reparar e inibir danos a
consumidores, relacionados, direta ou indiretamente, à prestação de serviço de
internet banda larga, e que o Serviço de Comunicação Multimídia é um serviço fixo
de telecomunicações de interesse coletivo , cuja competência para exploração
pertence à União, nos termos do artigo 21 da Constituição Federal. Aliás, é
competência privativa da União legislar sobre o tema (artigo 22):
“Art. 21. Compete à União: (...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão
ou
permissão,
os
serviços
de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá
sobre a organização dos serviços, a criação de um
órgão regulador e outros aspectos institucionais;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de
15/08/95:)
Art. 22. Compete privativamente à União legislar
sobre: (...)
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13
IV - águas, energia, informática, telecomunicações e
radiodifusão;”
Além disso, incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços
públicos (artigo 175 da Constituição Federal de 1988). Ora, sendo o serviço de
telecomunicações, no qual se insere o serviço de internet banda larga, de
exploração privativa da União, resta clara a competência da Justiça Federal para
apuração dos fatos.
Ressalta-se, ainda, que a função de regulação e fiscalização do
serviço
de
telecomunicações,
seja
de
forma
direta
ou
indireta,
impõe
responsabilidade à União quanto à qualidade do serviço oferecido.
Outrossim, criada pela Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997,
sob a condição de autarquia em regime especial, a ANATEL tem a função de órgão
regulador das telecomunicações, cabendo-lhe a fiscalização da prestação do
serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções. Assim, a
circunstância de ser também a autarquia uma das interessadas na prestação
adequada do serviço de internet banda larga, impõe-se a competência da Justiça
Federal.
Dessa forma, considerando a natureza do serviço público a ser
apreciado na ação em tela, ex vi do artigo 109, inciso I, da Constituição da
República de 1988, resta evidente a competência da Justiça Federal para
julgamento do feito.
Além disso, o Ministério Público Federal, independentemente
da conformação orgânica que a Constituição da República lhe dê, é pertencente à
estrutura da pessoa jurídica União, da mesma forma, p. ex., que a Câmara dos
Deputados e o Tribunal de Contas da União, levando à conclusão de que a mera
circunstância de ser parte no feito atrai, de per si, a competência da Justiça
Federal para o julgamento da demanda, nos termos do artigo 109, inciso I, da CF.
O STJ tem entendimento pacífico no sentido de que, em se
tratando de ação civil pública, sendo o Ministério Público Federal autor da
demanda, é competente a Justiça Federal para julgamento do pedido:
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14
CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E
JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS. EXPLORAÇÃO DE
BINGO. CONTINÊNCIA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DA
JUSTIÇA FEDERAL.
[...]
4. Em ação proposta pelo Ministério Público Federal, órgão
da
União,
somente
a
Justiça
Federal
está
constitucionalmente habilitada a proferir sentença que
vincule tal órgão, ainda que seja sentença negando a sua
legitimação ativa. [...]
5. Conflito conhecido e declarada a competência do Juízo
Federal.(CC 40534/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1ª
Turma, DJ de 17.5.2004, p. 100)
RECURSO
ESPECIAL.
INTERVENÇÃO
DO
ANTV.
CADE
AÇÃO
COMO
CIVIL
PÚBLICA.
AMICUS
CURIAE.
INTERVENÇÃO DA UNIÃO COMO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
[...]
5. Por derradeiro, atuando o Ministério Público Federal no
pólo ativo da Ação Civil Pública, inequívoca é a competência
da Justiça Federal, consoante o entendimento deste Eg. STJ
[...]
(REsp n. 737073/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma,
DJ de 13.2.2006, p. 700)
CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO
DE
IMPROBIDADE
MINISTÉRIO
ADMINISTRATIVA
PÚBLICO
ESTADUAL
–
AJUIZADA
PELO
CONVÊNIO
ENTRE
MUNICÍPIO E ENTE FEDERAL – UTILIZAÇÃO IRREGULAR DE
RECURSOS PÚBLICOS –
AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL
PÚBLICA IDÊNTICA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL –
CONVÊNIO
RELATIVO
AO
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PROGRAMA
"SAMU-192"
15
–
ATRIBUIÇÃO DO TCU DE FISCALIZAR CORRETA APLICAÇÃO DO
REPASSE – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Nos termos do inciso I, do art. 109, da CF/88, a
competência
cível da Justiça
Federal define-se pela
natureza das pessoas envolvidas no processo – rationae
personae –, sendo desnecessário perquirir a natureza da
causa
(análise
do
pedido
ou
causa
de
pedir),
excepcionando-se apenas as causas de falência, de acidente
do trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitoral e do Trabalho.
2. O mero ajuizamento da ação pelo Ministério Público
Federal, por entender estar configurado ato de improbidade
administrativa, fixa a competência na Justiça Federal, nos
termos da norma constitucional citada.
3. Ainda que não se entenda como exclusivo o critério
subjetivo, a Súmula 208/STJ afirma que a natureza federal
do órgão fiscalizador fixa a competência para o feito na
Justiça Federal.
4. Manutenção da decisão que conheceu do conflito de
competência para declarar competente o Juízo Federal da
5ª Vara de Ribeirão Preto - SJ/SP,
suscitado. Agravo
regimental improvido. (AgRg no AgRg no CC 104375/SP, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, 1ª Seção, DJe de 4.9.2009)
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE
CONSUMIDORES. EXCLUSÃO DA ANATEL DA LIDE. AUSÊNCIA
DE INTERESSE FEDERAL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
1. Hipótese em que o Ministério Público Federal propôs Ação
Civil Pública com o fito de assegurar indenização aos
assinantes do serviço de telefonia do Estado do Acre em
razão de irregular cobrança do custo de entrega de listas
telefônicas relativas a 1989/1990.
2. O Tribunal de origem excluiu a Anatel da lide, porém
manteve a competência da Justiça Federal.
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16
3.
No
Recurso
Especial,
a
recorrente
sustenta
a
ilegitimidade do Parquet Federal, ante a exclusão da Anatel
do pólo passivo.
4.
Por se tratar de órgão da União, o ajuizamento da
ação pelo Ministério Público Federal é suficiente para
determinar a competência da Justiça Federal (art. 109, I, da
Constituição),
verificação,
o
que
pelo
juiz,
não
da
afasta
a
necessidade
legitimidade
ad
Precedentes do STJ. […] (REsp 1060759/AC,
de
causam.
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN, 2ª Turma, DJe de 31.8.2009)
Nessa senda, sendo o tema tratado na presente ação de
interesse direto da União e da ANATEL, além de ser autor o Ministério Público
Federal, resta luzidia a competência da Justiça Federal para a apreciação desta
ação civil pública.
2.6. DA LIMINAR ANTECIPATÓRIA DE TUTELA
O art. 12, caput, da Lei 7.347/85, bem como o art. 273 do CPC e o
art. 84 da Lei 8.078/90 autorizam a concessão de mandado liminar em ação civil
pública.
A universalização da tutela antecipada, com a introdução das
normas advindas da Lei 8.852/94 fez com que, segundo Zavascki, “as medidas
antecipatórias, até então previstas apenas para determinados procedimentos
especiais, passaram a constituir providências alcançáveis, generalizadamente, em
qualquer processo” (In
“Antecipação de Tutela”, Saraiva, p. 70). Daí sua total
pertinência na ação civil pública.
A verossimilhança das alegações do MPF encontra guarida na
Constituição Federal, na Lei Geral de Telecomunicações e no Código de Defesa do
Consumidor, cabalmente violados, conforme se deduziu na petição inicial, a cujas
razões o Ministério Público se reporta.
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Os argumentos expostos como causas de pedir demonstram,
suficientemente, a ofensa aos direitos dos consumidores em face da conduta da
TELEMAR, especialmente, no que tange à venda casada do serviço de internet
banda larga (art. 39, I, do CDC), conjugada com a violação dos princípios da
transparência, harmonia, liberdade de escolha e direito de informação nas relações
de consumo (art. 4º, caput e art. 6°, II e III, do CDC). Tal conduta, embora tenha
sido eventualmente reprimida pela Anatel, continua em plena atividade. A prática
descrita nesta petição é claramente abusiva e, portanto, incompatível com a
eqüidade e boa-fé.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por
sua vez é bastante evidente.
Verifica-se o relevante fundamento da demanda, na medida em que
se busca a tutela jurisdicional para que a TELEMAR possibilite a contratação do
serviço de internet banda larga (OI Velox) de forma separada do telefone fixo (Oi
fixo) com valores proporcionais à efetiva prestação do serviço, com valores
compatíveis àqueles prestados com o serviço agregado por aqueles consumidores
que desejarem tão somente o acesso à Internet banda larga; bem como, seja
obrigada a informar tal possibilidade àqueles interessados em contratar o serviço
de internet banda larga.
Ademais, a ANATEL deve ser compelida a exigir que a TELEMAR
possibilite ao usuário à contratação apenas do serviço de internet banda larga, caso
deseje, com valores proporcionais àqueles adquiridos junto ao serviço de telefonia
fixa, se for do interesse do consumidor.
Para
que
este
provimento
jurisdicional
tenha
utilidade
e
efetividade, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, necessária a
concessão de liminar para que a TELEMAR seja compelida a cessar a abusividade
explanada e, para que, o consumidor não fique onerado abusivamente com os
encargos conjuntos de assinatura mensal de internet banda larga (OI Velox) e de
assinatura de linha de telefônica.
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18
A situação de ilicitude apontada nesta petição inicial deve ser
contida de imediato, para que não se ampliem ou se tornem irreversíveis os danos
causados à coletividade dos consumidores do serviço de internet banda larga (Oi
Velox) e àqueles que pretendem contratar esse serviço, tudo para possibilitar que o
acesso à Internet se realize de maneira a não prejudicar o consumidor, de forma
lícita, clara, sem cobrança abusivas de valores que induzam o cliente a adquirir um
produto que não utiliza somente para obter a redução do seu valor de assinatura
mensal.
3. – DA RESPONSABILIDADE DA ANATEL
A Lei nº 9.472/97 dispõe sobre o órgão regulador dos serviços
relacionados à telecomunicações nos termos a seguir expostos:
“Art.
8°
Fica
criada
Telecomunicações,
a
Agência
entidade
Nacional
de
integrante
da
Administração Pública Federal indireta, submetida a
regime autárquico especial e vinculada ao Ministério
das Comunicações, com a função de órgão regulador
das telecomunicações, com sede no Distrito Federal,
podendo estabelecer unidades regionais.”
Dentre as atribuições conferidas pela Lei 9472/97 à ANATEL,
cabe destacar as seguintes:
“ Art. 19. À Agência compete adotar as medidas
necessárias para o atendimento do interesse
público
e
para
o
telecomunicações
independência,
desenvolvimento
brasileiras,
atuando
imparcialidade,
das
com
legalidade,
impessoalidade e publicidade, e especialmente:
VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e
fiscalizar a prestação do serviço no regime
público,
aplicando
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sanções
e
realizando
19
intervenções;
X - expedir normas sobre prestação de serviços de
telecomunicações no regime privado;
XI
-
expedir
prestação
e
de
extinguir
serviço
autorização
no
regime
para
privado,
fiscalizando e aplicando sanções;
XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos
pelas
prestadoras
de
serviços
de
telecomunicações quanto aos equipamentos que
utilizarem;
XIV - expedir normas e padrões que assegurem a
compatibilidade,
interconexão
a
operação
entre
as
integrada
redes,
e
a
abrangendo
inclusive os equipamentos terminais;
XVIII
-
reprimir
infrações
dos
direitos
dos
usuários;” Grifos nossos
Por sua vez, a Lei 8.987/95, que regulamenta o regime de
concessões e permissões de serviços público, dispõe que:
“Art. 29. Incumbe ao poder concedente:
II
-
aplicar
as
penalidades
regulamentares
e
contratuais;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber,
apurar e solucionar queixas e reclamações dos
usuários, que serão cientificados, em até trinta dias,
das providências tomadas”.
Ora, a concessão de serviço público é um instituto oriundo da
premente necessidade de satisfazer da melhor maneira possível o interesse
público, disponibilizando ao concedente todos os mecanismos necessários para
adequá-la a esse propósito.
As empresas prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia
-SCM, “internet banda larga” não vêm atendendo satisfatoriamente às obrigações
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20
assumidas, dando ensejo à aplicação das penalidades cabíveis pela ANATEL, que
deve buscar medidas concretas para alterar a situação atual de má qualidade na
prestação dos serviços de telecomunicações.
Entretanto, no caso em exame, a ANATEL não vem realizando
ainda de maneira eficaz e satisfatória as suas funções de fiscalizar e autuar as
prestadoras pelas irregularidades então narradas, uma vez que, não obstante a
abertura de procedimento administrativo, com possibilidade de aplicação de multa
no âmbito da própria Agência Reguladora, continua sendo prática da demandada a
comercialização do serviço de internet banda larga agregada à aquisição da linha
de telefone fixo, pois os valores praticados para o serviço, isoladamente, com
acréscimo da ordem de 50,73%, inviabilizam a comercialização somente do serviço
de internet, no denominado “Acesso BL”.
Verifica-se uma atuação tímida por parte da ANATEL, não sendo
capaz de coibir as irregularidades apontadas na representação, constatada pela
própria Agência reguladora, e confirmada por esta Procuradoria, consoante
declaração acostada aos autos.
A referida agência reguladora deve exercer não só sua
atribuição para sancionar as prestadoras do serviço internet banda larga pela venda
casada de serviços, como também atuar no sentido de obrigá-las a implementar
valores compatíveis com os serviços praticados, uma vez que determinações, como
a efetuada à TELEMAR NORTE LESTE, parecem inócuas diante da lucratividade da
empresa, na comercialização de um serviço que em regra, não chega a ser utilizado
pelo consumidor.
Justifica-se, assim, a inclusão da ANATEL no polo passivo da
presente demanda, para obrigar a agência reguladora a exercer com plenitude seu
poder de polícia dentro do Estado, intensificando a fiscalização na comercialização
do serviços de internet banda larga no Estado do Pará.
4 – DOS PEDIDOS:
Ante todo o exposto, com base na Lei nº 7.347/85 e Lei nº
8.078/90, bem como nos demais dispositivos constitucionais e legais aplicáveis,
requer o Ministério Público Federal a total procedência dos seguintes pedidos:
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21
a) a concessão de MEDIDA LIMINAR (art. 12, § 2º da Lei 7.347/85) –
sob cominação de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (mil reais)
em caso se descumprimento – para determinar:
a.1) à TELEMAR, a obrigação de:
a.1.1) não exigir, condicionar ou impor a contratação do
Serviço de Comunicação Multimídia -SCM (internet banda
larga) a aquisição do serviço de telefonia fixa (Oi fixo);
a.1.2)
abster-se
de
comercializar
o
Serviço
de
Comunicação Multimídia -SCM, “internet banda larga”
com valores distintos ou superiores àqueles praticados
quando
da
contratação
em
conjunto
ao
Serviço
Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em
geral (telefone fixo);
a.2) à ANATEL, a obrigação de intensificando a fiscalização na
comercialização do serviços de internet banda larga no Estado
do Pará, em especial quanto à vedação da venda casada de
produtos e serviços
a.3) a publicação em edital no órgão oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes,
na forma do art. 94 da Lei 8.078/90, e para fins do art. 103,
§2° da Lei 8.078/90.
b) a citação das requeridas, no respectivo endereço indicado na
inicial;
c) ao final do processo, que o pedido seja julgado totalmente
procedente, para condenar as demandas:
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22
c.1) às obrigações já descritas em sede de antecipação de
tutela;
c.2) em relação à TELEMAR, ao ressarcimento em dobro, dos
valores cobrados nas assinaturas de telefonia fixa agregados
ao Serviço de Comunicação Multimídia -SCM, “internet banda
larga”, nos últimos cinco anos;
d) a condenação da TELEMAR ao pagamento das custas processuais
e demais despesas processuais;
e) a condenação da TELEMAR ao patrocínio da publicação do inteiro
teor da sentença em jornais de grande circulação nas regiões em
que opera.
f) que seja conferida abrangência erga omnes às decisões exaradas
no presente processo, abrangendo os consumidores do serviço Oi
Velox em todo o território nacional;
Pelo Princípio da Eventualidade, protesta pela produção de todas as
provas admitidas em Direito, principalmente prova documental, depoimentos dos
representantes
legais
das
requeridas, sob pena de
confissão,
oitiva de
testemunhas, realizações de perícias e inspeções judiciais. À derradeira, pugna-se
pelo benefício previsto no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor,
no que tange à inversão do ônus da prova, em favor da coletividade de
consumidores substituída pelo Requerente.
Atribui-se à causa, para efeitos meramente fiscais, o valor
estimado de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
Belém (PA), 24 de agosto de 2012.
BRUNO ARAÚJO SOARES VALENTE
Procurador da República
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