O papel civilizatório do Direito Resumo: A nova função ou

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ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
O papel civilizatório do Direito
Resumo:: A nova função ou papel do Direito é alvo de discussão e
estudos da Filosofia do Direito e também de outras disciplinas
conexas. Aborda a importância da contribuição Habermas na
evolução do pensamento jurídico.
Palavras-chave:
chave: Filosofia do Direito, Habermas, função civilizatória.
Finalidade do direito. Evolução do direito.
Abstract: The new function or role of law is under discussion and
study of Philosophy of Law and also other related disciplines.
Discusses the
e importance of Habermas' contribution in the evolution
of legal thought.
Keywords: Philosophy of Law, Habermas, civilizing function.
Purpose of law. Development of law.
As recentes últimas décadas apontaram para a significativa
mudança do papel ou função
função do Direito especialmente nas
sociedades plurais, complexas e diferenciadas.
Se no século XIX, o marxismo representou ser a mais relevante
forma de pensamento críticco e reservou ao Direito mero viés
secundário, hoje sem dúvida vivenciamos situação diferente.
diferente.
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A descoberta da missão civilizatória do Direito é sustentada por
Habermas1, Wiethöler e que poderia ser muito bem ilustrada pela
transformação democrática da sociedade capitalista por meio do
direito, cuja força civilizadora (conformadora) seja capaz de garantir
a articulação às diferentes formas culturais de vida. Defendeu
Habermas que o verdadeiro direito seria capaz de transformar o
antagonismo em uma cultura da discussão.
Portanto vige a inspiração progressiva o que enfatiza a maior
capacidade
de do direito em servir como medium,, funcionando como
escoaduro aos variados conflitos presentes em sociedades marcas
pelo pluralismo cosmovisivo.
A mudança de percepção sobre os destinos do direito no novo
cenário teórico-político
político aberto pelo declínio do marxismo e pela
queda do muro de Berlim que nos remete a obra “A força do Direito
– Panorama dos Debates contemporâneos” de autoria de Pierre
Pierr
Bouretz e Antoine Garapon (o que reforça o entendimento de que
Habermas tinha sobre o caráter civilizante do direito
direito e reonhecido
como crucial elemento para o funcionamento da democracia).
democracia)
Nesse sentido, Pierre Bouretz alude: “Consequência singular da
derrocada da grande utopia singular da derrocada da grande utopia
igualitarista, é doravante, o papel conferido à democracia
democracia de provar
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Jürgen Habermas nascido em 1929 em Düsseldorf, fez seus estudos filosóficos no pós-guerra
pós
e quando
as ideias nacional-socialistas
socialistas estariam longe de desaparecer da universidade alemão, porém não foram
alvo de reflexão crítica. Sua primeira reação já indica interesse precoce pela sociologia e pela política,
rompendo esse pesado silêncio. Quando Heidegger publicou em 1953 sua obra “Introdução à
metafísica”, Habermas então, com apenas 24 anos publicou impressionante artigo intitulado “Pensar
com Heidegger contra
ra Heidegger”.
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sua capacidade, de assumir suas promesss de igualdade.” ( In
Bouretz, Pierre. La Force du Droit,
Droit p.15).
E, ainda os doutrinadores ressaltam a nova tendência dos estudos
jusfilosóficos que procura dar maior endosso ao diálogo entre as
diferentes
ferentes searas no Estado Democrático de Direito e as diversas
tradições jurídicas (como
como a romano-germânica
romano
e a common law)
law e,
ainda, a tentativa de evitar o isolamento dos variados avanços
teóricos originados das investigações acadêmicas e, em face da
práxis forense.
Também constata-se
se o crescente entrosadamente
entrosa mente entre a filosofia
política e a filosofia do direito o que traduz a reconexão do debate
sobre a teoria do direito ancorada fortemente na teoria da justiça e a
sofisticação metodológica e científica principalmente em face dos
hard cases ( o que proporcionou um exrpessivo desenvolvimento da
argumentação jurídica e a ressucitação da racionalidade prática e a
erosão do paradigma positivista).
Nesse
sse contexto, surge, novo papel para os princípios jurídicos e se
esquadrinha uma reconfiguração da teoria constitucional ( com
forçosa releitura sobre a legitimidade da jurisdição constitucional
que coloca em xeque o modelo de democracia deliberativa),
somadas as demandas sobre a democratização
democratização e participação
popular nas ações da administração pública, o aumento do poder
hermenêutico dos magistrados em face da exigência de efetivação
dos direitos consagrados constitucionalmente, o que acrretou o
crescente intervir do Judiciário na totina
totina da cidadania bem como a
necessidade de se aferir adequadamente a legitimidade de suas
decisões judiciais).
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Todos os desdobramentos acima mencionados não constam em rol
exaustivo e bem assinala a enorme importância do enfoque sobre
os desenvolvimentos do mundo jurídico sob um prisma
multidisciplinar e com a função de intermediação entre os saberes e
práticas jurídicas e, o resto de práticas e saberes, por outro.
Destacamos que a filosofia do Direito é a grande articuladora dos
mais diversos domínios intelectuais
intelectuais estando sempre aberta ao
diálogo dos saberes, propiciando o cruzamento das tradições
jurídicas e de suas perspectivas.
É a Filosofia do Direito uma disciplina declaradamente anfíbia capaz
mesmo de transitar e sobreviver em dois meios ambientes
diferentes
ferentes e permanece atenta a saga sistematizadora dos esforços
descritivos da teoria geral do direito que é uma fonte quase
inesgotável da dogmática jurídica.
Também é objeto da filosofia do direito o discurso cienticizante, a
compreensão da exata dimensão
dimensão normativa improtante para
entender a mecânica do mundo jurídico e, em particular, avaliar a
tensão entre o descritivo e o prescritivo.
Enfim, visa a filosofia do direito compreender e incentivar a
participação no Estado Democrático de Direito visto como
com projeto
histórico e de alto quilate de civilização.
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Ao defenser a tese do papel civilizatório do Direito e de suas
instituições procura-se
se possível alternativa para os impasses vividos
pelas estruturas políticas contemporâneas de maneira que possam
administrar
inistrar os conflitos e permitir a hegemonia neoliberal presente
em face das derrotadas propostas coletivistas.
Infelizmente conforme elucidou Aulis Aarnio2 as teses coletivistas
em seus variados modelos
modelo e segmentos em seus variados modelos
e segmentos se mostram incapazes de fundamentar a sociedade do
século XXI.
É bem provável que haja uma terceira via pois o aumento ao
individualismo pela ideologia neoliberal é cruel e resulta em
retrocesso, enquanto que os coletivistas só pensam no maior e no
mais expressivo grupo de interesses.
O ideal é haver a integração social que pode ser propiciada pelo
Direito, em todos os casos representa o desafio contemporâneo da
ciência jurídica, exigindo maior reflexão, comprometimento com a
pesquisa de ponta, com as extraordinárias
extraordinárias descobertas das ciências
( humanas, tecnológicas e biológicas).
A queda do socialismo no leste europeu provocou o que chamaram
de “retorno do direito”, principalmente pela sua nova configuração
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Aulis Aarnio Arvio nasceu em 1973, é finlandês, sendo professor de direito civil na
Universidade de Helsínquia e foi membro
m
da Academia da Finlândia , da Academia Russa de
Ciências e também da Academia Lund Sociedade
Socie de de Ciências, como professor
prof
de
pesquisa.Destacou-se
se particularmente na filosofia social.
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no discurso jusfilosófico enfatizando a necessidade
necessidade de se integrar
as prin cipais tradições intelectuais ( a franco-alemã
franco alemã e angloanglo
americana) e se irresignando diante das reduções positivistas e
hisstoricistas do conceito de direito.
Em suma, o abandono das considerações normativas no âmbito do
pensamento jurídico3. O retorno do direito, trouxe, sem dúvida, uma
mudança de perspectvia acarretando práticas emancipadoras ou
reivindicatórias.
Grande referencial da nova percepção da atual missão do Direito é
o trabalho de Jürgen
ürgen Habermas oriundo do materialismo
materialismo ecumênico
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e interdisciplinar da Escola de Frankfurt mas consciente de que as
únicas tradições sobreviventes seriam aquelas capazes de se
renovar e estar mais atentas às transformações sociais, o que torna
efetivo o densenvolvimento do Direito dentro das sociedades
ocidentais.
Habermas ressucita o medium normativo do Direito sobretudo no
direito constitucional e, assim forneceu uma compreensão de
estado de direito democrática e da teoria da democracia, tentando
escapar do autismo da validade normativa e também da pura
facticidade da objetivação sociológica.
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O racionalismo habermasiano se expressa evidentemente e se preocupar em ser oposiçãoa tradicional
filosofia. Aproximando-se
se desta forma o Direito das demais ciências sociais, e utilizano
utiliza
todos seus
recursos (linguística, psicanálise e sociologia) dando novo conteúdo ao projeto do Iluminismo. Pretende
analisar sem medo o não-dito
dito das relações humanas, essa parte de sombra sobre a qual se apóiam o
conservadorismo e o conformismo capazes de
d impedir qualquer progresso social.
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Enfim, a reunificação da Alemanha e o debate sobre a influência desta na Europa, o retorno
simultâneo da xenofobia e do racismo atiçaram a atenção dos estudiosos.
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Com essa reavaliação concebeu o Direito como possuidor da
posição central na configuração das sociedades contemporâneas.
O direito seria a “ciência das essências”. Sendo o medium
normativo uma espécie de “correia de transmissão” entre os
subsistemas político e econômico.
A aposta feita no Direito por Habermas refere-se
refere se particularmente a
defesa das conquistas normativas dos direitos fundamentais
respaldadas por um “encolhimento” do Estado diante da
racionalidade do mercado.
Reconheçamos que as garantias do Estado Social5 vieram
domesticar o capitalismo selvagem até então reinante, e
sintetizaram que o neoliberalismo em sua antropologia pessimista
nos acostuma cada vez mais com a crescente desigualdade
desigualdade social
e a exclusão social que passam a ser vistas com naturalidade.
O caráter universalista e generoso do catálogo dos direitos
fundamentais da Lei Fundamental de Bonn de 1948 efetivou-se
efetivou
como fonte inspiradora e irradiadora nas constituições ibéricas
ibér
dos
anos 70 e, por essa mediação paradigmática para nossa atual
Constituição Brasileira, merecidamente alcunhada de “Constituição
Cidadã”.
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Tal orientação inscreve Habermas na esteira da Escola
Escola de Frankfurt, principalmente após defender sua
tese de doutorado em 1954 sobre a filosofia da história de Schelling. Habermas torna-se
torna
assistente de
Adorno em Frankfurt e, sua primeira obra é sobre pesquisa a respeito da consciência política dos
estudantes
tes da Alemanha Ocidental que é taxada de demasiada à esquerda por Horkheimer. Último
representante da Escola de Frankfurt pertenceu plenamente a esta na medida em que, com seus
fundadores relacionou-se
se com o marxismo e retomou a crítica ao positivismo.
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O redimensionamento do papel representado pela Constituição é
mui lucidamente sublinhado por Streck: “No moderno
modern
constitucionalismo, uma das conquistas reside exatamente na nova
configuração de relação entre os poderes do Estado. A renovação
supremacia da constituição vai além do controle de
constitucionalidade e da tutela mais eficaz da esfera individual de
liberdade.
dade. Com as constituições democráticas do século XX, outro
aspecto assume lugar cimeiro: trata-se
trata se da circunstãncia de as
constituições serem erigidas à condição de norma diretiva
fundamental, que se dirige aos poderes públicos e condiciona os
particulares de tal maneira que assegura a realização dos valores
constituicionais( direitos sociais, direito á educação, à subsistência,
à segurança, ao trabalho etc.) A nova concepção de
constitucionalidade une precisamente a ideia de Constituição como
norma fundamental
ntal de garantia com a noção de constituição
entquanto norma diretiva fundamental.” ( In Streck, Lenio Luiz. Os
Juizados Especiais Criminais à luz da jurisdição constitucional (…)
in Revista da EMERJ, v.6, n.24, Rio de Janeiro, 2003 p. 110).
Elias Diáz comenta
menta que tendia-se
tendia se a excessiva simplicidade e,
reduzia-se
se a constituição ao seu conteúdo programático.É evidente
que a força simbólica de nossa Constituição cidadã que foi
representativa de transição ímpar na história brasileira que passa
da ditadura militar
tar e espartana e aponta o surgir da experiência da
democracia das massas o que dinamizou em muito nossa cultura
jurídica.
Lembremos que a articulação surgida entre a Filosofia do Direito e o
Direito Constitucional constitui principal elemento da nova estrutura
est
teórica proposta pelo pós-positivismo.
pós
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Concluímos que nesta gramática de demandas políticas, própria
das sociedades atuais, em especial as sociedades periféricas, a
garania dos direitos da cidadania possui obviamente, caráter
retributivo, operando um escoaduro de inúmeras reivindicações
presentes em nossa formaçãpo social e possuindo um sentido
equalizador bem progressista em nossa sociedade.
Evidentemente que esse novo papel outorgado ao Direito exige,
demais dessa ciência, e também desmensurada esperança
esperança em face
de uma realidade política multifacetada, enfim reside no Direito o
vetor de liberdade do sujeito, mas ousando conciliar a proteção à
autonomia privada com a manutenção dessa promessa referente à
justiça.
Compreender que essas ideias como a missão civilizadora do
Direito, a ideia da Constituição como porjeto, bem como a
centralidade dos princípios jurídicos como realimetnadores da moral
do Direito e, ainda, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais
descrevem uma tarefa infinda e contínua
contínua quandos nos
preocupamos com o quadro de reivindicações principalmente para
nossa iniciante democracia.
Realizar o balanço do século XX sobre a filosofia é construir uma
catedral inacabada conforme advertiu Delacampagne. Pois nem os
próprios especialistas
tas chegaram a um consenso sobre o significada
da palavra “filosofia” e nem sobre as fronteiras da área que esta
recobre.
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Constatamos que a primeira nota é o debate entre o racionalismo e
o relativismo, e que está longe de ser meramente especulativo.
Esse debate se desenvolve simultaneante entre dois campos do
conhecimento conexos: a ciência e a política.
política
A questão do conhecimento, ou seja, se a ciência nos informa
alguma coisa sobre o “real”, ou se é apenas uma construção
linguística sem relação com este.
A segunda nota é a questão da democracia de saber se a forma
dada por definição racional de governo é um regime que se
propunha a instaurar a justiça social, dentro do estrito respeito às
liberdades individuais, ou se outras formas de governo, fixando-se
fixan
objetivos diferentes podem ser igualmente boas.
A terceira nota faz perceber que os debates sobre o conhecimento
e a democracia discutem problemas distintos porém concêntricos.
E,
certamente a preferência pela democracia não significa
inicialmente que se deva renunciar ao relativismo epistemológico.
Por ess razão que certos relativistas considerem que a principal
conquista da filosofia do século XX foi livrar-nos
nos dela própria,
gerando sua própria superação. Assim ainda sobre os escombros
da filosofia
ia surgem novas formas de criatividade intelectual.
O ressurgimento no mundo do racismo e do nacionalismo étnico
que foram os principais combustíveis da ideologia nazista e o
reaparecimento do fundamentalismo religioso de toda ordem
manifestam de forma muito
muito hostil à liberdade de pensamento, sem
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cogitar no grave risco de sua ampla disseminação pois anestesiam
o espírito crítico e nos leva a uma terrível regressão obscurantista.
E, o remédio então é a volta dos ideais do Iluminismo
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necessariamente revistos e corrigidos e, finalmente adaptados à
prática racional argumentada.
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modernidade
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Há de se registrar os notórios progressos da filosofia do século XX sendo positivo desaparecimento de
certos problemas, ou a mera transferência de certos problemas para outras disciplinas. O sonho da
ciência rigorosa ante a guinada linguística iniciada por Frege, Moore, Russel e Wittegenstein ajudou o
pensamento a obter novos instrumentos de análise que permitiram melhor refinamento dos conceitos,
como: conhecimento,
onhecimento, significação e verdade. Daí as propostas de construir uma ética sobre bases
autônomas e independetes
ependetes de todo pressuposto religioso. Nesse longo caminho que a razão deverá
percorrer para afinal galgar a redifinição de seus objetivos e de seus meios. E, assim assmir com lucidez
o passado e ter menores ilusões ou alienações sore a realidade presente.
present
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