Contestação em Ação de Investigação de Paternidade e Petição de

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA
COMARCA DE
Processo Nº
..............., qualificada no instrumento de mandato anexo, por seu
advogado que esta subscreve (doc. 01), nos autos da Ação de Investigação
de Paternidade e Pedido de Herança, cumulada com Negatória de
Paternidade, que lhe movem ..........., em trâmite neste r. Juízo e respectivo
Ofício, vem, respeitosamente, perante V.Exa., apresentar sua
CONTESTAÇÃO, o que o faz, mediante as seguintes razões de fato e de
direito.
I - DOS FATOS
.............., ..........., ............ e ............, propuseram contra ......, Ação
Ordinária Negatória de Paternidade, sob o fundamento de que não são
filhos genéticos deste e, cumulativamente, propõem, também, Ação
Investigatória de Paternidade e Pedido de Herança, contra ..........., em face
desta ser a única herdeira necessária de ...............
Alegam, na primeira das ações cumuladas, que não são filhos do
primeiro Réu assim, requerem seja isto reconhecido.
Por outro lado, alegam serem filhos de .........., buscando a declaração
de paternidade.
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Por fim, no Pedido de Herança, pleiteam que lhes sejam deferido
"tudo aquilo" que foi atribuído à Segunda Ré, herdeira de ............
Juntam, com a inicial documentos e exames periciais e pedem que
seja declarado: que não são filhos de .........; que são filhos de ........; e que
lhes sejam deferidos os bens deixados por este úlltimo.
Estes os pedidos feitos nas ações propostas cumulativamente, que
vêm instruídos com documentos e exames laboratoriais desprovidos de
qualquer prova a alicerçar seus pedidos.
II - DAS PRELIMINARES
1. INTRODUÇÃO
Depreende-se da inicial que os Autores propuseram três ações
totalmente distintas e que, "sponte própria", resolvem cumulá-las.
Na primeira, contra .........., pretendem ver declarado que não são
filhos legítimos deste.
No segundo pedido, sustentam ser filhos de ......... e assim querem ser
declarados.
E, por fim, à vista dos primeiro e segundo pleitos reivindicam a
herança deixada pelo "pai" investigado, isto é, pedem dinheiro.
Desta forma, os segundo e terceiro pedidos estão intimamente
relacionados e ligados ao primeiro, de vez que, improcedente este, os
demais não subsistem.
Com evidência, portanto, a Ré‚ ....., tem legítimo interesse processual
no andamento do feito relativo à primeira Ação - Negatória de Paternidade
- dada as consequências que lhe advirão do seu resultado com as demais Investigatória de Paternidade e Petição de Herança.
Se não por este motivo, outras razões mais ressurgem, que poderão
prejudicar a escorreita prestação jurisdicional.
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De fato, de acordo com informações prestadas aos familiares da Ré,
as condições de saúde, tanto física como mental, do Sr. ....., são
extremamente precárias, encontrando-se o mesmo enfermo e em fase
terminal.
Oficiosamente, soube-se, ainda, que o Sr. ......, não mais possui
condições de assumir obrigações, responsabilidades e capacidades para os
atos da vida civil e, por esta razão, também não tem condições mentais de
prestar quaisquer informações, esclarecimentos ou provas do que está
sendo alegado contra ele, por se encontrar sob cuidados de médicos e de
enfermeiras, vinte e quatro horas por dia, sendo o seu estado geral
classificado, no jargão da medicina, como extremamente preocupante.
Ainda segundo as mesmas informações oficiosas, as quais, com
certeza, o MM. Juiz deverá apurar para a consecução de sua nobre função
jurisdicional. os familiares do Réu deixarão correr à sua revelia a ação
proposta contra ele.
Procede esta assertiva, pois têm interesse na procedência daquela
ação, uma vez que, dela dependem as demais "pretensões financeiras"
consubstanciadas nas demais ações.
Nessas circunstâncias, com fundamento no artigo 365 do Código
Civil, 50 e 54 do Código de Processo Civil, a Ré, se reserva ao direito de
acompanhar a primeira ação, na qualidade de assistente litisconsorcial onde
o Sr. ........... figura como Réu, intervindo para o fim de protestar por
apresentação de provas inclusive periciais, inquirição e oitiva de
testemunhas, depoimento pessoal dos Autores, Réu, verificação de
documentos, impugnando-os, enfim, intervir no processo na qualidade de
terceiro interessado.
Sobre isto, vale aqui transcrever parte do v. Acórdão proferido pela
Quarta Câmara Civil do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento
do Agravo de Instrumento nº 125.591, de 15/02/90, de lavra do Des. Alves
Braga:
"CONTESTAÇÃO - Negatória de paternidade - Inaplicabilidade da
presunção da verdade dos fatos alegados e não contestados - Recurso não
provido. Nas ações de estado e com maior razão naquelas que envolve
afirmação ou negação de parentesco, não prevalece o princípio da
presunção de verdade dos fatos alegados e não contestados. A segurança e
a certeza dos laços de família não interessam somente às partes e admitir3
se, em casos que tais, aquele princípio ‚ possibilitar a fraude." (RJTJESPLEX 125/312).
Por estas razões, a Ré requer que as alegações de defesa, quer quanto
às preliminares como quanto ao mérito e respeitantes àquela ação, sejam
levadas em consideração por V. Exa., para o bom andamento do feito e
resultado justo da prestação jurisdicional, confiando, sobretudo, na douta
sapiência deste d. Juízo.
Para tanto, com fundamento no artigo 46 e nos termos do artigo 191
do Código de Processo Civil, desde já requer que os prazos sejam contados
em dobro.
2.
Inépcia da Inicial - Falta do Fundamento Jurídico do Pedido na
Negatória de Paternidade.
Nos termos do parágrafo único, incisos I, II, III e IV do artigo 295 do
Código de Processo Civil, a petição inicial formulada é inepta em todo o
seu conteúdo.
É de se notar que quanto à Negatória de Paternidade, carece a mesma
da exigência do inciso III do artigo 282 do CPC, não mencionando os
Autores os fundamentos jurídicos que embasam o pedido formulado.
Em outras palavras, os fundamentos alegados pelos Autores em sua
inicial, não conduzem à consequência jurídica perseguida.
Tem entendido a jurisprudência que é irrelevante se o julgado se
fundou em dispositivo legal diverso do indicado pelos autores, desde que
tenha considerado os fatos como narrados na peça vestibular.
No presente feito, entretanto, não pode o magistrado decidir com
base nos fatos narrados, uma vez que não guardam qualquer relação com o
pedido formulado.
È o mesmo que os Autores intentarem ação de prestação de contas,
porém, narrando, no petitório, fatos adequados à ação ordinária de
cobrança. Os fatos não se aplicam ao pedido.
Isto, infelizmente para os Autores, ocorre nesta Ação.
simples!
E a razão é
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A Ação Negatória de Paternidade é uma ação personalíssima e o seu
exercício é privativo do pai, fazendo uso da mesma para anular a
paternidade a ele atribuída na Certidão de Nascimento do pseudo filho.
Nestes autos, além da falta do fundamento jurídico do pedido, a
narrativa da mesma não é condizente com a consequência jurídica
pleiteada, conforme já dito anteriormente.
Com efeito, consoante nosso ordenamento jurídico, somente pode
negar a paternidade aquele que é pai.
Filho, contesta ou impugna a filiação, mas nunca poderá negá-la, a
não ser que seja pai de si mesmo, o que, biologicamente é impossível.
Desta feita, o pedido formulado pelos Autores é despido de
juridicidade e não se coaduna com a narrativa dos fatos expostos na inicial.
Diante disso, o remédio legal é inadequado.
Mesmo que se admitisse ter ocorrido apenas um "equívoco", quanto
ao nome atribuído à ação, seu deferimento não poderia ter guarida, pois
estariam eles a exercer um direito alheio em nome próprio, o que é vedado
pelo artigo 6º do Código de Processo Civil.
Por outro lado, os Autores, ............‚ e .... não anexaram à petição
inicial as suas respectivas certidões de nascimento, documento este
indispensável à propositura das ações aqui cumuladas, conforme prescreve
o artigo 283 do Código de Processo Civil.
Desta forma, não pode a Ré e nem este d. magistrado ter certeza
sobre a paternidade que estes Autores pretendem "negar" eis que, nos
assentamentos pode estar consignado como pai dos mesmos uma outra
pessoa, que não seja nem o Réu e nem o "pai investigando".
Da mesma forma, nem se deve e muito menos se pode alegar que a
filiação destes Autores consta das Certidões de Casamento anexadas, uma
vez que no nosso ordenamento jurídico, prova-se a filiação pela Certidão
de Nascimento, ex vi do artigo 348 do Código Civil e artigos 50 a 64 da Lei
nº 6.015 de 31/12/73 (Lei dos Registros Públicos).
Concluindo, se os Autores pretendiam "negar" a filiação atribuída
a............, isto é, se pretendem exercer direito alheio em nome próprio,
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deveriam, pelo menos, provar esta filiação "ilegítima", juntando, para tanto,
as comprovações de que assim estavam registrados. Como não o fizeram, e
tempo tiveram para isso, deve a Ação ser extinta sem conhecimento de seu
mérito.
Por fim, vale transcrever a lição do Digno Mestre, Moacir Amaral
Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil):
"Assim, será inepta a inicial: a) quando da narração do fato não ressaltar ou
não se ficar sabendo qual a causa da lide, e, ainda, quando para o fato
narrado não houver direito aplicável; b) quando os fundamentos jurídicos
do pedido forem inadmissíveis ou evidentemente inaplicáveis à espécie que
decorre do fato narrado; c) quando não se souber qual o pedido, ou este
estiver em contradição com a causa de pedir”.
Aliás, a inépcia da inicial redunda na inexistência das condições da
ação - falta de interesse de agir, ilegitimação para agir, impossibilidade
jurídica do pedido - mas muitas vezes reside na absoluta incongruência e
mesmo na impossibilidade inteligência dos elementos do libelo.
3.
Da Incapacidade da Parte e Defeito de Representação na Petição
de Herança.
A Autora .............‚ casada com o Sr. ............ Porém, este não consta
da inicial, mormente em relação à Petição de Herança.
A herança, em seu conjunto è uma universalidade jurídica, e, por
disposição do artigo 44 do Código Civil é considerada bem imóvel.
Nessas circunstâncias, à vista dos artigos 44, 233, 242, 273 do
Código Civil e artigos 6, 10, 11, 13, 267 VI, 301 VIII do Código de
Processo Civil, a Autora ............‚ é parte incapaz e ilegítima nesta relação
processual, devendo ser excluída do polo ativo na Ação de Petição de
Herança.
4.
Das Prescrições
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Inicialmente, ressalte-se, ocorre uma impropriedade jurídica quanto
aos pedidos formulados na Ação Negatória de Paternidade, conforme já
dito.
Na verdade, a Ação Negatória de Paternidade é privativa do pai (art.
344 do Código Civil). Os filhos são partes ilegítimas ativas nesse feito. A
eles cabem propor Ação de Contestação ou de Impugnação de Filiação (art.
362 do Código Civil).
Desta forma, após um exercício de elucubração, imagina a Ré que a
pretensão dos Autores se resume em impugnar a paternidade declarada em
suas respectivas Certidões de Nascimento, ou, equivalentemente, contestar
a paternidade de ...............
Entretanto, qualquer que seja a ação pretendida, direito perseguido
em ambas, foi alcançada prescrição, senão vejamos.
4.1.
Da Prescrição da Ação de Contestação/Impugnação de Filiação.
Mesmo que se não levados em consideração os argumentos acima
expostos, acerca da impossibilidade jurídica do pedido, tendo em vista que
os Autores estão utilizando-se de ação inadequada para postular a
declaração de filiação ilegítima em face de ..........., ação esta que somente
poderia ser exercida por este último, o direito a esta pretensão está
prescrito.
A prescrição ocorrente, está prevista no artigo 362, combinado com o
artigo 348, ambos do Código Civil, "verbis":
"Art. 348. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”.
“Art. 362. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro nos
quatro anos que se seguirem à maioridade, ou emancipação."
Além desses dispositivos, preceitua o artigo 178, parágrafo 9º, inciso
VI do Código Civil:
"Art. 178. Prescreve:
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Parágrafo 9º Em quatro anos:
V - A Ação do filho natural para impugnar o reconhecimento; contado o
prazo do dia em que atingir a maioridade ou se emancipar."
É de se notar que o primeiro Autor conta com 35 anos, o segundo
com 31 e o terceiro com 29 anos de idade.
Tendo completado, todos eles a maioridade aos vinte e um anos, o
direito de ação à impugnação ao reconhecimento feito por ........ em seus
respectivos registros de nascimentos, prescreveu decorridos os quatro anos,
após o atingimento da maioridade.
Também assim entende a jurisprudência, consoante o acórdão da
Terceira Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo que, no
julgamento do Agravo de Instrumento nº 90.051-1, por votação unânime,
assim decidiu:
"Investigação DE PATERNIDADE - Filho legítimo de outro casal Reconhecimento de outra filiação paterna, baseada em nulidade do registro
civil - Necessidade de prévia impugnação desse registro até quatro anos
após a maioridade ou emancipação - Artigo 348 do Código Civil c.c. artigo
362 do mesmo diploma - Prescrição ocorrente - Carência da Ação
Investigatória - Processo extinto - Recurso provido para esse fim.
De fato, a lei é clara e a interpretação racional. O sujeito poderá pretender
situação de fato contrária ao registro, mas para isso deverá provar que
houve o pretendido erro, ou a imputável falsidade.
Donde a também racional interpretação de que a Ação de Investigação de
Paternidade, se insusceptível de ser ajuizada, para a prévia existência de um
registro atribuindo-a a outrem, apenas poderá ser processada desde que o
registro tenha sido reconhecido como falso, ou errôneo.
Não há discrepância de que: a) a Ação de Investigação de Paternidade ‚
imprescritível; b) o agente poderá vindicar estado diverso do contido em
seu registro; c) para intentar a ação deverá, previamente, anulá-lo e d) para
tudo isso há prazos e condições.
Nos termos do artigo 363 do Código Civil a Ação de Investigação de
Paternidade esta reservada "aos filhos naturais ou adulterinos, estes nas
situações previstas na Lei nº 883, de 1949" (Cf. Ney de Mello Almada,
"Direito de Família", vol. 2/168).
Se legítimo, não poderá o filho, dela, servir-se. A menos que intente a
anulatória, previamente."
Mais adiante, finaliza o V. Acórdão:
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"A solução foi corretamente selecionada pelo Doutor Procurador. Houve
decadência "do direito das autoras pela ocorrência da prescrição, no que
toca à impugnação dos registros civis", e da Investigatória são carentes, por
terem sido registradas como filhas legítimas, perdurando os registros pela
ausência da ação apropriada.
Dão provimento ao recurso, portanto, para julgar extinto o processo, em
face da inviabilidade da Investigatória prejudicada a declaratória incidental,
aliás, como ação, já prescrita." (RJTJESP-LEX 114/330 - grifos e
destaques nossos).
No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso
Especial nº 1.380-RJ (8900116860), da Terceira Turma, do Diário de
Justiça de 04.06.90, teve a seguinte ementa:
"EMENTA: - RECURSO ESPECIAL. AÇÃO IMPUGNATIVA DO
RECONHECIMENTO FILIAL. PRESCRITIBILIDADE.
A Ação do reconhecido para impugnar o reconhecimento filial ‚
prescritível, ex vi do disposto nos arts. 178, parágrafo 9º, inciso VI, e 362
do Código Civil, exceção legal ao princípio da imprescritibilidade das
ações pertinentes ao estado das pessoas." (RJSTJ-LEX 19/70)
Vê-se, pois, ao contrário do alegado pelos Autores, a
imprescindibilidade das ações de estado tem suas exceções, como bem
entende o E. Superior Tribunal de Justiça.
Ora, há 14, 10 e 8 anos, correspondentemente, a cada um dos
Autores, se passaram desde que atingiram a maioridade, muito além do
prazo previsto nos dispositivos supra-citados.
E nem se diga que esse direito é imprescritível, pois, não o é.
É imprescritível a Ação de Investigação de Paternidade quando o
filho investigante não tem a paternidade reconhecida e assentada no seu
registro de nascimento, ou que a teve, porém foi anulada, em Ação própria,
no prazo acima fixado.
4.2.
Da Prescrição da Ação Negatória de Paternidade.
Estabelecem o artigo 340 do Código Civil as condições de
legitimidade do filho nascido na constância do casamento.
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Observada aquelas condições e presunções, considera-se o filho
legítimo, para todos os efeitos.
O artigo 178 parágrafos 3º e 4º do Código Civil estabelecem os
prazos prescricionais que o pai, julgando que o filho não é seu, nega a
paternidade.
"Art. 178. Prescreve:
Parágrafo 3º Em dois meses, contados do nascimento, se era presente o
marido, a ação para contestar a legitimidade do filho de sua mulher (arts.
338 e 344).
Parágrafo 4º Em três meses:
I - A mesma ação do parágrafo anterior, se o marido se achava ausente, ou
lhe ocultaram o nascimento; contado o prazo do dia de sua volta à casa
conjugal, no primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no
segundo."
Esta Ação não cabe fora dos casos previstos no artigo 340 do Código
Civil, é reservada exclusivamente ao marido, conforme artigo 344 do
mesmo Código, portanto, ninguém senão ele pode intentá-la.
Esses prazos não se interrompem nem se suspendem, com objetivo
de evitar que a situação do filho permaneça incerta e indefinida por longo
tempo.
Sobre este tema, colacionamos o Acórdão da Apelação Cível nº
156.944-1, da Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, por votação unânime, de 28/11/91, Presidente e Relator, Des.
Ney Almada.
"NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - Decadência - Assento de
nascimento lavrado mediante declaração paterna - Contagem do prazo a ser
feito a partir desta data - Intempestividade - Recurso não provido.
Demanda pela qual o autor procura infirmar a paternidade legítima de sua
filha, reconhecida por ele no assento de nascimento (fls.8).
Reconhecendo a decadência do pedido, o respeitável decisório de fls. 33 e
segs. relatório adotado, extinguiu o feito.
Sobreveio, então, a apelação arrazoada às fls. 38/44, mediante a qual o
autor reivindica julgamento inverso. Contra-arrazoada às fls 56/59.
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Em ambas as instâncias, o pronunciamento dos órgãos do Ministério
Público é no sentido do desprovimento do apelo (fls. 64 e segs.; 75 e segs.).
Este, o relatório.
O assento de nascimento da menor A.K. foi lavrado, mediante declaração
paterna, em 28.3.79 (fls.8), tendo sido ajuizada demanda somente em
1.11.90.
Sustenta o recorrente ter tido ciência da não paternidade somente em agosto
de 1990, por informação prestada pela ex-mulher, de maneira que o termo a
quo da extinção da pretensão contar-se-ia de tal época.
Sucede, todavia, que o apelante, fazendo-se o promotor do registro
referido, confessou-se presente, no sentido em que o termo é aplicado pelo
legislador civil, no artigo 178, inciso I, parágrafo 4º A modificação do
termo para a data da ciência do fato do nascimento somente tem lugar se,
ausente no instante em que a criança é nascida, ou sendo-lhe tal fato
ocultado, o marido dele não pode ter ciência contemporaneamente ao
evento.
O recurso encerra, por conseguinte, flagrante "contradictio in re ipsa", não
podendo ser albergado. A presunção de legitimidade dos filhos nascidos na
constância do matrimônio é, no tocante ao marido, de natureza relativa.
Contudo, exigência legada à moral das famílias e a segurança do estado
civil do filho preconizam a adoção do prazo decadencial previsto para a
hipótese, de apenas dois meses, que se venceram sem a impugnação da
paternidade.
Assim, a pretensão constitutivo-negativa não tem condição de ser
apreciada, porque o prazo respectivo é de decadência, vale dizer, o não
exercício tempestivo da demanda implica resolução do próprio direito
subjetivo.
Pretendeu a demandada, ao responder ao apelo, a concessão de honorária.
Contudo, tendo omitido recurso adesivo, tal modificação aditiva da
sentença é inatendível.
ACORDAM, em Quarta Câmara Civil do Tribunal de Justiça, por votação
unânime, em negar provimento ao recurso."(RJTJESP-LEX 137/230).
E mais,
"DECADÊNCIA - Embora o Cód. Civ. fale em prescrição, o prazo do
parágrafo 3º do art. 178 é, na verdade, de decadência, porquanto limita o
direito potestativo que visa, por meio de ação constitutiva, a extinção da
paternidade presumida pelo art. 338 do Cód. Civ. É correta a sentença que,
não obstante a prova trazida aos autos demonstrar a possibilidade da
pretensão, reconheceu a ocorrência da decadência do direito de negar a
paternidade, uma vez que, se a lei estabeleceu, para esta hipótese, um prazo
tão curto, é porque assim convém à segurança do grupo social, sobretudo
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no caso de direitos de menores, impondo-se, destarte, a paternidade
jurídica, independentemente da biológica (TJ-MG-Ac. unân. da 1ª Câm.
Civ., publ. em 22.10.88 - Ap. 75.203/1 - Rel. Des. Oliveira Leite) (COADSELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 35).
Ademais, se o marido que não reage prontamente, sabendo que o
filho não é seu, revela insensibilidade ou indiferença, que não deve merecer
amparo legal.
E tem como agravante o fato de que, segundo seus próprios filhos, é
"público e notório".
Diante disso, mesmo considerando sobre este aspecto, a Ação
Negatória de Paternidade está prescrita.
Os próprios Autores reconhecem que ........ não contestou "oportune
tempore" a filiação de todos.
Não o fez porque não o quis.
4.3.
Da Prescrição No Pedido de Herança
Diz a Súmula 149 do STF:
“É imprescritível a Ação de Investigação de Paternidade, mas não o é a de
Petição de Herança".
Com efeito, julgada procedente a investigatória de paternidade, os
filhos adquirem o direito de pedir a herança, se morto o pai investigado.
Equivale a dizer que o filho, judicialmente reconhecido, através da
sentença que julgou procedente a investigatória, como filho já se
apresentava quando da morte do pai, pois o reconhecimento retroage ao
nascimento.
Por esta razão, lhe cabe o direito de propor a Ação de Petição de
Herança, desde a data da abertura da sucessão.
Ocorre que o direito à petição de herança é direito pessoal, e assim
sendo, prescreve em 20 anos, por força do artigo 177 do Código Civil.
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Mas, está assentado na doutrina e na jurisprudência que no pedido de
herança, o autor visa uma declaração da sua condição de herdeiro.
Desta forma, a Ação de Petição de Herança, tem por escopo, ser uma
ação declaratória de estado.
Diante disso, declarada a condição de herdeiro, o autor, para alcançar
o fim desejado, qual seja, ver apregoado o seu quinhão na herança do "de
cujus", deverá propor a anulação da partilha ocorrida no inventário do
falecido.
Assim entende o Supremo Tribunal Federal (RT 541/298) e o
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (RJTJESP 107/244)
"A anulação de partilha exige ação própria, mesmo que omita herdeiro
posteriormente reconhecido em ações de investigação de paternidade e
petição de herança."
Porém, esta ação de anulação da partilha, tem seu prazo de
prescrição diferente daquele do pedido de herança, pois, aquela é de direito
real, quando esta última, como já foi dito, é de direito pessoal.
Referentemente ao direito de ação de anulação da partilha,
preceituam os artigos 178, parágrafo 6º, inciso V e 1805 do Código Civil e
1.029 e 1.030 do Código de Processo Civil:
"Art. 178. Prescreve:
Parágrafo 6º Em um ano;
V - A Ação de nulidade da partilha; contado o prazo da data em que a
sentença da partilha passou em julgado (art. 1805).
Art. 1.805. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e
defeitos que invalidam, em geral, os atos jurídicos (art. 178, § 6º, n. V).
Art. 1.029. A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a
termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular
homologado pelo juiz, pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou
intervenção de incapaz.
Parágrafo único. O direito de propor ação anulatória de partilha amigável
prescreve em um (1) ano, contado este prazo:
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I - no caso de coação, do dia em que ela cessou;
II - no de erro ou dolo, do dia em que realizou o ato;
III - quanto ao incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 1.030. É rescindível a partilha julgada por sentença;
I - nos casos mencionados no artigo antecedente;
II - se feita com preterição de formalidades legais;
III - se preteriu herdeiro ou incluiu quem não seja."
Assim tem se manifestado os Tribunais:
"A declaração judicial da paternidade retroage à data da abertura da
sucessão, desde que esta se tenha verificado na vigência da Lei nº 883 de
1949. Não pode subsistir a partilha feita após a propositura da ação, em
fraude aos direitos do filho reconhecido. O art. 1.805 do Código Civil só
será de aplicar-se se a ação de Investigação de Paternidade, cumulada com
a Petição de Herança, for proposta após a homologação da partilha. A
sentença de partilha não pode prejudicar direito de quem não participou do
inventário, sobretudo quando se fez em fraude dos direitos do filho
reconhecido e cuja existência não era ignorada. O julgamento da
procedência da Petição de Herança importa na nulidade da partilha. (STF
Ac. Unân. da 1ª T. 02.04.75, RE 78.972-SP, in BJA nº 36/733)
"A qualidade de herdeiro, tratando-se de filho natural, sem dúvida que deve
ser pleiteada através da Ação de anulação de partilha, uma vez essa já
lavrada e homologada através da sentença respectiva, de modo a, reaberto o
inventário, ser reformada a partilha, reivindicados então os bens
inventariados. (TJES, Ac. unân., 3ª T., Ap. Civ. 8.886, in BJA nº 37/530)."
A jurisprudência, ora entende que para anular a partilha a ação
própria é a anulatória, ora que a Ação Rescisória.
A propositura da ação anulatória da partilha se faz necessária
também com o objetivo de se apurar se os valores recebidos pelos
pretensos herdeiros satisfizeram os quinhões hereditários ou até não foram
superiores aos devidos.
Contudo, qualquer que seja o entendimento, de uma ou outra ação, a
prescrição ocorre. Na primeira alternativa ocorreu um ano após o trânsito
em julgado da sentença que a homologou, na segunda, já se passaram dois
anos, conforme previsto no artigo 495 do Código de Processo Civil.
Muito embora, a matéria versada não se aplica às ações propostas,
eis que não se discute agora a anulação da partilha, é de se ressaltar que os
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Autores tinham instrumentos legais, naquela oportunidade, para
interromper o prazo prescricional. Se ao tempo da abertura da sucessão, os
Autores não propuseram a Ação Investigatória, cumulada com a "petitio
hereditatis", e nem sequer interromperam o prazo prescricional, consumada
está a prescrição, por consequência, decaiu-lhes o direito da ação anulatória
da partilha.
5.
Da Ilegitimidade "Ad Causam"
5.1. Da Ilegitimidade "Ad Causam" na Ação Negatória de
Paternidade.
Segundo o artigo 3º do CPC, "para propor ou contestar ação é
necessário ter interesse e legitimidade".
Em que pese a falta de juntada das Certidões de Nascimentos dos
Autores, os pedidos feitos afrontam sobremaneira o disposto no artigo 348
do Código Civil, que prescreve
"Art. 348. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro".
No caso, os Autores têm assentados em seus registros de
nascimentos a filiação a ...............
Há uma situação jurídica concreta, fática e inquestionável
consubstanciada na existência de paternidade constante de registros
válidos; ............ e .......... filhos de ..........
Outrossim, prescreve o artigo 113 da Lei 6.015 de 31/12/93;
"Art. 113. As questões de filiação legítima ou ilegítima serão decididas em
processo contencioso para anulação ou reforma do assento."
Há de se ressaltar, por oportuno, que as questões de retificações,
restaurações, suprimentos e anulação do registro civil, mesmo quando
revestirem a forma contenciosa, não incluem questões de fato, sendo,
portanto, sujeitas às prescrições previstas.
Erro ou falsidade dos assentos de nascimentos ainda não foram
provados e demonstrados.
15
Além disso, Ação Negatória de Paternidade é ação personalíssima e
reservada somente ao pai e tem como pressuposto, elidir a paternidade.
A jurisprudência é pacifica neste sentido.
Vale transcrever, parte do julgado da Quinta Câmara Civil do
Tribunal de Justiça de São Paulo, Agravo de Instrumento nº 62.623-1, em
votação unânime, de 05/09/85, com a seguinte ementa:
"Investigação de Paternidade - Filho legítimo regularmente registrado Pretendido reconhecimento de outra filiação ativa ad causam - Contestação
da legitimidade de filho que cabe privativamente ao marido, somente se
transmitindo aos herdeiros se ele iniciou a ação em vida. Carência
decretada - Recurso provido.
Trata-se de agravo de instrumento tirado contra o despacho saneador, em
Ação de Investigação de Paternidade, que repeliu as preliminares de
carência suscitada pelo réu.
É que o autor, não obstante figurar no assento de seu nascimento, que é
filho legítimo de .... e de ..., havido na constância do casamento, postula o
reconhecimento de outra filiação paterna, afirmando que é fruto das
relações sexuais de sua mãe com ...., durante a separação de fato do casal,
apontando a ocorrência de inverdade, na efetivação do registro civil,
providenciado por terceiro.
Na contestação, o agravante sustentou que o autor era carecedor da ação,
por não se admitir a investigação de paternidade, diante do registro
legalmente feito, tanto mais que não foi impugnada, mediante ação própria,
a validade formal do registro. Acentuou, também, que a nulidade do
reconhecimento somente se justificaria, se provada plenamente sua
falsidade, em Ação Negatória de Paternidade, mas o pai do autor, em vida,
jamais negou a paternidade a que se refere o registro, agora questionado".
Prossegue, ainda o V. Acórdão, fazendo distinções entre a ação de
contestação de paternidade ou negatória de paternidade e a de impugnação
de legitimidade, esclarecendo que a primeira cabe ao pai e a segunda ao
filho.
Por fim, arremata:
"A solução, portanto, é a decretação da extinção do processo, sem
apreciação do mérito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC, pela falta
apontada da condição da ação, que, todavia, não é, a título de possibilidade
jurídica do pedido, mas pela ilegitimidade ativa ad causam, por isso que o
16
ordenamento jurídico contempla essa espécie de ação, cuja pertinência
subjetiva inocorre na hipótese.
Por conseguinte, dão provimento ao agravo, para o fim de julgar o autor
carecedor da ação, nos termos enunciados, sujeitando-o ao pagamento das
custas do processo e honorários de advogado que arbitram em 15% do
valor da causa. ((RJTJESP-LEX 99/280)
E mais;
"AÇÂO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE - LEGITIMIDADE
PASSIVA - A Ação Negatória de Paternidade tem de ser proposta contra a
esposa e a criança, e não apenas contra aquela. A ação deve ser proposta
contra a pessoa em respeito ao qual urge produzir-se a coisa julgada, a fim
de que se possa dizer eliminada a incerteza da relação jurídica (TJ-RJ - Ac.
unân. da 8ª Câm. Civ.; Ap. 1.821/90 - Rel. Des. Celso
Guimarães)".(COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 52)
Equivale a dizer, portanto, que não tendo os Autores legitimidade
para propor Ação Negatória de Paternidade, porquanto, são filhos de ...., à
vista do inciso II do parágrafo único do artigo 295 do CPC, são partes
manifestamente ilegítimas.
Diante disso, devem os Autores serem julgados carecedores da ação,
nos termos dos artigos 295 e a teor do artigo 267, incisos I VI e 329 do
Código de Processo Civil, por conseguinte, extinto o feito.
5.2. Da Ilegitimidade "Ad Causam" na Ação Investigatória de
Paternidade"
Até que seja resolvida a filiação dos Autores, carecem do direito de
propor Ação Investigatória de Paternidade e de Petição de Herança.
Na forma da legislação pátria, a investigatória de paternidade
somente pode ser proposta por quem, não tendo pai, assentado na Certidão
de Nascimento, intenta-a contra aquele que julga, verdadeiramente seu
genitor.
Julgados dos nossos tribunais assim têm entendido.
"DUALIDADE DE REGISTRO DE NASCIMENTO - AÇÃO
ANULATÓRIA - É carecedora de ação a autora que propõe investigação
17
de paternidade quando existe registro de nascimento que lhe confere
filiação materna e paterna, impondo-se a extinção do feito, "ex vi" do artigo
267, incisos IV e VI, do Código de Processo Civil. Havendo dualidade de
registro de nascimento, permanece válido e eficaz o que primeiramente se
lavrou, cabendo ação própria para sua anulação, de conformidade com o
artigo 113 da Lei 6.015.(TJ-DF; Ap. Cível nº 18.699; v.u.;
11.06.92)"(COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 81)
5.3.
Da Ilegitimidade "Ad Causam" na Ação de Petição de Herança
Sendo os Autores carecedores da Ação de Investigação de
Paternidade, consequentemente não têm legitimidade para propor a de
Petição de Herança.
A par dessa razão, a Autora .... é parte ilegítima pela falta de
representação do seu cônjuge ..........
Mesmo que assim não seja, herdeiro é o que tem capacidade para
herdar ao tempo da abertura da sucessão.
A respeito, prescreve o artigo 1577 do Código Civil:
"Art. 1577. A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da
sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor."
A abertura da sucessão do "de cujus" se verificou na data de seu
passamento, 13.01.90, e, "in dies a quo", os Autores não eram herdeiros,
portanto não tinham capacidade para suceder.
O Ilustre Caio Mário da Silva Pereira (obra citada) ensina:
"Declarada a filiação por sentença, produz todos os efeitos do
reconhecimento, mas não poderá atingir a situação jurídica definitivamente
constituída, nem a execução do ato jurídico perfeito.
Ora, com a morte do de cujus, os herdeiros entram desde logo na posse e
propriedade da herança, como está escrito no art. 1572 do Código Civil:
"Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde
logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."
Somente são herdeiros os que, presentes ou ausentes, reúnam estes
requisitos: já existam naquele momento, e, na forma do direito então
18
vigente, tenham capacidade para suceder. São chamados à sucessão só
aqueles que possam provar sua qualidade."
E finaliza o digno mestre;
"Ora, se "a capacidade para suceder ‚ a do tempo da abertura da sucessão,
que se regulará conforme a lei então em vigor" (Código Civil, art. 1577), ‚
claro que só se consideram herdeiros os que tenham esta capacidade, nos
termos da lei em vigor no momento do óbito."
6.
Da Cumulação de Ações
Preceitua o artigo 292 do CPC:
"Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo
réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão".
Clarividente que o dispositivo é incisivo ao estabelecer "contra o
mesmo réu".
Ora, in casu, são dois réus, o 1º Requerido - ....... e a Ré - Sra. .....
Por demais, são requisitos de admissibilidade da cumulação, a
compatibilidade dos pedidos, o mesmo juízo e tipo de procedimento.
Não pode haver compatibilidade entre uma Ação Negatória de
Paternidade, proposta pelo filho contra o pai, e, Investigatória de
Paternidade, sendo o pedido feito no primeiro, carente de possibilidade
jurídica.
Embora, os Autores utilizando o mesmo procedimento, as partes e os
pedidos formulados em cada uma das ações são totalmente diversos, e, as
provas a serem produzidas, mormente, as testemunhais são incompatíveis
entre si.
Vale aqui, transcrever a lição do ilustre professor Moacir Amaral
Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil), tratando do tema:
"É o que se dá quando o autor propõe, em relação ao réu, duas ou mais
ações, por via de um mesmo processo. Ou melhor, quando o autor formula
duas ou mais pretensões, contra o mesmo réu, suscitando, assim, a
19
formação de um único processo, para o fim do juiz decidir quanto a elas na
mesma sentença".
É entendimento doutrinário, que para admitir a cumulação de ações,
deve haver entre elas conexão e continência, e, a primeira ocorre quando há
um vínculo, um nexo, um elo entre duas ou mais ações, de tal maneira
relacionadas entre si que faz com que sejam conhecidas e decididas pelo
mesmo juiz e no mesmo processo.
Enfim, ocorre conexão quando há um vínculo entre duas ou mais
ações, por terem um ou dois elementos comuns, dentre aqueles que
compõem a ação, quais sejam, "personae, res, causa petendi".
De outro lado, dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre
que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma,
por ser mais amplo, abrange das outras (art. 104 CPC).
Conclui-se, portanto, impossível ocorrer conexão, continência ou
cumulação de ações, entre a Negatória e Investigatória de paternidade e
Petição de herança.
Falta entre elas um dos pressupostos básicos, a saber, a identidade
entre as partes - autores e réus não são os mesmos em todas as ações.
Ademais, a doutrina e a jurisprudência entendem não ser admissível
a cumulação de ação declaratória com condenatória.
Na Negatória e Investigatória de paternidade os Autores buscam uma
declaração do poder judiciário quanto à paternidade. Na Petição de herança
pretendem a condenação da Ré a repassar-lhes tudo o que recebeu do seu
filho, o suposto pai.
O acórdão do STF indicado pelo Ilustre representante do Ministério
Público não se presta como indicativo da jurisprudência em admitir
cumulação de ações entre Investigatória de paternidade e filiação ilegítima.
Primeiramente, porque, com certeza, a cumulação de ações não é o
tema discutido naquele recurso.
Por segundo, percebe-se, claramente, que o tema versado refere-se à
falta de citação de uma das partes.
20
Por fim, não menciona se Autores e Réus de ambas as ações são os
mesmos, ao contrário do presente feito onde são diferentes, sendo
inadmitida a cumulação.
Ademais, no V. Acórdão indicado trata-se de Investigatória de
paternidade e filiação ilegítima, ao passo que na presente Ação a
cumulação pretendida é entre Investigatória de paternidade com Negatória
de paternidade.
O Digno representante do Ministério Público não deve ter se
apercebido destes detalhes, muito embora tenha afirmado "implicitamente
parece admitir", o que não significa admissão pura e simples.
Não é descabido diferenciar "ad locum", Ação Negatória de
Paternidade e Ação de Filiação Ilegítima. A primeira ‚ pai contra filho, a
segunda vice-versa. A primeira padece da prescritibilidade, ao contrário, a
segunda, não.
Ante tudo até aqui exposto, e, considerando que a falta de qualquer
das condições da ação, importará no indeferimento desta, requer a Ré‚
sejam declarados os Autores carecedores da ação, e, por conseguinte,
extinto o processo, ex vi do artigo 267 inciso VI do CPC.
III - QUANTO AO MÉRITO
Se, todavia, não acolhidas as preliminares anteriormente argüidas,
quanto ao mérito, inquestionavelmente, a ação não deve prosperar.
E as razões, várias, passam a ser relevadas pela Ré.
1.
Da Filiação
1.1.
Da Presunção de Filiação Legítima
Deixando de lado questões minudentes quanto à terminologia da
filiação, nosso direito, seguindo a transformação dos usos e costumes, e
com o propósito de proteger os direitos dos menores, também avançou,
podemos dizer, se adequou àquelas mudanças de comportamento.
Tanto é que, anteriormente, quando havia distinções, não só de
denominações, entre filhos legítimos, ilegítimos, adulterinos, incestuosos,
21
espúrios, estes recebiam tratamento
principalmente sobre o aspecto material.
diferenciado
dos
primeiros,
Temos que, deveras, é reconhecida no atual sistema jurídico pátrio,
apenas as designações, filhos nascidos na constância do matrimônio, filhos
havidos fora do casamento e filhos adotado.
Constitucionalmente, louve-se os desígnios do legislador, nenhuma
diferenciação ou discriminação pode haver entre os filhos, não sendo
permitida qualquer referência à sua origem, materna ou paterna.
Não obstante, alguns conceitos e princípios jurídicos e morais ainda
prevalecem em nossa doutrina e jurisprudência, em relação à filiação, que
não podem e não merecem ser relegados a segundo plano.
E as razões são várias, não só com o objetivo de proteger a família,
ainda instituto sacro em nossos conceitos morais e célula mater de qualquer
sociedade, moral e sócio-economicamente desenvolvida.
Assim é que, relativamente aos filhos havidos na constância do
casamento, há pressupostos legais e circunstanciais que não podem afastar
a legitimidade dessa filiação.
São esses pressupostos e requisitos da filiação legítima;
a) o casamento válido dos pais (artigos 338 e 339 do Código Civil;
b) a maternidade e a paternidade;
c) a certidão de nascimento (artigo 348 do Código Civil e artigo 1º da lei
8.560/92).
Desta forma, segundo o Ilustre Jurista Orlando Gomes (Direito de
Família, 7ª edição - Revista Forense):
"Estabelecida a filiação legítima pela conjunção dos seus pressupostos e
requisitos, certificada pelo registro de nascimento, não pode o filho
vindicar outro estado, ainda que notória a sua condição de descendente de
outro genitor que não o marido de sua mãe. O marido‚ senhor absoluto da
conveniência de contestar a paternidade, mas, havendo separação de fato,
se torna imperioso o abrandamento da regra".
Prossegue, ainda, o ilustre jurista:
22
"Prova-se a filiação legítima pela certidão do nascimento. O registro firma
a paternidade e a maternidade, valendo a ponto de não se permitir arrogue o
filho outro estado que contrarie ou se oponha ao que vem consignado no
respectivo termo. Pode provar, entretanto, sua falsidade, e ao pai, mediante
contestação de paternidade pelo meio próprio, assiste direito a obter, por
sentença, o cancelamento do registro feito na suposição de que o filho era
seu. A inscrição no registro público‚ essencial, é a prova do estado de filho
legítimo. As questões relativas à legitimidade do filho devem ser decididas
em processo contencioso para anulação ou reforma do assento".
Além dos pressupostos e requisitos, o estado de filho constitui-se por
um conjunto de circunstâncias capazes de exteriorizar essa condição de
filho legítimo do casal que o cria e o educa.
São essas circunstâncias;
a) sempre ter levado o nome dos genitores;
b) ter recebido continuamente o tratamento de filho legítimo;
c) ter sido constantemente reconhecido pelos pais e pela sociedade, como
filho legítimo.
Tem-se, pois que, os pressupostos e a certidão de nascimento,
juntamente com as circunstâncias que exteriorizam a condição de filho
consolidam a presunção de legitimidade, através da qual a identidade do
filho se torna inequívoca e inquestionável. "Consumatum est."
E de acordo com o artigo 341 do Código Civil, nem sequer, valer se
os cônjuges estavam legalmente separados, se tiverem convivido algum dia
sob o mesmo teto.
Da mesma forma, não basta o adultério da mulher, para afastar a
presunção legal de legitimidade dos filhos, segundo o artigo 343 do Código
Civil.
A jurisprudência tem-se orientado nesse sentido.
"PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA FILIAÇÃO - NASCIMENTO
NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO - Cabe, privativamente, ao marido
o direito de contestar a legitimidade dos filhos nascidos de sua mulher. De
acordo com o art. 343 do CC, não basta, sequer, o adultério da mulher, com
23
quem o marido havia vivido sob o mesmo teto, para elidir a presunção de
legitimidade da prole. Não é suficiente, outrossim, a confissão materna para
excluir a paternidade. Hipótese em que os pais do autor, casados, viviam
sob o mesmo teto, não havendo, por parte do marido, até a morte,
contestação da legitimidade do filho que registrou, logo após o nascimento,
na forma da lei. Não há como desprezar a paternidade legítima, não
contestada, existente convivência conjugal e não comprovada a situação
prevista no art. 340, I, do CC, para reconhecer paternidade ilegítima,
contestada na ação pelos herdeiros do investigado, sem comprovação,
também, de concubinato. Alegação improcedente de negativa de vigência
do art. 1º da Lei 883/1949, e do art. 363, III do CC. O acórdão não afirmou
que escrito do investigado não possa servir de base à Ação Investigatória
da paternidade ilegítima. Ao não reconhecer a procedência da ação, o
aresto não vulnerou o art. 363 do CC, mas teve em consideração, com
preferência, as regras dos arts. 337, 340, 344 e 347, todos do CC (STF - Ac.
da 1ª T., publ. em 19.10.84 - RE 93.886-9-MG - Rel. Min. Neri da
Silveira)".(COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 56)
E mais,
PRESUNÇÃO LEGAL DA LEGITIMIDADE DA PROLE - Os filhos
concebidos na constância do casamento são legítimos dos consortes e a
ninguém é lícito vindicar paternidade diversa da estabelecida na presunção
legal (art. 337, Cod. Civil). Não basta o desejo da mulher a outra
paternidade, que não a exclui nem mesmo sua confissão de adultério.
Exegese aos artigos 363, I, 337, 338, 343, 344 e 346 do Código Civil.
Recurso provido. (TJ-RS, 8ª Câm. Civ., Ap. Cível nº 590068565,
20.06.91). (COAD-SELEÇOES JURÍDICAS 01/93, PAG. 74)
Sob todos os aspectos acima, a situação dos Autores preenchem e
atendem aos requisitos e pressupostos, pois:
a) O casamento de .... e ..... é válido;
b) Constam das Certidões de Nascimentos serem filhos de ambos;
c) A paternidade e maternidade não foram contestadas ou impugnadas nos
prazos prescricionais;
d) Sempre levaram e levam o patronímico do genitor; e
e) Sempre foram recebidos e reconhecidos como filhos legítimos por
ambos os pais.
24
Os Autores fundamentaram seu pedido no artigo 363, inciso I do
Código Civil, porém, sem demonstrar e provar que são filhos de ......
As provas, incongruentes não dão sustentação ao pedido.
"Segundo o acórdão, os fundamentos da procedência da ação foram a posse
do estado e a confissão não escrita, não a prova do concubinato ou de
relações sexuais, à época da concessão. Divergência entre as testemunhas,
cujas declarações se transcrevem no acórdão, quanto ao pai da autora. Não
há prova documental. Não reconhecida, expressamente, no acórdão, a
ocorrência da demanda, afirmando que a condição de filha ilegítima, por
parte da autora, era de considerar-se, a partir da posse de estado. Não se
compreende, no âmbito da Súmula 279, a discussão, julgar a procedência
da Ação de Investigação de Paternidade, à vista do art. 363 do C.C.. Cuidase, aqui, de "quaestio juris" federal, vinculada à compreensão do art. do
C.C.. Não é invocável a Súmula 279. Não configurando os fatos, assim
como acolhidos pelo acórdão, qualquer das hipóteses do art. 363 do C.C. a
procedência da ação, com base nesse dispositivo, importa aplicá-lo,
inadequadamente, à espécie, o que constitui negativa de sua vigência.
Recurso Exatraordinário conhecido e provido, para julgar improcedente a
Ação." (STF - Ac. unân. da 1ª T., publ. em 08/04/88 - RE 102.732-1-GO Rel. Min. Néri da Silveira) (COAD – Seleções Jurídicas 01/93, p. 73)”.
Conclui-se, portanto, que perante nosso ordenamento jurídico, a
Negatória e Investigatória de Paternidade não têm razão de ser, na forma
proposta.
1.2. "Pater is est quem nuptiae demonstrant"
A presunção "pater is est" ‚ relevante para o estabelecimento da
paternidade do filho havido dentro do casamento. Por força dela, presumese a paternidade do marido em relação aos filhos gerados por mulher
casada.
Tem como função primordial, permitir o estabelecimento da
paternidade pelo simples fato do nascimento, ou seja, quem nasce de uma
mulher casada é filho do marido dessa mesma mulher.
Por esta presunção, pai é o marido da mãe, não depende de prova a
filiação legítima.
Ainda, segundo Orlando Gomes (Obra citada);
25
"Na impossibilidade de obter-se comprovação direta da paternidade,
recorre-se a uma presunção, "pater is est quem nuptiae demonstrant". É pai
quem o casamento demonstra. Pai, até prova em contrário por ele próprio
produzida, é o marido. Não precisa o filho provar a paternidade, se nascido
de justas núpcias. Cede a presunção, todavia, se o marido se achava
impossibilitado de coabitar com a mulher, se estava ausente ou legalmente
separado ou se prova que era impotente".
"O filho concebido na constância do casamento tem o estado de
legitimidade, presumindo-se seja do marido", segundo decidiu o Supremo
Tribunal Federal (Revista Forense, vol. 140, pag. 137).
Ainda que considerando o fato da mãe dos Autores ter mantido
relação extra-conjugal, com .........., só isso não é suficiente a garantir a
paternidade dele em relação aos Autores.
Estando morto o investigado, e, em vida não manifestou,
expressamente, a vontade de reconhecer a paternidade, a presunção, acima
comentada, afasta qualquer possibilidade em sentido contrário.
Deduz-se, pois, ......... é o pai dos Autores.
2. Das Ações de Estado Relativas à Filiação
Na filiação as questäes relativas ao estado devem ser resolvidas
mediante pronunciamento judicial, em Ação própria.
Muito embora, não haja unanimidade quanto aos títulos dados a
essas ações, esmagadora maioria da doutrina, qualifica as ações,
considerando seu objeto, em:
a) Ação Negatória de Paternidade;
b) Ação de Contestação e/ou Impugnação de Filiação;
c) Ação de Prova de Filiação Legítima;
d) Ação de Investigação de Paternidade.
A terminologia não é uniforme, variando entre os autores. Designase também a Negatória de Paternidade como contestação de paternidade; a
de impugnação de legitimidade, como de contestação de estado, ou de
filiação ilegítima; e a de prova de filiação legítima, como de reclamação ou
verificação de estado.
26
Vale apenas ressalvar que a Ação de Impugnação de Legitimidade é
a proposta pelo filho visando anular o assento de nascimento no respeitante
a sua paternidade ali figurada.
A de Prova de Filiação Legítima é a proposta pela mãe quando se
discute a maternidade do filho.
Apenas a primeira e a última nos interessam e ao caso em testilha.
2.1. Negatória de Paternidade.
Esta ação tem como objetivo elidir o efeito da regra "pater is est
quem nuptiae demonstrant", e está sujeita a pressupostos de direito material
taxativamente enumerados.
Não cabe fora dos casos previstos no artigo 340 do Código Civil e é
reservada exclusivamente ao marido, conforme artigo 344 do mesmo
Código.
Ninguém senão ele, pai, tem legítimo interesse para intentá-la.
Consoante artigo 178 do Código Civil, o direito do marido de
contestar a paternidade caduca em curto prazo, ou seja, dois meses,
contados do nascimento, se estava presente, ou três meses, se estava
ausente ou lhe ocultaram o nascimento.
No sistema codificado, portanto, o filho tem por pai o marido da
mãe, e somente a este compete destruir essa presunção em hipóteses
determinadas.
Mesmo sendo, à evidência, o filho de outro homem que não o marido
da mãe, o silêncio do marido com a não contestação faz subsistir a
paternidade jurídica do marido da mãe.
O adultério da mulher não afasta a presunção de paternidade ainda
quando leve a crer que originou a impossibilidade moral de coabitar,
segundo o artigo 343 do Código Civil. Suscita apenas dúvidas sobre a
paternidade, devendo na incerteza, favorecer a legitimidade dos filhos.
Nem tampouco é suficiente a confissão da mulher, pois poderia
prejudicar o filho sem corresponder a verdade, a teor do artigo 346 do
Código Civil.
27
Como já exaustivamente demonstrado, esta ação é inadequada ao
objetivo proposto pelos Autores.
Subverteram-se as partes, passando os Réus a Autores, e o Autor a
Réu.
No sistema jurídico atual, a propositura desta deve ser indeferida de
plano, por absoluta impossibilidade jurídica.
A ação proposta, pretendida pelos Autores era a de Impugnação ou
contestação de filiação, com fundamento no artigo 362 do Código Civil,
que aliás, não foi mencionado.
Não há que se falar que Negar é o mesmo que Impugnar, pois
morfológica e etimologicamente os termos têm significados diferentes.
Impugnar = Contrariar com razões, refutar, contestar.
Negar = Dizer que não é verdadeiro; Afirmar que não.
Ambos os sinônimos de acordo com Aurélio.
Atento ao sentido lógico desses termos que a doutrina e
jurisprudência assentaram a diferenciação entre estas duas ações.
2.2. Da Ação de InvestigAção de Paternidade
Segundo o artigo 363 do Código Civil, apenas em quatro hipóteses
admite-se a Ação de Investigação de Paternidade;
a) se, ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido
pai;
b) rapto;
c) relações sexuais no período da concepção;
d) se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendoa, expressamente.
Não obstante a Constituição de 1988 ter equiparado todos os filhos, e
proibido quaisquer designações discriminatórias, a Ação de InvestigAção
28
de Paternidade subsiste, com os mesmos fundamentos, previstos no artigo
363 acima citado.
A ação proposta pelos Autores funda-se no inciso I do artigo 363 do
Código Civil, isto é, concubinato da mãe com o suposto pai.
Vale transcrever a lição de Orlando Gomes (obra citada):
"Se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido
pai, pode o filho demandar seu reconhecimento. O concubinato não se
limita a ser, para esse efeito, uma união sexual prolongada, mas a
convivência habitual, contínua, duradoura, estável, more uxório, com
presumida fidelidade da mulher, e sem obstáculo a que se transforme em
matrimônio".
Prossegue o renomado autor;
"Não é unívoco, entretanto, o conceito de concubinato. Para ser pressuposto
de admissibilidade, torna-se necessária a coincidência do concubinato com
o período normal da concepção. Determina-se esse período, recorrendo-se à
regra relativa à presunção de legitimidade para os filhos concebidos antes
do casamento. Não se exige que o concubinato dure todo o tempo. Tal
exigência permitiria que o abandono da concubina impedisse o filho de
investigar a paternidade.
Por seu valor probante, o concubinato não ‚ simples fundamento da Ação
Investigatória, mas presunção de paternidade, embora sem valor absoluto.
A comprovAção do fato de ter estado a mulher concubinada com o
pretenso pai no período normal da concepçaÇão não ‚ bastante para firmar
a paternidade, prova em contr rio pode ser produzida, infirmando-a."
Não se pode afirmar que Dona ....... estava concubinada com o Sr.
...., e ao mesmo tempo, que o Sr. ... a visitava "rara e esporadicamente" a
visitava.
Em se tratando de marido e mulher, rara e esporadicamente pode ter
o significado de uma vez por semana, que, e em inumerosíssimos casos de
relAção matrimonial, se trata de uma eternidade.
Passados mais de trinta anos do nascimento do primeiro filho, a
prova e demonstrAção, para comprovar o concubinato, levando-se em
conta que o acusado ‚ falecido e ao mesmo tempo, afastar a hipótese de que
nas "raras e espor dicas" vezes o legítimo marido não manteve relações
sexuais com a esposa, se não fantasiosas, no mínimo inverossímeis.
29
Por estas razões a Ação Investigatória não merece guarida.
2.2.1 Da "exceptio plurium concubentiam"
Entende a mais abalizada doutrina que um dos argumentos de defesa
na Ação de Investigação de Paternidade funda-se, comumente, na "exceptio
plurium concubentium", ou má conduta da mãe e impossibilidade física do
pai do demandante.
A "exceptio plurium concubentium" consiste na assertiva de que, ao
tempo da concepção, a mãe do investigante mantinha relações sexuais com
outros homens, e, por esse motivo, é incerta a paternidade.
Provada a concomitância dessas relações, e não havendo, como não
há, meio de determinar, com segurançaa, quem seja entre os que
frequentavam a mulher, o pai do demandante, a ação deve ser julgada
improcedente.
Não se admitindo, em nosso direito, a paternidade baseada em mera
probalidade, se a mãe recebeu outros homens, ainda que também haja
recebido o pretenso pai, decair o direito de Ação.
Assim se manifesta nossos tribunais;
"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - Requisitos essenciais.
São condições sine quibus, non para que a Ação de Investigação de
Paternidade seja julgada procedente, que o investigante prove de maneira
indubitável: o concubinato de sua mãe com o investigado; a coincidência
das relações sexuais de ambos com a sua concepção e a honestidade da
própria mãe. Sem tais requisitos tão necessários, a Ação não pode
prosperar. Decisão unânime. Ap. 13.242 - Bel‚m - 3ª C. - j. 2.10.87 - Rel.
Des. Calistrato Alves de Mattos - vu." (RDC 45/261) .
E ainda,
"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - Requisitos - Um dos
pressupostos do reconhecimento judicial da paternidade ‚ a coincidência
entre as relações sexuais e à época da concepção. Em face da negativa do
réu, cabe … autora o “nus da prova do fato. (TJ-SP - Ac. da 6ª Câm. Civ.,
Ap. 35.360-1 - Rel. Des. Macedo Bittencourt).(RJTJESP-LEX 124/200) .
E mais,
30
"'EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM - No direito potestativo
que a pessoa tem de investigar seu "status familiae", h um EFEITO
ATIVO, correspondendo-lhe um EFEITO PASSIVO, que submete o
investigante a que esse direito se refere. É por causa desta submissão
constrangedora que o direito … declaração da paternidade deve ser usado
com cautela. Não h censura … liberdade sexual da mulher e … livre
disposição do próprio corpo, mas h que ser responsável pelos efeitos da
postura que adota em sociedade. Dessa responsabilidade faz parte a geração
dos filhos, cujos pais não podem escolher por sorteio, preferências ou
simpatias: o parentesco do filho que nasce deve ser demonstrado com as
provas da relação sexual mantida pelo investigado com a mãe do
investigante ao tempo da concepção. Provada a "exceptio plurium
CONCUMBENTIUM", surge a perplexidade como obstáculo …
declaração judicial da paternidade certa. Sentença confirmada. (TJ-RS Ac. unân. da 8ª Câm.Civ. de 27.06.91 - Ap. 591.024.146 - Rel. Des.
Clarindo Favretto)."(COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 35) .
Segundo afirmado pelos Autores, embora separados de fato, o Sr. ....
comparecia "rara e esporadicamente" … residência da esposa.
Comparecia, também, o suposto pai, ...... Este sim, comparecia "rara
e esporadicamente", pois, não era legítimo esposa de Da. ....., e possuía
outras mulheres.
Resta, apurar se entre o comparecimento do marido e do amante,
outros homens também não "compareciam" … residência da Sra. ...... Neste
caso, h possibilidades de outros homens serem os pais legítimos dos
Autores.
Equivale a dizer que, antes de se requerer exames no "de cujus" ou
de seus parentes, a possibilidade de existência de outros homens, nas
épocas em que os filhos foram concebidos deve ser apurada.
2.2. Dos Filhos Adulterinos "a matre"
O Código Civil, artigo 358, combinado com o artigo 183, não
admitia o reconhecimento dos filhos adulterinos e os incestuosos.
O Decreto-Lei nº 4.737, de 24/09/42, permitiu o reconhecimento dos
filhos adulterinos, após o "desquite" do genitor ou mãe.
31
A seguir, a Lei nº 883 de 21/10/49, permitiu o reconhecimento de
filho adulterino, após a dissolução da sociedade conjugal, incluindo a
hipótese de morte.
Depois, a Lei 7.250 de 14/11/84, que acrescentou ao artigo 1§ da Lei
nº 883/49, o parágrafo 2§, permitiu o reconhecimento de filho adulterino,
ainda na constância do casamento, desde que o cônjuge genitor estivesse
separado de fato h mais de 5 anos contínuos.
Por fim, para afastar qualquer dúvida sobre o alcance da igualdade
assegurada pela Constituição, a Lei nº 7.841 de 17/10/89, em seu artigo 1§,
expressamente revogou o artigo 358 do Código Civil, que impedia o
reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.
Deduz-se, portanto, que a legislação em vigor visa proibir as
designações discrminatórias e de garantir os mesmos direitos dos filhos e
permitir o reconhecimento espontâneo dos filhos adulterinos.
A proibição da investigação da paternidade, na constância do
casamento, de filhos adulterinos, persiste, de vez que o artigo 1§ da Lei
7.841/89 expressamente revogou o artigo 358 do Código Civil, mas não se
referiu ao artigo 363 do Código Civil e ao artigo 1§ da Lei nº 883, segundo
os quais a Ação para demandar o reconhecimento de suposto pai, só poder
ocorrer após o término da sociedade conjugal.
Ainda sobre o reconhecimento forçado dos filhos adulterinos, Caio
M rio da Silva Pereira, (Reconhecimento da Paternidade e Seus Efeitos, 3ª
edição, Revista Forense), assim expressa o entendimento da doutrina:
"Os tribunais, … vista destes termos, assentam que o pressuposto firmado
pelo diploma de 1949 ‚ a dissolução da sociedade conjugal. E, em doutrina,
a tese vem sustentada com sólidos argumentos, no sentido de que, antes de
anulado o registro de filiação legítima, não é viável a Ação de Investigação
de Paternidade.
Questão, contudo, a atrair a atenção dos juristas ‚ a da faculdade de se fazer
reconhecer o adulterino a matre.
No sentido de que, vigorando em nosso direito a presunção de legitimidade
dos filhos concebidos na constância do casamento (art. 337 do Código
Civil) que repete a velha parêmia "pater is est quem nuptiae demonstrant",
julgou fartamente que o adulterino a matre não tem Ação para investigar a
paternidade, porque a sua concepção na vigência do casamento induz a
presunção de que ‚ filho do marido de sua mãe". .
Prossegue ainda o ilustre civilista:
32
"O Supremo Tribunal Federal tem tão repetidamente cogitado da espécie
que j considera jurisprudência sua apreciar a legitimidade ad causam do
adulterino a matre em face de circunstâncias de fato, como a título
exemplificativo apontamos alguns arestos: concepção do filho quando a
genitora vivia em velho e público concubinato com homem solteiro que, no
Registro Civil figura como pai; filho de concubina que, conquanto casada,
estava separada de fato do marido h anos; etc."
A jurisprudência tem assim se manifestado:
"Adulterinidade "a matre" - Ação Negatória - Separação efetiva do casal prova - É de admitir-se a Investigatória de paternidade, mesmo em se
tratando de adulterinidade "a matre", com dispensa de previa Ação
Negatória, desde que o pai presumido tenha repudiado de forma inequívoca
a paternidade, ou quando o casal esteja efetivamente separado,
independentemente de estarem ou não os cônjuges sob o mesmo teto. (TJMG - Ac. da 3ª Cam. Civ.publ. em 24.10.87 - Ap. 65.455 - Rel Des. S lvio
Teixeira." (Coad-Seleçaäes Jurídicas 01/93, p. 33).
"FILHO CONCEBIDO NA CONST¶NCIA DO CASAMENTO CONFISSÇO DE ADULTÉRIO DA MULHER.
Do mesmo modo que a lei defende o matrimônio com presunções de sua
existência, também devem ser presumidos concebidos na constância do
casamento aqueles filhos que forem na forma do art. 338 do Código Civil.
A presunção de paternidade de filho concebido em constância do
casamento só pode ser derrubada em casos específicos, não sendo admitida
confissão em contrário da mulher ou prova de seu adultério. (Ap. Cível nº
87.535-4 - TJ-MG, 28/05/92, Rel. Des. Alves de Melo) (COAD-Seleções
Jurídicas 01/93, p. 38)."
Em julgamento na Corte Superior, ilustre julgador proferiu o
seguinte entendimento"
"Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o
fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real,
sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses do menor."
Em que pese o notável saber jurídico do Ilustre Julgador do Superior
Tribunal de Justiça, não se pode com ele concordar.
33
Ora, as normas jurídicas foram criadas e postas à disposição da
sociedade para regular o comportamento humano.
Desta feita, no entendimento do ilustre julgador, nossos Códigos,
Civil e de Processo Civil devem ser jogados no lixo.
Não se admite tal entendimento, principalmente daqueles que
labutam no judiciário em prol da justiça.
A ciência jurídica sempre está acima de qualquer outra ciência, por
mais exata que seja. Jamais estar a serviço de qualquer outra ciência, ao
contrário, as demais, sim sempre estão a mercˆ da ciência jurídica.
De acordo com o pronunciamento acima transcrito, na hipótese de
um aventureiro qualquer se julgar filho de Dom Pedro I, implica que todo o
Poder Judiciário será colocado a sua disposição para determinar exames
periciais em seus restos mortais a fim de ser apurada a verdade real ?. Com
evidência, não.
As regras de prescritibilidade e demais normas jurídicas existem para
fazer com que os atos jurídicos perfeitos e acabados prevaleçam para a
tranqüilidade daqueles que o praticaram de boa-f‚ e concomitantemente
para a praz social.
O mesmo se aplica ao caso em discussão, com um agravante, não se
trata de proteger "interesses de menor".
3. Da Ação de Petição de Herança
Improcede o pedido dos Autores de que lhes seja deferido "tudo
aquilo que lhes ‚ de direito, ou seja, não só tudo aquilo que indevidamente
foi deferido … R‚, bem como a todos os frutos e rendimentos havidos "a
posteriori".
Por primeiro, porque os Autores não são herdeiros legítimos do
suposto pai.
Por segundo, e mesmo que, remotissimamente, a Investigatória
venha a ser julgada procedente, embora não acredita a R‚, a propriedade
das ações recebidas, legitimamente do seu filho, ....., ‚ decorrente de posse
justa, inturbável e de boa-fé, pois, o processo de inventário deste último,
transcorreu sem quaisquer impugnações, empecilhos, recursos, culminando
com o trânsito em julgado da partilha, nessas mesmas condições.
34
Naquele tempo, era ela a única e legítima herdeira do "de cujus".
Desta forma, segundo abalizada doutrina e jurisprudência, os frutos
recebidos pelo herdeiro legítimo, quando do encerramento do inventário,
não deve nem pode ser deferido aos filhos reconhecidos judicialmente …
posteriori.
Por último, a Ação de Petição de Herança tem por escopo declarar a
condição de herdeiro daqueles que intentaram a Investigatória de
paternidade do "de cujus".
Sendo assim, se ‚ que a condição de herdeiro ser atribuída aos
Autores, deverão pleitear, em Ação própria e específica ao fim de que seja
a partilha anulada, apesar de j consumada e trânsita em julgada.
Nesse sentido, colacionamos;
"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E PETIÇÃO DE HERANÇÃP REABERTURA DE INVENTÁRIO - PARTILHA TRANSITADA EM
JULGADO - REIVINDICAÇÃO DE QUINHÇO - Se a Investigatória de
paternidade, cumulada com Petição de herança, foi julgada procedente
depois de transitada em julgado a partilha dos bens do indigitado pai,
vedado ‚ ao reconhecido, simplesmente, postular a modificação da mesma.
Somente através de Ação ordinária específica poder o interessado
reivindicar de cada herdeiro o equivalente … sua quota na herança. (TJMG - Ac. unân. da 4ª Câm. Civ; publ. em 25.10.84, Ap. 63.545 - Rel. Des.
Vaz de Mello)." (COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 35) .
Não tem procedência, portanto o pedido de herança postulado.
Como j foi dito, a propositura da Ação anulatória da partilha se faz
necessária também com o objetivo de se apurar se os valores recebidos
pelos pretensos herdeiros satisfez os quinhões hereditários, ou, até não
foram superiores aos devidos.
É importante esclarecer que cada um dos pretendentes j recebeu, no
cumprimento do testamento, em valores atualizados, importância acima de
CR$.20 milhões de cruzeiros reais, ou, o equivalente a mais de US$.146
mil dólares norte-americanos, perfazendo o total de mais de CR$.80
milhões de cruzeiros reais ou US$.585 mil dólares norte-americanos.
35
Computando o valor do imóvel recebido em doação do irmão do
falecido, cada um recebeu mais de US$.166 mil dólares norte-americanos,
ou, CR$.23 milhões de cruzeiros reais.
E não se pode alegar que tais valores foram recebidos porque ..... os
reconhecia como filhos. É inverdade.
O mesmo ocorreu com outros filhos de seus amantes, os quais
sempre ajudou, e nunca negou ajuda financeira e econômica, igualmente
nos mesmos valores recebidos pelos Autores.
No caso dos Autores, com certeza, pretendem agora um
reconhecimento paternal, porque sempre que necessitavam de ajuda
financeira, sobre diversos pretextos, muitos dos quais, não tanto
escrupulosos, recorriam a ....., e, com seu passamento, não mais têm onde
buscar aquele "auxílio".
Literalmente, "a fonte secou ".
4. Das Argumentações dos Autores
4.1. No contexto geral, as argumentações expendidas pelos Autores não
devem prosperar, pois carecem de fundamentos f ticos e legais a corroborar
o pretendido, não só quanto …s preliminares alegadas, quanto ao mérito.
No tocante … Negatória de Paternidade, a carˆncia da Ação ‚ patente
e cristalina.
Somente ao pai cabe o direito de contestar a paternidade, nos termos
do artigo 344 combinado com o 340 do Código Civil.
Facultar aos Autores essa prerrogativa ‚ negar vigˆncia aos
dispositivos supra-citados.
4.2. Os Autores fazem afirmações vagas, sem conteúdo comprobatório,
com intuito de lançaar dúvidas, não só em relAção … conduta da mãe, do
próprio pai e de terceiros, ao afirmar que "a mãe dos autores veio a
conhecer e travar relacionamento intenso e extra-conjugal com o falecido
....., fato esse público e notório".
4.3. Na Ação de InvestigAção de Paternidade, sob o fundamento do
inciso I do artigo 363 do Código Civil, o concubinato da mãe com o
36
suposto pai deve ficar patenteado, a fim de afastar a presunção "pater is est
quem nuptiae demonstrant".
Por outro lado, como admitir que a Sra. ..... veio manter
relacionamento intenso e extra-conjugal com o pretenso pai, sendo que,
conforme afirmado, o pai, Sr. ...., comparecia "rara e esporadicamente", e
com a agravante de que o fato era público e notório ?.
Essas afirmações pecam pela incongruˆncia e incoerˆncia,
revestindo-se numa afronta aos mais elementares princípios morais e
tradicionais da família brasileira, com a agravante de que os próprios
Autores ainda admitem que o pretenso pai mantinha "outros
relacionamentos amorosos, com outras mulheres".
Como j foi dito, a apurAção dos fatos dever voltar … ‚poca das
concepçaäes dos filhos, a fim de se apurar, se naquela ocasiÇão, em datas
precisas, quem efetivamente concubitou com a mãe.
Não se deve descartar a hipótese de ter mantido relacionamento
íntimo com outros homens, considerando que, mesmo casada e convivendo
com o marido, mantinha relacionamento extra-conjugal com outro homem.
Se assim for, não ‚ de se olvidar faltar, neste triângulo amoroso,
coadjuvado pelos Autores, mínimos escrúpulos de comportamento,
relevando que o pretenso pai era solteiro, ou seja, não tinha a quem dar
satisfações ou exemplos de conduta.
Contudo não se admite que o pai e os próprios Autores conviviam e
conviveram pacificamente com essa situAção esdrúxula e amoral, exceto se
dela se beneficiavam econ“mica e financeiramente, ou pretendem "in hoc
tempore", tirar proveito econ“mico da família do suposto pai.
4.4. Relativamente ao ser público e notório o relacionamento extraconjugal da mãe dos autores com o suposto pai, ao contr rio do que
entendem, devem ser provados.
Não basta a afirmAção de ser público e notório, para não
necessitarem de prova e demonstrAção.
"A circunstância do fato encontrar certa publicidade na imprensa não basta
para tˆ-lo como notório, de maneira a dispensar a prova. Necess rio que seu
conhecimento integre o comumente sabido, ao menos em determinado
37
estrato social, por parcela da populAção a que interesse (STJ, Resp.
7.555/SP; v.u.; DJU 03/06/91)
4.5. Por outro lado, se, efetivamente, o fato ‚ "público e notório e do
conhecimento de toda a sociedade francana", como ‚ afirmado,
seguramente este Juízo deve ter conhecimento "a priori" desses fatos.
Se assim for, compete-lhe julgar-se suspeito, na forma dos artigos
134 e seguintes do Código de Processo Civil, declinando a competˆncia do
feito para a Comarca de São Paulo, sob pena de nulidade de todo o
processo.
4.6. Quanto a afirmativa de que o Sr. ..... pretendia reconhecˆ-los como
filhos legítimos, desconhece-se no seio familiar daquele, sua pretensão ao
reconhecimento.
Trata-se de outra afirmAção incoerente e não condizente com a
verdade, pois, se em vida havia impedimento legal, não ‚ pelo passamento
do suposto pai que o impecilho desapareceria, ao contr rio, com a morte de
um dos pais dos Autores, e assim dissolvida a sociedade conjugal,
conforme entendimento jurisprudencial da mais Alta Corte, em se tratando
de filhos adulterinos "a matre", estariam livres e desimpedidos ao
reconhecimento judicial.
Muito ao contr rio, estando vivos seus pais legítimos e sem que a
sociedade conjugal esteja dissolvida, a presunção legada do Direito
Romano, ainda persiste, pois ‚ pai o marido da mãe, e a proibiçaÇão legal
do reconhecimento de filho adulterino, como demonstrado, também
subsiste.
4.7. O pretenso pai, Sr. ....., na condição de solteiro, possuía outras
mulheres, ali s, como ‚ do conhecimento dos próprios Autores e seus pais
legítimos.
Assim, com certeza, por se tratar de pessoa e família de posse e
abastada, outros "pretendentes e pretensos filhos", aparecerÇão e se
apresentarÇão na condição de "filhos beneficiados", com excusos
interesses em abocanhar parte dos bens deixados pelo falecido.
4.8. Ressalte-se, os Autores não são os únicos a quem o Sr. ..... auxiliava
e financiava.
38
Na verdade, outros testamentos havia firmado, talvez, para atender a
reclamos e exigências de outras amantes, porém, logo ao depois, os
cancelava.
Este seu último testamento, ao que tudo indica, esqueceu de cancel lo, e, não interessando … família sua a anulAção, aos testamenteiros não se
apresentavam outra alternativa senão a de cumpri-lo, razão pela qual, os
Autores foram "agraciados" com vultosas importâncias.
Certamente, os Autores tˆm conhecimento de que no próprio
testamento em questÇão, o falecido agraciou outra de sua amante, também
com vultosa importância.
Independentemente desse fato, segundo o entendimento de Caio
M rio da Silva Pereira (obra citada),
"a lei refere-se, entÇão, ao escrito de que não traga em si mesmo a validade
de reconhecimento formal, porém traduza uma confissão ou declarAção
equivalente. Deve conter uma confissão verdadeira; qualquer que seja a
forma que tenha se revestida. Mas h de ser inequívoco e preciso na
identificAção do investigante, formal pela referˆncia … relAção em
perspectiva, e s‚rio como emissão volitiva. Se a prova documental ‚
contraditória, a filiação não ‚ certa".
4.9. Quanto ao imóvel doado pelo irmÇão do falecido, com certeza, pelo
mesmo modo que este último os agraciou no testamento, o irmÇão fˆ-lo a
pedido daquele.
Igualmente, não deve ser do desconhecimento dos Autores que
outros filhos de "amantes" do "de cujus" também forma agraciados e
beneficiados com bens móveis e imóveis, por aquele, em vida.
Sempre, em retribuiçaÇão …s benesses do concúbito de suas
am sias.
É cediçao que não significa ser pai de todos.
4.10. Provas indici rias não sustentam a procedˆncia da Ação.
E as provas trazidas aos autos nem sequer, pode-se afirmar, sejam
indici rias.
39
Como j demonstrado, o Sr. ....., a exemplo dos Autores, favoreceu,
em vida, v rios outros filhos de suas amantes, e …s próprias am sias, com
propriedade e ajuda financeira.
A propósito de provas indici rias, assim tˆm entendido nossos
Tribunais:
"PROVA INDICIµRIA - É suficiente a prova indici ria do fato constitutivo
do direito do autor na Ação de investigAção de paternidade, desde que os
indícios sejam fortes, veementes e bastantes para sedimentar o
convencimento do juiz." (TJ-PR - Ac. unân, da 1ª Câm. Cív. de 01/04/86 Ap. 1.677/85 - Rel. Des. Nunes do Nascimento) (COAD-Seleçaäes
Jurídicas 01/93, p. 77)."
"PROVA INDICIµRIA - Conforme jurisprudência deste Tribunal, nas
ações de investigAção de paternidade ‚ permitida a prova indici ria, dada a
própria natureza do processo. Todavia, um mínimo de prova h de existir, e
os indícios hÇão de ser fortes e veementes. Na esp‚cie, tal não ocorre,
deixando margem a muitas dúvidas. Daí a improcedˆncia da Ação. Recurso
Improvido. (TJ-RS, ac. unân. da 6ª Câm. Civ., de 22/12/87, Ap.
587.026.592 - Rel. Des. Adalberto Barros) (COAD-Seleçaäes Jurídicas
01/93, p. 77)."
5.ÿÿDas Provas Juntadas aos Autos
5.1. Quanto …s narrativas de ajuda do suposto pai bem como de sua
família aos Autores, por si só não provam a paternidade daquele em
relAção a estes.
Os bens deixados pelo suposto pai e toda a ajuda financeira dada e
legada, como bem afirmaram, são indícios, não se prestam a comprovar a
paternidade.
Tudo pode muito bem se resumir em contribuiçaäes e favores do
suposto pai, aos filhos da sua amante, em troca dos favores recebidos e
compartilhados pelo mesmo leito.
5.2. O suposto pai, solteiro convicto e abastado, não levava uma vida
mon stica e idˆntica a de qualquer homem casado, com filhos para criar e
educar.
40
Ao contr rio, não revelava apego a bens materiais, não se importando
em demonstrar ser pessoa abastada, muito pelo contr rio, não possuía bens
móveis e imóveis próprios, não tendo apego … propriedade de bens dessa
natureza.
Apesar do seu "modus vivendi", foi homem respons vel, íntegro, e,
frise-se, jamais prejudicou ou causou danos a quem quer que seja. Primava
pela irreverˆncia a bens materiais, não raras vezes, justificando essa
despreocupAção com afirmações populescas: "não tenho filhos para
sustentar"; "para quˆ guardar bens, não tenho herdeiros"; "dessa vida nada
se leva".
Nessas condiçaäes, em vida, ao contr rio de outros irmÇãos, não
tinha a menor preocupAção em economizar ou adquirir e guardar
patrim“nio próprio.
De fato, quando do seu infausto passamento, veio constatar a família,
não possuir, ....., quaisquer bens imóveis ou mesmo móveis, incluindo aí
veículos, motos, barcos, semoventes, enfim, bens materiais significativos, e
tampouco saldos financeiros em bancos expressivos, exceto,
evidentemente, as ações de empresas das quais fazia parte e donde retirava
seus proventos para sobrevivˆncia.
5.3. O surgimento de veículo em nome de ....., mas na posse de um dos
Autores, causa esp‚cie.
A família ignorava tal bem, razão pela qual não constou do
invent rio.
Levando-se em conta o modo de vida de ......., diversas hipóteses se
afiguram a justificar a existˆncia do veículo:
1ª, efetivamente ..... pode ter adquirido o veículo, porém, deixando-o na
posse do Autor. Hipótese remota em razão do seu "modus vivendi".
Ademais, seguramente, teria comunicado a um dos familiares;
2ª, pode ter adquirido o veículo e posteriormente alienado ao Autor,
ficando a cargo deste a transferˆncia da documentAção junto ao órgÇão de
trânsito, transferˆncia esta não realizada j com intuito de ser útil ao pedido
ora feito;
41
3ª,ÿnão deve ser descartada, que o próprio Autor tenha adquirido o veículo
em nome de ....., sem o conhecimento deste, e mantida a posse do mesmo,
também, com segundas intençaäes.
Mas, enfim, o fato de um dos Autores estar de posse de veículo em
nome do suposto pai, não prova, necessariamente, o estado de filiação.
Seguramente, haverÇão milhares de veículos nessas condiçaäes, isto
‚, a documentAção em nome diverso do seu possuidor.
Outrossim, esse fato novo, ao contr rio de significar um favor do
suposto pai, ao Autor, pode, na verdade, ser tipificada uma infrAção penal,
mais precisamente, caracterizar apropriAção ind‚bita, nos termos dos
artigos 168, 169 e 170 do Código Penal, se efetivamente vier a ser
comprovada a propriedade do "de cujus".
Sabedor do passamento de ....., por que razão não comunicou …
família sobre a posse do veículo, só agora se manifestando ?.
Considerando que o veiculo encontra-se em nome do "de cujus" e
sem constar do seu invent rio, seguramente o Autor tinha conhecimento de
que não conseguiria efetuar a transferˆncia para o seu nome. Entretanto,
deveria e poderia comunicar … família sobre o fato. Não assim
procedendo, cometeu infração penal, acima tipificada.
Diante desse fato, não pode o Minist‚rio Público ficar ausente ao
conhecimento de uma possível infrAção penal e deixar de tomar as
providˆncias de praxe, com o objetivo de apurar o ocorrido e fazer cumprir
a lei, zelando pela imposiçaÇão das sançaäes previstas na legislAção
pertinente, se for o caso.
5.4. H que se ressaltar ainda a circunstância de que quando dos registros
dos assentos de nascimento dos Autores, certamente, pai e mãe, prestaram
declarações ao Oficial de Registro Civil, atestando a paternidade e
maternidade dos mesmos.
Se, naquela oportunidade, ambos assim o fizeram, embora sabedores
de que as declarações prestadas não correspondiam a verdade, da mesma
forma infringiram os artigos 242 ou do artigo 299 do Código Penal.
As certidäes de nascimento são documentos públicos e por forçaa do
artigo 348 do Código Civil, "ningu‚m pode vindicar estado contr rio ao que
42
resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do
registro".
Se houve erro, deve ser retificado judicialmente.
Se houve falsidade, igualmente, deve ser anulado por Ação própria
Sem a prova do erro ou da falsidade não tˆm legitimidade os Autores
para postular outro estado de filiação, salvo se, na conformidade com o
artigo 387 do Código de Processo Civil intentarem, previamente, a
declarAção de falsidade dos respectivos assentos de nascimento.
At‚ prova em contr rio, ainda assim, nos termos do artigo 389 do
mesmo codex, não obtida a declarAção de falsidade e anulAção dos
registros de nascimentos, tˆm-nos como v lidos a produzir todos os efeitos
legais de que se revestem.
Na hipótese de ter ocorrida a falsidade, necess rio se faz também a
intervençaÇão do Minist‚rio Público com o o propósito de apurar os fatos e
impor as sançaäes penais previstas em lei.
5.5. Relativamente as fotografias juntadas, devem ser desentranhadas dos
autos, eis que os Autores não juntaram os respectivos negativos, por forçaa
da exigência do parágrafo primeiro do artigo 385 do CPC.
Se não por esta razão, as fotografias não estÇão acompanhadas do
competente exame de sua autenticidade, nos termos do artigo 383 do CPC,
ressalvando o previsto no parágrafo único do artigo 392 também do CPC.
Al‚m do mais, as fotografias não tˆm nenhum valor probante, pois,
pode-se juntar inúmeras outras fotos do investigado, com outras mulheres e
criançaas, sem que isto implica venha a ser pai de todas.
5.6. A propósito dos exames periciais acostados na exordial, pelos
fundamentos expostos, carecem de qualquer validade ou finalidade para as
ações propostas.
Primeiramente, deveriam ou poderiam ser utilizados em Ação
própria de anulAção de documento público (registros de nascimentos), ou
em Negatória de paternidade proposta pelo pai contra os filhos, desde que
não prescrita.
43
Acrescente-se ainda que a exigência de quaisquer perícias, nos
termos do artigo 434 do CPC, devem ser, de preferˆncia, entre t‚cnicos dos
estabelecimentos oficiais especializados.
Ademais, vale ressaltar que segundo consta do próprio relatório "As
conclusäes deste Laudo Pericial são totalmente dependentes da perfeita
identificAção das pessoas testadas e da origem correta das amostras de
sangue recebidas e analisadas".
Salvo melhor juízo, a própria conceituada clínica onde os exames
foram realizadas est ressalvando sua responsabilidade quanto aos exames
feitos, donde se supäe, não h total confiabilidade nas perícias realizadas,
em razão das amostras não terem sido coletadas pelos seus t‚cnicos
especializados.
Ademais, na conformidade com o artigo 436 do Código de Processo
Civil, o juiz não est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua
convicçaÇão com outros elementos ou fatos provados.
Por fim, a assinatura aposta no Laudo não cont‚m a exigência do
artigo 369 do CPC.
Por todas estas razões, também deve ser desentranhado dos autos.
Referentemente a afirmativa de que se impugnados os custos por
nova realizAção ficarÇão a cargo do impugnante, revela-se sem
fundamentAção legal, absurda e descabida.
Equivale a dizer que se o MM. Juiz não aceitar referidos exames
ficar a seu cargo os custos pela nova perícia.
Os exames foram apresentados pelos Autores e a eles pertencem. Na
forma proposta, pretendem, na verdade, caso sejam impugnados, reverter o
“nus de uma prova que a eles cabem demonstrar e não o fizeram.
6. CONCLUSÕES
6.1.
Por tudo o que foi exposto, conclui-se que;
1) "Ab initio", a inicial deve ser declarada inépta, dada a impossibilidade de
cumulação de ações, Negatória de Paternidade com Investigatória de
Paternidade e Petição de Herança;
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2) As Ações, Negatória de Paternidade e de ImpugnAção de Filiação estão
prescritas;
3) Em relação à Negatória de Paternidade, os Autores são partes ilegítimas
para sua proposição, porque se trata de ação privativa e reservada ao pai,
ex vi do artigo 344 do Código Civil;
4) Quanto à Investigatória de Paternidade, são carecedores porque,
conforme atestado pelos documentos acostados, em que pese a falta de
Certidões de Nascimentos, são filhos legítimos de ........
5) Fundada a ação no inciso I do artigo 363 do Código Civil, não restou
demonstrada o concubinato da mãe dos autores com o suposto pai, ao
tempo das concepções "in utero";
6) Sendo filhos adulterinos "a matre", sem que tenha ocorrido a dissolução
conjugal dos seus legítimos genitores, não podem propor a Investigatória
de Paternidade, como fundamentado;
7) Por consequência, não sendo herdeiros legítimos de ..........., carecem da
Ação de Petição de Herança;
8) Se não pelos argumentos apresentados, em face do artigo 396 do Código
de Processo Civil, os Autores, pelos documentos acostados, não provaram,
com certeza absoluta, os fatos narrados.
Em que pese todos os argumentos de fato e de direito expendidos,
que por si só, impingem às ações propostas, sua improcedência e carência,
algumas dúvidas ou questões são suscitadas, cujas respostas, senão
extraídas dos próprios fatos narrados, poderão conduzir o MM. Juiz, há
uma só resposta, qual seja, o indeferimento da ação e extinçação do
processo: Vejamos:
1) Porque o casal ... não regularizaram sua situação legal, desde a época em
que deixaram de ter uma "vida mais ou menos harmoniosa"?;
2) Em que datas precisas iniciou-se o "relacionamento extra-conjugal?. São
condizentes com as datas em que os filhos foram concebidos pela mãe ?;
3) Porque o Sr. ......... tendo conhecimento das relações extra-conjugais da
esposa nenhuma providência tomou ?;
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4) Se ambos tinham conhecimento de que os Autores não eram seus filhos
legítimos, porque os registraram, respectivamente, em seus nomes ?;
5) Na época/datas dos registros de nascimentos, o Sr. ......... já tinha
conhecimento das relações extra-conjugais da sua esposa. Mesmo assim,
declarou a paternidade dos filhos? Porque não contestou naquela
oportunidade?
6) Porque e como têm absoluta certeza de que ..........‚ filho legítimo de
ambos e os demais não, dispensando-o inclusive dos exames genéticos?;
7) Porque o Sr. .........., mesmo tendo conhecimento das relações extraconjugais da esposa com o suposto pai, ainda assim frequentava a mesma
residência, "ou comparecia esporadicamente"?;
8) Desde quando os Autores, a Sra. ........ e o Sr. ... têm conhecimento de
que os primeiros são supostos filhos do pai investigando?;
9) Porque os Autores não intentaram a anulação das certidäes de
nascimentos e investigatória de paternidade, ou, exigiram o
reconhecimento, quando o suposto pai ainda era vivo?;
10) Porque somente nesta oportunidade os Autores propõem a
investigatória de paternidade contra .........., ou melhor, após seu
passamento?; Porque não o fizeram quando em vida ?;
11) Porque somente nesta oportunidade contestam a paternidade de
............, de vez que, segundo informações encontra-se em situação precária
de saúde, em fase terminal? Porque não quando tinha condiçaäes físicas e
psíquicas de se defender?;
As respostas a todas essas indagações se resumem a uma só.
Pretendem, após o infausto passamento do Sr. ..........., pessoa rica e
abastada, sem filhos legítimos, e aproveitando-se da falta de condições de
defesa de seu legítimo pai, .........., locupletarem-se ilicitamente, passando
por herdeiros, com intuito de se candidatarem à herança deixada pelo
primeiro, na esperançaa de verem seus sonhos financeiros realizados.
Pouco se importam com a honra do pai e da mãe e muito menos com
a memória do falecido.
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É um triste exemplo do que a ganância, a volúpia pelo dinheiro, a
avidez por bens materiais levam as pessoas a urdirem tramas, qualquer que
seja o modo e para que fim for, desde que aqueles objetivos sejam
atendidos.
Importante transcrever, aqui e agora, ementa do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais (Apel. nº 64.647, Ac. un., da 3ª Câmara, Rel. Des. Rubem
Miranda), não pelo conteúdo em si da própria decisão, mas pela observação
feita pelo Des. Gouthier de Vilhena, ao acompanhar o voto do Relator.
"Infidelidade da Mulher - Ainda que existente o concubinato e coincidência
das relações sexuais com a concepção, provada a infidelidade da mulher e
havendo sérios indícios da esterilidade do pretenso pai, improcedente deve
ser julgada a Investigatória de paternidade. Para o sucesso do pedido ‚
imprescindível que a prova da paternidade seja una, inequívoca, coesa e
absoluta.
Nota: O Des. Gouthier de Vilhena, ao acompanhar o Relator, observou que
se desenvolve, no momento, uma indústria perigosísma: a da paternidade.
Assim, está tornando-se difícil ser até delicado com os menores, porque
disso se extraem conclusäes que não condizem com a verdade, como no
caso dos autos."(COAD-SELEÇÕES JURÍDICAS 01/93, PAG. 41) .
7. DO PEDIDO DA RÉ
Ante todo o exposto, requer:
a) relativamente às preliminares levantadas, o indeferimento "in totum" da
inicial e os Autores julgados carecedores da Ação;
b) quanto ao mérito, a improcedência.
Requer, mais, sejam condenados, por conseguinte, os Autores em
custas e honorários e demais cominações de lei e de estilo.
Protesta provar o alelgado por todos os meios em direito admitidos,
por mais especiais que sejam, inclusive pelo depoimento pessoal dos
Autores, sob pena de confissão, juntada de novos documentos, perícias e
oitiva de testemunhas.
N. Termos.
P. E. Deferimento.
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São Paulo, 13 de outubro de 1993
JOÃO BATISTA CHIACHIO
OAB/SP 35.082
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