estado democrático de direito e a fundamentação das decisões

1
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS1
Ana Flávia Sales
Aluna da Graduação do curso de Direito da Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais – Unidade
Contagem.
INTRODUÇÃO
O Texto Constitucional brasileiro prescreve que toda decisão deve ser fundamentada.2 A
fundamentação na qual se refere a Carta Magna é aquela pautada sob os auspícios do Direito
Democrático, que para ser legítima, deve guardar conformidade com os institutos jurídicos,3
prescritos na Constituição.
A fundamentação do Direito não é algo pronto e acabado. Sob uma perspectiva histórica,
vislumbra-se que a decisão judicial assume enfoques diferentes, procurando adequar-se às
necessidades da sociedade e ao sistema vigente.
Nesse ínterim, infere-se que a interpretação do Direito adquire conotações distintas, tendo
em vista sua consonância com o paradigma de Estado eleito pela Constituição.
Em uma análise histórica, apresentam-se três paradigmas clássicos constitucionais de
Estado: Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado Democrático de Direito.
Cada Estado, com suas particularidades (características essenciais e específicas), possui
uma forma de encarar e interpretar o Direito, sendo a Constituição o referente lógico lingüístico
hermenêutico.
O paradigma de Estado, estampado no preâmbulo do Texto Constitucional, exerce
funções de limites para interpretar. Os princípios estatuídos pelo Estado (que fora eleito pela
Constituição) são considerados fundamentos norteadores do provimento final.
A fundamentação das decisões judiciais, sob a óptica do paradigma constitucional do
Estado Democrático de Direito, tema central do presente trabalho, passa por uma reconstrução e
uma releitura do Direito. Amparado por contribuições dos Estados que antecederam o
democrático (Liberal e Social), pugna a construção da norma patrocinada pelos institutos
jurídicos constitucionais.
Neste contexto, a fundamentação das decisões judiciais, no Estado Democrático de
Direito, legitima-se por ser construída, pelos partícipes da procedimentalidade instaurada,
realizada em um espaço discursivo, tendo como referente lógico-jurídico os princípios
institutivos do processo estampados no Texto Constitucional.
A presente pesquisa, portanto, desenvolver-se-á sob a análise dos seguintes aspectos: a
influência principiológica da Constituição no modelo decisional-processual e a sua correlação
1
O artigo é fruto de monografia de conclusão de curso, apresentada e defendida em 28 de junho de 2006, perante
banca do Curso de Graduação em Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais – Unidade Contagem, sob orientação do professor Ms. Dhenis Cruz Madeira.
2
Artigo 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil.
3
De acordo com os ensinamentos do professor Rosemiro Pereira Leal, institutos jurídicos são um conjunto de
princípios (contraditório, ampla defesa, isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso à jurisdicionalidade).
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 100.
2
com a fundamentação das decisões proferidas sob a óptica do paradigma do Estado Democrático
de Direito.
Isto porque, hodiernamente, o Direito passa por uma democratização, em que o cidadão se
auto-insere no sistema, sendo co4-responsável pela construção da decisão final.
Desta forma, o estudo, que ora se apresenta, pretende demonstrar que a decisão judicial,
construída sob o panorama constitucional democrático, rompe com as bases tradicionais que
estão arraigadas em compreensões de que o provimento final é um ato solipsista e/ou um senso
inato de justiça advindo da inteligência do julgador.
1 – A INFLUÊNCIA DOS PARADIGMAS DE ESTADO
NO MODELO DE PROCESSO
1.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Antes de iniciar a explanação acerca do tema em específico, cabe, preliminarmente,
proceder algumas ressalvas quanto ao termo paradigma. É mister conferir sobre o que venha a
ser um paradigma constitucional, quais são eles e como interferem na interpretação das leis e na
construção do provimento final.5
O paradigma de Estado é apresentado na Carta Constitucional. São fundamentos do
sistema, constituindo em verdadeiros limites interpretativos. Isto é, a atividade hermenêutica é
um trabalho intimamente ligado ao paradigma de Estado acolhido pela Constituição.
Neste contexto, conclui-se que o processo e a interpretação do direito assumem dimensões
diferentes conforme o paradigma de Estado eleito pelo Texto Constitucional. A interpretação do
direito, engajada com a aplicação da norma à realidade fática, é condição de atualização do texto
normativo.
Os paradigmas de Estado exercem funções de limites para interpretação, constituindo a
“moldura do texto”6. Deste modo, os paradigmas de Estado influenciam no modelo de processo e
seus efeitos no âmbito decisório. Vale destacar a elucidativa lição de Rosemiro Pereira Leal,
nesses termos ministrada:
É hoje de tranqüilo entendimento que os temas jurídicos não apresentam iguais
significados se refletidos em paradigmas (proposições) diferenciados, ou seja: no
4
De acordo com a elucidativa lição do professor Dhenis Cruz Madeira: “‘Co’ enquanto prefixo latino (cum) que
designa correlação, companhia, contigüidade, concomitância, a par de, ao lado um do outro; junto; de par.”
MADEIRA, Dhenis Cruz. A cognição no direito democrático. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito Processual
Civil) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 19.
5
Menelick de Carvalho Netto assevera que paradigmas são “pré-compreensões e visões-de-mundo,
consubstanciados no pano-de-fundo (...) das práticas sociais (...) por certos períodos de tempo e em contextos
determinados”.CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o
paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Revista de Direito Comparado, v. 3 (1999), maio 1999, semestral,
Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 475/476.
6
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação do direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2003.
3
Estado clássico liberal de direito, Estado social de direito e Estado democrático de
direito. O instituto jurídico-processual da decisão nessas três esferas de cogitação
adquire conotações distintas, embora tecnicamente suplique requisitos próximos de
compreensibilidade formal. 7
Portanto, compreende-se que a atividade interpretativa está atrelada aos paradigmas de
Estado, pois a construção do direito guarda íntima relação com as normas constitucionais, que
estão vinculadas aos paradigmas constitucionais de processo/Estado. Nos dizeres de Cândido
Rangel Dinamarco:
(...) O valor liberdade e o valor igualdade não têm o mesmo significado nos Estados
socialistas e nos liberais, nem coincidem as fórmulas do equilíbrio entre eles, cá e lá:
cada Estado concretamente considerado (sempre observadas as variações espaçotemporais) modela em sua carta política e segundo sua própria tradição o modo de ser
de suas relações com as pessoas que o compõem. Em outras palavras, a intensidade do
poder exerce sobre elas (“magnitude” do poder), expressa no grau de influência sobre a
vida da população e áreas de intervenção estatal define o modo-de-ser político de cada
Estado. E por isso ocupa também lugar de relevância na determinação dos escopos da
jurisdição, uma vez que, como se compreende, esta não visa nem poderia visar aos
mesmos objetivos num Estado socialista e num ocidental de tipo capitalista-liberal; nem
nas democracias européias contemporâneas se vê a jurisdição exercida com os mesmos
fins que nos regimes totalitários que se impuseram em alguns desses mesmos países
ainda neste século.8
Os paradigmas refletem o momento histórico, à vista disto, são considerados o referente
lógico-jurídico para a interpretação e, conseqüentemente, para a construção da norma. Por isso
influenciam na forma de decidir, visto que compõem a essencialidade da fundamentação do
sistema, pois garantem os direitos fundamentais do processo e do Estado nos quais estão
inseridos. Assim leciona Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira:
Toda interpretação, assim como toda atividade humana, dá-se num contexto histórico,
pressupõem paradigmas e, para usar uma expressão de Habermas, um pano de fundo de
mundo da vida compartilhados, que simplesmente não podem ser, em sua totalidade,
colocados entre parênteses, através de uma atividade de distanciamento ou de
abstração, porque o ser humano não pode abstrair-se de si mesmo, não pode fugir à sua
condição de ser de linguagem; ‘paradigmas’, ‘mundos da vida’ compartilhados são
condições para a interpretação, são condições para a linguagem.9
Destarte, os institutos jurídicos incompatíveis com o paradigma de Estado adotado pela
constituição devem ser expurgados ou remodelados para se adequarem à realidade fática.
É mister conferir, em uma perspectiva histórica, a existência de três paradigmas clássicos
constitucionais de Estado: Estado Liberal de Direito, Estado Social de Direito e Estado
Democrático de Direito que constituem verdadeiros “pano de fundo”10 para interpretação. São
assim considerados, tendo em vista o comprometimento dos paradigmas com a Constituição e
7
LEAL, Rosemiro Pereira Leal. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 37.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 191.
9
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e Estado Democrático de Direito: por uma
compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 132.
10
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.113.
8
4
com a realidade econômica e social de cada Estado, conforme será demonstrado nos tópicos
seguintes. Merece destaque a elucidativa lição de Habermas:
Os paradigmas do direito permitem diagnosticar a situação e servem de guia para a
ação. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade, tendo em vista a realização
do sistema de direitos. Nesta medida, sua função primordial consiste em abrir portas
para o mundo. Paradigmas abrem perspectivas de interpretação nas quais é possível
referir os princípios do Estado de direito ao contexto da sociedade como um todo. Eles
lançam luz sobre as restrições e as possibilidades para realização de direitos
fundamentais, os quais, enquanto princípios não saturados, necessitam de uma
interpretação e de uma estruturação ulterior. Por isso, o paradigma jurídico
procedimentalista, como qualquer paradigma, necessita de elementos normativos e
descritivos.11
1.2 – ESTADO LIBERAL DE DIREITO
Com a ruptura com o absolutismo e com o jusnaturalismo, surge como primeiro
paradigma constitucional o Estado Liberal de Direito, norteado pelo princípio da legalidade,
princípio este que, atribui fundamento ao direito e, por conseguinte, às decisões judiciais.
O Estado Liberal, portanto, é um Estado limitado pela lei. Assim sendo, a fundamentação
do direito não poderia mais se justificar em uma análise do Direito Natural, pautada em escopo
metajurídico, pois neste Estado (o Liberal) a validade de uma decisão está intrinsecamente ligada
à positivação da norma. E esta, por sua vez, é legítima quando observa os procedimentos de sua
elaboração e é compelida a todos os indivíduos, de maneira universal.
A legitimidade do ordenamento jurídico atrela-se à observância ao princípio da
legalidade, que dispõe acerca dos limites para interpretar e para aplicar o direito. Neste contexto,
a lei impõe comportamentos aos indivíduos, permitindo-se fazer tudo aquilo que não é proibido
por lei, são os chamados direitos/limites negativos. Nas palavras de Luiz Moreira:
É através do recurso ao formalismo que Habermas vai entender o Direito moderno
como possibilitador da liberdade em termos negativos, ou seja, como esfera que
possibilita aquele espaço onde as pessoas de direito podem exercer livremente seu
arbítrio, resguardadas da intervenção estatal e/ou privada. Pois aqui é permitido, logo,
é lícito tudo aquilo que não é proibido. Nesse âmbito, não há uma regulação positiva
dos deveres materiais concretos, mas sim a possibilidade de fazer ou deixar de fazer
tudo aquilo que não é vedado em lei.12
A norma jurídica é concebida como geral e abstrata, assim, a construção da decisão
fundamenta-se em um silogismo, qual seja: premissa maior: texto normativo; premissa menor:
pressupostos fáticos; conclusão: sentença.
O juiz se vê preso à lei e a interpretação do direito só se opera quando um texto normativo
– lei encontra-se obscura ou imperfeita, portanto, nota-se que a atuação do julgador é mínima,
qual seja: aplicar a vontade da lei – Rosemiro Pereira Leal (2002), in verbis:
11
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a faticidade e validade. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, volume II, p. 181.
12
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 37.
5
Ao Estado liberal burguês interessa o dogma da completude da lei como forma de o juiz
garantir, em qualquer eventualidade, as liberdades negativas da intervenção do Estado
na órbita indevassável dos direitos individuais (...).13
A atividade hermenêutica do julgador limita-se à mera aplicação mecânica da norma ao
fato. Assim sendo, verifica-se que a literalidade da norma é o elemento adotado para interpretar,
isto é, a atividade do intérprete está restrita ao texto normativo, tratando-se, portanto, da
denominada interpretação negativa. E, conforme Omar Serva Maciel:
(...) no Estado Liberal o juiz deveria se portar como um autônomo aplicador da lei (até
porque o Direito a ela se reduzia), lançando a mão de um raciocínio lógico-dedutivo
para aplicar a norma (rectius: texto) ao caso concreto. Essa operação estritamente
subsuntiva, tão típica do silogismo, não permitia incursões interpretativas de nenhuma
natureza, tendo em vista que se reputava o texto normativo como infenso a expressões
vagas ou indeterminadas.14
Destarte, conclui-se que o provimento final, neste caso, não possui amparo material para a
concretização da norma ao caso concreto, vez que a interpretação restringe-se na mera subsunção
da norma à realidade fática. A atividade hermenêutica do julgador não se preocupava em
observar as peculiaridades do caso concreto, pois a decisão judicial se alicerça em elementos
puramente formais e abstratos, qual seja: a universalidade das leis, que se aplicavam a todos os
casos, como se todos fossem iguais (igualdade formal).
Segundo José Alfredo de Oliveira Baracho, neste Estado é assegurado ao cidadão uma
igualdade de direitos e não de fato, por isso verifica-se a ocorrência desenfreada da desigualdade,
in verbis:
A igualdade dos indivíduos é apenas teórica, de direito, bem como a igualdade política.
A concorrência favorece os fortes, criando desigualdades. Aparece uma sociedade
desequilibrada.15
Neste ínterim, os princípios fundamentais, sob a óptica liberal, visavam a garantir tão
somente às liberdades negativas, que “constituíam-se em direitos de defesa ante o Estado e não
como direitos de participação política na comunidade”.16
Os direitos e garantias fundamentais do Estado Liberal reduziam-se em: garantia dos
direitos individuais, a livre concorrência e a não intervenção estatal nas atividades privadas, ou
seja, preconiza-se a igualdade, a liberdade individual, e a propriedade.
Neste contexto, o indivíduo, na busca de interesses próprios (liberdade de mercado),
procura encontrar sua felicidade17, por isso o Estado tem por propósito garantir as liberdades
13
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p.99.
MACIEL, Omar Serva. Princípio de subsidiariedade e jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos,
2004, p. 90.
15
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da cidadania: a plenitude da cidadania e as garantias
constitucionais e processuais. São Paulo: Saraiva, 1995, p.02.
16
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e novos paradigmas como précompreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 273.
17
MADEIRA, Dhenis Cruz. Paradigmas de Estado e Modelos de Processo. Palestra ministrada na Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais – Unidade Contagem. Seminário com o tema: Estado Democrático de
Direito. Palestra realizada em 10/11/2005.
14
6
individuais “necessária a esse empreendimento personalíssimo”18. Assim, verifica-se que o
Estado de Direito é caracterizado por ser um Estado mínimo, objetivando acautelar tão somente a
ordem social e a segurança pública, conforme leciona Canotilho:
(...) o Estado de direito é um Estado liberal no seu verdadeiro sentido. Limita-se à
defesa da ordem e segurança públicas (“Estado polícia”, “Estado gendarme”, “Estado
guarda nocturno”), remetendo-se os domínios económicos e sociais para os
mecanismos da liberdade individual e da liberdade de concorrência. Neste contexto, os
direitos fundamentais liberais decorriam não tanto de uma declaração revolucionária
de direitos, mas do respeito de uma esfera de liberdade individual.19
Neste contexto, percebe-se que a liberdade econômica é sinônimo de cidadania e até
mesmo de igualdade, vez que não se levava em consideração a realidade fática e as desigualdades
sociais. O Estado “visava garantir que a esfera privada dos indivíduos fosse protegida de
interveniências súbitas e inesperadas dos governantes e também de outros indivíduos”.20
O paradigma Liberal, marcado pela expansão capitalista e, por conseguinte, pela grande
exploração do homem pelo homem, o que ocasionou a miséria, a fome e profundas desigualdades
sociais, nos demonstra que a concretização da igualdade se apresentava como algo muito distante,
tendo em vista a omissão do Estado perante aos problemas econômicos e sociais. Nas lições de
José Luiz Quadros de Magalhães:
Esse individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificado no Estado Liberal e a
atitude de omissão do Estado diante dos problemas sociais e econômicos conduziu os
homens a um capitalismo desumano e escravisador. O século XIX conheceu
desajustamentos e misérias sociais que a Revolução Industrial agravou e que o
Liberalismo deixou alastrar em proporções crescentes e incontroláveis. Combatida pelo
pensamento marxista e pelo extremismo violento e fascista, a liberal-democracia viu-se
encurralada. O Estado não mais podia continuar se omitindo perante os problemas
sociais e econômicos.21
O grande crescimento econômico, em contrapartida à desigualdade social, corrobora a
assertiva de que a igualdade, sob a óptica do paradigma do Estado Liberal de Direito, é
puramente formal, pois o caráter de formalidade da igualdade tem por objetivo privilegiar a
liberdade. Isto tendo em vista que, a liberdade (econômica) só poderia ser garantida se fosse
admitida à igualdade de todos perante a lei (igualdade formal). O Estado Liberal “funcionava
como um Estado a serviço da burguesia, pelo que dificultava o direito de associação,
abandonava o mercado aos economicamente poderosos e reconhecia a liberdade e igualdade no
plano formal”.22
Deste modo, infere-se que os princípios fundamentais do Estado Liberal alicerçam-se em
elementos puramente formais e abstratos. E, diante à omissão estatal aos problemas sociais, que
18
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 26.
19
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6 ed. Coimbra: Almedina,
2002, p. 97.
20
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 26.
21
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, v 1, p. 44.
22
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e novos paradigmas como précompreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 273.
7
conduziram às desigualdades gritantes, surge o Estado Social de Direito para tentar corrigir os
erros do Estado Liberal, empenhando-se em realizar uma releitura dos conceitos de liberdade,
igualdade e propriedade. À vista disto, André Del Negri dispõe que:
Com o início de uma nova era social, o Estado intervencionista toma corpo e em nome
da solidariedade substitui-se a individualidade. O interesse coletivo passou a ter maior
importância que o individual e a sociedade se fortalece surgindo os primeiros
delineamentos de um Estado mais presente e atuante, se comparado ao Liberal.23
1.3 – ESTADO SOCIAL DE DIREITO
Diante das profundas desigualdades sociais, oriundas do Estado Liberal, surge, como
segundo paradigma constitucional, o Estado Social de Direito. Nesta conjuntura histórica,
aparece um Estado interventor que, na busca de um bem-estar-coletivo, utiliza-se do processo
judicial como instrumento de realização da justiça e da paz social. Nos ensinamentos de Mário
Lúcio Quintão Soares:
O Estado assumiu as funções de agente conformador da realidade social em face do
advento de uma sociedade de massas marcada por conflitos sociais. Passou a
desempenhar função socialmente integradora, buscando reduzir as desigualdades
sociais e propiciar certas condições materiais para emancipação do indivíduo.24
O Estado Social de Direito procura equilibrar as relações econômicas e sociais, pois já
estava superada àquela idéia de que a simples normatização de leis pudesse garantir a efetividade
dos direitos fundamentais de liberdade, igualdade e propriedade.
Sob o paradigma social, o Estado empenha-se por materializar os direitos individuais,
considerados fundamentais, consagrados pelas Declarações e Constituições. Assim sendo, o
Estado tem por objetivo principal assegurar aos indivíduos os direitos sociais, preocupando-se,
por conseguinte, em garantir à coletividade “uma ordem jurídica materialmente justa”25.
As Constituições sociais trazem em seu corpo os direitos de segunda geração, quais
sejam: os direitos sociais, que disciplinam sobre os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro
social, ao direito à greve, à saúde, à educação, à subsistência. E, segundo as explicações de André
Cordeiro Leal:
Assim é que os deveres do Estado, antes negativos, assumem também caráter positivo,
no sentido de que o Estado deve agir efetivamente para garantir os direitos sociais
mínimos à população, tais como educação e saúde.26
23
DEL NEGRI, André L. Controle de Constitucionalidade no processo legislativo:
democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 23.
24
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e novos
compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 294.
25
SOARES, Mário Lúcio Quintão. Teoria do Estado: o substrato clássico e novos
compreensão para o direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 289.
26
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 27.
teoria da legitimidade
paradigmas como préparadigmas como préprocessual democrático.
8
Destarte, verifica-se o Estado assumindo atividades privadas, exercidas, antes, somente
pelo particular, vê-se, aqui, então, o nascimento dos Direitos Sociais, que redefiniram os
conceitos de igualdade e liberdade. Assim dispõe Luiz Moreira:
O Estado social e democrático de direito caracteriza-se pela constitucionalização das
relações de classe. Exemplos empíricos dessa juridicização são as garantias
trabalhistas e de seguridade social. E essa onda de juridicização, como nas etapas
anteriores, obedece a uma tentativa de equilibrar em termos jurídicos a disputa que
ocorre no âmbito da ação. E, nesse caso, as normas jurídicas têm a função de manter,
em níveis razoáveis, o conflito entre classes sociais. Ora, a função específica das
garantias oferecidas pelo Estado democrático e social é absolver os efeitos externos de
uma produção baseada na mão-de-obra assalariada.27
Nesse sentido, observa-se que, o Estado amplia suas funções, vez que intervém nas
esferas privadas para garantir a efetividade dos direitos sociais. Tem-se, portanto, uma idéia de
tutela do Estado ao cidadão, pois aquele passa a estar presente em todos os setores da vida
humana, transformando-se no centro da vida política, jurídica, social e econômica.28
A preocupação do Estado em materializar os direitos enseja novos métodos de interpretar
o texto normativo, nos quais permite ao juiz uma maior liberdade quando construir uma decisão.
Assim, não mais se admite uma interpretação na qual fica o julgador adstrito à literalidade da
norma, faz-se necessário, por conseguinte, uma interpretação que atualize o texto da lei.
A atividade hermenêutica do julgador não é mais concebida como mera subsunção da
norma ao caso concreto (interpretação mecânica). O julgador, neste novo contexto, realiza a
interpretação atualizando o texto normativo à realidade fática, ou seja, estuda-se a mens legis29 –
momento de aplicação da lei. Rosemiro Pereira Leal, ao fazer menção ao Estado Social, dispõe
que:
(...) o juiz deve manejar o Processo a serviço do interesse público, do bem-estar do povo
e da paz social em critérios metajurídicos em que só ele estaria apto a dizer onde
prevaleceriam o interesse social, a celeridade dos litígios, a conveniência das
antecipações de tutela, das liminares e das cautelas em geral. Vê-se que o chamado
instituto da discricionariedade (...)30
Assim sendo, compreende-se que caberia ao juiz analisar o caso concreto à luz da justiça,
isto é, em prol da coletividade e dos interesses sociais, a decisão judicial encontrava-se
plenamente válida, ainda que não observasse os textos legais31. Neste mesmo sentido, salienta
Rosemiro Pereira Leal:
(...) ao Estado social de direito (Welfare State) interessam as lacunas da lei para o juiz
livremente decidir habilidosamente em parâmetros de conveniência (Common Law) os
27
MOREIRA, Luiz. Fundamentação do direito em Habermas. 3 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 58.
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 362.
29
Segundo Cândido Rangel Dinamarco, “a mens legis corresponde, assim, ao juízo axiológico que razoavelmente se
pode considerar como instalado no texto legal. Ao juiz cabe esse trabalho de descoberta” – A instrumentalidade do
processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 360. Portanto, analisar a mens legis significa interpretar a
norma atualizando-a ao momento de sua aplicação.
30
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.46.
31
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 28.
28
9
conflitos que possam colocar em desequilíbrio o sistema social a ser mantido em suas
bases de tradição e autoridade. 32
Diante disto, percebe-se a perda da legitimidade do Direito e então passa-se a questionar a
discricionariedade/autoridade do juiz, tendo em vista que as decisões são sustentadas em juízos
de conveniência ou eqüidade, ou seja, baseavam-se em um senso de justiça advindo da
clarividência do julgador.
Processo, sob a óptica do Estado Social de Direito, é considerado como instrumento de
efetividade da paz social, a “confecção de normas é essencialmente uma questão de justiça,
sendo avaliada segundo princípios que estabelecem o que é igualmente bom para todos”33. Neste
contexto, o Estado-juiz exerce todo o seu poder para atingir sua finalidade, qual seja: garantir a
justiça e o bem estar coletivo. E nos dizeres de Cândido Rangel Dinamarco:
(...) as disposições contidas no ordenamento jurídico substancial constituem para o juiz,
em princípio, o indicador do critério de justiça pelo qual determinada sociedade optou,
em dado quadrante de sua história; mas, se só à lei estiver o juiz atento, sem canais
abertos às pressões axiológicas da sociedade e suas mutações, ele correrá o risco de
afastar-se dos critérios de justiça efetivamente vigentes.34
Assim sendo, o cidadão “entrega toda sua sorte à autoridade”35, vez que o processo é
definido como atividade jurisdicional exercida pela figura solipsista do julgador que, de acordo
com suas convicções, procura levar a paz e a felicidade a todos os indivíduos da sociedade.
Destarte, conclui-se que, sob a óptica do paradigma social, os conflitos, sociais e
econômicos, devem ser pacificados a qualquer custo pelo Estado-juiz, ainda que não observe os
preceitos fundamentais dispostos na Constituição.
Neste aspecto, as decisões judiciais não têm amparo constitucional, vez que são
fundamentadas em “fins metajurídicos de justiça ou clamor social”36. Assim sendo, o direito não
contempla com os requisitos de legitimidade e validade, qual seja, positivação e fundamentação
(observância aos princípios constitucionais).
Vislumbra-se, aqui, a “mitificação da autoridade”37, pois segundo um critério de justiça, o
julgador escolhe entre valores e ideologias os argumentos para fundamentar suas decisões. O
cidadão, portanto, fica a mercê do decididor, entregando-lhe toda sua sorte, pois acredita,
fielmente, que a decisão proferida tem por finalidade o bem estar coletivo e a justiça social.
Com a busca incessante de realização da justiça, as decisões judiciais, sob a óptica do
paradigma constitucional do Estado Social, são proferidas sem a preocupação com as garantias
constitucionais. Nesse limiar, surgem vários questionamentos acerca da legitimidade e
fundamentação do direito, conforme dispõe André Cordeiro Leal:
32
LEAL, Rosemiro Pereira Leal. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p.99.
HABERMAS, Jürgen. Três modelos normativos de democracia. Trad. Anderson Fortes Almeida e Acir Pimenta
Madeira. Cadernos da Escola do Legislativo, Belo Horizonte, n. 3, jan./jun./1995, p. 113.
34
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p.
360.
35
MADEIRA, Dhenis Cruz. Paradigmas de Estado e Modelos de Processo. Palestra ministrada na Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais – Unidade Contagem. Seminário com o tema: Estado Democrático de
Direito. Palestra realizada em 10/11/2005.
36
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 135.
37
MADEIRA, Dhenis Cruz. Paradigmas de Estado e Modelos de Processo. Palestra ministrada na Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais – Unidade Contagem. Seminário com o tema: Estado Democrático de
Direito. Palestra realizada em 10/11/2005.
33
10
Com a complexidade crescente das sociedades modernas culturalmente multifacetadas,
no entanto, o paradigma do Estado Social perdeu fôlego e mostrou-se insuficiente ao
enfrentamento das várias indagações oriundas do fenômeno da perda de legitimidade
do direito e do questionamento incessante do mito da autoridade.38
A fundamentação das decisões judiciais, advindas da inteligência do julgador, realizada a
partir de uma interpretação baseada na mens legis, consagra o provimento final como um ato
discricionário e ilegítimo. Mais uma vez, a decisão judicial não possui amparo material para
concretizar-se no caso concreto, vez que não atenta para o texto legal-constitucional. A decisão
final encontra justificativa em consensos subjetivos (bem estar coletivo e/ou social; justiça social,
por exemplo), advindos da percepção (compreensão) solitária de um julgador magnânimo.
Diante ao questionamento da perda da legitimidade do Direito, desponta um terceiro
paradigma constitucional, o Estado Democrático de Direito que, diante da insuficiência do Estado
Liberal e do Estado Social de Direito, ampara-se pelas contribuições de ambos os Estados,
propondo, entretanto, uma releitura do direito, ancorado pela Constituição.39 É neste Estado
(democrático) que o Direito vai encontrar sua legitimidade.
1.4 – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Como terceiro paradigma constitucional, apresenta-se o Estado Democrático de Direito,
que propõe uma nova análise dos institutos jurídicos constitucionais dos Estados anteriores,
implicando em uma redefinição de Estado perante a ordem constitucional.
A materialização dos princípios constitucionais, que consagrava como finalidade à busca
pelo bem estar social coletivo, não foi atingido pelo Estado Social, vez que as decisões judiciais
ficavam ao arbítrio do julgador. Ao juiz, de acordo com seus conceitos de justiça, bem estar
coletivo e paz social, caberia proferir as decisões, ainda que não amparada pelos princípios
constitucionais.
Neste sentido, os princípios constitucionais foram, não poucas vezes,
desrespeitados/inobservados, pois a decisão resultava das convicções íntimas e subjetivas do
julgador. Diante disto, o cidadão percebeu que não poderia mais entregar toda sua felicidade a um
Estado/Soberano, “o qual aparece como macrossujeito abarcador de uma hipotética unidade
cívica”40. Concluiu-se, então, que o Estado Social não funcionava.
O Estado Democrático de Direito surge, portando consigo os direitos de terceira geração
(direitos difusos), que redefiniram os conceitos de Estado, cidadania e democracia. Menelick de
Carvalho Netto assim define os direitos difusos:
(...) direitos da 3ª geração, os chamados interesses ou direitos difusos, que
compreendem os direitos ambientais, do consumidor e da criança, dentre outros. São
direitos cujos titulares, na hipótese de dano, não podem ser clara e nitidamente
determinados. O Estado, quando não diretamente responsável pelo dano verificado foi,
38
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 28.
39
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Tutela jurisdicional e Estado Democrático de Direito: por uma
compreensão constitucionalmente adequada do Mandado de Injunção. Belo Horizonte: Del Rey. 1998, p. 43.
40
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 31.
11
no mínimo, negligente no seu dever de fiscalização ou de atuação criando uma situação
difusa de risco para a sociedade. A relação entre o público e o privado é novamente
colocada em xeque. Associações da sociedade civil passam a representar o interesse
público contra o Estado privatizado e omisso. Os direitos de 1ª e 2ª geração ganham
novo significado. Os de 1ª são retomados como direitos (agora revestidos de uma
conotação sobretudo processual) de participação no debate público que informa e
conforma a soberania democrática de um novo paradigma, o paradigma constitucional
do Estado Democrático de Direito e seu Direito participativo, pluralista e aberto.41
Amparados pelo paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito, os
princípios constitucionais apresentam-se em um novo contexto, qual seja: são concebidos como
disposição fundamental, consistindo em âncora e unidade para o sistema.
A óptica democrática, empenha-se pela construção e fundamentação do Direito amparado
pelos auspícios dos princípios do Texto Constitucional, que são de valor absoluto. Destarte, a
decisão judicial deve ater-se aos institutos fundamentais, porque a violação dos mesmos
implicará numa anulação ou revisão da decisão, pois enquanto o princípio estiver posto na
Constituição, ele é inafastável42, assim assevera o jurista Rosemiro Pereira Leal:
Assim, na teoria da democracia os direitos fundamentais são inafastáveis não porque já
estejam impregnados na consciência dos indivíduos, mas porque são pressupostos
jurídicos na instalação processual da movimentação do sistema democrático, sem os
quais o conceito de Estado democrático de direito não se enuncia.43
Assim sendo, a observância dos princípios constitucionais para a construção de uma
decisão é imprescindível para sua validade, vez que o processo é compreendido como instituição
do Estado Democrático de Direito. E, segundo a Teoria neo-institucionalista, de Rosemiro
Pereira Leal, conceber processo como instituição, significa elevá-lo ao “status de direito
fundamental constitucionalizado”44. Por conseguinte, o espaço procedimental deve ser revestido
por um conjunto de princípios, tais como: contraditório, ampla defesa, isonomia, reserva legal,
garantias estas inerentes do devido processo constitucional.
41
CARVALHO NETTO, Menelick de. Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito. In: Revista de Direito Comparado, v. 3 (1999), maio 1999, semestral, Belo
Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 481.
42
A inafastabilidade dos princípios é vista no sentido de que, diante de um caso concreto ou de uma situação
específica, um princípio poderá ser preterido em relação a outro, mas isso não significa que será retirado do
ordenamento jurídico. Ao contrário, quer dizer que, diante daquela situação jurídica, um princípio será afastado para
dar lugar a outro somente para solucionar o caso concreto, assim, será analisada a preponderância de um princípio
em face de outro, o que não significa invalidar qualquer um deles. Por isso que se fala que princípios colidem, e este
problema é solucionado verificando qual princípio é mais adequado (adequação no sentido de aplicação: aplicável ou
não aplicável à situação concreta) para incidir na resolução do caso específico. Menelick de Carvalho Netto explica
que: “Os princípios, ao contrário das regras, como demonstra Dworkin, podem ser contrários sem ser
contraditórios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim, subsistem no ordenamento princípios contrários que
estão sempre em concorrência entre si para reger uma determinada situação”. CARVALHO NETTO, Menelick de.
Requisitos pragmáticos da interpretação jurídica sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: Revista de
Direito Comparado, v. 3 (1999), maio 1999, semestral, Belo Horizonte: Mandamentos, 1998, p. 482/483.
Ao contrário dos princípios, as regras sim, conflitam, e quando isto ocorrer, uma será invalidada em face da outra,
havendo sua retirada do ordenamento jurídico, pois o problema do conflito de regras é solucionado a partir da
validade.
43
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p.31.
44
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p. 96.
12
Em virtude disto, conclui-se que processo constitucional encontra sua definição na
observância dos princípios constitucionais que lhe são integrantes, caso contrário, estar-se-á
diante de um mero procedimento.
Processo, portanto, é concebido como instituto do Estado Democrático de Direito, pois se
consubstancia por abarcar consigo um conjunto de princípios. De acordo com Rosemiro Pereira
Leal, processo como instituição:
Recebe, em nossa teoria, a acepção de conjunto de princípios e institutos jurídicos
reunidos ou aproximados pelo Texto Constitucional com a denominação jurídica de
Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, da ampla
defesa, da isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso à jurisdicionalidade, o
exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e
infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido
processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.45
Decidir, portanto, não pode ser mais conseqüência de um ato solipsista do julgador ou da
mera subsunção da norma ao fato. Este novo paradigma de Estado, o democrático, “requer um
modelo de sociedade aberta com uma teoria discursiva do Direito”46. Neste sentido, os partícipes
da procedimentalidade instaurada são responsáveis pela construção da decisão. No Estado
Democrático de Direito, os cidadãos participam discursivamente na elaboração da decisão, são,
pois, ao mesmo tempo, autores e destinatários do provimento final, conforme assegura Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira:
O direito deve fundar-se tão-somente no princípio democrático, não mais compreendido
como mecanismo liberal de decisão majoritária ou a partir de uma pretensa “vontade
geral” republicana, mas como institucionalização de processos estruturados por
normas que garantam a possibilidade de participação discursiva dos cidadãos no
processo de tomada de decisões.47
Deste modo, vislumbra-se que o processo democrático estrutura-se por um espaço
discursivo que possibilita a discursividade, no qual as partes envolvidas são responsáveis pela
construção da decisão final. Necessário ressaltar que, para validade desta decisão é
imprescindível que o espaço procedimental seja norteado pela Constituição democrática, que é o
referente lógico-jurídico do paradigma do Estado Democrático de Direito.
O provimento jurisdicional, portanto, só é válido quando sustentado pelo princípio do
devido processo constitucional, vez que este princípio garante o exercício dos direitos
fundamentais, instituídos pelo Estado Democrático de Direito, o que tornam legítimos os
argumentos postos pelos participantes no espaço procedimental, possibilitando a efetivação da
democracia. Nas elucidativas lições do professor Dhenis Cruz Madeira:
(...) É preciso, no paradigma democrático, conferir ao destinatário a oportunidade de
discutir os fundamentos da norma jurídica para, até mesmo, se for o caso, rejeitá-la. O
45
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.100.
DEL NEGRI, André L. Controle de Constitucionalidade no processo legislativo: teoria da legitimidade
democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 23.
47
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: “Uma justificação democrática do
controle jurisdicional de constitucionalidade de leis e do processo legislativo”. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p. 93.
46
13
entendimento do que venha a ser justo, injusto, certo ou errado deve ser compartilhado,
e não imposto.
Somente assim, a expressão “povo” deixa de ser um fetiche.48
Democracia, por conseguinte, é um espaço discursivo em que os destinatários da norma
são reconhecidos como autores dela. Por isso que, sob a óptica do paradigma constitucional do
Estado Democrático de Direito, somente é legítimo o provimento final se construído por todos os
partícipes envolvidos no procedimento, devendo este espaço procedimental ser orientado pelos
princípios do sistema democrático. De acordo com Habermas:
(...) o princípio da democracia pressupõe preliminarmente a possibilidade da decisão
racional de questões práticas, mais precisamente, a possibilidade de todas as
fundamentações, a serem realizadas em discursos (e negociações reguladas pelo
procedimento), das quais depende a legitimidade das leis. (...) Partindo do pressuposto
de que uma formação política racional da opinião e da vontade é possível, o princípio
da democracia simplesmente afirma como esta pode ser institucionalizada – através de
um sistema de direitos que garante a cada um igual participação num processo de
normatização jurídica, já garantindo em seus pressupostos comunicativos. (...) o
princípio da democracia refere-se ao nível da institucionalização externa e eficaz da
participação simétrica numa formação discursiva da opinião e da vontade, a qual se
realiza em formas de comunicação garantidas pelo direito. 49
O Estado Democrático de Direito por ser, em sua base um sistema aberto, proporciona um
espaço para a discursividade no processo pelos destinatários da norma, o que possibilita a autoinserção do indivíduo no sistema. O cidadão é, portanto, considerado um intérprete autêntico da
Constituição. Em sua obra, Peter Häberle afirma:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto
é, indireta ou, até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da
norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, o
processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição
que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição.50
A título de esclarecimento, cabe repetir, mais uma vez que, a interpretação da norma e a
construção do provimento final devem limitar-se à Constituição democrática, que é o referente
lógico-jurídico do sistema.
Neste contexto, tendo em vista os princípios fundamentais estampados no Texto
Constitucional brasileiro de 1988, vislumbra-se que cidadania e democracia não estão vinculadas
somente ao voto. O direito de votar é apenas uma parcela mínima da democracia e do exercício
de ser cidadão.51 A inserção do indivíduo no sistema e o exercício pleno da cidadania lhe permite
48
MADEIRA, Dhenis Cruz. A cognição no direito democrático. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito Processual
Civil) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 16.
49
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a faticidade e validade. Tradução: Flávio Beno Siebeneichler.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, volume I, p. 145/146.
50
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição:
contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris Editor, 1997, p. 15.
51
MADEIRA, Dhenis Cruz. Paradigmas de Estado e Modelos de Processo. Palestra ministrada na Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais – Unidade Contagem. Seminário com o tema: Estado Democrático de
Direito. Palestra realizada em 10/11/2005.
14
o direito de fiscalizar os atos do legislativo, executivo e judiciário; de construir ou modificar o
provimento final; de requerer eficácia dos direitos fundamentais. Rosemiro Pereira Leal assevera
que:
Em direito democrático, o processo abre, por seus princípios institutivos (isonomia,
ampla defesa, contraditório), um espaço jurídico-discursivo de auto-inclusão do
legitimado processual na comunidade jurídica para construção conjunta da sociedade
jurídico-política. Tem-se, assim, no legitimado ao processo, por si próprio, o agente
legal (remetente-receptor) do exercício e auto-entrega de sua pessoal cidadania no
Estado democrático de direito.
(...) Cidadania é um deliberado vínculo jurídico-político-constitucional que qualifica o
indivíduo como condutor de decisões, construtor e reconstrutor do ordenamento
jurídico da sociedade política a que se filiou, porém o exercício desse direito só se torna
possível e efetivo pela irrestrita condição legitimada ao devido processo
constitucional.52
Cidadania se legitima pela construção da norma pelos destinatários dela, o que torna
efetivo o princípio da democracia, vez que sob o paradigma constitucional do Estado
Democrático de Direito, não se pode conceber mais uma decisão como ato solitário e subjetivo
do julgador e/ou do silogismo norma e fato.
Insta salientar que, esta auto-inclusão do indivíduo no sistema e sua efetiva participação
nos atos procedimentais devem ser alicerçados pela garantia do princípio constitucional do
contraditório, que vai assegurar um procedimento em isonômica paridade entre as partes, sendo,
portanto, condição sine qua non para instauração do processo e para o estabelecimento da
democracia.
Segundo a Teoria do processo como procedimento em contraditório, de Elio Fazzalari, a
exigência do contraditório se confirma pelo fato de que se o procedimento não estiver revestido
pelo princípio fundamental do contraditório, não há processo. Aroldo Plínio Gonçalves, precursor
desta teoria no Brasil nos ensina que:
Há processo sempre onde houver o procedimento realizando-se em contraditório entre
os interessados, e a essência deste está na “simétrica paridade” da participação, nos
atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus
destinatários, sofrerão seus efeitos.53
De acordo com esta teoria, não se admite mais uma decisão judicial como um ato
solipsista do julgador. O provimento final é conseqüência dos atos construídos pelos destinatários
dele, em argumentos discursivos dispostos no procedimento, realizado em contraditório,
isonomia e em simétrica paridade entre as partes.
Cumpre ressaltar que, não obstante ao magnânimo passo realizado por Fazzalari, quando
procedeu à distinção de processo e procedimento, não o fez elevando o princípio do contraditório
ao status constitucional de direito fundamental. Nestes termos, confirma Rosemiro Pereira Leal:
O que seria de anotar na teoria fazzalariana do processo, ponto fulgurante, neste
século, do estudo do Direito Processual, é que, Fazzalari, ao distinguir processo e
procedimento pelo atributo do contraditório a qualidade de processo, não fê-lo
52
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 150/151.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2001, p.
115.
53
15
originariamente pela reflexão constitucional do direito-garantia. Sabe-se que hoje, em
face do discurso jurídico-constitucional das democracias, o contraditório é instituto do
Direito Constitucional e não mais uma qualidade que devesse ser incorporada por
parâmetros doutrinais ou fenomênicos ao procedimento pela atividade jurisdicional. É o
contraditório conquista teórica juridicamente constitucionalizada em direito-garantia
que se impõe como instituto legitimador da atividade jurisdicional no processo.54
Os princípios constitucionais institutivos do processo (contraditório, ampla defesa,
isonomia e simétrica paridade) são o referente lógico-jurídico, que regem os atos procedimentais
até o provimento final. Estes princípios, para o professor Rosemiro Pereira Leal, servem de
“parâmetros modernos de direito-garantia constitucionalizada ao exercício de direitos
fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais”.55
Portanto, conclui-se que, sob a óptica constitucional do paradigma do Estado Democrático
de Direito, processo é concebido como instituição deste Estado, pois se caracteriza por abarcar
consigo um conjunto de princípios, vale ressaltar: princípios constitucionais, que lhe são
inerentes. Trata-se, por conseguinte, de um procedimento discursivo, realizado em contraditório,
em isonômica paridade entre as partes, em que o provimento final é construído por seus
destinatários.
2 – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A
FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
Com o advento das sociedades pós-metafísicas, vislumbra-se que o Direito não pode mais
assentar seus fundamentos em questões éticas, divinas e/ou morais, arraigadas no jusnaturalismo.
O positivismo exige, para a fundamentação do Direito, leis escritas, criadas por autoridade
competente para tanto.
Neste contexto, o indivíduo não obedece mais um Soberano, àquele no qual as leis divinas
lhe outorgavam poderes para governar seus súditos. A vida em sociedade, agora, passa a ser
regida pelas regras escritas, criadas por autoridade legitimada. Os indivíduos são governados por
leis escritas, o que na sociedade pós-tradicional é chamado de dominação legal, assim explicado
por Max Weber:
No caso da dominação baseada em estatutos, obedece-se à ordem impessoal, objetiva e
legalmente estatuída e aos superiores por ela determinados, em virtude da legalidade
formal de suas disposições e dentro do âmbito de vigência destas.56
A sociedade positivista, regida por leis escritas, visava a garantir, como objetivo precípuo,
a segurança jurídica. Nesse sentido, os positivistas buscavam organizar o Direito em um sistema
fechado, hierarquizado, em que as regras são consideradas suficientes ao ordenamento jurídico e
à organização do Estado. O Direito é concebido como um sistema regrado, não atribuindo grande
54
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.97.
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.109.
56
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. Tradução: Regis Barbosa e
Karen Elsabe Barbosa. 3 ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2000, p. 141.
55
16
importância aos princípios. Isto porque, diante do considerável valor conferido às regras, os
princípios somente poderiam ser aplicados de forma subsidiária, ou seja, para suprir as lacunas da
lei. André Cordeiro Leal, em esclarecida exposição, dispõe que:
Se a sistematização era dada pela hierarquia legal, pouca importância se atribuía aos
princípios. Nessa concepção, somente serviriam ao suprimento de eventuais lacunas
legais, e, por conseqüência, à reafirmação da quase absoluta suficiência das regras
jurídicas e de seu alto grau de previsibilidade quanto aos fatos sociais. A tese se
afirmava pela vedação legal ao juízo do non liquet (negativa de pronunciamento
jurisdicional apoiada no argumento de inexistência de normas).57
A pretensa busca pela segurança jurídica não foi atingida pelos positivistas, visto que,
muitas das vezes, as regras jurídicas não se adequavam ao caso concreto. Assim, perante a lacuna
da lei, ao julgador era permitido proceder a uma livre investigação, utilizando-se de analogias,
costumes e Princípios Gerais do Direito. Diante disto, verifica-se o rompimento com a legalidade,
pois além da decisão ser concebida como um ato subjetivo do julgador, a fundamentação do
provimento final é baseada em disposições extra-sistêmicas. A legitimidade do Direito passa a
ser questionada, pois, nestes casos, o juiz cria normas, apoderando-se de um papel que é do
legislador.
A título de esclarecimento, cabe aqui proceder a uma ressalva: para os positivistas, uma
norma é legítima se criada por uma autoridade competente e se observados os procedimentos
formais legislativos. Sob a óptica do paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito,
como se verá mais adiante, isso somente não é o suficiente para a legitimação do procedimento.
Para que o provimento final seja legítimo, é necessário que seja construído em conformidade com
os princípios constitucionais, devendo o procedimento realizar-se de forma discursiva e
democrática, pelos destinatários da norma de decisão.
Como no positivismo a aplicação dos princípios é meramente subsidiária, verifica-se que
não possuíam caráter normativo, pois conservavam a função de apenas colmatar lacunas ou de
informar de regras, o que é inconcebível na atual conjuntura paradigmática do Estado
Democrático de Direito.
É somente no pós-positivismo que os princípios são elevados ao status constitucional,
neste sentido, são concebidos como referente lingüístico hermenêutico, consistindo em âncora e
unidade para o sistema. Sob esta perspectiva, aos princípios são atribuídos força normativa, uma
vez que fundamentam todo o sistema posto. “Nesse contexto, regras e princípios passam a ser
considerados como espécies do gênero normas, e a ambos se atribui força vinculativa no plano
decisório”.58
Assim sendo, os princípios não podem ser considerados como meros valores que têm
apenas a função de informar o sistema, como afirma Walter Claudius Rothenburg, in verbis:
“constituem eles expressão primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento
jurídico, informando materialmente as demais normas (fornecendo-lhes a inspiração para o
recheio)”.59
57
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 36.
58
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 38.
59
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1999,
p. 16.
17
Conceber um sistema fundamentado somente em valores, importa-se em decidir entre o
que é bom/ruim; melhor/pior; bem/mal. Neste sentido, as decisões são alicerçadas em
fundamentos axiológicos, advindos do senso inato de justiça e da clarividência do julgador. O ato
de decidir cai na esfera da preferência e do subjetivismo, pois o direito é fundamentado em
princípios suprapostos, pautado em uma abstração do Direito Natural. Nas palavras de Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira: “os valores visam o que é bom, ao que é melhor, condicionados a
uma determinada cultura, são enunciados teleológicos: uma ação orientada por valores é
preferível. Ao contrário das normas, valores não são aplicados, mas priorizados”.60
Considerar princípios como valores significa que a incidência dos mesmos se dá pela
esfera da preferência. A interpretação, dotada de carga axiológica, faz com que a aplicação do
Direito seja fundamentada no que é priorizado ou na ponderação do que é melhor.
Marcelo Cunha Araújo explica que ao adotar-se o critério de preferência de um princípio
em face de outro, estar-se-á trabalhando com valores. Para o referido autor, normas e valores não
podem confundir-se, diante disto, faz a distinção entre as teorias de Alexy e de Dworkin
afirmando:
Assim, podemos identificar a distinção entre o pensamento de Alexy e de Dworkin em
relação aos princípios: enquanto o primeiro, diferentemente do que ele próprio
argumenta, entende os princípios como valores preferíveis entre si (...), o segundo
entende-os como aplicáveis ou não aplicáveis ((...) – princípios jurídicos
dentológicos).61
A assunção dos princípios ao status constitucional significa que o ordenamento jurídico
reconhece os valores, mas somente os acolhem porque são positivados, por meio do devido
processo legislativo. A partir de então, os princípios passam a ter função e/ou força normativa,
vinculando as decisões judiciais através dos seus comandos (permissivos/proibitivos), pois o
caráter deontológico62 conferidos aos mesmos significa que informam um dever ser. Nestes
termos, Cármen Lúcia Antunes Rocha:
Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico
normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade
material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento constitucional, os valores
firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo
constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e
conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as
colunas-mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no
sistema constitucional.63
60
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático
de Direito: um ensaio de teoria da interpretação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação.
In CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e hermenêutica constitucional do Estado Democrático
de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 67.
61
ARAÚJO, Marcelo Cunha de. O novo processo constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 44.
62
O caráter deontológico conferido aos princípios significa que, assim como as regras, informam um dever ser. Os
princípios carregam conteúdos mandamentais (permissivo/proibitivo), por isso que, quanto à natureza, afirma-se que
não há distinção entre princípios e regras, pois a ambos são conferidos o conteúdo deôntico (normativo).
63
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey,
1994, p. 25.
18
Sob esta perspectiva, entende-se que o caráter deontológico e vinculativo dos princípios
fazem com que sejam normativos e informadores de regras. Normativos porque são aplicados
diretamente ao caso concreto; informativos porque quando as regras são aplicadas, concretizam
os princípios, realizando uma aplicação integral dos mesmos. Por isso que se afirma que as regras
devem guardar conformidade, em sua plenitude com os princípios, pois eles informam a
essencialidade do sistema. Portanto, infere-se que a validade/legitimidade das regras e do
provimento final estão vinculados à perfeita adequação aos princípios constitucionais. Nas
palavras de Maurício Delgado Godinho:
Os princípios que apelidamos de normativos concorrentes correspondem aos princípios
fundamentadores referidos pela moderna doutrina justifilosófica e constitucionalista.
Exercem a função de “fundamento da ordem jurídica” (Federico de Castro e FlórezValdéz), com eficácia limitadora e, ao mesmo tempo, diretiva da ordem jurídica. Agem
como norma jurídica, relacionando-se, nesta qualidade, com as regras jurídicas,
produzindo, após seu cotejo e harmonização, o resultado normativo regente dos casos
concretos.64
É neste sentido que a integridade do Direito é trabalhada por Ronald Dworkin65. Para o
referido autor, uma comunidade baseada em um sistema de princípios concede legitimidade ao
Direito e vinculam os juízes quando na prolatação das decisões. A sociedade, portanto, é baseada
em um sistema jurídico coerente, no qual os princípios são fontes normativas e vinculativas do
Direito. Lúcio Antônio Chamon Júnior, ao discorrer sobre integridade do Direito, esclarece que:
(...) A validade do Direito, melhor diríamos, sua legitimidade decorre do fato de ser
uma ordem em que o princípio da integridade – em uma noção de comunidade de
princípios – permite que os cidadãos respirem um sistema coerente, assentado em uma
comunidade associativa. O Direito vale não em função de uma norma fundamental, mas
em razão de um sistema de princípios que, como diria Dworkin, está na base e confere
legitimidade às decisões das instituições políticas. E, justamente por ser força legítima,
vincula os juízes em suas decisões particulares perante o caso concreto. Encontramos,
então, razão pela qual os princípios compõem a noção de Direito, vinculando os juízes,
e ficando, assim, rechaçada a discricionariedade do juiz em moldes positivistas. (...) A
integridade, portanto, leva a uma vinculação e nega, justamente, a noção de
“liberdade” do juiz por uma questão de legitimidade. Disto conclui-se que os princípios
têm força normativa.66
A integridade do Direito, para Dworkin, baseia-se em uma comunidade organizada por
um sistema que dispõe que a criação, modificação, escolha e interpretação do Direito devem ser
fundamentadas nos princípios que governam/orientam esta comunidade. Neste aspecto, a
integridade refuta a idéia da fundamentação e legitimação do Direito em escopo metajurídico,
pois violaria o sistema da comunidade de princípios.67
64
DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de Direito – Clássicos e novos papéis. In: Revista da Faculdade
Mineira de Direito. Belo Horizonte, v. 4. n.° 7-8, 1.° e 2.° sem. 2001, p. 160.
65
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
66
CHAMON JÚNIOR, Lúcio Antônio. Tertium non datur: pretensões de coercibilidade e validade em face de uma
teoria da argumentação jurídica no marco de uma compreensão procedimental do Estado Democrático de Direito.
In CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e hermenêutica constitucional do Estado Democrático
de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 97.
67
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999,
p. 258.
19
Em sua teoria, integridade do Direito, Dworkin trabalha a construção da decisão como
sendo um ato solipsista do julgador. Assim, cria um juiz imaginário, Hércules68, que, por
pertencer à comunidade (sendo um membro dela), possui um amplo conhecimento sobre os
anseios, os deveres e os direitos dos integrantes desta sociedade, deste modo, tem plena
capacidade de construir e proferir a decisão judicial, tendo como fundamento o sistema posto,
qual seja, o da comunidade de princípios. Nas palavras de André Cordeiro Leal:
(...) O solipsismo do juiz Hércules, imaginado por Dworkin, traduz o paradoxo
incontornável de uma teoria que, ao mesmo tempo em que reconhece como normas
determinados princípios, exige do juiz a idealizada e irrestrita capacidade de conhecer
toda a história institucional de uma sociedade e dela colher a forma pela qual esses
princípios consolidados na Constituição vêm sendo aplicados nas decisões judiciais.69
Diante disto, infere-se que Dworkin entende ser a decisão um ato solipsista do juiz, esta é
a crítica ao qual reporta-se ao autor, vez que o mesmo pauta toda sua teoria a partir da perspectiva
do julgador, entendendo que a interpretação e construção da decisão são um ato solitário e de
responsabilidade deste. Compreende, portanto, que somente os magistrados/julgadores têm
legitimidade para interpretar e construir o provimento final. Eles são, para o autor, intérpretes
autênticos e construtores únicos da norma de decisão.
Conceber a responsabilidade do provimento final como um ato solitário do julgador,
significa afirmar que as decisões são fundamentadas em juízos de conveniência e eqüidade,
advindos da inteligência do juiz. Ao julgador, segundo seus critérios de justiça, sua posição
ideológica e os princípios que orientam a comunidade, compete construir a norma de decisão.
Neste sentido, percebe-se que se cria um espaço que não é fiscalizável70 pelos integrantes
da comunidade, pois apesar da criação da norma ser orientada por um sistema de princípios, o
julgador constrói a norma jurídica para aplicar ao caso concreto a partir de sua compreensão do
Direito positivado e do desenvolvimento do que entenda ser o melhor possível do sistema de
direitos fundamentais.71 Cumpre reafirmar que Dworkin entende que a norma de decisão,
construída pelo juiz, deve ser embasada pelos princípios que orientam e norteiam a
sociedade/ordenamento jurídico.
Para o aludido autor, o ordenamento jurídico, fundamentado por um sistema de princípios
e a interpretação compreendida “como o melhor possível do ponto de vista da moral política
68
De acordo com Marcelo Cunha de Araújo: “No intuito de expor a estrutura da interpretação jurídica, o autor se
utiliza do juiz Hércules (de capacidade e paciência sobre-humanas), que aceita o direito como integridade”.
ARAÚJO, Marcelo Cunha de. O Império do Direito de Ronald Dworkin. In: Revista da Faculdade Mineira de
Direito. Belo Horizonte, v. 4. n.° 7-8, 1.° e 2.° sem. 2001, p. 133.
69
LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito processual democrático.
Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 23.
70
O professor Dhenis Cruz Madeira, em sua Dissertação de Mestrado afirma que: “No modelo jurídico-democrático,
não se pode conceber um espaço soberano em que esse, sem oportunizar ao destinatário os fundamentos de suas
decisões, veda a fiscalidade popular, olvidando-se, por conseguinte, que ‘a teoria da soberania popular absoluta se
afirmou na titularidade indelegável do povo de construir, modificar ou até destruir o Estado e a ordem jurídica,
porque é o povo que decide suas estruturas’”. MADEIRA, Dhenis Cruz. A cognição no direito democrático. 2006.
Dissertação (Mestrado em Direito Processual Civil) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo
Horizonte, p. 16.
71
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e hermenêutica constitucional no Estado Democrático
de Direito: um ensaio de teoria da interpretação enquanto teoria discursiva da argumentação jurídica de aplicação.
In CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Jurisdição e hermenêutica constitucional do Estado Democrático
de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 68.
20
substantiva,”72 concebe um provimento final que torne efetivo a garantia os direitos fundamentais
dos cidadãos. Desta forma, conclui-se que a decisão não é algo que se possa construir a partir do
que seja preferível (no sentido do que seja melhor (ponderação de valores)). Conforme a teoria do
mencionado autor, a decisão jurídica, ato solitário do julgador, deve ser construída objetivando
garantir a efetivação dos direitos e garantias fundamentais (positivados) dos destinatários da
norma de decisão73.
Tendo como referência o paradigma do Estado Democrático de Direito, não se pode
conceber que o provimento final seja um ato solitário do julgador. Sob a óptica democrática,
infere-se que a norma de decisão deve ser construída por todos os participantes da
procedimentalidade instaurada. O provimento final, neste Estado, é construído em um espaço
discursivo e fiscalizável pelos destinatários da norma, efetivando, portanto, a democracia. Nas
lições do professor Rosemiro Pereira Leal:
(...) ao se falar numa hermenêutica constitucional no Estado democrático de direito, não
há de ser por balizamentos metodológicos da tradição ou autoridade formados na
filosofia do sujeito, porque a regência operacional da democracia não ocorre no plano
solipsista do intérprete iluminado por uma inteligência genial, mas pela auto-ilustração
teórica do princípio do discurso juridicamente (processualmente) institucionalizado e
direcionado à concreção dos direitos à fundamentalidade constitucional democrática.74
O paradigma do Estado Democrático de Direito, compreende o processo como
“institucionalizador da vontade democrática dos cidadãos,”75 desta forma, não se pode conceber
que o provimento final seja um ato de um julgador magnânimo, dono da verdade e guardião da
justiça, pois esta postura é incompatível com o exercício da democracia.76
Nas palavras do professor Dhenis Cruz Madeira:
A fundamentação do Direito se dá pela conformidade de opinião e vontade discursiva
dos cidadãos, e não pelo entendimento de seres inexplicavelmente judiciosos.
Expressões como justiça, bem-estar social, interesse comum, moral, ética, não podem
ser exclusivamente traduzidas e compreendidas por mentes soberanas.77
Por conseguinte, a construção da norma de decisão incumbe aos partícipes da
procedimentalidade instaurada, tendo em vista que, democracia é um espaço aberto a
discursividade, destarte, os destinatários do provimento final são seus intérpretes e construtores
autênticos, pois na conjuntura democrática, o legítimo autor da norma é o seu destinatário.
72
ARAÚJO, Marcelo Cunha de. O Império do Direito de Ronald Dworkin. In: Revista da Faculdade Mineira de
Direito. Belo Horizonte, v. 4. n.° 7-8, 1.° e 2.° sem. 2001, p. 133.
73
André Cordeiro Leal, ao discorrer sobre a integridade do Direito, obra de Dworkin, afirma que “(...) o juiz deverá,
ainda, dar sua contribuição para o melhor futuro dessa sociedade, a partir de uma leitura adequada da realidade
social presente, mediante uma reconstrução do Direito com vistas ao futuro institucional – o que torna ainda mais
irrealizável sua tarefa”. LEAL, André Cordeiro. O contraditório e a fundamentação das decisões: No direito
processual democrático. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p.23.
74
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Decisão Jurídica. São Paulo: Landy, 2002, p. 32.
75
DEL NEGRI, André L. Controle de Constitucionalidade no processo legislativo: teoria da legitimidade
democrática. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 23.
76
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo: “Uma justificação democrática do
controle jurisdicional de constitucionalidade de leis e do processo legislativo”. Belo Horizonte: Mandamentos,
2000, p. 105.
77
MADEIRA, Dhenis Cruz. A cognição no direito democrático. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito Processual
Civil) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 36.
21
CONCLUSÃO
Em um retrospecto histórico, percebe-se que, durante séculos e séculos, a decisão judicial
foi tida e, infelizmente ainda é, para muitos, considerada como um ato de responsabilidade de um
julgador justo e sapiente.
O estabelecimento do primeiro paradigma constitucional, o Estado Liberal de Direito,
amparado pela legalidade, procurou proporcionar uma certa dessacralização do Direito. Desta
forma, a sociedade não poderia mais ser regida por leis divinas e/ou atos emanados da mente
prodigiosa de um Soberano.
Insta salientar que, o termo certa dessacralização é empregado, tendo em vista que, não
obstante à instauração de um Estado de Direito, norteado pela legalidade, o provimento final
ainda encontra-se enraizado nas bases do Direito Natural, por quantas vezes deparamos com
decisões que são fruto da inteligência de um julgador, considerado magnânimo, justo, sapiente.
O exemplo mais claro para corroborar esta assertiva (presente neste trabalho) é o
paradigma do Estado Social de Direito que, comprometido com o bem estar coletivo, buscou
fundamentar o provimento final segundo juízos de justiça, eqüidade e paz social, todos estes
entendimentos advindos da mente perspicaz do julgador.
Hodiernamente, uma hermenêutica constitucional, conformada com o paradigma do
Estado Democrático de Direito, não aceita que seus fundamentos assentem-se sob a óptica de
uma doutrina tradicional, que ora entende ser a decisão judicial um ato mecânico (silogismo fato
e norma), ora seja um ato solitário e subjetivo do juiz.
A interpretação do Direito, sob o paradigma democrático, rompe com essas bases
tradicionais. Neste modelo de Estado, vislumbra-se um comprometimento do Direito Processual
com o Texto Constitucional, desta forma, processo é compreendido como instituição jurídica,,78
sendo definido por um conjunto de princípios que lhe são inerentes, quais sejam: contraditório,
isonomia e ampla defesa.
A decisão judicial, portanto, não é concebida como um ato de subsunção da norma ao
fato, ou do solipsismo do julgador. Este modelo de sociedade aberta requer que as partes,
envolvidas na procedimentalidade instaurada, participem ativamente na construção do
provimento final.
O conceito de democracia, por conseguinte, é abrangido, ou seja, não se limita ao direito
e/ou exercício de voto. Neste Estado, a fundamentação do Direito legitima-se pela manifestação
da vontade e da opinião do cidadão, que se auto-insere no sistema. Assim sendo, o intérprete
autêntico e construtor da norma de decisão é o seu próprio destinatário.
A legitimidade do provimento final, sob a óptica democrática, está assentada na vontade
popular. Os princípios constitucionais, do paradigma do Estado Democrático de Direito, norteiam
a procedimentalidade onde a construção da decisão judicial é realizada, garantindo a ampla
participação do cidadão em um procedimento realizado em contraditório, em isonômica paridade
entre as partes.
A auto-inclusão do cidadão no sistema permite-lhe a fiscalização ampla e irrestrita de
todos os atos emanados dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. E, no que tange ao
provimento judicial, ao indivíduo lhe é autorizado fiscalizar e exigir que a fundamentação da
decisão final seja construída sob os fundamentos paradigmáticos do Estado Democrático de
Direito, caso contrário, pode ele (cidadão) exigir a anulação da decisão prolatada.
78
LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Geral do Processo. 6. ed. São Paulo: IOB Thomson, 2005, p.109.
22
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