Dissolução da União Estável e seus Efeitos Patrimoniais

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS
PATRIMONIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA
FERNANDA GRESS
Itajaí, junho de 2010
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL E SEUS EFEITOS
PATRIMONIAIS NO DIREITO DE FAMÍLIA
FERNANDA GRESS
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professora Dra. Cláudia Regina Altroff Figueiredo
Itajaí, junho de 2010
AGRADECIMENTO
A minha irmã, Katia Gress por estar sempre me
incentivando e acreditando na minha força de
vontade.
Aos amigos que de forma e de outra estiveram no
meu lado nesta busca pelo conhecimento e
aprimoramento.
Aos mestres que com paciência lecionaram
durante todos esses anos de academia,
fornecendo contribuições a formação acadêmica.
DEDICATÓRIA
A Deus, que sempre esteve presente em todos os
momentos da minha vida e por ter concedido a
possibilidade de estar realizando um sonho;
Ao meu pai Guido Fuchs, que colaborou para com
a minha formação. A minha mãe Nilse Gress, por
ter me apoiado em todos os momentos da minha
vida, incentivando e fornecendo todos os recursos
possíveis para que um sonho se tornasse
realidade.
A meu noivo Rafael Martins Carrara, por todo o
seu companheirismo, paciência, motivação, e
incentivo que tem me dado em todos os
momentos. Contribuindo para que cada vez mais
me aprimorasse, sempre com muito amor e
carinho.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a
Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, junho de 2010
Fernanda Gress
Graduanda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Fernanda Gress, sob o título
Dissolução da União Estável e os seus efeitos patrimoniais no direito de família,
foi submetida em 10 de junho de 2010 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Dra. Cláudia Regina Altroff Figueiredo Presidente da
Banca e Dra. Maria Fernanda Girardi examinadora, e aprovada com a nota 10
(Dez).
Itajaí, junho de 2010
Professora Dra. Cláudia Regina Altroff Figueiredo
Orientadora e Presidente da Banca
Professor MSc. Antonio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Casamento
Para Silvio Rodrigues1: “[...] é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de
regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem
mútua assistência”.
Concubinato
Para Carlos Roberto Gonçalves2: “[...] relacionamento amoroso envolvendo
pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade, também conhecido como
adulterino”.
Direito de família
Conforme Maria Berenice Dias3: “[...] mais do que uma definição, acaba sendo
feita a enumeração dos vários institutos que regulam não só as relações entre
pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja, a relação das
pessoas ligadas por um vínculo de consangüinidade, afinidade ao afetividade”.
Entidade familiar
Para Roberto Senise Lisboa4. “[...] é todo grupo de pessoas que constitui uma
família”.
Família
1
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p.20.
2
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008. p. 15.
3
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 33.
4
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões. 3 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 5. p. 44.
Para Silvio Rodrigues5: “[...] formada por todas aquelas pessoas ligadas por
vínculo de sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco
ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da família todos os
parentes consangüíneos. Numa acepção um pouco mais limitada, poder-se-ia
compreender a família como abrangendo os consangüíneos em linha reta e os
colaterais sucessíveis, isto é, os colaterais até o quarto grau. Num sentido mais
restrito, constitui família o conjunto de pessoas compreendido pelos pais e sua
prole”.
União estável
Conforme Sílvio Rodrigues6. “[...] é a união do homem e da mulher, fora do
matrimonio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim de
satisfação sexual, assistência mutua e dos filhos comuns e que implica uma
presumida fidelidade recíproca entre a mulher e o homem”.
Efeitos patrimoniais
Para Maria Berenice Dias7: “Ainda que a união estável não se confunda com o
casamento, gera um quase casamento na identificação de seus efeitos”.
5
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 04-05.
6
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 259.
7
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 154.
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................... 10
INTRODUÇÃO ................................................................................. 11
CAPÍTULO 1 .................................................................................... 14
DIREITO DE FAMÍLIA ...................................................................... 14
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS DA FAMÍLIA ............................................................ 14
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................................ 18
1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA ........................................................ 21
1.3.1 Princípio jurídico da afetividade ............................................................... 22
1.3.2 Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana............................ 23
1.3.3 Princípio da solidariedade familiar ........................................................... 24
1.3.4 Princípio da igualdade entre os cônjuges ............................................... 25
1.3.5 Princípio da igualdade dos filhos ............................................................. 26
1.3.6 Princípio do pluralismo familiar ................................................................ 27
1.3.7 Princípio da liberdade às relações de família .......................................... 28
1.4 NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA ...................................... 29
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36
SOCIEDADES CONJUGAIS NO DIREITO BRASILEIRO ................ 36
2.1 CASAMENTO ................................................................................................. 36
2.2 CONCEITO DE CASAMENTO ....................................................................... 40
2.3 NATUREZA JURÍDICA................................................................................... 42
2.4 REGIME DE BENS ......................................................................................... 45
2.4.1 Do regime da comunhão parcial ............................................................... 46
2.4.2 Do regime da comunhão universal ........................................................... 49
2.4.3 Do regime da participação final nos aquestos ........................................ 51
2.4.4 Do regime de separação de bens ............................................................. 52
2.5 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL .............. 54
2.6 CONCUBINATO E NATUREZA JURÍDICA ................................................... 57
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 62
DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO DE FAMÍLIA ............................ 62
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............................................................................... 62
3.2 CONCEITO DA UNIÃO ESTÁVEL E COMPANHEIRO.................................. 66
3.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988...... 69
3.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002 – LEI 10.406 ........................................................... 73
3.5 REGIMES DE BENS E CONTRATO DE CONVIVÊNCIA .............................. 75
3.6 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO............................... 81
3.7 AÇÃO DE RECONHECIMENTO .................................................................... 83
3.8 EFEITOS DA DISSOLUÇÃO .......................................................................... 86
CONSIDERAÇÕES FINAIS .............................................................. 92
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 95
ANEXOS........................................................................................... 97
RESUMO
A monografia, aborda acerca da união estável, tema este muito em voga, que se
caracteriza pela união entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de
família. Primeiramente estuda a evolução das famílias, sua conceituação,
princípios e paradigmas, em seguida trata do casamento, conceituação, natureza
jurídica e regime de bens. Contudo, é no segundo capítulo que se inicia o estudo
acerca do concubinato, e através desse, chega-se ao terceiro capítulo, o qual nos
traz a evolução histórica da união estável, seu conceito. A partir de então de
forma mais profunda observou-se que há uma evolução no ordenamento jurídico,
estudo que se deu através de leituras nas leis citadas no decorrer da monografia.
Por último cabe salientar que a partir de então pode-se observar que quando não
há contrato de convivência realizado pelos companheiros, se vale do regime de
comunhão parcial de bens. Contudo também foi abordado a conversão da união
estável em casamento, ação de reconhecimento e efeitos da dissolução. Cabe
ressaltar que o método utilizado foi o indutivo, como base lógica e o cartesiano na
fase do tratamento dos dados colhidos.
Palavras-chave: Casamento. Concubinato. Entidade familiar. Família. União
Estável.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo dos
conhecimentos sobre a União Estável e seus efeitos decorrentes da dissolução no
direito de família.
Tem como objetivo analisar e identificar os efeitos
patrimoniais da união estável, ou seja, ampliar meus conhecimentos na área de
direito civil focando no direito de família, e produzir a Monografia para obtenção
do Título de Bacharel em Direito - Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.
Como objetivos específicos de estudar a família desde a sua
evolução até sua conceituação e atuais formas; o que vem a ser união estável,
seus requisitos, dissolução e efeitos patrimoniais.
A escolha do tema deve-se pelo motivo da necessidade de
uma compreensão mais especifica da União Estável, bem como, seus efeitos
patrimoniais.
Contudo cabe ressaltar que a união estável, se caracteriza
pela união entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
A presente monografia está composta de três capítulos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da evolução
histórica da família, sua conceituação, princípios do direito de família e os novos
paradigmas do direito de família.
No Capítulo 2, tratando do casamento, sua conceituação,
natureza jurídica, regimes de bens. Também nesse capítulo será abordado acerca
do concubinato e natureza jurídica, assunto o qual da ênfase ao terceiro capítulo.
No Capítulo 3, tratar-se-á de evidenciar a união estável, sua
evolução histórica, sua conceituação, bem como o regime de bens, contrato de
12
união
estável,
conversão
da
união
estável
em
casamento,
ação
de
reconhecimento e efeitos da dissolução.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a dissolução da união estável e seus efeitos patrimoniais.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Primeiro problema: O que vem a ser União Estável?
Hipótese: A União Estável é uma entidade familiar, tendo
como elo o homem e a mulher, em convivência pública e continua imbuídos de
constituir uma entidade familiar.
Segundo problema: A União Estável é reconhecida como
entidade familiar?
Hipótese: é reconhecida como entidade familiar a união
estável entre homem e mulher.
Terceiro problema: Qual a finalidade do reconhecimento da
União Estável?
Hipótese: O reconhecimento da União Estável se dá pela
necessidade do reconhecimento do vínculo entre o homem e a mulher, para a
posterior dissolução.
Quatro
problema:
Quais
os
efeitos
patrimoniais
da
dissolução da União Estável?
Hipótese: Observa-se que na União Estável, salvo se houver
um contrato entre os companheiros estabelecendo regime diverso da comunhão
parcial de bens, aplica-se o regime legal.
13
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DIREITO DE FAMÍLIA.
O primeiro capítulo da presente monografia é dedicado ao
direito de família. Seu objetivo é trazer uma contextualização histórica da família,
discorrer sobre os princípios de direito de família, fazer ainda uma abordagem
panorâmica sobre os novos paradigmas do direito de família.
1.1 NOÇÕES HISTÓRICAS DA FAMÍLIA
Inicialmente, cuida-se de fazer uma abordagem sobre as
noções históricas da família, assim, pode-se observar que a família brasileira,
como hoje é conceituada, sofreu influências da família romana, da família
canônica e da família germânica8.
Compreende Sebastião José Roque9 sobre a sociedade
familiar:
Em princípio a sociedade familiar é uma sociedade binária,
constituída de marido e mulher. Depois se alarga com o
surgimento dos filhos. Sob outros prismas, a família alarga-se
ainda mais: ao se casarem, os filhos não rompem o vínculo
familiar com seus pais e estes continuam fazendo parte da família;
os irmãos não se desgarram, também, e, por seu turno, casam-se
e trazem os filhos para o seio familiar.
Desta forma o doutrinador concluiu que “a família é uma
sociedade natural, formada por pessoas físicas, unidas por laços de sangue ou de
afinidade. Os laços de sangue resultam da descendência, ou seja, de pai para
8
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 09.
9
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. São Paulo: Ícone, 1994. p. 15.
15
filho”. Já a afinidade se dá com as pessoas estranhas, ou seja, aquelas que
agregam à sociedade familiar pelo casamento, como os cônjuges10.
Em relação ao casamento, a noiva, ou seja, a nova “mater
famílias” assumia a posição de esposa e o domicilio do marido. Devia-lhe
obediência e fidelidade11.
A família romana antiga era definida como conjunto de
pessoas que estavam sob a patria potestas do ascendente comum vivo. O
conceito de família independia assim da consangüinidade. O pater famílias
exercia a sua autoridade sobre todos os seus descendentes não emancipados,
sobre a sua esposa e sobre as mulheres casadas com manus com os seus
descendentes12.
Orlando Gomes13 diz ainda que no direito romano antigo,
“dividiam-se as pessoas quanto ao estado na família – status familiae – em sui
júris e alieni júris. Na primeira categoria situavam-se o pater famílias, na segunda,
as pessoas submetidas ao seu poder”. Ou seja, “o poder do pater exercido sobre
a mulher, os filhos e os escravos é quase absoluto” 14.
Porém, o direito de família era muito complexo, prevendo
vários tipos de famílias. Em sentido técnico e restrito, a família era o complexo de
pessoas livres, que se encontravam momentaneamente sob o poder do mesmo
pater. Era preponderante o poder e a posição do pai, chefe da comunidade
doméstica15.
Carlos Roberto Gonçalves16 complementa dizendo que “o
ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político,
10
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p.15.
11
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p.18.
12
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.09.
13
GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.39.
14
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. 5. ed. São Paulo: atlas, 2005. v. 5. p. 20.
15
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p.17.
16
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.15.
16
sacerdote e juiz. Comandava e oficializava o culto dos deuses domésticos e
distribuía a justiça”.
É relevante destacar que se caso o pater famílias morresse,
o pátrio poder não passava para a mãe nem as filhas, uma vez que o pátrio poder
era vedado às mulheres. Assim o filho mais velho passava a ser o “pater famílias”
e adquiria o pátrio poder sobre seus filhos17.
Arnoldo Wald18 esclarece:
A família era então simultaneamente, uma unidade econômica,
religiosa, política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio
só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa
fase mais evoluída do direito romano, surgiam patrimônios
individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que
estavam sob autoridade do pater.
Também pode-se dizer que “a família era uma unidade
religiosa, pois tinha uma religião própria, a religião doméstica dos antepassados
falecidos”
19
.Os membros da família antiga eram unidos por vínculo mais
poderoso que o nascimento: a religião doméstica, e o culto dos antepassados.
Esse culto era dirigido pelo pater20.
Sílvio de Salvo Venosa21 demonstra a importância da
família:
[...] a família era um grupo de pessoas sob o mesmo lar, que
invocava os mesmos antepassados. Por essa razão, havia
necessidade de que nunca desaparecesse, sob pena de não mais
serem cultuados os antepassados, que cairiam em desgraça. Por
isso, era sempre necessário que um descendente homem
continuasse o culto familiar. Daí a importância da adoção no velho
direito, como a forma de perpetuar o culto, na impossibilidade de
assim fazer o filho de sangue.
17
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p.17.
18
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 09
19
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.09.
20
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 20.
21
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 20.
17
No entanto, cabe frisar ainda que “o pater famílias
administrava a justiça dentro dos limites da casa e, na primeira fase do direito
romano antigo, a família era uma unidade política, constituindo-se o Senado pela
reunião dos chefes de famílias” 22.
Neste sentido Guilherme Calmon Nogueira da Gama23
destaca:
Pode-se dizer, portanto que nos primórdios das civilizações, a
família era uma instituição que tinha, essencialmente, bases
políticas e religiosas, e na qual refulgia a auctoritas do chefe da
família, que a esta representava como um todo integrante da
sociedade.
Existia em Roma duas espécies de parentesco: a agnação e
a cognação. A agnação24 vincula as pessoas que estavam sujeitas ao mesmo
pater, mesmo quando não fossem consangüíneos. E a cognação25 era o
parentesco
pelo
sangue
que
existia
entre
pessoas
que
não
deviam
necessariamente ser agnados uma da outra.
A evolução da família romana antiga foi no sentido de se
restringir progressivamente a autoridade do pater, dando maior autonomia à
mulher e aos filhos26. “Na época do Império, a mulher passa a gozar de
autonomia, participando da vida social e política” 27.
Com isso, “o casamento com manus que se realizava
mediante solenidades especiais, como a confarreatio, a coempitio e o usus, foi
sendo substituído pelo casamento sem manus” 28.
22
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.10.
23
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de família. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p.27.
24
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.10.
25
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 10.
26
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.15.
27
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de família. p.26.
28
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.10.
18
Em relação a emancipação do filho, que por outros
momentos era considerada como sendo uma pena, passou a ser um favor,
conservando o emancipado os seus direitos sucessórios29.
A família germânica era do “tipo paternal”, ou seja, o pátrio
poder é o poder do pai e não o poder do chefe de família, sendo que a esposa era
reservada uma posição moralmente elevada30.
Pode-se verificar que a evolução da família vem sendo
desde a época do Direito Romano antigo, frente a uma série de influências. Cabe
frisar que muitas das modificações estão em andamento, basta lembrar as
discussões que vem sendo travadas mundialmente, particularmente no Brasil,
quanto a família e as repercussões jurídicas daí decorrentes31.
1.2 CONCEITO DE FAMÍLIA
No próprio direito romano antigo a família era empregada
em várias acepções, aplicando-se às coisas e às pessoas. Ora significava o
conjunto de pessoas sujeitas ao poder do pater famílias, ora o grupo dos parentes
unidos pelo vínculo da cognação, ora patrimônio ou a herança32.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama33 acredita que todos
os estudiosos, no entanto, são uníssomos em considerar a família como célula
básica da sociedade, razão pela qual a preocupação em conceituá-la e apontar as
suas espécies.
Caio Mário da Silva Pereira34 compreende que:
29
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.11.
30
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de família. p.30.
31
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de família. p. 32.
32
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 33.
33
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de família. p.32.
34
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. direito de família. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004. p.19.
19
Em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto
de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda
neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do
cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os
cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).
Ainda na mesma linha de raciocínio Orlando Gomes35 relata
que:
Modernamente, perdeu o sentido etnológico de grupo das
pessoas que vivem sob o mesmo teto, com economia comum.
Emprega-se, no entanto, com diverso significado. Em acepção
lata, compreende todas as pessoas descendentes de ancestral
comum, unidas pelos laços do parentesco, às quais se ajuntam os
afins. Neste sentido, abrange, além dos cônjuges e da prole, os
parentes colaterais até certo grau, como tio, sobrinho, primo, e os
parentes por afinidade, sogro, genro, nora, cunhado. Stricto
sensu, limita-se aos cônjuges e seus descendentes, englobando,
também, os cônjuges dos filhos. Designa a palavra família mais
estritamente ainda o grupo composto pelos cônjuges e filhos
menores.
Neste mesmo norte, Sílvio de Salvo Venosa36 conceitua
família num conceito amplo como conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico
de natureza familiar, onde compreende os ascendentes, descendentes e
colaterais de uma linhagem, incluindo-se os ascendentes, descendentes e
colaterais do cônjuge, ou seja, parentes por afinidade ou afins. Inclui-se o
cônjuge, que não é considerado parente. Num conceito mais restrito, a família
compreende somente pelo núcleo formado por pais e filhos que vivem sobre o
pátrio poder.
Silvio Rodrigues37 conceitua família de forma ampla, numa
acepção um pouco mais limitada e num sentido ainda mais restrito:
Num conceito mais amplo poder-se-ia definir família como
formada por todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de
sangue, ou seja, todas aquelas pessoas provindas de um tronco
ancestral comum, o que corresponde a incluir dentro da órbita da
família todos os parentes consangüíneos. Numa acepção um
pouco mais limitada, poder-se-ia compreender a família como
35
GOMES, Orlando. Direito de família. p.33.
36
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 18.
37
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 04-05.
20
abrangendo os consangüíneos em linha reta e os colaterais
sucessíveis, isto é, os colaterais até quarto grau. Num sentido
ainda mais restrito, constitui a família o conjunto de pessoas
compreendido pelos pais e sua prole.
De forma mais precisa Arnoldo Wald38 conceitua família:
Família num sentido amplo – conjunto de pessoas ligadas pelo
vínculo da consangüinidade, ou seja, os descendentes de um
tronco comum -, a família em sentido estrito, abrangendo o casal e
seus filhos legítimos, legitimados ou adotivos.
Clóvis Beviláqua apud Guilherme Calmon Nogueira da
Gama39, entende que a família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da
consangüinidade, cuja eficácia estende ora mais larga, ora mais restritamente,
segundo as várias legislações; outras vezes, porém, designam-se por família
somente os cônjuges e a respectiva progênie.
Carlos Roberto Gonçalves40 se manifesta acerca da família
constituída por pais e sua prole:
Trata-se de instituição jurídica e social, resultante de casamento
ou união estável, formada por duas pessoas de sexos diferente
com a intenção de estabelecerem uma comunhão de vidas e, via
de regra, de terem filhos a quem possam transmitir o seu nome e
o seu patrimônio.
Diante os conceitos de família, é de suma importância a
conceituação de direito de família.
Clóvis Beviláqua apud Silvio Salvo Venosa41 definiu de
forma perene:
Direito de família é o complexo das normas, que regulam a
celebração do casamento, sua validade e os efeitos, que dele
resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade
conjugal, a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o
vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e
curatela.
38
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.05.
39
BEVILÁQUA, Clóvis in GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma
espécie de família. p. 03.
40
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.02.
41
BEVILÁQUA, Clóvis in VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 25.
21
Na definição de Clóvis Beviláqua há que se acrescentar,
hoje, as normas reguladoras das uniões sem casamento42.
Dessa conceituação infere-se que de conformidade com a sua
finalidade, tais normas ora regem as relações pessoais entre os
cônjuges ou conviventes, entre pais e filhos, entre parentes, como
as que tratam dos efeitos pessoais do matrimônio, da filiação, ou
as que autorizam o filho a promover a investigação de sua
paternidade etc.; ora regulam as relações patrimoniais que
surgem [...]; ora disciplinam as relações assistenciais que existem
entre os cônjuges ou conviventes, os filhos perante os pais, o
tutelado ante o tutor e o interdito em face do curador43.
Carlos Roberto Gonçalves44 de forma sucinta conceitua
direito de família como sendo “ramo do direito civil que disciplina as relações entre
pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem
como os institutos complementares da tutela e curatela”.
Para Maria Berenice Dias45 conceitua o direito de família
como sendo uma enumeração dos vários institutos que regulam não só as
relações entre pais e filhos, mas também entre cônjuges e conviventes, ou seja,
aquelas ligadas por vinculo de consangüinidade, afinidade ou ainda por
afetividade.
No passado a referência jurídica da família tinha por base o
casamento, é interessante observar que só mais recentemente a família foi
observada pelos juristas sob o prisma de instituição, abrangendo tanto as famílias
sem casamento quanto as chamadas famílias monoparentais. 46
1.3 PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Com a evolução social e aos bons costumes obteve-se
mudanças
legislativas
nas
últimas
décadas,
com
ampla
atualização e
42
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 25.
43
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 04.
44
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Família. p. 03.
45
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.33.
46
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 25.
22
regulamentação dos aspectos essenciais do direito de família, as quais visam a
coesão familiar e valores culturais, dessa forma o direito de família segue pelos
seguintes princípios.
1.3.1 Princípio jurídico da afetividade
O primeiro e o mais importante princípio do novo Direito de
Família, conforme Orlando Gomes é o que põe a ratio, o fundamento básico, do
matrimônio e da vida conjugal na afeição entre os cônjuges e “a necessidade de
que perdure completa comunhão de vida” 47.
O Princípio da comunhão plena de vida baseada na afeição
entre os cônjuges ou conviventes tem relação com o aspecto espiritual do
casamento e com o companheirismo que nele deve existir48.
Maria Helena Diniz49 complementa: “vedada a qualquer
pessoa jurídica, seja ela de direito público ou privado, a interferência na
comunhão da vida instituída pela família”.
Orlando Gomes50 entende que:
A ratio é, porem, o suporte do casamento e a razão por que essas
finalidades se cumprem. O que há de novo é a tendência para
fazer da affectio a ratio única de casamento, e com tamanha força
que a dissolução do vínculo matrimonial passou a ser admitida em
algumas legislações como um efeito do desaparecimento de sua
ratio, toda vez que tenha fracassado e não possa ser
reconstituído.
Maria Berenice Dias51 salienta que o afeto não é fruto da
biologia e sim de laços de afeto e solidariedade que derivam da convivência
familiar. Tem-se que “o princípio da afetividade na relação entre cônjuges e
47
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 23.
48
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 08.
49
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro: direito de família. p. 18.
50
GOMES, Orlando. Direito de família. p.23.
51
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.68.
23
companheiros incide enquanto houver afetividade real, pois esta é o pressuposto
da convivência” 52.
Carlos Roberto Gonçalves53 entende que a dissolução da
sociedade conjugal pela separação judicial e pelo divórcio tende a ser uma
conseqüência da extinção da affectio, e não da culpa de qualquer dos cônjuges.
1.3.2 Princípio do respeito à dignidade da pessoa humana
O Princípio da dignidade humana é o maior, fundante do
Estado Democrático de Direito, é o mais universal de todos os princípios, um
macroprincípio do qual irradiam os demais54.
Para Paulo Lôbo55 “a dignidade da pessoa humana é o
núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas,
como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral de
respeito, proteção e intocabilidade”.
Cabe relembrar que “na família patriarcal, a cidadania plena
concentrava-se na pessoa do chefe, dotado de direitos que eram negados aos
demais membros, a mulher e o filhos, cuja dignidade humana não podia ser a
mesma” 56.
Com a evolução pode-se observar que o direito das famílias
está umbilicalmente ligado aos direitos humanos e em igual dignidade para todas
as entidades familiares, sendo assim indigno dar tratamento diferenciado as
várias formas de filiação ou aos vários tipos de família57.
Para Maria Helena Diniz58o princípio do respeito a dignidade
da pessoa humana “constitui base da comunidade familiar, garantindo o pleno
52
LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 48.
53
GONÇALVES, Carlos Roberto.Direito civil brasileiro: Direito de Família. p.08-09.
54
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.59.
55
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 37.
56
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 37.
57
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.60.
58
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 22.
24
desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da
criança e do adolescente”.
O direito de família é o mais humano de todos os ramos do
direito59, por isso, os valores coletivos da família, e os pessoais de cada membro
devem buscar permanentemente o equilíbrio60.
Neste contexto Paulo Lôbo61 complementa:
Consumaram-se na ordem jurídica as condições e possibilidades
para que as pessoas, no âmbito das relações familiares, realizem
e respeitem reciprocamente suas dignidades como pais, filhos,
cônjuges, companheiros, parentes, crianças idosos, ainda que a
dura realidade da vida nem sempre corresponda a esse
desiderato.
É de importância asseverar:
O Estado não tem apenas o dever de abster-se de praticar atos
que atentem contra a dignidade humana, mas também deve
promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o
mínimo existencial para cada ser humano do território62.
Maria Berenice Dias63 ressalta ainda que “o direito de buscar
a separação e o divórcio estão amparados no princípio da dignidade humana,
nada justificando a resistência do Estado ao impor prazos ou exigir identificação
de causas para pôr fim ao casamento”.
1.3.3 Princípio da solidariedade familiar
O princípio da solidariedade familiar, se deve primeiramente
a solidariedade que é o que cada um deve ao outro64. Também significa um
vínculo de sentimento racionalmente guiado, limitado e autodeterminado que
compele à oferta de ajuda65.
59
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.06.
60
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 39.
61
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 39.
62
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.60.
63
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.60.
64
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. P. 63.
65
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 39.
25
Tem origem nos vínculos afetivos, dispõe de conteúdo ético,
pois contém em suas entranhas o próprio significado da expressão solidariedade,
que compreende a fraternidade e a reciprocidade. A pessoa só existe enquanto
coexiste66.
Portanto, é importante lembrar que “a solidariedade do
núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e
companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material” 67.
1.3.4 Princípio da igualdade entre os cônjuges
Outro princípio é o da paridade dos cônjuges68, também
chamada de Princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros69
“no que atina aos seus direitos e deveres, que revolucionou o governo da família
organizada sobre a base patriarcal” 70.
Segundo Orlando Gomes71, “o poder marital desapareceu
dos Códigos e a autocracia do chefe de família e cabeça de casal é substituída
por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo pelo
marido e pela mulher”. Ou seja, “acaba com o poder marital e com o sistema de
encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação” 72.
Orlando Gomes73 contínua a explanação:
Abolida, do ponto de vista jurídico, toda distinção com fundamento
na diferenciação dos sexos, resta saber, contudo, em que medida
repercute na sociedade conjugal a igualdade. Conseqüência
lógica e inevitável da paridade é a eliminação do poder marital,
não se compreendendo subsista a submissão legal da mulher.
Juridicamente o poder do marido deve ser substituído pela
autoridade conjunta e indivisa. Nenhuma concepção das relações
66
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.63.
67
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 41.
68
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 24.
69
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 18.
70
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 18.
71
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 24-25.
72
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 07.
73
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 24-25.
26
conjugais “reflete mais fielmente o caráter orgânico do casamento
que funde os cônjuges em uma só personalidade”.
Há
uma
equivalência
de
papéis,
de
modo
que
a
responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal74. O
dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um encargo do
marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as possibilidades de cada
qual75.
Paulo Lôbo76 entende:
A igualdade e seus consectários não podem apagar ou
desconsiderar as diferenças naturais e culturais que há entre as
pessoas e entidades. Homem e mulher são diferentes; pais e
filhos são diferentes; criança e adulto ou idoso são diferentes; a
família matrimonial, união estável, a família monoparental e as
demais entidades familiares são diferentes. Todavia, as diferenças
não podem legitimar tratamento jurídico assimétrico ou desigual,
no que concernir com a base comum dos direitos e deveres, ou
com o núcleo intangível da dignidade de cada membro da família.
O princípio da igualdade de tratamento exige que a
hierarquia entre as gerações seja atenuada77.
Por último, pode-se observar que os conflitos oriundos de
divergências em torno da solução de problemas de interesse comum do homem e
da mulher, hão de ser resolvidos nos tempos presentes, pela autoridade judicial,
pois manifestamente superada a concepção autoritária e patriarcal da família.78
1.3.5 Princípio da igualdade dos filhos
O princípio da igualdade dos filhos diz respeito à filiação e se
traduz na igualdade entre os filhos de toda espécie79. Estabelecendo “absoluta
74
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 19.
75
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de Família. p. 07.
76
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 44.
77
OLIVEIRA, José Lamartine Corrês de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 18.
78
GOMES, Orlando. Direito de família. p.26.
79
GOMES, Orlando. Direito de família. p.26.
27
igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais retrógrada distinção entre
filiação legítima ou ilegítima” 80.
Orlando Gomes81 nos traz a seguinte orientação:
Nenhuma distinção entre legítimos e filhos simplesmente naturais
quanto a nome, pátrio-poder e sucessão; Reconhecimento dos
filhos havidos fora do matrimônio, sem limitação alguma quanto
aos direitos do filho, inclusive o de sucessão; Proibição de revelar
a ilegitimidade simples ou a espuriedade no assento do
nascimento.
Carlos Roberto Gonçalves82 complementa a idéia trazida por
Orlando Gomes:
Não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos,
quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o
reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do
casamento; proíbe que conte no assento do nascimento qualquer
referencia a filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias
relativas à filiação.
Paulo Lôbo83, nos mostra que há situações em que os pais
podem adotar medidas diferentes na educação de cada um dos filhos, ou mesmo
um dos filhos. Por vezes, a satisfação do princípio da igualdade na filiação impõe
o entendimento às diferenças individuais, o respeito ao direito de cada um de ser
diferente.
Maria Helena Diniz84, contínua o entendimento “de modo
que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no
mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho
didaticamente, matrimonial ou não-matrimonial reconhecido e não reconhecido”.
1.3.6 Principio do pluralismo familiar
Num primeiro momento somente o casamento merecia
conhecimento e proteção, os demais vínculos familiares não eram reconhecidos.
80
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.07.
81
GOMES, Orlando. Direito de família. p.26.
82
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.08.
83
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 44.
84
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 21.
28
Quando as uniões matrimonializadas deixam de ser reconhecidas como única
base da sociedade, aumenta-se o espectro da família85.
Maria Berenice Dias continua dizendo que:
Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se
compõe a partir de um elo de afetividade e que geram
comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e matrimonial é
simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado é ser
conivente com a injustiça.
Dessa forma pode-se observar que o princípio do pluralismo
familiar, conforme norma constitucional abrange a família matrimonial e as
entidades familiares como união estável e família monoparental86.
Neste norte cabe salientar que as uniões extramatrimoniais
sendo tratadas como sociedade de fato, não eram consideradas de natureza
familiar, e encontravam abrigo somente no direito obrigacional.87.
1.3.7 Princípio da liberdade às relações de família
O Direito tem como finalidade assegurar a liberdade, ou
seja, coordenar, organizar e limitar as liberdades, justamente para garantir a
liberdade individual88, na Constituição brasileira e nas leis atuais o princípio da
liberdade apresenta duas vertentes essenciais, a liberdade da entidade familiar
diante o Estado e da sociedade, e a liberdade de cada membro diante dos outros
membros e da própria entidade familiar89.
Paulo Lôbo90 complementa:
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou
autonomia de constituição, realização e extinção de entidade
familiar, sem imposição ou restrições externas de parentes, da
sociedade ou do legislador; a livre aquisição e administração do
patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; a livre definição
85
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 64.
86
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 21.
87
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.64.
88
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 60.
89
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 47.
90
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 46.
29
de modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre
formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como
pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à
integridade física, mental e moral.
Desta forma, entende-se que “as transformações desse
paradigma familiar ampliaram radicalmente o exercício da liberdade para todos os
atores, substituindo o autoritarismo da família tradicional por um modelo que
realiza com mais intensidade a democracia familiar” 91.
Diante este princípio é assegurado o direito de extinguir ou
dissolver o casamento e a união estável, bem como o direito de recompor novas
estruturas de convívio92.
No entanto, o princípio da liberdade diz respeito não
somente à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas também
à sua permanente constituição e reivindicação 93.
1.4 NOVOS PARADIGMAS DO DIREITO DE FAMÍLIA
Inicialmente, cabe destacar que o Direito de Família está
integrado no Direito Civil e tem por objetivo a determinação das condições nas
quais se formam, organizam e se extinguem as relações familiares94.
Sílvio de Salvo Venosa95 acrescenta que “o direito de
família, ramo do direito civil com características peculiares, é integrado pelo
conjunto de normas que regulam as relações jurídicas familiares, orientando por
elevados interesses morais e bem-estar social”.
Enfatiza Orlando Gomes96:
91
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 46.
92
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.61.
93
LÔBO, Paulo. Direito de família. p. 47.
94
OLIVEIRA, José Lamartine Corrês de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de
família. p. 17.
95
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 26.
96
GOMES, Orlando. Direito de família. p.36.
30
O quadro dos direitos de família é formado pelas relações
pessoais e econômicas que derivam do casamento e do
parentesco e se regem por disposições legais articuladas em
torno de um núcleo central: a família. Esse grupo social constitui a
base sobre a qual se coordenam as regras jurídicas do Direito de
Família.
Contudo, devido à grande intervenção do Estado no direito
de família, juristas há que consideram parte do direito público97.
Maria Helena Diniz98 subscreve sobre o assunto:
Essa intervenção protetora do Estado é um fato universal, pois o
poder público de todas as nações pretende garantir a família,
protegendo-a, evitando abusos, propiciando melhores condições
de vida às novas gerações, ajudando-a exercer beneficamente
seus poderes, criando órgãos sociais que a tutelam [...].
O direito de família, “por ser um direito extrapatrimonial, é,
portanto personalíssimo, irrenunciável, intransmissível, não admitindo condição ou
termo ou o seu exercício por meio de procurador” 99.
Assim no direito de família a regra é o princípio estatutário e
a exceção, a autonomia da vontade, porque o interesse individual está sujeito ao
da família100.
Sílvio de Salvo Venosa101 destaca a importância do direito
de família ser caracterizado como direito privado:
[...] a pretensão de deslocar a família do direito privado representa
um contra-senso. Não se pode conceber nada mais privado, mais
profundamente humano do que a família, em cujo seio o homem
nasce, vive , ama, sofre e morre. O direito de família visto como
direito público prepara o terreno para um intervencionismo
intolerável do Estado na vida íntima, como tantos que ocorrem
ordinariamente.
97
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 27.
98
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 28.
99
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 26.
100
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 26-27.
101
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 27.
31
Para Maria Berenice Dias102 “a família é tanto estrutura
pública como relação privada, pois identifica o individuo como integrante do
vínculo familiar e também como participe do contexto social”.
Pode-se frisar que ao longo do tempo houve uma grande
evolução no que diz respeito à família, o CC/1916, regulava a família do início do
século passado, constituída unicamente pelo matrimonio103.
Para Sílvio de Salvo Venosa104 a célula básica da família é
formada por pais e filhos, nos novos fenômenos sociais não se alterou muito com
a sociedade urbana. No entanto, a família atual, difere das formas antigas no que
concerne a suas finalidades, composição e papel de pais e mães.
Conforme Maria Berenice Dias105, o pluralismo das relações
familiares também ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade:
Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do
casamento, mudando profundamente o conceito de família. A
consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de
outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos
havidos fora do casamento operam verdadeira transformação na
família.
Também, instaurou-se a igualdade entre o homem e a
mulher e o conceito de família teve um aumento, passando a proteger de forma
igualitária todos os seus membros. Com isso, estendeu igual proteção à família
constituída pelo casamento, bem como a união estável entre o homem e a mulher
e família monoparental que é aquela formada por qualquer dos pais e seus
descendentes106.
102
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.29.
103
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.30.
104
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
105
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.39.
106
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.30.
32
Dessa forma, pode-se verificar que as uniões sem
casamento passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela
legislação107.
Assim, “a unidade familiar, sob o prisma social e jurídico,
não tem mais como baluarte exclusivo o matrimonio. A nova família estrutura-se
independente das núpcias” 108.
Cabe ressaltar que a vida em comum no domicílio conjugal e
a assistência mútua entre o homem e a mulher continuam a sustentar a função
primordial da criação dos filhos, e diante isto, não há outra instituição substituindoa até hoje na formação do caráter e da personalidade destes 109.
Neste viés, ressalta Orlando Gomes110:
O papel da família nos dias correntes expande-se pela execução
de relevantes atividades à medida que o objetivo do bem-estar se
generaliza numa sociedade de abundância, porquanto tornou-se
obrigatório o esforço para mandar os filhos à escola, assegurarlhes condições higiênicas de vida, proporcionar-lhes, na doença,
cuidados médicos e assistência hospitalar, oferecendo-lhes
conforto e condições para ascensão social, numa atmosfera
igualitária.
Orlando Gomes111 pontua a influência da Escola do Direito
Natural:
[...] sob influência da Escola do Direito Natural, altera-se
profundamente a estrutura tradicional da família. Seu cunho
patriarcal e sua finalidade política foram combatidos,
proclamando-se a conveniência de organizá-la em bases
igualitárias e de se privá-la de qualquer função política. Negou-se
o caráter religioso do matrimônio e se pugnou pelo
enfraquecimento da autoridade paterna.
107
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
108
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
109
GOMES, Orlando. Direito de família. p.19.
110
GOMES, Orlando. Direito de família. p.19.
111
GOMES, Orlando. Direito de família. p.41.
33
Frente ao modernismo temos que “a religião não mais é
ministrada em casa e a multiplicidade de seitas e credos cristãos, desvinculados
da fé originais, por vezes oportunistas, não mais permite uma definição
homogênea” 112.
Outra característica da família é referente a sua atividade
produtiva:
O grupo familiar produzia praticamente tudo quanto consumia. A
casa era o centro da produção doméstica, da qual participavam
todos os membros. Dessa função básica resultavam determinadas
condições sociais e a execução de certas funções sociais e a
execução de certas funções institucionais sob a chefia autocrática,
como a proteção, a assistência, a educação e aprendizado da
prole113.
Depois a “família deixa de ser uma unidade de produção na
qual todos trabalhavam sob autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica
e a mulher lança-se para o mercado de trabalho” 114.
E já “na fase do capitalismo avançado, a organização da
família caracteriza-se pela ampliação das tarefas de satisfação das necessidades
dos seus membros e pela institucionalização das atividades e da lista de
prestações para satisfazê-las” 115.
De acordo com Orlando Gomes116 “a família de hoje tem
principalmente função de consumo; objetivo do bem-estar se converte em uma
necessidade política, todos aspirando à saúde, alimentação, repouso, lazer,
instrução, condições toleráveis de trabalho e de vida decente sem controles
sociais tradicionais”.
112
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
113
GOMES, Orlando. Direito de família. p.17.
114
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
115
GOMES, Orlando. Direito de família. p.17.
116
GOMES, Orlando. Direito de família. p.18.
34
Com tantas mudanças pode-se observar que houve um
crescimento quanto a longevidade decorrente de melhores condições de vida
permite que várias gerações diversas convivam117.
Outra mudança ocorreu acerca do comportamento dos
membros da família “não mais marido tirano, mulher submissa e filhos aterrados.
O ambiente familiar descontrai-se e as relações entre marido e mulher e entre
pais e filhos travam-se numa atmosfera bem diferente, cada qual destes membros
do grupo movendo-se com liberdade” 118.
Com isso, “os conflitos sociais gerados pela nova posição
social dos cônjuges, as pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das
religiões tradicionais fazem aumentar o número de divórcios” 119.
Maria Berenice Dias120 nos surpreende com o entendimento
de que a sociedade concede a todos o direito de buscar a felicidade,
independentes de vínculos afetivos que estabeleçam, e ainda pontua como sendo
ilusória a idéia de eternidade do casamento. E continua:
A separação, apesar de ser um trauma familiar doloroso, é um
remédio útil e até necessário, representando muitas vezes, a
única chance para se ser feliz. Impor a um dos cônjuges que
desnude a intimidade do outro, trazendo a juízo os fatos que
tornaram insuportável a vida em comum, fere a privacidade, além
de afrontar a dignidade do par do qual quer se desvencilhar.
Desta
forma,
“coube
a
ciência
jurídica
acompanhar
legislativamente essas transformações sociais, que se fizeram sentir mais
acentuadamente em nosso país na segunda metade do século XX, após a
Segunda Guerra” 121.
117
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
118
GOMES, Orlando. Direito de família. p.18.
119
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
120
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.32.
121
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 22.
35
Diante disto, pode-se observar que o direito de família
evoluiu com o passar do tempo. No direito brasileiro nota-se a influência romana,
germânica e canônica.
De qualquer forma, a família constitui célula básica da
sociedade e o direito pátrio contempla a família matrimonial e as entidades
familiares, quais sejam a união estável e a família monoparental. Os princípios
fundamentais do direito de família são da ratio e da affectio, não obstante existam
outros estabelecidos inclusive na CRFB/1988 e no CC/2002. Como já visto, têmse novos paradigmas a serem discutidos no direito de família e um desses tópicos
abordam as sociedades conjugais no direito brasileiro que será exposto no
próximo capítulo.
CAPÍTULO 2
SOCIEDADES CONJUGAIS NO DIREITO BRASILEIRO
O presente capítulo é dedicado as sociedades conjugais no
direito brasileiro, para posteriormente tratar-se especificamente da união estável.
Importa destacar que o casamento é centro do direito de família, de outro lado
tem-se as uniões de fato. Sobre essa temática se dará a narrativa.
2.1 CASAMENTO
Há influência do direito canônico, na formação e no
desenvolvimento do direito civil, mas principalmente nas relações familiares.122
Importante salientar que a noiva, ou seja, a nova “mater
famílias” ao se casar assumia a posição de esposa e o domicilio do marido.
Devendo-lhe obediência e fidelidade123.
Para Sebastião José Roque124 no direito romano antigo o
casamento se fundava em:
Um ato solene, formal. A noiva era levada pelo “pater famílias” e
entregue ao noivo no templo. Ficava demonstrada a intenção do
“pater famílias” em ampliar a família, desmembrando a sua, já que
a filha saía de sua pátria potestas.
Assim, Sílvio de Salvo Venosa125 complementa que “a
mulher, ao se casar, abandonava o culto do lar de seu pai e passava a cultuar os
deuses e antepassados do marido, a quem passava a fazer oferendas”.
122
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 67.
123
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p. 18.
124
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. p.24
125
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 20.
37
Em outro entendimento, Arnoldo Wald126 ao abordar o
casamento no direito romano antigo diz:
A mulher, ao se casar, podia continuar sob autoridade paterna no
casamento sem manus ou entrar na família marital no casamento
com manus. O que não se admitia é que uma mesma pessoa
pertencesse simultaneamente a duas famílias.
Com isso, tem-se a idéia de que o casamento romano antigo
é diferente da dominante em nossos dias. Arnoldo Wald127 diz que:
Para os romanos a affectio era um elemento necessário para o
casamento que não devia existir apenas no momento da
celebração do casamento, mas enquanto este perdurasse. O
consentimento das partes não devia apenas ser inicial, mas
continuado. Assim a ausência de convivência, o desaparecimento
da afeição eram por si só, causas necessárias para a dissolução
do casamento.
Já os canonistas, no entanto, opuseram-se ao divórcio, pois
consideravam o casamento, um sacramento, não podendo os homens dissolver a
união realizada por Deus128.
Dessa forma, é possível reconhecer que “na doutrina
canônica, o matrimônio é concebido como sacramento, reconhecendo-se a
indissolubilidade do vínculo e só se discutindo o problema do divórcio em relação
aos infiéis, cujo casamento não se reveste de caráter sagrado” 129.
Assim, cabe mencionar a existência de uma divergência
básica entre a concepção católica do casamento e a concepção medieval130:
Enquanto a igreja, em principio, o matrimonio depende do
simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimonio um
ato de repercussão econômica e política para o qual devia ser exigido não apenas
126
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.10.
127
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.12.
128
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.16.
129
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.13.
130
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.13.
38
o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que
pertenciam.
Sendo o casamento indissolúvel, a doutrina canônica visou a
estabelecer um sistema de impedimentos, ou seja, de motivos que impediam a
sua realização, justificando a sua nulidade por impedimentos dirimentes absolutos
ou a sua anulabilidade que se caracterizava por impedimentos dirimentes
relativos131. Cabe ao doutrinador explicar:
O direito canônico constitui o quadro dos impedimentos para a
realização do casamento abrangendo causas baseadas numa
incapacidade (idade, diferença de religião, impotência, casamento
anterior), num vício do consentimento (dolo para obter o
consentimento matrimonial, coação ou erro quanto à pessoa do
outro cônjuge) ou numa relação anterior (parentesco,
afinidade)132.
E a igreja se limitou a exigir para a validade do casamento o
consenso dos nubentes e as relações sexuais voluntárias, relegando para um
plano secundário o consentimento paterno133.
Orlando Gomes134 acerca da indissolubilidade do vínculo
matrimonial:
A exigência da consumação e a determinação das finalidades
essenciais do matrimonio, mas, sobretudo, seu caráter religioso
de sacramento, levam a igreja a considerar a indissolubilidade do
vínculo matrimonial como uma das propriedades essenciais do
casamento.
Arnoldo Wald135 acentua ainda que:
A separação do direito canônico se distingue do divórcio romano
ou judaico por não importar na dissolução do vínculo e por ser um
ato judiciário da autoridade religiosa, enquanto, em Roma e para
os hebreus, constituía um ato privado contra o qual a parte
prejudicada podia recorrer à autoridade judiciária.
131
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 13-14.
132
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 14.
133
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 14.
134
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 69.
135
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.14-15.
39
Ou seja, no direito romano antigo, o casamento tinha base
nitidamente
consensual,
a
sua
dissolução
se
verificava
pelo
simples
desaparecimento de continuar como marido e mulher136.
Os efeitos da separação no direito canônico se davam pela
extinção do dever de coabitação, havendo entre os separados, os deveres de
fornecer alimentos e de fidelidade recíproca, uma vez que no direito canônico não
há aceitação da dissolução ainda que extinta de fato 137.
Em relação aos protestantes Arnoldo Wald138 ensina:
Para os protestantes, a competência, em matéria de direito de
família, devia pertencer ao Estado, não se justificando a atribuição
de caráter sagrado ao casamento. Tratando-se de um simples ato
da vida civil, de um contrato natural, nada impedia que a vontade
dos cônjuges dissolvesse o vínculo matrimonial, no entender da
religião reformada.
Caracterizou-se ainda o casamento como ato solene,
devendo ser precedido de publicidade e só se permitido a coabitação dos
nubentes após terem recebido a benção nupcial
139
. E deu ênfase em relação ao
“sacerdote é considerado como testemunha necessária e não como ministro do
sacramento, tendo a obrigação de manter um registro de casamento pelo qual se
prova o matrimônio” 140.
Assim, pode-se observar que o casamento sofreu por
influências tanto romanas quanto canônicas, visto que no direito romano antigo o
casamento tinha como elemento necessário a afeição entre os cônjuges. Já os
canonistas
viam
o matrimonio
como um
sacramento,
reconhecendo a
indissolubilidade do casamento.
136
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.
p. 31.
137
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.15.
138
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.15.
139
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.15.
140
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p.15.
40
2.2 CONCEITO DE CASAMENTO
São várias as definições de casamento, na época clássica
do direito romano antigo o casamento era a “conjunção do homem e da mulher,
que se unem para toda a vida, a comunhão do direito divino e do direito humano”
141
.
Pode-se observar que era uma noção tanto que grandiosa e
sacramental que com a evolução dos costumes, foi desaparecendo a alusão ao
divino142.
O Cristianismo elevou o casamento à dignidade de um
sacramento, pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as
bênçãos do céu, transformando numa só entidade física e espiritual143, para a
constituição de uma família legítima144.
A partir desse conceito depreende-se que o matrimonio não
é apenas a formalização da união sexual, mas a conjunção de matéria e espírito
de dois seres de sexos diferentes para atingirem a plenitude do desenvolvimento
de sua personalidade através do amor e do companheirismo145.
Clóvis Beviláqua apud Orlando Gomes conceitua casamento
como sendo a “legalização de uma união sexual, o ato pelo qual pessoas de sexo
diferente fundam uma família legitima” 146.
Lafayette apud Pereira definiu o casamento como um ato
solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob
promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão de
vida147.
141
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.21-22.
142
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.22.
143
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. direito de família. p.51-52.
144
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 55.
145
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.36.
146
BEVILÁQUA, Clóvis in GOMES, Orlando. Direito de família. p. 56.
147
LAFAYETTE in PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família.
41
Silvio Rodrigues148 por seu turno entende que:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a
lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole
comum e se prestarem mútua assistência.
Para Paulo Lôbo149 “o casamento é um ato jurídico negocial
solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem
família, pela livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado”.
E de forma mais precisa, Pontes de Miranda apud Paulo
Lôbo150 diz que o casamento é “o contrato de direito de família que regula a união
entre marido e mulher”.
Yussef Said Cahali151 nos traz ainda a cerca do matrimônio:
[...] através do matrimonio que duas pessoas de sexo diferente
adquirem o estado familiar de cônjuges, que por sua vez é fonte
de direitos e obrigações recíprocas, representados principalmente
pela comunhão de vida, moral, espiritual, afetiva e material, o que
não coincide necessariamente com os efeitos que resultam das
relações pessoais entre os companheiros.
Washington de Barros apud Sílvio de Salvo Venosa152
conceitua o matrimonio como sendo “a união permanente entre o homem e a
mulher de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem
mutuamente e criarem seus filhos”.
Desta forma, pode-se observar que com o matrimonio os
cônjuges estão sujeitos a diversos efeitos jurídicos tanto na esfera social, pessoal
e patrimonial, uma vez que surgem direitos e obrigações em relação à pessoa e
aos bens patrimoniais dos cônjuges153.
p.52.
148
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 20.
149
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 76.
150
MIRANDA, Pontes de in LÔBO, Paulo. Famílias. p. 76.
151
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 23.
152
BARROS, Washington de, in VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 43.
153
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.149.
42
Por fim, pode-se entender que o casamento se caracteriza
pela convivência pública e contínua entre o homem e a mulher com o objetivo de
constituir família. Também cabe frisar que a família conjugal implica tanto na
comunhão de corpos como de interesses pessoais e ainda por algumas vezes
interesses patrimoniais, assim cria-se uma sociedade conjugal e um vínculo
jurídico matrimonial submetendo os cônjuges a um complexo de direitos e
deveres.
2.3 NATUREZA JURÍDICA
Verifica-se que não há um consenso doutrinário, a cerca da
natureza jurídica do casamento, no entanto cabe demonstrar quanto as suas
diferenças.
As divergências doutrinarias são tão acentuadas que
ensejaram o surgimento de três correntes:
(a) A doutrina individualista, influenciada pelo direito canônico,
que vê o casamento como um contrato de vontades convergentes
para a obtenção de fins jurídicos; (b) a corrente institucional, que
destaca o conjunto de normas imperativas a que aderem os
nubentes; e a terceira corrente doutrinaria chamada; (c) eclética,
que vê o casamento como ato complexo, um contrato quando de
sua formação e uma instituição no que diz respeito ao seu
conteúdo154.
Dessa forma pode-se verificar o entendimento do Direito
Canônico sobre o assunto:
[...] o casamento é um sacramento e também um contrato natural,
decorrente da natureza humana. Os direitos e deveres que dele
derivam estão fixados na natureza e não podem ser alterados
nem pelas partes nem pela autoridade, sendo perpétuo e
indissolúvel155.
A concepção clássica também chamada individualista ou
contratualista, a qual foi acolhida pelo código de Napoleão e floresceu no século
XIX, considerava o casamento civil um contrato cuja validade e eficácia
154
155
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.140.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 44.
43
decorreriam exclusivamente da vontade das partes156. Pode-se observar que para
essa corrente, “o matrimonio é um contrato civil, regido pelas normas comuns a
todos os contratos, ultimando-se e aperfeiçoando-se apenas pelo simples
consentimento dos nubentes que há de ser recíproco e manifesto por sinais
exteriores” 157.
Cabe
demonstrar
que
a
doutrina
contratual
trazia
conseqüências importantes, pois, se o casamento representava mero contrato,
ele necessariamente poderia dissolver-se por um distrato, dessa forma, a sua
dissolução ficaria na dependência do muto consentimento158.
Em oposição a tal teoria, surgiu a concepção institucionalista
ou supre-individualista, para essa corrente o casamento é uma instituição social,
no sentido de que reflete uma situação jurídica cujos parâmetros se acham
estabelecidos pelo legislador159.
Diante esta teoria Carlos Roberto Gonçalves160 acrescenta:
[...] atribuir ao casamento o caráter de instituição significa afirmar
que ele constitui um conjunto de regras impostas pelo Estado, eu
forma um todo o qual as partes têm apenas a faculdade de aderir,
pois, uma vez, dada referida adesão, a vontade dos cônjuges
torna-se impotente e os efeitos da instituição produzem-se
automaticamente.
A concepção institucionalista para Maria Helena Diniz161:
A concepção institucionalista vê no matrimonio um estado em que
os nubentes ingressam. O casamento é visto como uma grande
instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da
vontade dos contraentes, as cujas normas, efeitos e forma
encontram-se preestabelecidos pela lei.
Eduardo dos Santos apud Sílvio de Salvo Venosa162 anota
156
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p. 24.
157
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.39.
158
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 20.
159
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.25.
160
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.25.
161
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.39.
162
SANTOS, Eduardo dos. in. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 44.
44
que o matrimonio é um: “contrato sui generis de caráter pessoal e social: sendo
embora um contrato, o casamento é uma instituição ético-social, que realiza a
reprodução e a educação da espécie humana”.
No mesmo sentido pode-se observar que o casamento é
“uma grande instituição social, que de fato nasce da vontade dos contraentes,
mas que, da imutável autoridade da lei, recebe sua forma, suas normas e seus
efeitos”.163 Verifica-se que a vontade individual é livre para fazer surgir a relação,
mas não pode alterar a disciplina dada pela lei164.
No entanto, por mais sedutora que se revele esta
concepção, não se pode negar o substrato contratual que se encontra no
casamento165.
Diante tanta controvérsia, não faltou uma doutrina eclética
ou mista, que une o elemento volitivo ao elemento institucional, tornando o
casamento como um ato complexo166.
Orlando Gomes complementa ainda que “a doutrina mais
recente tende para ver no casamento um instituto de natureza hibrida: contrato,
na formação e instituição, no conteúdo” 167.
Espínola apud Silvio Rodrigues168 entende:
O casamento é um contrato que se constitui pelo consentimento
livre dos esposos, os quais, por efeito de sua vontade,
estabelecem uma sociedade conjugal que, além de determinar o
estado civil das pessoas, dá origem às relações de família
reguladas, nos pontos essenciais, por normas de ordem pública.
Para Silvio Rodrigues169:
163
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.25.
164
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.25.
165
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 20.
166
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.40.
167
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 60.
168
ESPÍNOLA in RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 21.
169
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 22.
45
O casamento assume a feição de um ato complexo, de natureza
institucional, que depende da manifestação livre da vontade dos
nubentes, o qual, porém, se completa pela celebração, que é ato
privativo de representante do Estado. Não há inconveniente, dada
a peculiaridade do fenômeno, de chamar ao casamento contrato
de direito de família.
Pode ser enfatizado como sendo um contrato especial, que
se distingue dos demais contratos patrimoniais, pois enquanto estes só giram em
torno do interesse econômico, o casamento se prende a elevados interesses
morais e pessoais, e de tal forma, uma vez realizado o contrato, produz efeitos
desde logo, que não podem mais desaparecer170.
Diante essa discussão, Sílvio Salvo Venosa171 nos ensina
que “em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento – ato é um
negócio jurídico; o casamento – estado é uma instituição”.
Desta forma pode-se observar que o casamento é tanto um
contrato de vontades entre os nubentes quanto uma instituição onde os nubentes
aderem normas imperativas, portanto, um ato complexo.
2.4 REGIME DE BENS
Quando o Código Civil de 1916 foi editado, a família era
exclusivamente a constituída pelo matrimônio. “o casamento era indissolúvel,
levando a uma união plena de vida e de patrimônio”.172
Maria Helena Diniz173 aponta acerca do aspecto patrimonial
que na realidade se traduz no regime matrimonial de bens:
Uma vez realizado o matrimônio, surgem direitos e obrigações em
relação à pessoa e aos bens patrimoniais dos cônjuges. A
essência das relações econômicas entre consortes reside,
indubitavelmente, no regime matrimonial de bens, que está
submetido a normas especiais disciplinadoras de seus efeitos.
Desta forma pode-se observar que:
170
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p.25-26.
171
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 45.
172
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.199.
173
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p. 149.
46
[...] o regime matrimonial de bens é o conjunto de normas
aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do
casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as
relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o
matrimonio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à
sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses
174
pecuniários .
Antes do casamento, durante o processo de habilitação, os
nubentes livremente estipularão o regime de bens por meio de pacto antenupcial.
Cabe salientar que essa liberdade não é absoluta, haja vista que em
determinadas hipóteses a lei impõe o regime obrigatório de separação de bens175.
Os regimes de bens regem as relações patrimoniais entre o
casal enquanto durar o casamento. São quatro os regimes de bens no
casamento: o da comunhão universal, o da comunhão parcial, o da separação e
da participação final nos aquestos.
2.4.1 Do regime da comunhão parcial
Considerado o regime da comunhão parcial o mais
importante regime de bens no direito brasileiro, por ser o regime legal dispositivo,
conseqüentemente o mais disseminado na população, aplicado a todos os
casamentos que são celebrados sem pacto antenupcial176.
O regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos,
como é conhecido no direito português é a de que os bens adquiridos após o
casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal, onde cada
esposo guarda para si os bens trazidos antes do casamento177.
É importante salientar que o Regime de comunhão parcial,
vigora na falta de celebração do pacto antenupcial pelos nubentes, dispondo
sobre as questões patrimoniais, bem como na falta de manifestação dos noivos,
174
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: p.150.
175
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.216.
176
LÔBO, Paulo. Famílias. p.317.
177
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 365.
47
como na hipótese de ser nulo ou ineficaz o pacto178.
Para Silvio Rodrigues179 o Regime de comunhão parcial de
bens se dá pela seguinte explanação:
[...] é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os
bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a
adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como as
doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens
adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. Trata-se de
um regime de separação quanto ao passado e de comunhão
quanto ao futuro.
Conforme artigo 1.659 do Código Civil de 2002, segue os
bens excluídos da comunhão parcial:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe
sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou
sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a
um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas
semelhantes.
Dessa forma, pode-se observar que esses bens não se
comunicam com o outro cônjuge, conservando para cada consorte o que possuía
ao se casar, assim tem-se que a comunhão se formará em regra com os bens
adquiridos a título oneroso na constância do casamento180.
Também, com base no Código Civil de 2002 pode-se ver em
seu artigo 1.660 os bens que entram na comunhão parcial:
178
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.218.
179
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p.178.
180
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 366.
48
I - os bens adquiridos na constância do casamento por título
oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II - os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso
de trabalho ou despesa anterior;
III - os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor
de ambos os cônjuges;
IV - as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V - os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada
cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes
ao tempo de cessar a comunhão.
Neste norte, sem maior dificuldade de entendimento, cabe
ressaltar a importância da “necessidade da descrição minuciosa dos bens móveis
no pacto antenupcial, sob pena de serem reputados comuns.” 181
Maria Berenice Dias182 informa ainda a cerca do regime de
comunhão parcial:
Trata-se de regime que atende a uma certa lógica e dispõe de um
componente ético: preserva a titularidade exclusiva dos bens
particulares e garante a comunhão do que for adquirido durante o
casamento. Nitidamente, busca evitar o enriquecimento sem
causa de qualquer dos cônjuges.
Paulo Lôbo183ensina acerca do regime de comunhão parcial
de bens:
O que singulariza o regime, considerado por muitos o mais
equitativo, é a separação e convivência entre dois tipos de bens:
os comunicáveis, ou comuns, e os não comunicáveis, ou
particulares. Resultam três massas patrimoniais distintas, cada
uma com seus respectivos ativos e passivos: duas particulares e
uma comum. A linha divisória é traçada na data do casamento, ou
seja, de sua celebração e não do registro. Até o casamento, os
bens adquiridos pelos cônjuges permanecem particulares,
inclusive os adquiridos posteriormente com os valores derivados
de suas alienações. Após o casamento os bens se comunicam.
Há, também, bens particulares posteriores cuja aquisição ocorre
após o casamento, principalmente os que são frutos de
liberalidade dos alienantes, por doação ou testamento. Os bens
181
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 369.
182
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.218.
183
LÔBO, Paulo. Famílias. p.317.
49
comuns, ou os que são comunicáveis, formam um todo unitário,
ou condomínio. Os cônjuges são condôminos de cada bem que o
integra, de modo indistinto, como titulares de partes ideais ou
meações.
Diante as informações de Paulo Lôbo, cabe salientar que
“optando o par pela comunhão parcial, é possível firmarem pacto antenupcial para
deliberar, entre outras coisas, sobre a administração do acervo patrimonial
particular.”184E ainda “podem os cônjuges, submetidos ao regime de comunhão
parcial, celebrar contratos de compra e venda de bens entre si, desde que
excluídos da comunhão” 185.
Assim, pode-se observar que o regime de comunhão parcial
é aquele onde a propriedade de bens comuns do casal é adquirida após a data do
casamento, ou seja, os bens que o nubente possuía antes de casar contínua
sendo dele, não integrando ao patrimônio comum. Também cabe ressaltar que é
o regime legal e que em caso de não haver o pacto antenupcial ou se os pactos
forem nulos o regime de comunhão parcial vigorará.
2.4.2 Do regime da comunhão universal
O regime da comunhão universal é a comunicação de todos
os bens presente e futuros dos cônjuges, como também suas dívidas passivas186.
Neste
caso,
“pretendendo
os
noivos
transformar
o
casamento em uma união não só de vidas, também de bens, é necessário que
formalizem pacto antenupcial, optando pelo regime da comunhão universal” 187.
Com este regime, segundo Maria Berenice Dias188:
[...] ocorre uma fusão entre os acervos trazidos para o matrimônio
por qualquer dos nubentes, formando uma única universalidade, à
qual se agrega tudo o que vier a ser adquirido a título oneroso, por
doação ou herança, por qualquer dos cônjuges, na constância do
enlace conjugal.
184
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.219.
185
LÔBO, Paulo. Famílias. p.318.
186
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p.184.
187
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.222.
188
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.222.
50
Acerca do assunto explana Silvio Rodrigues189:
Assim, com a exclusão de algumas exceções, que serão a seguir
examinados, os patrimônios dos cônjuges se fundem em um só,
passando, marido e mulher, a figurar como condôminos daquele
patrimônio. Trata-se de condomínio peculiar, pois que insuscetível
de divisão antes da dissolução da sociedade conjugal,
extinguindo-se inexoravelmente nesse instante.
De acordo com o artigo 1.668 do Código Civil de 2002
seguem os bens excluídos da comunhão universal de bens:
I - os bens doados ou herdados com a cláusula de
incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro
fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de
despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro
com a cláusula de incomunicabilidade;
V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.
Também, pode-se observar que “cada consorte é titular da
propriedade e posse da metade ideal de todo o patrimônio, constituindo-se um
condomínio sobre cada um dos bens, dívidas e encargos” 190.
Paulo Lôbo191complementa:
Caracteriza-se o regime pela quase total comunhão dos bens
adquiridos antes ou após o casamento. O casamento torna
comuns os bens particulares de cada cônjuge. Os bens adquiridos
por ato de liberdade de terceiros, em doação ou sucessão,
também tornam-se comuns, salvo se onerados com cláusula de
incomunicabilidade. Os bens ingressam no acervo do casal como
se estivessem sido adquiridos igualitariamente pelos cônjuges,
permanecendo indivisos na compropriedade. Cada cônjuge tem
uma metade ideal sobre os bens móveis e imóveis, denominada
meação.
Contudo “a comunhão universal, todavia não é absoluta.
189
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p.184.
190
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.222.
191
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 327-328.
51
Ainda que residuais, há relações patrimoniais ativas e passivas que não integram
a comunhão, permanecendo na titularidade exclusiva de cada cônjuge”.192Ou
seja, os bens atuais e futuros de ambos os cônjuges serão comuns ao casal,
salvo as hipóteses do artigo 1.668 do Código Civil de 2002.
2.4.3 Do regime da participação final nos aquestos
No regime da participação final nos aquestos, “existem bens
particulares, que se constituem dos que cada cônjuge já possuía ao casar, dos
adquiridos por sub rogação ou dos recebidos por herança ou a liberalidade”. E
também há os bens comuns, que são os adquiridos pelo casal na constância do
casamento” 193.
O artigo 1.673 do Código Civil de 2002 explica acerca do
patrimônio no regime de participação final nos aquestos:
Art. 1.673. Integram o patrimônio próprio os bens que cada
cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer
título, na constância do casamento.
Parágrafo único. A administração desses bens é exclusiva de
cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis.
O Regime da participação final nos aquestos representa
para Silvio Rodrigues194:
[...] um regime híbrido, ou misto, ao prever a separação de bens
na constância do casamento, preservando, cada cônjuge, seu
patrimônio pessoal, com a livre administração de seus bens,
embora só se possa vender os imóveis com a autorização do
outro, ou mediante expressa convenção no pacto dispensado a
anuência.
Cabe ressaltar que com a dissolução, fica estabelecido o
direito à metade dos bens adquiridos a título oneroso pelo casal na constância do
casamento195.
Além disso, é também de execução complicada, sendo
192
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 328.
193
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 225.
194
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 194.
195
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 194.
52
necessária a mantença de uma minuciosa contabilidade, mesmo durante o
casamento, para viabilizar a divisão do patrimônio na eventualidade de sua
dissolução” 196.
Para Sílvio Salvo Venosa197, o regime trata de uma estrutura
complexa:
É muito provável que esse regime não se adapte ao gosto de
nossa sociedade. Por si só verifica-se que se trata de estrutura
complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com
inúmeras particularidades. Não se destina, evidentemente, à
grande maioria da população brasileira, de baixa renda, e de
pouca cultura. Não bastasse isso, embora não seja dado ao jurista
raciocinar sobre fraudes, esse regime ficará sujeito a vicissitudes
e abrirá campo vasto ao cônjuge de má fé.
No entanto, tem-se que os bens do regime da participação
final nos aquestos são os adquiridos na vigência do matrimonio, ou seja, cabe a
cada cônjuge o direito a metade dos bens adquiridos pelo casal a título oneroso,
na constância do casamento.
2.4.4 Do regime de separação de bens
Ao celebrar o pacto antenupcial, “os nubentes podem optar
pela incomunicabilidade total dos bens, a configurar verdadeira ausência de um
regime patrimonial, pois o que existe são acervos separados” 198.
A característica desse regime é “a completa distinção do
patrimônio dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições e
permanecendo cada qual na propriedade, posse administração de seus bens” 199.
O artigo 1.687 do Código Civil de 2002 dispõe:
Art. 1.687. Estipulada a separação de bens, estes permanecerão
sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os
poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.
Verifica-se a incomunicabilidade dos bens no regime de
196
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.225.
197
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 376.
198
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.227.
199
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 381.
53
separação nas palavras de Maria Berenice Dias200:
O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges,
podendo cada um livremente alienar e gravar de ônus real o seu
patrimônio. O patrimônio passado, presente e futuro não se
comunica, nem durante o casamento e tampouco quando de sua
dissolução. Cada um conserva, com exclusividade, o domínio, a
posse e a administração de seus bens, bem como a
responsabilidade pelas suas dívidas anteriores e posteriores ao
casamento.
Na concepção de Paulo Lôbo201:
A separação absoluta é o mais simples dos regimes matrimoniais
de bens. Os bens de cada cônjuge, independentemente de sua
origem ou da data de sua aquisição, compõe patrimônios
particulares e separados, com respectivos ativos e passivos. Não
há convivência de patrimônio comum nem participação nos
aquestos. Caracteriza-se, justamente, pela ausência de massa
comum. O Código Civil de 2002 ampliou o alcance do regime, ao
estabelecer que o cônjuge poderá alienar qualquer de seus bens
particulares, sem autorização do outro.
Cabe ressaltar que há exceções a esta autonomia de
escolha de regimes, uma vez que a lei impõe o regime de separação, trata-se de
regime obrigatório, imposto a determinadas situações, conforme pode-se
observar no disposto do artigo 1.641 do Código Civil de 2002202.
Art. 1.641. É obrigatório o regime de separação de bens no
casamento:
I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do casamento;
II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento
judicial.
Diante de todas as informações elencadas, existem dois
patrimônios perfeitamente separados e distintos: o do homem e da mulher. “Há
uma incomunicabilidade não só dos bens que cada qual possuía ao se casar,
mas também dos que veio a adquirir na constância do casamento, havendo uma
200
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.227.
201
LÔBO, Paulo. Famílias. p.330-331.
202
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 357.
54
completa separação de patrimônio dos cônjuges” 203.
Assim, entende-se que o regime de separação de bens se
efetiva de duas maneiras, a primeira pela manifestação de vontade dos
habilitantes e a segunda pela imposição legal.
2.5 DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL
A sociedade conjugal termina conforme preceitua o disposto
no artigo 1.571 do Código Civil de 2002 pela morte de um dos cônjuges, pela
nulidade ou anulação do casamento, pela separação judicial e pelo divórcio.
Maria Helena Diniz204 nos mostra que “a sociedade conjugal
termina, portanto, com a separação judicial, e o vínculo matrimonial com a morte
de um dos cônjuges, a invalidade do casamento, divórcio e presunção de óbito do
consorte declarado ausente”.
Cabe distinguir a sociedade conjugal do casamento:
O casamento é, sem dúvida, um instituto mais amplo que a
sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas
relações e suas obrigações recíprocas, tanto as morais como as
materiais, e seus deveres para com a sua família e a prole. A
sociedade conjugal, embora contida no matrimônio, é um instituto
jurídico menor do que o casamento, regendo, apenas, o regime
matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou
indústria de ambos os consortes ou de cada um deles205.
Para melhor entendimento Carlos Roberto Gonçalves206
distingue sociedade conjugal do casamento:
Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que
formam a vida em comum dos cônjuges. O casamento cria a
família legítima ou matrimonial, passando os cônjuges os status
de casados, como partícipes necessários e exclusivos da
sociedade que então se constitui. Tal estado gera direitos e
deveres, de conteúdo moral, espiritual e econômico, que se
fundam não só nas leis como nas regras da moral, da religião e
203
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.245-246.
204
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.246.
205
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. p.246.
206
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.185.
55
dos bons costumes.
Dessa forma, pode-se verificar que “a morte real ou
presumida de um dos consortes não dissolve apenas a sociedade conjugal, mas
também o vínculo matrimonial, de maneira que o sobrevivente poderá convolar
novas núpcias” 207.
Já “o falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo
conjugal, passando o sobrevivente ao estado de viuvez. Este estado civil
identifica a situação de alguém que foi casado e o cônjuge é falecido” 208.
Orlando Gomes209, entende:
A dissolução só se dá com a morte real, embora a existência da
pessoa natural possa terminar com a declaração de ausência,
admitindo-se, portanto, a morte presumida de quem a lei dá como
falecido em razão de longo desaparecimento. A morte presumida
não dissolve, porém, o casamento. Para esse efeito, não vale a
presunção. Possibilidade não há de que, reaparecendo, o ausente
encontre o cônjuge validamente casado. Fica a mulher num
estado de semiviuvez. Não são, entretanto, adulterinos os filhos
que tiver.
Em relação a morte presumida do ausente, tem-se que o
cônjuge do ausente não precisa aguardar dez anos, para ver seu casamento
desfeito e contrair novas núpcias,uma vez que poderá requerer o divórcio direto,
com base na separação de fato por mais de 2 (dois) anos, requerendo a citação
do ausente por edital210.
Nesse sentido a manifestação de Yussef Said Cahali211:
Entende-se, assim, que, no sistema ora implantado em nosso
direito, a declaração judicial da ausência de um dos cônjuges
produz os efeitos de morte real do mesmo no sentido de tornar
irreversível a dissolução da sociedade conjugal; o seu retorno a
qualquer tempo em nada interfere no novo casamento do outro
cônjuge, que tem preservada, assim, a sua plena validade.
207
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.246.
208
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.273.
209
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 208.
210
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.187.
211
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. p. 60.
56
Em relação a nulidade, tem-se que não se configura como
sendo uma dissolução da sociedade conjugal, apenas é declarada que tal
sociedade nunca existiu212.
No casamento nulo não há uma simples dissolução da
sociedade conjugal, pois “a sentença de nulidade torna o casamento írrito desde
o momento da celebração, e pois uma tal sentença não se pode reputar modo de
dissolução da sociedade conjugal; ela não dissolve, declara que nunca existiu”213.
No entanto, a nulidade ou a anulação do casamento
rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade conjugal e permitindo que
os cônjuges se casam novamente214.
Em relação a separação judicial Maria Helena Diniz215
ensina:
A separação judicial dissolve a sociedade conjugal, mas não
conserva íntegro o vínculo, impedindo os cônjuges de convolar
novas núpcias, pois o vínculo matrimonial, se válido, só termina
com a morte real ou presumida de um deles ou com o divórcio.
Já o divórcio, em razão de fatos supervenientes ao
casamento válido, dissolve tanto a sociedade conjugal como o vínculo
matrimonial, autorizando os consortes a se casar novamente. O divórcio é a
dissolução de um casamento válido, ou seja, é a extinção do vínculo matrimonial,
que se figura mediante sentença judicial, habilitando as pessoas a contrair novas
núpcias216.
Paulo Lôbo217 ensina acerca do divórcio:
O divórcio é o meio voluntário de dissolução do casamento. O
meio não voluntário é a morte de um ou de ambos os cônjuges. O
divórcio tem fundamento constitucional que o assegura, facultando
212
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.246.
213
GOMES, Orlando. Direito de família. p. 208.
214
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.190.
215
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.247.
216
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.321.
217
LÔBO, Paulo. Famílias. p.128/129.
57
duas modalidades, cada uma a partir de uma causa objetiva: a) o
divórcio direto, para qual a causa é a separação de fato dos
cônjuges há mais de dois anos; b) o divórcio por conversão, cuja
causa é exclusivamente o transcurso do prazo de um ano do
trânsito em julgado da sentença da separação judicial ou da
decisão judicial da separação de corpos.
É importante frisar que “a sentença do divórcio, que o
homologa ou decreta, possuí eficácia ex nunc, não atingindo os efeitos
produzidos pelo casamento antes de seu pronunciamento.
A sentença, depois de ser registrada no Registro Público
competente produz, no entanto os seguintes efeitos:
Dissolve definitivamente o vínculo matrimonial civil e faz cessar os
efeitos civis, religioso que estiver transcrito no Registro Público [...]
põe fim aos deveres recíprocos dos cônjuges [...] extingue o
regime matrimonial de bens, procedendo à partilha conforme o
regime [...], faz cessar o direito sucessório dos cônjuges [...],
possibilita novo casamento aos que divorciam [...] e não admite
reconciliação entre os cônjuges divorciados, de modo que se
estes quiserem restabelecer a união conjugal, terão que realizar
um novo casamento218.
Portando, “percebe-se que pode haver dissolução da
sociedade conjugal sem a do vínculo matrimonial, mas todo rompimento acarreta,
obrigatoriamente, o da sociedade conjugal” 219.
Desta forma, pode-se entender que a sociedade conjugal
pode deixar de existir, assim o casamento entre o homem e a mulher pode deixar
de existir, contudo só deixará de existir o vínculo matrimonial com a morte ou
divórcio.
2.6 CONCUBINATO E NATUREZA JURÍDICA
Durante longo período histórico a união entre o homem e a
mulher sem casamento foi chamada de concubinato que significava conforme
Carlos Roberto Gonçalves220 “vida prolongada em comum, sob o mesmo teto,
com aparência de casamento”.
218
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.334-335.
219
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. p.247.
220
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.539.
58
Silvio Rodrigues221 ensina:
A idéia de concubinato, para os escritores mais antigos, envolvia a
presença de alguns requisitos importantes, tais como a
continuidade das relações sexuais, a residência dos concubinos
sob o mesmo teto, a inexistência de impedimentos matrimoniais, a
notoriedade da união e a fidelidade da mulher do amásio.
Já o Código Civil de 1916 fazia restrições ao concubinato:
O Código Civil de 1916 continha alguns dispositivos que faziam
restrições a esse modo de convivência, proibindo por exemplo,
doações ou benefícios testamentários do homem casado à
concubina, ou a inclusão desta como beneficiaria de contrato de
seguro de vida.222
As uniões surgidas sem o selo do matrimônio eram
identificadas com o nome de concubinato, como já bem lembrado e quando de
seu rompimento, pela separação ou por morte de um dos companheiros, ocorreu
que as demandas cresceram no judiciário223.
Diante disso, tem-se que na década de 60, houve os
primeiros
julgados
que
impulsionaram
a
construção
de
uma
doutrina
224
concubinária
.
As soluções encontradas regravam tão-só os efeitos patrimoniais
do relacionamento, na tentativa de coibir aberrantes injustiças. Em
primeiro momento, nas situações em que a mulher não exercia
atividade remunerada e não tinha outra fonte de renda, os
tribunais concediam alimentos de forma “camuflada”, sob o nome
de indenização por serviços domésticos, talvez em compensação
dos serviços de cama e mesa prestados por ela. O fulcro das
decisões era a inadmissibilidade do enriquecimento ilícito: o
homem que se aproveita do trabalho e da dedicação de uma
mulher não pode abandoná-la sem indenização, nem seus
herdeiros podem receber herança sem desconto do que
corresponderia ao ressarcimento.225
A justiça passou a reconhecer a existência da sociedade de
221
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 258-259.
222
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.541.
223
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.155.
224
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.155.
225
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.155.
59
fato, em face das queixas generalizadas, e mais que justificáveis226.
Porém, para ensejar a divisão dos bens adquiridos na constância
da união, havia necessidade da prova da contribuição financeira
efetiva de cada consorte para a constituição do patrimônio. Ou
seja, os companheiros eram considerados sócios, procedendo-se
à divisão dos “lucros” a fim de evitar que o acervo adquirido
durante a vigência da “sociedade” ficasse somente com um dos
sócios, em detrimento, normalmente, da mulher. Essa solução,
inclusive, restou sumulada pelo STF. Tais subterfúgios eram
utilizados para justificar a participação patrimonial, evitando-se
com isso o enriquecimento injustificado de um dos companheiros.
Carlos Alberto Menezes apud Maria Berenice Dias227
acrescenta:
A jurisprudência chegou mesmo a estabelecer formas criativas de
repartição patrimonial, dando relevo ao trabalho do lar,
presumindo nos estratos de baixa renda a contribuição da mulher,
a comunhão de interesses e de esforços. Todavia, nada mais se
cogitava conceder, nem alimentos, nem direito sucessórios.
O Código Civil de 2002 conceituou concubinato como sendo
“as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar. “As
relações não eventuais são as estáveis, o que o aproxima da união estável, sua
finalidade foi estremá-lo da união estável, ou seja dizer que o concubinato não
incidem as normas àquela aplicáveis” 228.
A doutrina e a jurisprudência, antes mesmo da Constituição,
já classificava o concubinato em puro (ou próprio) e impuro (ou impróprio),
permitindo ao primeiro a produção de alguns efeitos, como a partilha de bens e
reservando ao segundo restrições contidas na legislação229.
É de extrema importância demonstrar a diferença entre a
união livre e o concubinato adulterino:
Da concepção, anterior da Constituição e posterior à Lei do
Divórcio de 1977, de concubinato emergiam duas espécies – a
226
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.156.
227
MENEZES, Carlos Alberto. Apud. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias.
p.156.
228
LÔBO, Paulo. Famílias. p.165.
229
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 260.
60
união livre e o concubinato adulterino. A união livre entre pessoas
solteiras, ou entre pessoas separadas de fato, separadas
judicialmente e divorciadas, ou entre uma destas e outra solteira,
deixou de qualificar-se como concubinato ao converter-se em
união estável. A união deixou de ser livre, na medida em que o
direito estabeleceu requisitos, proibições e conseqüências
determinadas. Critica-se o paradoxo da regulamentação, pois
“regulamentar o concubinato seria praticamente acabar com ele,
matá-lo em sua essência, que é exatamente não estar preso às
regras do casamento; mas, a não regulamentação não se
confunde com a não-proteção do Estado. Restou o concubinato
adulterino (uma das pessoas é casada – ou as duas – e mantém o
casamento), ou simplesmente, e que o direito brasileiro resiste em
considerar entidade familiar, remetendo-o à solução obrigacional
pré-constitucional230.
Em
outras
palavras,
Carlos
Roberto
231
Gonçalves
complementa:
A expressão “concubinato” é hoje utilizada para designar o
relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que
infringem o dever de fidelidade, também conhecido como
adulterino. Configura-se, segundo o novo Código Civil, quando
ocorrem “relações não eventuais entre o homem e a mulher ,
impedidos de casar.
Com a evolução, pode-se perceber que a concepção de
família, se alargou com a entidade familiar:
Com a evolução dos costumes, as uniões extramatrimoniais
acabaram merecendo a aceitação da sociedade, levando a
Constituição a dar nova dimensão à concepção de família e
introduzir um termo generalizante: entidade familiar. Alargou o
conceito de família, passando a proteger relacionamentos outros
além dos constituídos pelo casamento. Emprestou juridicidade aos
enlaces extramatrimoniais até então marginalizados pela lei.
Assim o concubinato foi colocado sob o regime de absoluta
legalidade. As uniões de fato entre um homem e uma mulher
foram reconhecidas como entidade familiar com o nome de união
estável232.
Carlos Roberto Gonçalves233 acrescenta:
230
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 151.
231
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.543.
232
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.156.
233
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.543.
61
O grande passo no entanto, foi dado pela atual Constituição, ao
proclamar , no art. 226 §3º: “Para efeito da proteção do Estado, é
reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento”. A partir daí a relação familiar nascida fora do
casamento passou a denominar-se união estável, ganhando novo
status dentro do nosso ordenamento jurídico.
Desta forma, tendo sido a união livre elevada a condição de
entidade familiar, sob a denominação de união estável, restou o concubinato
adulterino, o qual se unificou com a denominação de concubinato, como tipo
excludente e sem estatuto legal próprio como a união estável234.
Por último cabe ressaltar que o concubinato sempre existiu
nas sociedades modernas, eram chamados de concubinatos as uniões surgidas
sem o selo do matrimonio. Mais tarde veio a classificação do concubinato puro
que se caracterizava pela falta de impedimentos para contrair o matrimonio, e o
concubinato impuro, que se caracterizava pelas relações não eventuais
impedidos de casar. Com a evolução dos costumes as relações extramatrimoniais
acabaram merecendo a aceitação da sociedade e com isso surgiu a entidade
familiar, alargando o conceito de família, assim as uniões de fato entre homem e
a mulher foram reconhecidas como entidade familiar com o nome de união
estável, que será objeto do capítulo seguinte.
234
LÔBO, Paulo. Famílias. p.164.
CAPÍTULO 3
DA UNIÃO ESTÁVEL NO DIREITO DE FAMÍLIA
Este capítulo almeja focalizar a evolução histórica, conceito
da união estável, bem como sua conversão em casamento, o contrato de
convivência e principalmente os efeitos da dissolução.
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Os vínculos afetivos fora do casamento, ou seja, as uniões
livres, ou concubinatos sempre existiram nas sociedades modernas. No Brasil,
após 1988, a união de fato foi institucionalizada como união de direito235.
Paulo Lôbo236 esclarece:
A união estável, inserida na Constituição de 1988, é o epílogo de
lenta e tormentosa trajetória de discriminação e desconsideração
legal, com as situações existenciais enquadradas sob o conceito
depreciativo de concubinato, definido como relações imorais e
ilícitas, que desafiavam a sacralidade atribuída ao casamento. A
influência da Igreja Católica, inclusive durante o período da
República – autoproclamada laica -, impediu as tentativas de
projetos de lei em se atribuir alguns efeitos jurídicos ao
concubinato, máxime em razão do impedimento legal ao divórcio,
que apenas em 1977 ingressou na ordem jurídica brasileira. A
ausência do divórcio foi responsável pelo crescimento exponencial
das relações concubinárias.
Cabe ressaltar que a união estável difere do casamento,
pela liberdade de descumprir os deveres a este inerentes. Diante a isto, a
doutrina clássica esclarece que o estado de concubinato pode ser rompido a
qualquer instante, ou seja, qualquer que seja o tempo de sua duração, sem
qualquer indenização ao concubino abandonado237.
235
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148.
236
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148-149.
237
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.540.
63
Diante os mais variados fatos acerca do assunto, alguns
direitos da concubina foram sendo reconhecidos, por começar pela legislação
previdenciária e após outros direitos foram sendo admitidos, como o direito a
meação dos bens adquiridos pelo esforço comum238.
A jurisprudência brasileira, tangenciando os óbices legais,
procurou construir soluções de justiça para essas situações
existenciais, configurando verdadeiro uso alternativo do direito,
ante a pressão incontornável da realidade social. A principal vítima
foi a mulher, estigmatizada como concubina, tendo em vista a
cultura patriarcal que impedia ou inibia seu acesso ao mercado de
trabalho, o que a deixava sob a dependência econômica do
homem, enquanto merecesse seu afeto. A mulher separada de
fato ou solteira que se unia a um homem, com impedimento para
casar, além do estigma, era relegada ao mundo dos sem direitos,
quando dissolvido o concubinato, pouco importando que derivasse
de convivência estável e que perdurasse por décadas,
normalmente com filhos. Desconsideravam-se não apenas os
aspectos existenciais dessa relação familiar, como criação dos
filhos e sua dedicação ao progresso do companheiro, mas os
aspectos patrimoniais, para cuja aquisição e manutenção a
companheira tinha colaborado, assumindo as responsabilidades
familiares e a estabilidade que ele necessitava para desenvolver
suas atividades239.
Com isso, tem-se que observar uma situação desfavorável
para um dos concubinos.
A realidade é que o julgador brasileiro passou a compreender que
a ruptura de longo concubinato, de forma unilateral ou por mútuo
consentimento, acabava criando uma situação extremamente
injusta para um dos concubinos, porque em alguns casos, por
exemplo, os bens amealhados com o esforço comum haviam sido
adquiridos somente em nome do varão. Por outro lado, havia
conflito entre o regime de bens que prevalecia em muitos países
da Europa, que é o legal da separação, e o da comunhão de
bens, vigorante então entre nós, ficando a mulher desprovida de
qualquer recurso, em beneficio de parentes afastados do marido,
em caso de falecimento de imigrantes.240
Silvio Rodrigues241 complementa a idéia de Paulo Lôbo:
238
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.540.
239
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148.
240
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p. 540-541.
241
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 260.
64
Freqüentemente os bens resultantes do esforço comum de
ambos, ou ganhos com a colaboração da mulher, foram
adquiridos em nome do varão, e em caso de separação dos
concubinos, ficava aquela sem recurso algum; não raro, em caso
de morte do homem, os herdeiros legítimos deste pediam a
herança, isto é, tudo o que o casal possuía à época da abertura
da sucessão; ainda neste caso, ficava a mulher sem nada.
O Supremo Tribunal Federal adotou uma jurisprudência
formulada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo que se estendeu aos demais
tribunais do País.
A posição humana e construtiva do Tribunal de Justiça de São
Paulo acabou estendendo-se aos demais tribunais do País,
formando uma jurisprudência que acabou sendo adotada pelo
Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a ruptura de uma
ligação more uxório duradoura gerava conseqüências de ordem
patrimonial. Essa Corte cristalizou a orientação jurisprudencial na
Súmula 380, nestes termos: “Comprovada à existência da
sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução
judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço
comum” 242.
A jurisprudência, utilizando-se da Súmula 380 do Supremo
Tribunal Federal, considerava que o fundamento da pretensão dos concubinos
que se separavam era baseado numa sociedade de fato estabelecida entre eles e
a dissolução permitia a divisão do patrimônio pelo esforço comum243.
E ainda frente a orientação jurisprudencial, houveram
entendimentos controversos acerca da expressão “esforço comum”, contida na
jurisprudência:
A expressão “esforço comum” ensejava dúvidas de interpretação
na jurisprudência. Entendia uma corrente que a concubina só teria
direito a participação no patrimônio formado durante a vida em
comum se concorrera com seu esforço, trabalhando lado a lado
do companheiro na atividade lucrativa. Decisões havia, por outro
lado, entendendo que concorria igualmente para o enriquecimento
do concubino a mulher que se atinha aos afazeres domésticos,
242
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.541.
243
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 273.
65
propiciando-lhe o necessário suporte de tranqüilidade e segurança
para o desempenho de suas atividades profissionais244.
Com a evolução da jurisprudência, Silvio Rodrigues245
destaca duas soluções em benefício da concubina tendentes a reparar a injustiça:
A primeira foi de atribuir-se à companheira, que por longo período
prestou serviços domésticos ao concubino, o direito a salários por
aqueles; segunda foi a de dar-lhe participação no patrimônio
haurido pelo esforço comum, entendendo-se haver existido, entre
os concubinários, uma sociedade de fato que, ao ser dissolvida,
implicava o mister de dividir o patrimônio social.
Dessa forma cabe observar que no passado os tribunais
eram mais rigorosos na exigência da prova do concurso de concubina no ganho
do patrimônio adquirido, sendo raras as decisões que lhe reconheciam o direito
da concubina de participar daquele acervo sem demonstrar o concurso de
trabalho e da pecúnia. Mas a partir de 1988 tornou-se mais freqüente a idéia de
serem comuns os bens adquiridos na vigência da união estável, pois a concubina
ao gerir a vida caseira, cuidar do lar e filhos, representava o concurso do esforço
comum e com isso lhe deferia a partilha do patrimônio adquirido durante a união
estável246.
Foi longa a escalada para assimilação legal da união estável pelo
direito pátrio. A jurisprudência, de inicio, reconheceu direitos
obrigacionais no desfazimento da sociedade conjugal
concubinária, determinando a divisão entre os cônjuges do
patrimônio amealhado pelo esforço comum. Em outras situações,
quando isso não era possível, para impedir o desamparo da
concubina, os tribunais concediam a ela (ou excepcionalmente a
ele) uma indenização por serviços domésticos247.
Diante do tema abordado, se faz necessário frisar que a
solução mais liberal foi a que se viu no concubinato a existência de uma
sociedade de fato estabelecida entre concubinos, que unem seus recursos e
244
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.541.
245
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 260.
246
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 275.
247
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 55.
66
esforços na constituição de um patrimônio comum248.
E devido a isto, a jurisprudência no sentido de admitir a
existência dessa união de fato entre os concubinos, onde a separação envolve o
acervo comum, fez com que fosse acolhida basicamente por todas as cortes
brasileiras249.
3.2 CONCEITO DA UNIÃO ESTÁVEL E COMPANHEIRO
Pode-se conceituar a união estável como uma “entidade
familiar constituída por homem e mulher que convivem em posse do estado de
casado, ou com aparência de casamento” 250.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
para efeito da proteção do Estado em seu artigo 226 traz o reconhecimento da
união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar a sua conversão em casamento.
A conceituação da união estável consta no artigo 1.723 do
Código Civil de 2002, verbis: “É reconhecida como entidade familiar a união
estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” 251.
Nesse contexto Paulo Lobo explica: “É um estado de fato
que se converteu em relação jurídica em virtude de a Constituição e a lei
atribuírem-lhe dignidade de entidade familiar própria, com os seus elencos de
direitos e deveres”.252 Cabe mencionar que o casamento ainda que seja uma
referencia estrutural, é distinta deste, cada entidade dotada de estatuto jurídico
próprio, sem hierarquia ou primazia253.
248
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 263.
249
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. p. 264.
250
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148.
251
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.543.
252
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148.
253
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 148.
67
Maria Berenice Dias254 esclarece:
Nasce a união estável da convivência, simples fato jurídico que
evoluiu para a constituição de ato jurídico, em face dos direitos
que brotam dessa relação. Por mais que a união estável seja o
espaço do não instituído, à medida que é regulamentada vai
ganhando contornos de casamento.
Sílvio de Salvo Venosa255 aponta que: “na união estável
existe a convivência do homem e da mulher sob o mesmo teto ou não, mas more
uxório, isto é, convívio como se marido e esposa fossem”.
Nesse sentido o doutrinador revela que “a união estável é
um fato jurídico, qual seja, um fato social que gera efeitos jurídicos” 256.
Silvio Rodrigues257 aponta como um dos elementos para
configurar a união estável a fidelidade recíproca:
Dentre vários elementos capazes de configurar a união estável, o
que, realmente, parece fundamental para esse fim é a presumida
fidelidade da mulher ao homem. Aliás, em muitos casos, poder-seia mesmo dizer que o elemento básico caracterizador da relação é
a presumida fidelidade recíproca entre os companheiros, pois ela
não só revela o propósito de vida em comum e o de investirem-se
eles na posse do estado de casados, como cria uma presunção
júris tantum de que o filho havido pela mulher foi engendrado por
seu companheiro.
O doutrinador esclarece ainda que além da fidelidade
também é de caráter essencial para a notoriedade da união, a dependência
econômica da mulher ao homem e a vida em comum sob o mesmo teto, os quais
reforçam a presunção de fidelidade258.
Devido a este entendimento Sílvio Rodrigues259 da uma
rápida definição acerca do assunto:
254
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.158.
255
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 54-55.
256
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 55.
257
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 264.
258
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 259.
259
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 259.
68
A união estável como a união do homem e da mulher, fora do
matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o
fim de satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns e
que implica uma presumida fidelidade recíproca entre a mulher e o
homem.
Sem a preocupação de conceituar, mas apenas de realçar
os elementos mais expressivos da união estável, Marco Aurelio S. Viana260 diz
que a união estável é a convivência entre o homem e a mulher, alicerçada na
vontade dos conviventes, de caráter notório e estável, visando a constituição de
família.
Francisco José Cahali apud Luiz Augusto Gomes Varjão261 a
união estável “é o vínculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados
fossem, com as características inerentes ao casamento, e a intenção de
permanência de vida em comum”.
É de extrema importância demonstrar que os companheiros
da união estável são o homem e a mulher sem impedimentos para casar, salvo se
casados, mas separados de fato ou judicialmente. O Código Civil de 2002 unificou
a denominação companheiro para o parceiro da união estável, dada a variedade
de termos antes existente e que propiciava dúvidas de interpretação:
companheiros, conviventes, concubinos, parceiros262.
“companheiro em união estável” é estado civil autônomo; quem
ingressa em união estável deixa de ser solteiro, separado,
divorciado, viúvo. Essa qualificação autônoma resulta: a) da tutela
constitucional e do Código Civil à união estável como relação
diferenciada do estado de casado e do estado de solteiro; b) do
vínculo inevitável dos companheiros com entidade familiar,
especialmente dos deveres comuns; c) da relação de parentesco
por afinidade com os parentes do outro companheiro que gera
impedimentos para outra união com estes; d) da proteção dos
interesses de terceiros que celebram atos com um dos
companheiros, em razão do regime de bens de comunhão parcial
desde o início da união263.
260
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 29.
261
VARJÂO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos. São Paulo: Editora Juarez
de Oliveira. 1999. p.73.
262
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 150.
263
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 150.
69
Para
Sílvio
de
Salvo
Venosa264
companheira
“é
a
designação elevada que se dá à mulher unida por um longo tempo a um homem,
como se fosse sua esposa; mas como não existe laços de casamento civil, é
concubina”.
3.3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
Com o passar dos anos pode-se observar que houve uma
evolução no que diz respeito a família e com isso obteve-se muitas mudanças
positivas ao ordenamento jurídico, Paulo Lôbo sustenta que o caput do artigo 226
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/1988 é
cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que
preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade265.
[...] a Lei Maior inseriu a união estável no capítulo dedicado
à família. Considerou-a como entidade familiar, como o fez
relativamente à comunidade formada por qualquer dos pais
e seus descendentes. A família é a base da sociedade, mas
independe do casamento. Nesse particular, a orientação da
Constituição Federal aparta-se do que se fazia até então no
Brasil, porque, desde a Constituição Republicana de 1881, a
proteção constitucional era destinada apenas à família dita
legítima.266
Silvio Rodrigues267 ensina que a CRFB/1988 determina que
“a união estável entre o homem e a mulher está sob proteção do Estado,
colocando, assim, o concubinato sob um regime de absoluta legalidade, tirando-o
da eventual clandestinidade em que ele, possivelmente, vivia”.
Maria Helena Diniz268 foi muito feliz em explicar o
entendimento Constitucional acerca da família, reconhecendo como entidade
familiar a união estável:
264
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 55.
265
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 151.
266
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. p. 13.
267
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. p. 258.
268
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p.253-354.
70
A Constituição Federal, ao conservar a família, fundada no
casamento, reconhece como entidade familiar a união estável, a
convivência pública, continua e duradoura de um homem com
uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo
matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família,
desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por
não haver impedimento legal para sua convolação.
Como declara o artigo 226 §3º do texto constitucional: “Para
efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento” 269.
A Constituição, ao garantir especial proteção à família, citou
algumas entidades familiares, as mais freqüentes, mas não as desigualou.
Limitou-se a elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de
mencionar primeiro o casamento, depois a união estável e por último a família
monoparental não significa qualquer preferência nem revela escala de prioridade
entre elas. Ainda que a união estável não se confunda com o casamento, ocorreu
a equiparação das entidades familiares, sendo ambas merecedoras da mesma
proteção. A Constituição acabou por reconhecer juridicamente ao afeto, ao elevar
as uniões constituídas pelo vínculo de afetividade à categoria de entidade
familiar270.
Silvio Rodrigues271 explica:
O fato importante que ressalta do texto constitucional é o
reconhecimento de que a ligação, mais ou menos duradoura,
entre pessoas de sexo diverso, com o propósito de fazerem vida
em comum, adquiriu o status de entidade familiar. Ou seja, o
legislador de 1988 tirou a máscara hipócrita de seu colega de
1916, a quem a família ilegítima envergonhava, para proclamar
não só a existência da família nascida fora do casamento, sua
condição de entidade familiar, como também para dizer que ela se
encontra sob a proteção do Estado.
Tendo em vista que a união estável é um instituto de
natureza diversa do casamento, o fato da CRFB/1988 tela declarado entidade
269
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 271.
270
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.156-157.
271
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 272.
71
familiar não implica que se apliquem todos os seus efeitos272.
O advento da CRFB/1988 provocou alguma agitação na
doutrina e na jurisprudência, o primeiro problema que se apresentou foi frente à
competência das Varas da Família, ou seja, do julgamento das questões
derivadas da extinção do concubinato, problema hoje que já foi solucionado273.
Com efeito, a Lei n. 9.278/96, em seu artigo 9º determina
que toda a matéria relativa à união estável é da competência das Varas de
Família, assegurando o segredo de justiça. O Código Civil de 2002, embora
silenciando sobre a competência, regulamenta a união estável e confirma a
legislação precedente274.
A tentativa de equiparação da união estável ao casamento, com
base na regra constitucional que reconhecia naquela a condição
de entidade familiar, provocou alguns pronunciamentos
merecedores de registro, não só pela amplidão que tentaram dar
ao texto como também pelo fato de esses julgados terem
provocado a reação do legislador, que, oportunamente, procurou
suprir as lacunas com a edição de lei sobre o assunto275.
Verifica-se que “a sociedade concubinária, produzindo
efeitos patrimoniais, com lastro na disciplina das sociedades de fato, do Código
Civil, passa ao patamar de união estável, reconhecida constitucionalmente como
entidade familiar”
276
. E ainda gozando de proteção do Estado, esta legitimada
para sofrer incidências das regras de direito de família, devendo a lei facilitar sua
conversão em divórcio.
Por fim cabe levar em consideração o texto constitucional, o
qual nos trás alguns requisitos no conceito de união estável: o primeiro aqui
comentado é o da estabilidade na união entre o homem e a mulher, quer dizer
não é qualquer tipo de relacionamento transitório, ou seja, simples relações
sexuais reiteradas que irão constituir uma união protegida. O decurso por um
272
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 272.
273
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 272.
274
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família p. 273.
275
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 273.
276
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 276.
72
período mais ou menos longo que será o retrato da relação do casal277.
Para Marco Aurelio S. Viana278 significa, que deve ser
contínua e que se prolongue no tempo, ressalta ainda que não pode tipificar a
união estável em circunstancial, momentânea, ou ainda eventual, mas sim que
deve ser revestida de estabilidade.
Outro requisito citado pela lei é a continuidade, a qual
complementa a estabilidade, esse requisito pressupõe que a relação de fato seja
contínua, sem interrupções.279
Também se refere à união de homem e mulher, ou seja a
diversidade de sexos, pois como no casamento a união estável entre outras
finalidades possui
a geração de prole, sua educação e assistência280. Cuida-se
de união entre homem e mulher, essa exigência constitucional afasta a
possibilidade de se inserir o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo281.
Outro elemento da conceituação legal é a publicidade, a
notoriedade da união, diante isto gozará de proteção a união estável, aquela onde
o casal se apresenta perante a sociedade como marido e mulher, situação em
que se avizinha da posse de estado de casado282,ou seja, é mister que haja a
convivência notória, pois a união deve ser reconhecida dentro e fora do circulo
doa amigos, ou ainda de pessoas íntima e visinhos283.
Para Marco Aurelio S. Viana284 “a comunidade de vida é
outro elemento integrante da união estável. Em linha de princípio, a vida comum,
sob o mesmo teto, é o que mais evidencia a aparência de casamento”.
277
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 58-59.
278
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva. 1999. p. 25.
279
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 59.
280
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 59.
281
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. p. 24.
282
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 61.
283
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. p. 25.
284
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. p. 26.
73
E por último, o objetivo de constituir família, é base de todos
os demais requisitos, não é necessário que o casal tenha filhos em comum, o que
se constituiria um elemento mais profundo de entidade familiar, portanto ainda
que sem filhos comum a união tutelada é aquela intuitu familiae, que se traduz a
uma comunhão de vida e interesses285.
3.4 CÓDIGO CIVIL DE 2002 – LEI 10.406
Avançou o legislador ao estabelecer expressamente a
possibilidade de caracterização de união estável se um ou ambos os conviventes
forem casados, mas separados de fato, “e deixou consignada a impossibilidade
de configuração dessa entidade familiar se verificada a existência de qualquer
dos demais impedimentos matrimoniais” 286.
É importante ressaltar que na mesma linha do artigo 1º da
Lei n. 9.278/96, não foi estabelecido um período mínimo de convivência pelo
artigo 1.732 do Código Civil de 2002, diante isto Carlos Roberto Gonçalves287
menciona:
Não é, pois, o tempo com determinação de número de anos que
deverá caracterizar uma relação como união estável, mas outros
elementos expressamente mencionados: “convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família.
Também cabe ressaltar que no campo pessoal, o Código
Civil de 2002 reitera “os deveres de “lealdade, respeito, e assistência, e de
guarda, sustento e educação dos filhos”, como obrigação recíproca entre os
conviventes”288. Aproxima e identifica a união estável do casamento tudo o que
diz respeito à responsabilidade dos companheiros com relação a prole e a si
próprios289.
285
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 61.
286
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 282.
287
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.545-546.
288
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. p. 282.
289
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 67.
74
Dessa forma, pode-se observar que acerca do artigo 1.723
§1º do Código Civil de 2002:
Foi admitida expressamente, no §1º do aludido dispositivo, a
união estável entre pessoas que mantiveram seu estado civil de
casadas, estando, porém, separadas de fato, nestes termos: “A
união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a
pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente” 290.
Importante demonstrar que embora o artigo 1.723 do Código
Civil de 2002 não se refira expressamente à coabitação ou vida em comum sob o
mesmo teto, tal elemento constitui uma das mais marcantes características da
união estável, como bem acentua Zeno Veloso apud Carlos Roberto
Gonçalves291:
Essa entidade familiar decorre desse fato, da aparência de
casamento, e essa aparência é o elemento objetivo da relação, a
mostra, o sinal exterior, a fachada, o fator de demonstração
inequívoca da constituição de uma família.
De acordo com o Código Civil de 2002, pode-se observar
que determina a aplicação, no que couber, do regime de comunhão parcial de
bens, quanto aos efeitos patrimoniais, dessa forma, os companheiros passam a
partilhar todo o patrimônio adquirido na constância da união, como se casados
fossem292.
Sílvio de Salvo Venosa293 complementa o entendimento:
Conforme o art. 1.725, permite-se que os companheiros contratem
acerca de seu regime patrimonial e, na ausência desse negócio,
aplicar-se-á, no que couber, o regime da comunhão parcial de
bens. Cuida-se do denominado contrato de convivência, que
permite uma série de normas de cunho patrimonial, a exemplo dos
pactos antenupciais.
Carlos Roberto Gonçalves294 no mesmo sentido de Sílvio
290
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.546.
291
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.549.
292
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 282.
293
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 67.
294
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.547.
75
Rodrigues ensina:
No tocante aos efeitos patrimoniais, o Código Civil de 2002
determina a aplicação, no que couber, do regime da comunhão
parcial de bens, pelo qual haverá comunhão dos aquestos, isto é,
dos bens adquiridos na constância da convivência, como se
casados fossem, “salvo contrato escrito entre os companheiros”.
Ou seja, “passam a integrar o acervo comum, por exemplo,
os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou
despesa anterior, e o fruto dos bens particulares” 295.
Outra inovação foi à questão dos alimentos, a qual veio a
ser estabelecida em conjunto com a pensão decorrente do casamento, a qual terá
o mesmo tratamento296. Assim, havendo previsão legal para a concessão de
alimentos aos companheiros, desde a vigência das leis especiais, não mais se
justifica falar em indenização por serviços prestados297.
Relevante inovações foram também introduzidas pelo
CC/2002 no que se refere o direito sucessório entre os companheiros298.
Após tantos anos de luta e evolução doutrinária e jurisprudencial
objetivando resguardar os direitos decorrentes da união estável,
alcançados na atual legislação vigente, embora, reconheça-se,
bem audaz, certamente essa nova fórmula será objeto de
significativa hostilidade da comunidade jurídica e da própria
sociedade.
Por fim, cabe ressaltar que o artigo 1.726 do Código Civil de
2002 estabelece que “a união estável poderá converter-se em casamento,
mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.
3.5 REGIMES DE BENS E CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
A partir do início da união estável, o regime de bens para os
companheiros é o da comunhão parcial de bens. Regime legal supletivo incidente
295
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 282.
296
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 283.
297
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.546.
298
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 283.
76
sobre a união estável quando os companheiros não tiverem adotado regime
diferente. Com o inicio da união estável, o bem adquirido por qualquer um dos
companheiros ingressa automaticamente na comunhão, pouco importando em
que cuja titularidade esteja299.
O regime condominial dos bens na união estável decorre da
convivência, a qual gera a presunção da comunhão de esforços à
sua constituição. Não importa o fato de os bens estarem
registrados apenas no nome de um dos companheiros, pois a
partilha ocorrerá de forma igualitária. No entanto, há a
possibilidade de os conviventes, a qualquer tempo (antes,
durante, ou mesmo depois de solvida a união), regularem da
forma que lhes aprouver as questões patrimoniais, agregando,
inclusive, efeito retroativo às deliberações.300
O Código Civil de 2002 manteve a possibilidade de os
companheiros celebrarem contrato escrito prevista anteriormente na Lei n.
9.278/96, que dispunha de forma contrária, afastando o regime de comunhão de
bens. Dispõe o artigo 1.725 do Código Civil de 2002:
Art. 1725 - Na união estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber,
o regime da comunhão parcial de bens.
Com base no artigo, Paulo Lôbo nos explica:
Aplicam-se à união estável, pois, todas as regras estabelecidas
pelo Código Civil ao regime legal de comunhão parcial, atribuído
ao casamento. Entram na comunhão todos os bens adquiridos
após o inicio até à dissolução (separação de fato) da união
estável, exceto os considerados particulares de cada
companheiro. Os bens móveis presumem-se adquiridos durante a
união, salvo prova em contrario. Ingressam na comunhão as
dívidas inadimplidas contraídas em proveito da entidade familiar.
Também ingressam na comunhão os valores correspondentes ao
pagamento de parcelas de contratos de aquisição de bens
mediante crédito ou financiamento, após o início da união
estável301.
Cabe ressaltar que não cabe na comunhão o passivo
patrimonial de cada companheiro, ou seja, as dívidas anteriores à união e as
299
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 159.
300
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.169-170.
301
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 159.
77
dívidas posteriores provenientes de responsabilidade por danos causados a
terceiros302.
Também é de suma importância destacar que em virtude da
expressa adoção do regime de comunhão parcial, há a presunção legal de
comunhão, onde os bens adquiridos após o inicio da união, não precisam mais se
provar pelo esforço comum303.
Qualquer alienação (venda, permuta, doação, dação em
pagamento) de bem comum pelo companheiro depende de
autorização expressa do outro; a falta de autorização enseja ao
prejudicado direito a pretensão à anulação do ato e do respectivo
registro público. Terceiros de boa fé, prejudicados pela anulação,
em virtude da omissão do estado civil de companheiro em união
estável do alienante, tem contra este, além da pretensão à
indenização por perdas e danos304.
Também cabe reiterar que a proteção legal da comunhão
parcial é de tudo semelhante à derivada do casamento. Desta forma, não pode o
companheiro prestar aval ou fiança sem expressa autorização do outro, pois a
regra do artigo 1.647 do Código Civil de 2002 também aplica-se à união estável,
pois incide sobre o regime de comunhão parcial. E ainda, em caso de penhora de
bem imóvel adquirido após o inicio da união estável em nome de um dos
companheiros, pode o outro por embargos de terceiros, pedir para excluir a
meação305.
A lei refere à possibilidade de os conviventes disciplinarem o
regime de bens, facultando a elaboração de contrato escrito, denota a ampla
liberdade que têm os companheiros de estipularem tudo o que quiserem, não só
questões de ordem patrimonial, mas também de ordem pessoal. 306
Os companheiros podem, antes ou após o inicio da união estável,
estipular regime de bens diferente da comunhão parcial, adotando
qualquer um dos previstos para os cônjuges, ou criando um
302
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 159.
303
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 160.
304
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 160.
305
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 160.
306
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.170.
78
próprio. O art. 1.725 do Código Civil faculta aos companheiros
celebrarem contrato escrito para tal fim, mediante instrumento
particular ou público. O contrato equivalente para o casamento é o
pacto antenupcial, que apenas pode ser realizado antes da
habilitação para aquele, exclusivamente por escritura pública. Não
há exigibilidade legal para registro do contrato no registro
imobiliário, para que o contrato possa ser válido e eficaz entre os
companheiros; porém, para que o regime diferenciado possa valer
perante terceiros, o registro é necessário em virtude da
publicidade deste haurida. Se o contrato não for registrado – por
exemplo, o que estipule o regime de separação total de bens -, os
bens adquiridos após a união por um dos companheiros poderão
ser penhorados em razão de dívidas do outro, porque serão
presumidos comuns. Se o contrato não registrado puder ser
oponível a terceiros, poderá servir de instrumento de fraude contra
credores307.
Segundo Francisco José Cahali apud Carlos Roberto
308
Gonçalves
, contrato de convivência “é o instrumento pelo qual os sujeitos de
uma união estável promovem regulamentações quanto aos reflexos da relação
por eles constituída”.
Maria Berenice Dias complementa que o “pacto informal,
pode tanto constar de escrito particular como de escritura pública, ser levado ou
não a inscrição, registro ou averbação” 309.
Carlos Roberto Gonçalves310 ensina acerca do contrato de
convivência:
Não reclama forma preestabelecida ou já determinada para sua
eficácia, embora se tenha como necessário seja escrito, e não
apenas verbal. Assim, poderá revestir-se da roupagem de uma
convenção solene, escritura de declaração, instrumento contratual
particular levado ou não a registro em Cartório de Títulos e
Documentos, documento informal, pacto e, até mesmo, ser
apresentado apenas como disposições ou estipulações esparsas,
instrumentalizadas em conjunto ou separadamente, desde que
contenham a manifestação bilateral da vontade dos
companheiros.
Francisco Cahali continua dizendo que “pode até mesmo
307
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 160.
308
CAHALI, Francisco José. in GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p.571.
309
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.170.
310
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.571.
79
conter disposições ou estipulações esparsas, instrumentalizadas em conjunto ou
separadamente em negócios jurídicos diversos, desde que contenha a
manifestação bilateral da vontade dos companheiros, identificando o elemento
volitivo expresso pelas partes” 311.
O contrato para regular o regime de bens tem finalidade
exclusivamente patrimonial, não podendo dispor sobre direitos pessoais dos
companheiros ou destes em relação aos filhos. A união estável é ato-fato jurídico
que independe da vontade das partes, razão por que não pode haver “contrato de
união estável” que a constitua ou fixe seu inicio, mas “contrato de regime de bens
de união estável. Para os fins outros que não o de definição do regime de bens, o
contrato é nulo, por dispor sobre o que é legalmente cogente312.
O contrato de convivência e união estável:
O contrato de convivência não cria a união estável, pois sua
constituição decorre do atendimento dos requisitos legais (CC
1.723), mas é forte indício de sua existência. O contrato de
convivência – tal qual o pacto antenupcial – está sujeito a
condição suspensiva. Sua eficácia está condicionada à
caracterização da união. A convenção não cria a união estável,
que se constitui pelo atendimento dos requisitos legais (CC
1.723), e não pela vontade manifestada no contrato. De qualquer
forma, marca nem que seja o seu início. O contrato pode ser
modificado a qualquer tempo, tal como ocorre com o regime de
bens (CC 1.639 § 2º). Também pode ser revogado na constância
da conjugalidade, desde que esta seja a vontade expressa de
ambos os companheiros. A manifestação unilateral de um dos
conviventes não tem o condão de provar nada: nem o começo
nem o fim da união estável.313
Diante disto, cabe ressaltar que de nada valerá, o ajuste
escrito e solene se não for acompanhado de uma efetiva convivência familiar
entre os companheiros314.
311
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.170.
312
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 160-161.
313
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.170.
314
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.573.
80
Rolf Madaleno apud Maria Berenice Dias315 sustenta:
A renúncia dissimulada por simples contrato escrito de
convivência, que afasta a presunção de comunhão parcial, deve
ser rejeitada por seu nefasto efeito de enriquecer sem justa causa
apenas o companheiro beneficiado pela renúncia do outro e por
ser claramente contrária à moral e ao direito, permitindo restrições
de ordem material de efeito retroativo.
Euclides de Oliveira apud Carlos Roberto Gonçalves316
assinala que a “eficácia do contrato cinge-se ao seu conteúdo adequado, ou seja,
sobre os bens adquiridos ou que venham a integrar o patrimônio isolado de um
dos companheiros durante a convivência”.
Como é necessário que as questões de ordem patrimonial
sejam regidas de alguma forma, ao que eventualmente não for regulado no
contrato de convivência é de se aplicar subsidiariamente o regime da comunhão
parcial, via eleita pelo legislador em caso de omissão dos conviventes317.
Sustenta-se que os companheiros podem atribuir ao contrato de
regime de bens eficácia retroativa, em virtude do principio da
liberdade. Todavia, a retroação dos efeitos do contrato tem como
limite a proteção dos interesses de terceiros de boa-fé. Por outro
lado, é aplicável analogicamente a regra do art. 1655 do Código
Civil, relativamente ao pacto antenupcial, que declara nula
cláusula que contrarie disposição absoluta de lei.
Não cabe indenização ao companheiro como pode-se
observar:
Não só nos pactos antenupciais, mas também nos contratos de
convivência, é nula a convenção ou cláusula que contravenha
disposição absoluta de lei (CC 1.655). Descabido não reconhecer
como válida cláusula que estabeleça que um companheiro deve
pagar indenização ao outro no fim do relacionamento. A previsão
poderá ter por fundamento tanto o simples fato de a separação ser
desejada por um dos parceiros quanto o de decorrer por culpa de
um deles318.
Tanto o contrato de convivência como o distrato da união
315
MADALENO, Rolf. in DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.170.
316
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.573.
317
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.171.
318
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.171.
81
estável, ou seja, a avença dando por findo o relacionamento, merecem a devida
averbação. Impositiva é a aplicação analógica da possibilidade de separação e
divórcio extrajudiciais319.
Não se aplica à união estável o regime legal obrigatório de
separação de bens, previsto no art. 1.641 do Código Civil, porque diz respeito
exclusivamente ao casamento320.
3.6 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
ao elevar a união estável ao status de entidade familiar estabeleceu ao final do
§3º o seguinte enunciado: “devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento”321.
Paulo Lôbo322 ensina que “facilitar a conversão em uma
entidade em outra é especificação do princípio da liberdade de constituição de
família”.
É de suma importância ressaltar acerca da escolha da
conversão ou não da união estável em casamento:
Se os companheiros desejarem manter a união estável até o fim
de suas vidas podem fazê-lo, sem impedimento legal. Serão livres
para convertê-la em casamento, se quiserem, sem imposição ou
indução legal; da mesma forma que as pessoas casadas podem
livremente dissolver seu casamento e constituírem união estável,
o que tem ocorrido com certa freqüência com casais divorciados
que se reconciliam, mas não desejam retornar à situação
anterior323.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.726 apenas exige
para a conversão da união estável em casamento o pedido dos companheiros ao
319
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.171.
320
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 161.
321
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 161.
322
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 162.
323
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 162.
82
juiz e assento no Registro Civil324.
Ocorre que ao exigir a interferência judicial ao determinar
que o pedido seja dirigido ao juiz, devendo ser posteriormente averbado no
registro civil, em nada facilita a conversão. Ao contrario, a dificulta. Por isso, a
doutrina vem considerando inconstitucional esse dispositivo325.
Uma vez que não podem os Tribunais de Justiça, sob a
justificativa de regulamentar a matéria, impor exigências formais que contrariam o
Código Civil e a Constituição326.
A exigência do novel legislador desatende o comando do
artigo acima citado, uma vez que deve a lei facilitar a conversão da união estável
em casamento, ou seja, estabelecer modos mais ágeis de alcançar semelhante
propósito327.
De acordo com Paulo Lôbo328, a facilitação da conversão da
união estável em casamento diz respeito exclusivamente ao ato jurídico do
casamento em si, em especial a celebração. Converte um ato-fato jurídico em ato
jurídico,
cuja
complexidade
deve
ser
reduzida
notadamente
quanto
à
simplificação da habilitação e à dispensa da celebração.
Francisco Cahali apud Maria Berenice Dias329 ensina acerca
do assunto:
O sentido prático da transformação da união estável em
casamento seria para estabelecer seu termo inicial, possibilitando
a fixação de regras patrimoniais com efeito retroativo. Dificultando
esse intento, o jeito é firmar contrato de convivência, que pode
dispor de eficácia retroativa, incidindo suas previsões sobre
situações pretéritas a partir da caracterização da união.
324
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 162.
325
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.174.
326
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 162.
327
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.122.
328
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 162.
329
CAHALI, Francisco. in DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.174.
83
Paulo Lôbo330 explica que a conversão em casamento não
produz efeitos retroativos, assim tem-se que as relações pessoais e patrimoniais
da união estável permanecerão com seus efeitos próprios, constituídos do
período de sua existência até a conversão. Se caso os cônjuges tiverem optado
pelo regime de separação total de bens, mediante pacto antenupcial, os bens
adquiridos antes, ou seja, durante a união estável, permanecerão em condomínio.
Maria Berenice Dias331 aponta outra solução:
A outra solução é casar. Hipótese, além de mais barata,
certamente mais romântica. Cabe lembrar que o casamento é
gratuito (CF 226§1º), e o procedimento de transformação depende
da propositura de demanda judicial, implicando contratação de
advogado e pagamento de custas. Ao depois, existe a
possibilidade de os noivos firmarem pacto antenupcial, no qual
podem, ao seu bel-prazer, fazer o acerto de ordem patrimonial
que quiserem, inclusive com efeito retroativo sobre bens
particulares.
Euclides de Oliveira apud Carlos Roberto Gonçalves332
concorda com Maria Berenice Dias:
Em vez de recorrer ao judiciário, mais fácil será simplesmente
casar, com observância das formalidades exigidas para a
celebração do casamento civil, máxime considerando-se que a
referida conversão não produz efeitos pretéritos, valendo apenas
a partir da data em que se realizar o ato de seu registro.
Não trouxe a lei qualquer regra sobre a forma de
operacionalização da transformação da união estável em casamento. Resoluções
dos tribunais estaduais regulamentam o procedimento de conversão. Porém
continuarão sendo normas sem aplicabilidade, já que não foram eliminadas
formalidades nem afastadas burocracias333.
3.7 AÇÃO DE RECONHECIMENTO
A união estável é um fato jurídico que nasce, perdura por um
330
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 163.
331
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.174.
332
OLIVEIRA, Euclides de. in GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. p.123.
333
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.174-175.
84
tempo e por muitas vezes acaba. Constitui-se e extingue-se sem a chancela
estatal, caso os conviventes retornam à vida em comum, o arrependimento
dispõe dos mesmos efeitos da reconciliação334.
Tem-se que uma vez reunidos os elementos necessários
para a configuração da união estável, seu reconhecimento dependerá da iniciativa
dos interessados, tanto conviventes ou herdeiros, matéria que pode ser discutida
em ação ajuizada exclusivamente para esse fim ou decidida incidentemente em
pedidos de varias naturezas, como a questão dos alimentos, filiação, direitos
sucessórios entre outros335.
A ação de reconhecimento de união estável dispõe de carga
exclusivamente declaratória, limita-se a sentença a reconhecer
que a relação existiu, fixando o termo inicial e final do
relacionamento. A união estável solve-se da mesma forma que se
constitui: sem a interferência do Estado. Assim, rompido o vínculo
afetivo, inadequado nominar a ação de dissolução de união
estável, pois, quando as partes vêm a juízo, a união já está
dissolvida. A sentença somente reconhece que a união existiu e
identifica o período de convivência em face dos efeitos
patrimoniais, pois os bens adquiridos, durante o tempo de vida em
comum, pertencem a ambos, ensejando partição igualitária336.
De modo geral, o companheiro socorre-se da via judicial
depois de finda a união, reivindicando algum direito: ou partilha de bens, ou
alimentos, ou direito sucessórios se o vínculo findou pela morte do parceiro.
Podem os companheiros buscar o reconhecimento jurídico da relação, de forma
consensual ou litigiosa, por meio de justificação judicial, ou de ação declaratória
para ver reconhecida a união, durante sua vigência337.
A união estável nasce da informalidade, ou seja, da simples
convivência, e não precisa de nenhuma formalidade para se extinguir, ocorre que
quando não há entendimento entre os companheiros para uma extinção amigável,
pode qualquer deles recorrer à via judicial com pedido de declaração de sua
existência e conseqüente dissolução, com partilha dos bens comuns e decisões
334
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.175.
335
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 449.
336
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.175.
337
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.175-176.
85
de outras questões mencionadas338.
Maria Berenice Dias339 explica:
Na união estável, os companheiros, de forma consensual, podem
solver as questões patrimoniais, sendo despicienda a interferência
da justiça. A divisão dos bens não necessita de homologação
judicial. Todavia havendo litígio, é acionado o judiciário,
normalmente por aquele que não está na posse do acervo
comum. O objeto da ação é a identificação do período de convívio
e a divisão do patrimônio amealhado nesse ínterim assim, é mister
que decline o autor os bens alvo de partição e já formule sua
proposta de partilha. A sentença, além de extremar o período de
vigência da união estável, deve definir e dividir os bens comuns.
De todo viciosa a prática que vem se consolidando de delegar à
fase de liquidação da sentença a identificação dos bens.
Ocorre que muitas vezes, a partilha é relegada à nova ação
e com esses desdobramentos praticamente são geradas mais duas demandas,
que exigem dilação probatória, o que acaba perpetuando a presença das partes e
juízo. Importante salientar que na hipótese de haver consenso sobre a divisão do
patrimônio, é possível a partilha extrajudicial340.
Diante essa explicação vale complementar que “em caso de
litígio entre os companheiros, será necessário o pedido judicial de dissolução,
cumulado com a declaração incidental da existência da relação jurídica de união
estável, se houver negativa por um deles” 341.
Por último de muita importância ressaltar que melhor tende
ao interesse de todos é que em única demanda já fiquem solvidas todas as
questões quanto a definição do termo inicial e final da vigência da união estável
como a identificação do acervo patrimonial comum e sua divisão342.
338
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.577.
339
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.178.
340
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. p.178.
341
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 163.
342
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.178.
86
3.8 EFEITOS DA DISSOLUÇÃO
É importante iniciar este tópico informando que “ainda que a
união estável não se confunda com o casamento, gera um quase casamento na
identificação de seus efeitos, dispondo de regras patrimoniais quase idênticas” 343.
Paulo Lôbo344 comenta acerca da extinção da união estável:
A união estável termina como se inicia, sem qualquer ato jurídico
dos companheiros ou decisão judicial. A causa é objetiva, fundada
exclusivamente na separação de fato. Portanto, dispensa-se a
imputação ou investigação de culpa. Não se dissolve qualquer ato
jurídico, como no casamento, mas a convivência more uxório.
Maria Berenice Dias345 distingue casamento da união
estável:
No casamento, os noivos têm a liberdade de escolher o regime de
bens (CC 1.658 a 1.688). Por meio de Pacto antenupcial, podem
optar entre um dos regimes previamente definidos na lei ou
estabelecer o que melhor lhes aprouver, desde que não haja
afronta a disposição absoluta da lei (CC 1.655). na união estável,
os conviventes têm a faculdade de firmar contrato de convivência
(CC 1.725), estipulando o que quiserem. Quedando-se em silêncio
tanto os noivos (CC 1.640) como os conviventes (CC 1.725), a
escolha é feita pela lei: incide o regime da comunhão parcial de
bens (CC 1.658 a 1.666).
Como no casamento, a dissolução da união estável pode ser
de forma amigável ou litigiosa, a dissolução amigável pode ser exteriorizada por
instrumento particular, onde os companheiros, para prevenir um litígio, definem
acerca do eventual pagamento de alimentos, da guarda dos filhos e de outros
respectivos direitos de convivência como também da partilha de bens comuns.346
Torna mais vantajosa a união estável do que o casamento,
quando ambos têm mais de 60 anos. No casamento não gera efeitos patrimoniais
para quem casar depois dessa idade, é o que impõe o regime de separação
343
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.166
344
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 163.
345
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.166.
346
LÔBO, Paulo. Famílias. p. 163.
87
obrigatória de bens. No entanto, essa limitação, não existe na união estável, não
cabendo interpretação analógica para restringir direitos347.
É de dar importância que no regime de comunhão parcial,
todos os bens amealhados durante o relacionamento são considerados fruto do
trabalho comum, adquiridos por mútua colaboração, passando a pertencer a
ambos, em parte iguais. Instala-se um estado de condomínio entre o par tudo há
que ser dividido348.
Ou seja, os bens adquiridos a título oneroso na constância
da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo dessa forma
serem partilhados em caso de dissolução conforme as normas que regem o
regime de comunhão parcial de bens349.
A presunção de propriedade do titular aparente no registro não é
mais absoluta, e o companheiro é patrimonialmente equiparado ao
cônjuge. Adquirido o bem por um, transforma-se em propriedade
comum, devendo ser partilhado por metade na hipótese de
dissolução do vínculo350.
Portanto, pode-se frisar que quem vive em união estável e
adquire algum bem, ainda que em nome próprio, não é o seu titular exclusivo, e
ainda o fato de o patrimônio figurar como de propriedade de um não afasta a cotitularidade do outro, pois trata-se de presunção júris et de jure, ou seja, não
admite prova em contrário351.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa352, ressalta o artigo 5º
da Lei n. 9.278/96 o qual coroava esse entendimento, canalizando por longo
caminho jurisprudencial:
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos
os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso,
347
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.166.
348
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.166.
349
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.564.
350
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.166.
351
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.167.
352
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 453.
88
são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum,
passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes
iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a a quisição
patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos
anteriormente ao início da união.
§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviv entes
compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
Salvo as exceções legais de incomunicabilidade previstas
nos artigos 1.659 e 1.661 do Código Civil de 2002, quais sejam: bens recebidos
por herança, por doação ou mediante sub-rogação legal. Assim ao convivente que
quiser livrar da divisão determinado bem adquirido durante o período de convívio
cabe a prova de alguma das exceções legais353.
Essa compreensão deve persistir no atual código, mesmo
não sendo detalhada e de forma expressa, uma vez que não havendo contrato
em contrario, ou seja, contrato escrito entre os companheiros deve-se aplicar às
relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens354.
Carlos Roberto Gonçalves355
Assim, não celebrando os parceiros contrato escrito
estabelecendo regra diversa, aplicar-se-á à união por eles
constituída o regime da comunhão de bens abrangendo os
aquestos, ou seja, os bens que sobrevieram na constância do
casamento, permanecendo como bens particulares de cada qual,
os adquiridos anteriormente e os sub-rogados em seu lugar, bem
como os adquiridos durante a convivência a título gratuito, por
doação ou herança.
Diante a presunção de comunicabilidade, incumbe a quem
alega comprovar a situação que exclui o patrimônio da partilha. Pois os bens
adquiridos a prestação ou através de financiamento durante a vigência da união,
devem ser partilhadas, presumem-se adquiridos, durante a vida em comum, os
353
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.167.
354
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. p. 453.
355
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.564.
89
bens móveis existentes à época da dissolução da união, salvo prova em sentido
contrário356.
Euclides de Oliveira apud Carlos Roberto Gonçalves357:
Ainda sem incidência analógica à união estável, por seu caráter
restritivo e peculiar ao casamento, a exigência de autorização do
companheiro para a alienação dos bens imóveis e outros atos
gravosos ao patrimônio comum (art. 1.647), sempre lembrando,
nesses casos, a proteção ao terceiro contratante que esteja
imbuído de boa-fé.
Assim, pode-se observar que mesmo que a união estável
gere a co-propriedade dos bens adquiridos, não há qualquer determinação
obrigando o respectivo registro em nome dos ambos os conviventes358.
Instala-se a co-titularidade patrimonial ainda que somente um dos
conviventes tenha adquirido o bem. O direito de propriedade resta
fracionado em decorrência do condomínio que exsurge ex vi legis.
Logo, não se pode aliená-lo, pois se trata de um bem comum. É
necessária a concordância do companheiro. A constituição da
união estável leva à perda da disponibilidade dos bens adquiridos,
revelando-se dispensável a expressa manifestação de ambos os
proprietários para o aperfeiçoamento de todo e qualquer ato de
disposição do patrimônio comum. A tendência é reconhecer a
ineficácia do ato praticado sem a vênia do par, preservando o
patrimônio de quem não firmou o compromisso359.
Portanto, se qualquer dos companheiros praticar sozinho
algum dos atos elencados como proibidos, mesmo que não se decrete sua
nulidade, é de ser resguardada a meação do parceiro. Contudo, o ato dispositivo
não atinge a metade do patrimônio comum, tornando-se ineficaz em relação a
metade do convivente. No entanto, dispõe o companheiro de legitimidade para
opor embargos de terceiro para defender a meação do bem adquirido durante a
união. Assim sua meação não se comunica, merecendo ser identificada como
bem reservado360.
356
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.167.
357
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.566.
358
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.167.
359
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.168
360
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.168.
90
Maria Berenice Dias nos ensina acerca da outorga do
companheiro:
A lei estabelece a necessidade da outorga uxória entre os
cônjuges para a prática de atos que possam comprometer o
patrimônio comum (CC 1.647). Na união estável, nada é referido.
Em face da omissão do legislador, não é exigido o consentimento
do companheiro para a alienação do patrimônio imobiliário,
concessão de fiança ou aval e para realizar doações. Todavia, em
face do reconhecimento da união estável como entidade familiar,
é necessário estender-lhe as mesmas limitações, para
salvaguardar o patrimônio do casal e proteger de terceiros de boafé361.
Já Carlos Roberto Gonçalves362 concluiu que embora
aludido e respeitado o entendimento da necessidade da outorga do companheiro
para alienação ou oneração imobiliária, há de ser observado o disposto no art.
1.647, inciso I do CC/2002, que trata da aludida autorização, uma vez que a união
estável é regida pela comunhão parcial de bens.
Zeno Veloso apud Carlos Roberto Gonçalves363:
Não é só por analogia que a exigência se impõe, mas
principalmente porque, tratando-se de imóvel adquirido por titulo
oneroso na Constancia da união estável, ainda que só em nome
de um dos companheiros, o bem entra na comunhão, é de
propriedade de ambos os companheiros, e não bem próprio,
privado, exclusivo, particular. Se um dos companheiros vender tal
bem sem participação do negocio do outro companheiro, estará
alienando – pelo menos em parte - coisa alheia, perpetrando uma
venda a non domino, praticando ato ilícito. O companheiro, no
caso, terá de assinar o contrato, nem mesmo porque é necessário
seu assentimento, mas, sobretudo, pela razão de que é, também,
proprietário, dono do imóvel.
Também,
o
mesmo
ocorre
com
a
meação,
pois,
independente do nome de quem esteja o bem, a meação de cada um dos
companheiros responde pelas suas dívidas particulares 364.
361
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.168.
362
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.566.
363
VELOSO, Zeno. in GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família.
p.566.
364
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.168.
91
Não reconhecida a existência da união estável, mas comprovada
a aquisição de algum bem durante o período em que o vínculo
afetivo perdurou, dispõe o convivente de direito indenizatório
correspondente à metade do seu valor. Basta ter havido
convivência de molde a supor embaralhamento de patrimônios.
Independentemente do nome de quem tenha adquirido o bem, a
divisão se impõe, a não ser que fique comprovada eventual subrogação ou outra causa de incomunicabilidade patrimonial365.
Cabe ressaltar que as regras do regime de comunhão
parcial de bens, ou seja, sua incidência se dá não só no tocante à partilha dos
bens da entidade familiar, mas também no que concerne à administração dos
aludidos bens366.
É de muita importância salientar, informar que a morte
também põe termo a união estável, mas não constitui objeto da pesquisa.
Por último é importante mencionar que houve evolução nos
direitos e deveres dos companheiros em que vivem em união estável.
Antigamente a união estável, ou seja, o concubinato era mal interpretado, uma
vez que se referia a qualquer relação fora do casamento. E isso era um problema,
pois às vezes os concubinos viviam anos juntos, criando filhos e adquirindo
patrimônios em comuns, mas se algum dos concubinos abandonasse a relação
não havia nenhum direito para garantir a meação do outro. Diante isto, tem-se
que a inserção da união estável na CRFB/88 e demais leis de muito melhorou
para a convivência de homens e mulheres que escolheram a união estável com o
objetivo de constituir família.
365
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p.169.
366
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de família. p.565.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Teve a presente monografia o objetivo de investigar, à luz da
legislação e doutrina, a evolução histórica, conceituação e novos paradigmas do
direito de família. Também acerca do casamento sua conceituação e natureza
jurídica e seus regimes de bens. A partir do concubinato, para a união estável,
onde o grande objetivo se encontrava o de aprender acerca da mais nova
entidade familiar, a união estável.
No primeiro capítulo, o resultado da pesquisa demonstrou-se
de muita importância, tanto a respeito da evolução da família quanto a sua
importância para melhor compreensão da união estável
Além disso, foi necessário também estudar o casamento, o
concubinato e a união estável, diante desse estudo foi observado que no
casamento o Estado interfere desde a sua habilitação até a sua celebração. Em
relação ao concubinato pode-se observar que há impedimentos matrimoniais e
por isso não podem contrair matrimonio. E já a união estável, os companheiros
fazem a opção de viverem sem formalidades, entidade a qual basta a relação
entre homem e mulher, de forma pública e duradoura sem impedimentos
matrimoniais, com o objetivo de constituir família, existindo a possibilidade da
união estável ser convertida em casamento se presentes todos os requisitos
legais.
No
decorrer
da monografia
pode
se
observado
as
semelhanças do casamento e da união estável. Contudo há uma diferença
principal, e essa diferença se dá no âmbito sucessório, ou seja, com o novo
Código Civil de 2002, o companheiro na participação da sucessão do outro, só
terá direito a totalidade da herança na existência de parentes sucessíveis, como
os descendentes, ascendentes e colaterais até o 4º grau, ficando prejudicado o
companheiro, uma vez que a Lei nº 8.971/94 prescrevia que o companheiro ou
companheira na ausência de descendentes e ascendentes herdaria a totalidade
dos bens.
93
Cabe ressaltar também que o companheiro terá o direito de
meação de bens adquiridos de forma onerosa na vigência da união estável, salvo
contrato contrario, bem como participara da sucessão do outro conforme
condições do Código Civil de 2002.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a dissolução da união estável e seus efeitos patrimoniais.
A seguir serão transcritos os problemas e hipóteses
apresentadas na introdução deste trabalho e analisado as respectivas análises
das hipóteses, com base no resultado da pesquisa sintetizado nos três capítulos
da monografia.
Primeiro problema: O que vem a ser União Estável?
Hipótese: A União Estável é uma entidade familiar, tendo
como elo o homem e a mulher, em convivência pública e continua e imbuídos de
constituir uma entidade familiar.
Analise
da
hipótese:
A
hipótese
restou
confirmada.
Conforme se demonstrou ao conceituar a união estável no terceiro capítulo.
Segundo problema: A União Estável é reconhecida como
entidade familiar?
Hipótese: é reconhecida como entidade familiar a união
estável entre homem e mulher.
Analise
da
hipótese:
A
hipótese
restou
confirmada.
Conforme artigo 1723 do Código Civil de 2002.
Terceiro problema: Qual a finalidade do reconhecimento da
União Estável?
94
Hipótese: O reconhecimento da União Estável se dá pela
necessidade do reconhecimento do vínculo entre o homem e a mulher, para a
posterior dissolução.
Analise da hipótese: A hipótese restou confirmada. Uma vez
que para haver a dissolução é necessário o reconhecimento da união estável.
Quatro
problema:
Quais
os
efeitos
patrimoniais
da
dissolução da União Estável?
Hipótese: Observa-se que na União Estável, salvo se houver
um contrato entre os companheiros estabelecendo regime diverso da comunhão
parcial de bens, aplica-se o regime legal.
Analise na hipótese: A hipótese restou comprovada. Não
havendo contrato de convivência entre os companheiros, aplicar-se-á as relações
patrimoniais, no que couber o regime de comunhão parcial de bens, conforme
terceiro capitulo.
Esta monografia venceu o seu propósito investigatório,
analisou cientificamente as hipóteses previstas para os problemas acima
mencionados.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional
promulgado em 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
BRASIL. Lei nº 9.278, de 10 de maio de 1996.
CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 11. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4 ed. rev., atual. e ampl.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Direito de família. 22. ed.
São Paulo: Saraiva, 2007.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo uma espécie de
família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 5. ed.
Saraiva, 2008.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e sucessões.
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 5.
LÔBO, Paulo. Famílias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
OLIVEIRA, José Lamartine Corrês de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de
direito de família. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2004.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica e metodologia da pesquisa
jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família.
14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.
96
ROQUE, Sebastião José. Direito de família. São Paulo: Ícone, 1994.
VARJÂO, Luiz Augusto Gomes. União estável: requisitos e efeitos. São Paulo:
Juarez de Oliveira. 1999.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito de família. 5. ed. São Paulo: atlas, 2005. v. 5.
VIANA, Marco Aurelio S. Da união estável. São Paulo: Saraiva. 1999.
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
ANEXOS
LEI Nº 9.278, DE 10 DE MAIO DE 1996.
Mensagem de veto
Regula o § 3° do art. 226 da Constituição
Federal.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e
contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição
de família.
Art. 2° São direitos e deveres iguais dos convivent es:
I - respeito e consideração mútuos;
II - assistência moral e material recíproca;
III - guarda, sustento e educação dos filhos comuns.
Art. 3° (VETADO)
Art. 4° (VETADO)
Art. 5° Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes,
na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do
trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em
condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.
§ 1° Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer
com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união.
98
§ 2° A administração do patrimônio comum dos conviv entes compete a ambos,
salvo estipulação contrária em contrato escrito.
Art. 6° (VETADO)
Art. 7° Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista
nesta Lei será prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de
alimentos.
Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o
sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova
união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.
Art. 8° Os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a
conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do
Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.
Art. 9° Toda a matéria relativa à união estável é d e competência do juízo da Vara
de Família, assegurado o segredo de justiça.
Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 11. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 10 de maio de 1996; 175º da Independência e 108º da República.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Milton Seligman