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CRÍTICAS AO INSTRUMENTAL TEÓRICO E NORMATIVISTA DO POSITIVISMO
JURÍDICO
Crisnanda Pane Siscar1
João Bosco de Castro Araújo Ribeiro 2
Marcelo Henrique Esteves Martins3
Reinaldo Pereira Pacheco4
Wesley G Santana5
RESUMO: O presente artigo pretende analisar a possibilidade de uma Ética universal, por
meio do reconhecimento de valores morais comuns a toda a humanidade, em face da já
consagrada globalização econômica e comunicativa.
PALAVRAS CHAVE: Ética - Direito - Globalização - valores morais - diferenças culturais violência
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo foi redigido originalmente como trabalho interdisciplinar, sob a
orientação da professora Crisnanda Siscar e apresentado na disciplina Hermenêutica
jurídica, pelos discentes coautores que então cursavam o 2º Período do curso de Direito,
da Faculdade Batista de Minas Gerais.
O esforço sistemático para se transformar o Direito em uma ciência, que como
característica mor, detivesse um objeto de estudo definido, deu origem ao chamado
Positivismo Jurídico. Ao longo da história, passou-se a considerar e perpetrar o Direito
apenas no âmbito dos denominados juízos de fato, ou fatos jurídico-sociais, que foram
medidos apenas na sua concretude.
Desta feita, as normas passam a ser aplicadas apenas no sentido de delimitar,
apreciando – reprovando ou aprovando- determinada situação. Por conseguinte, a
verdadeira Justiça, aquela que passa pelo viés da relação intrínseca e inalienável entre a
norma e os indivíduos, fica restrita a visão positivada da lei.
Mas o que significa dizer que a lei está positivada? Se isso de fato é real, o que
gera essa visão? E a Justiça? Em qual viés ela está perpetrada? Qual o local do seu
fundamento? E hoje? Nossas normas estão sendo plenamente observadas em todo o
1
Bacharel em Direito pela UFMG, Mestre e Doutora em Filosofia do Direito pela UFMG, advogada inscrita
na OAB/MG, professora nas Faculdades Batista e Estácio de Sá de Belo Horizonte.
2
Bacharelando da Faculdade Batista de Minas Gerais - E-mail: [email protected].
3
Bacharelando da Faculdade Batista de Minas Gerais - E-mail: [email protected].
4
Bacharelando da Faculdade Batista de Minas Gerais - E-mail: [email protected].
5
Bacharelando da Faculdade Batista de Minas Gerais - E-mail: [email protected].
âmbito da Hermenêutica? Se forem, leva-se em consideração o fato e seu respectivo
valor social ou tão-somente aplicam-nas com um caráter puramente e restritamente
objetivo além de coercitivo?
A objetivação das normas restringe o livre campo de ação interpretativo da Justiça,
trazendo os malefícios evidentes de outrora (1ª e 2ª Grandes Guerras, Totalitarismos,
etc.) e os atuais (Estado Poiético; Justiça para quem detém conhecimento das normas
vigentes ou ainda pode pagar por elas e sua aplicação em detrimento ao difícil acesso à
Justiça dos poucos instruídos). A exposição dos fatos assim como o dilema levantando no
parágrafo anterior torna-se, a partir de então o objeto de discussão do presente trabalho.
DIREITO POSITIVO
De forma que não podemos afirmar cientificamente e sim embasados em dados
históricos, algumas doutrinas reconhecem como dados lógicos acredita-se que o Direito
nasce no relacionamento da família. Que o pai é a figura do Estado, é aquele que impõe
as normas e os filhos, representa a sociedade, que tem o dever de obedecer a essas
normas. A partir dessa relação surge o pacto contratual, esse pacto representa o inicio do
desenvolvimento do Direito, desde então homens que antes subsistiam isoladamente com
suas respectivas famílias fazem um acordo para que possam viver em grupo, nascendo
assim os primeiros conjuntos de ordem social. De acordo com o Doutrinador Paulo Nader
podemos destacar:
Quando as primeiras sociedades se formaram, com elas surgiram também as
regras de convivência, não inteiramente novas, pois muitas já eram consagradas
nos grupos sociais[08].
É importante ratificar que o Direito não se desenvolveu de uma forma
padronizada. Na Grécia surge a Polis e os Demos conhecidos como os primeiros grupos
sociais ou „cidades organizadas‟. Sua finalidade era alcançar as necessidades de seus
cidadãos e socializa-los, puni-los em vista de assegurar o futuro da cidade e garantir a
preservação da vida, nascendo assim um Estado de Direito.
As primeiras formas de governo do homem vieram através do Direito Natural
esse conhecido como; universal e imutável é a lei imposta pela natureza a todos aqueles
que se encontra em um estado de natureza. Segundo Paulo Nader:
O Direito Natural é referencia para o legislador e para as consciências individuais.
O homem médio da sociedade, além de orientar-se socialmente pelo chamado
conhecimento vulgar do Direito, guia-se também pelos princípios do Direito
Natural. Se o apurado conhecimento desta ordem se obtém por está reflexão,
certo é, também, que a simples experiência de vida induz a percepção de seus
princípios mais fundamentais. Estes configuram verdadeira fonte ordenadora da
conduta e não se reduzem a ordem moral. Direito Natural e Moral, por seus
princípios, estão presentes na consciência humana. Conquanto não se
circunscrevam no meio da cultura, a percepção mais ampla das duas esferas
pressupõe espírito adaptado ao meio civilizado. Quanto mais culto o homem,
maior a sua capacidade de compreender e teorizar aqueles princípios; a vivencia
concreta de valores espirituais, porem, não tende a ser mais intensa nas camadas
mais intelectualizadas[08].
O Direito Natural, fundamental no pensamento racional do homem e
também na sua vida social ornamentava a forma de organização da sociedade e seu
modo de aplicação das leis. Tinha por características que o homem usasse do seu lado
racional para não cometer infrações e buscava entender através de estudos mais amplos
a origem da existência do ser humano.
Concomitantemente ao Direito Natural nasce o Direito positivo que veio
a ser entendido como; normas emanadas pelo Estado com poder coercitivo. Podemos
dizer então, todas as normas escritas vigentes, criadas pelos homens por intermédio do
Estado.
E estas deveriam estar adaptadas ao Direito Natural. Anteriormente era
considerado o positivo unificado ao Natural, ou seja, não havia separação entre eles. É
importante destacar que sempre houve conflito de idéias entre essas duas correntes, a
linguagem distanciava os conceitos implementados por cada um fazendo com que
buscassem estudos diferenciados. Segue algumas considerações de Norberto Bobbio;
Como se vê, nessa passagem a contraposição entre “positivo” e “natural” é feita
relativamente a natureza não do Direito, mas da linguagem: esta traz a si o
problema (que já encontramos na disputa entre Sócrates e os Sofistas) da
distinção daquilo que é por natureza (physis) e aquilo que é por convenção ou
posto pelos homens (thésis)[09].
Devido à relação conflituosa e conturbada entre essa duas espécies
de Direito, ocorre à separação dessas correntes que antes eram consideradas unificadas.
Em meio a essas transições nasce o positivismo jurídico que é entendido como; Ciência
que aplica a lei pura, fria e técnica, excluindo as influencias de qualquer outra ciência.
Norberto Bobbio diz:
...O positivismo jurídico é uma concepção do Direito que nasce quando “Direito
positivo” e “Direito natural” não mais são considerados Direito no mesmo sentido,
mas o Direito positivo passa a ser considerado como Direito em sentido próprio.
Por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o Direito a Direito
positivo, e o Direito natural é excluído da categoria do Direito: o Direito positivo é
Direito, o Direito natural não é Direito. A partir deste momento o acréscimo do
adjetivo “positivo” ao termo “Direito” torna-se um pleonasmo mesmo, porque se
quisermos usar uma formula sintética, o positivismo jurídico é aquela doutrina
segundo a qual não existe outro Direito senão o positivo...(Bobbio PAG 26)[09].
Como já expresso o surgimento do positivismo jurídico tenta exclui
outras formas de Direito, acredita-se que só ele é capaz de suprir todas as necessidades
da sociedade. Com a mudança da obtenção do poder que antes era da sociedade civil e
tinha por base o jusnaturalismo, agora o Estado é detentor único e de uma forma a
centralizar todo poder sobre ele, em destaque a sua capacidade de criar o Direito e em
seqüência a sua forma de aplicação através das leis.
Há que se diferenciar a corrente filosófica do Positivismo e o Positivismo Jurídico
exposto acima. A corrente Filosófica do Positivismo era dominante nos séculos XIX e
inicio do século XX, nesta época para uma ciência ser reconhecida com tal ela deveria se
assemelhar as Ciências Naturais, ter um método objetivo, matemático. Os pensadores
dessa época como Emile Durkheim e Augusto Comte influenciaram varias gerações. O
lema de nossa bandeira “Ordem e Progresso” é inspirado em Augusto Comte. O
Positivismo filosófico e o Positivismo Jurídico se relacionam na medida em que somente
se entende como conhecimento verdadeiro o conhecimento cientifico, cientifico do ponto
de vista Positivista. Porém o Positivismo Jurídico tende a se distanciar das outras ciências
na medida em que reduz ao Jurista os comentários da lei, assim fecham-se os olhos para
outros conhecimentos.
CRITICAS AO POSITIVISMO
O Direito tem sido, durante a historia da humanidade, um instrumento de controle
social e como tal o positivismo jurídico é uma das visões do Direito que mais auxilia neste
controle. O positivismo jurídico parte do principio que o “justo é o que esta na lei posta
pelo estado” nesta medida o Direito equivale à lei. Não existe discursão a cerca da
validade da lei do ponto de vista da moral ou da própria racionalidade, decorre desse
pensamento uma redução e simplificação do Direito, tratando a realidade jurídica e dos
fatos como simples técnica de aplicação da norma. A norma visa um objetivo em si
mesma e não para a sociedade ou para o individuo. Priva toda a sociedade de liberdade
diante do império da lei, cria-se na lei um deus a ser cultuado e não somente por isso,
fatos como a primeira e segunda grande guerra tem estreita relação com a corrente
positivista do Direito. Assim Ilustra o professor Luis Roberto Barroso:
O positivismo pretendeu ser uma teoria do Direito, na qual o estudioso assumisse
uma atitude cognoscitiva (de conhecimento), fundada em juízos de fato. Mas
resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornado não
apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito. O
fetiche da lei e o legalismo acrítico, subprodutos do positivismo jurídico, serviram
de disfarce para autoritarismos de matizes variados. A idéia de que o debate
acerca da Justiça se encerrava quando da positivação da norma tinha um caráter
legitimador da ordem estabelecida. Qualquer ordem[02].
Desde Aristóteles já se previa a possibilidade de a Lei, por ser genérica e abstrata,
não poderia atingir o fim maior do Direito, que é a Justiça, existindo um remédio a ser
aplicado ao caso presente que é a equidade.
Pois o equitativo é melhor que uma espécie de Justiça, mas não é melhor do que
o justo como algo genericamente diverso. O equitativo e o justo são, pois, o
mesmo e, sendo valiosos ambos, o equitativo é, contudo, preferível. O que
ocasiona a dificuldade é que o equitativo é certamente o justo, mas não segundo a
lei, senão como retificação do justo legal. A causa disso reside em que a lei é
sempre genérica e em certas ocasiões não é possível dispor corretamente em
termos gerais[03].
Pois da mesma equidade deve o legislador estar atento antes da elaboração da lei.
Porém é de causar espanto na sociedade atual, acreditar em tão profunda analise por
parte dos legisladores Brasileiros, que demonstram maior preocupação com questões
pessoais ou de grupos, ou com simples intenção de manutenção do poder. O legislador
atual não visa a realização do bem comum para com isso caso o povo queira mantê-lo no
poder, nossos legisladores buscam cegamente o poder. Para as mentes mais criticas
revela-se uma clara preocupação do poder pelo poder e nada mais. Diante dos objetivos
de nossos legisladores seria de uma inocência incrível acreditar numa preocupação ética
no ato de elaboração de nossas leis.
Como mero aplicador da lei seca, do ponto de vista positivista, o Juiz seria um
simples instrumento dos grupos que detêm o poder. A lei não se separa do contexto
social em que ela foi criada, ela é um produto histórico. O pluralismo jurídico considera os
aspectos amplos da lei, bem como não desconsidera ou vai contra a lei.
Diante do sentimento de inJustiça provocado pelas diversas decisões que afrontam
o pensamento mais simples do significado da palavra Justiça, surgiram outros
pensamentos que vieram a contrapor o pensamento dominante. A sociologia jurídica,
filosofia do Direito e psicologia jurídica são ciências que visão o refinamento do
pensamento dos operadores do Direito, para que possam com isso atingir a tão almejada
Justiça.
O neoconstitucionalismo é uma das correntes do pensamento jurídico que tendem
a favorecer novas fontes do Direito, fontes mais próximas do Direito Plural. Não mais se
aceita a constituição como mera meta a ser atingida no futuro, as normas e princípios
constitucionais devem ser efetivados, sendo assim nenhuma norma infraconstitucional
poderá ir contra estes princípios, todos os códigos, estatutos e demais leis se submetem a
norma fundamental e aos seus princípios.
As Constituições da Itália( 1947), Alemanha (1949), Portugal (1976), Espanha
(1978) e Brasil ( 1988) são exemplos desta mudança que tem demarcado o
espaço do constitucionalismo contemporâneo, com a abertura das Constituições
aos valores, por meio dos princípios constitucionais , e por conseguinte, a
necessária abertura de todo o sistema jurídico. A introdução destes elementos
ocorre, como se sabe, num contexto de reação aos regimes políticos marcados
pela opressão, pelo autoritarismo e pela barbárie e marcados ,singularmente, pelo
não reconhecimento do outro, da alteridade, a ausência da solidariedade[01].
O Direito e seus operadores são marcadamente conhecidos pelo conservadorismo,
porém, as ciências jurídicas não podem se distanciar das outras ciências, ficando sempre
no passado. O Positivismo Jurídico tende exatamente distanciar o Direito de outras
ciências, negando a possibilidade de evolução, e a própria realidade do Direito, que é ser
um “Direito Vivo” e evolucionista. Desta forma o Direito não é mero estudo da lei positiva e
do ordenamento jurídico, é o estudo dos fenômenos jurídicos enquanto fenômeno
sociocultural complexo, amplo e visa atender realmente a demanda por Justiça, não ao
mero formalismo jurídico que encerra o significa da lei em si mesma.
CIÊNCIAS QUE AMPLIAM A VISÃO DOS OPERADORES DO DIREITO.
A Psicologia Jurídica e o estudo que relaciona o Direito e psicologia. São as
intervenções do psicólogo em determinado acontecimento que se faz necessário, para
que os agentes do Direito tomem decisões para determinado casos. Os agentes da
psicologia estão presentes em quase todos os estabelecimentos em que o Direito atua.
A Psicologia Jurídica é uma área de especialidade da Psicologia e, por essa
razão, o estudo desenvolvido nessa área deve possuir uma perspectiva
psicológica que resultará num conhecimento específico. No entanto, pode-se valer
de todo o conhecimento produzido pela ciência psicológica. Para ele, o objeto de
estudo da Psicologia Jurídica são os comportamentos complexos que ocorrem ou
podem vir a ocorrer[04].
O objeto da psicologia jurídica é analisar os comportamentos que ocorrem ou que
podem vir a ocorrer, só que não são em todos os casos, apenas aqueles que se fazem
necessárias a relação entre o Direito e a psicologia para que se faça Justiça no caso
concreto. O Direito esta em correlação com a psicologia tanto na teoria como na pratica.
No começo o profissional da psicologia jurídica serviu somente para formular laudos
retirados de diagnósticos e testes psicológicos para auxiliar o judiciário a tomar certas
decisões, era mera técnica a serviço o Positivismo Jurídico, de um lado se tinha uma
Ciência seguindo a corrente Filosófica do Positivismo(Psicologia Jurídica) do outro o
Positivismo Jurídico. A Psicologia Jurídica como mero instrumento técnico a serviço do
Judiciário provem do ultrapassado pensamento Positivista. Mas com o tempo essa
concepção foi se mudando, para novas formas, buscando assegurar o bem estar do
individuo e sua cidadania, valendo-se o judiciário de analises mais subjetivas do indivíduo,
feitas pela psicologia jurídica.
A psicologia jurídica esta presente nos tribunais desde 1792 nos Estados Unidos.
Naquela época a psicologia jurídica era uma exigência nova do judiciário para tomar
decisões. Já na Europa passou a ser mais conhecida depois aportes psiquiátricos de
lombroso,na Itália no ano de 1876 e na Alemanha em 1955 em kestschmer. Somente
agora ela (Psicologia Jurídica) foi regulamentada ciência primeiro nos EUA (1970) e
depois na Espanha (1980).
O positivismo jurídico sempre teve como uma inclinação mais persuasiva na
postura cientifica dentro do Direito, sempre levando em conta a aplicação da norma sem
levar em consideração o valor social, como diz o autor Norberto Bobbio: ‟‟A ciência exclui
do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente
objetivo da realidade‟‟.(O Positivismo Jurídico, Pagina 135) Desta forma o autor relata o
quanto a ciência e o positivismo jurídico se igualam na mesma linha de raciocínio e visão
no aspecto jurídico, onde aplicação da norma deve se basear somente na norma jurídica,
para que a norma não caia em descredito e não haja qualquer inJustiça na aplicação da
lei
Já a filosofia do Direito tem como base a busca das causas valorativas do acontecimento,
sempre levando no ponto de vista o por que, como, e outras muitas perguntas para o
acontecimento do fato, para se chegar a uma conclusão mais justa do acontecimento,
como afirma Norberto Bobbio: „‟O filosofo não se contenta em conhecer a realidade
empírica do Direito, mas quer instigar-lhe o fundamento, a justificação.‟‟ (O positivismo
Jurídico, Pagina 138).
Assim a filosofia se contrapõem as definições do positivismo jurídico, mas sempre
manter em consideração as duas teorias cujo o objetivo fundamental e sempre buscar
uma aplicação da norma mais justa para o fato. Então levando em consideração as duas
ideia, e que uma precisa sempre da outra, para que na hora da aplicação da Justiça, não
fique presa só nas normas mais sim leve em consideração do valor, e que não fique presa
somente no valor, e sim siga o ordenamento jurídico, para que assim sempre haja uma
Justiça mais justa e confiável para o âmbito jurídico e social.
A sociologia Jurídica que analisa a relação entre a norma e os fatos sociais é uma
ciência que por si, já se contrapõe ao positivismo jurídico, possibilita ao operador do
Direito a visão ideológica que existe por trás das normas e jurisprudências, para separar a
normatividade abstrata da lei da normatividade concreta decorrente dos fatos sociais,
residindo-se nessa ideia não um objetivo de se operar o Direito contrario a lei mas de se
ser critico em relação a lei. A interpretação da lei não pode ser dar somente de forma
literal, a lei é avaliada no contexto histórico e social de sua criação sempre com objetivo
claro de Justiça.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A perspectiva sociológica, histórica, psicológica do Direito mostra uma Realidade
Plural em contraste com a visão minimalista do Positivismo Jurídico. O Positivismo
Jurídico se mostra uma Ciência superficial e incapaz de uma compreensão maior do
Homem e dos Fatos Sociais, sendo assim não almeja a Justiça, o Positivismo Jurídico
tende a ser somente um Instrumento de legitimação da classe dominante por dominar
também o processo de elaboração das Leis. O ideal de Justiça fica mais próximo quando
se tem em mãos outras ferramentas que não o mero texto da lei. Todas as Ciências e em
especial as Ciências Humanas oferecem aos operadores do Direito uma possibilidade de
compreender melhor o Homem, sendo assim o Direito passa a ter um fim e poder ser
guiado a esse fim que é a Justiça tendo como Lei Maior a Constituição e seus princípios o
operador do Direito se arma de forma eficaz, contrapondo não somente o Positivismo
Jurídico, como também a própria classe dominante e geradora de injustiças.
REFERÊNCIAS
[01] Rossi, Amélia Sampaio. Neoconstitucionalismo e Direitos Fundamentais
Introdução. Constitucionalismo Contemporâneo X Positivismo Jurídico. A Realização Dos
Direitos Fundamentais sob a Perspectiva Neoconstitucionalista. 2008.
[02] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2010. 2ª ed. Editora Saraiva.
[03] ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 2001. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin
Claret.
[04] França, Fátima. Reflexões sobre Psicologia Jurídica e seu panorama no Brasil. 2004.
Revista Psicologia: Teoria e Prática – 6 (1): 73-80.
[05] Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito, Introdução à Problemática Cientifica do Direito.
2006. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. Editora Revista dos Tribunais.
[06] Castro, Celso A. Pinheiro de. Sociologia Aplicada ao Direito. 2007. Editora Atlas S.A.
[07] SALGADO, Joaquim Carlos. A ideia de Justiça em Kant: seu fundamento na liberdade
e na
igualdade. 1996. Editora Uiversidade Federal de Minas Gerais.
[08] Nader, Paulo. Filosofia do Direito.19º Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2010.
[09] Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito, compilação
de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São
Paulo: Ícone, 1995.
[10] Carneluti, Francesco. Arte do Direito: Seis Meditações Sobre o Direito. Campinas:
Bookseller, 2001.