Relatório de análise do recurso interposto pelo consórcio

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL
PROCESSO N. 48500.003437/2015-85: LEILÃO N. 02/2016-ANEEL
AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA E POTÊNCIA ASSOCIADA DE AGENTE
VENDEDOR NOS SISTEMAS ISOLADOS, PARA ATENDIMENTO A MERCADOS DE
CONCESSIONÁRIAS DE DISTRIBUIÇÃO DA REGIÃO NORTE (ELETROBRAS
DISTRIBUIÇÃO AMAZONAS)
RELATÓRIO DE ANÁLISE DE RECURSO
I.
DO OBJETIVO
1.
O presente Relatório tem por objetivo analisar, em sede de juízo de reconsideração, o Recurso
Administrativo interposto pelo Consórcio Oliveira - ETAM, integrado pelas empresas Oliveira Energia Geração
e Serviços Ltda. (OLIVEIRA) e Construtora ETAM Ltda. (ETAM), em face do Despacho n. 1.822/2016, pelo
qual foi habilitado o Consórcio Geração Amazonas, composto pelas empresas Aggreko Energia Locação de
Geradores Ltda. (AGGREKO) e Brasil Bio Fuels S.A. (BBF), como vencedor dos Lotes A/II e A/III do Leilão n.
02/2016-ANEEL, para atendimento ao total de 32 localidades dos Sistemas Isolados da Eletrobras Distribuição
Amazonas.
II. HISTÓRICO
2.
Em 3 de junho de 2016, a Comissão Especial de Licitação da ANEEL – CEL realizou, em
Manaus/AM, a sessão pública do Leilão n. 02/2016, tendo por objeto a contratação de energia e potência
associada de agente vendedor para suprimento de energia elétrica a sistemas isolados integrantes dos Lotes
A/II e A/III da Eletrobras Distribuição Amazonas.
3.
O Lote A/II foi disputado por três proponentes, os quais se inscreveram e aportaram garantia
de participação, previamente, bem como apresentaram proposta financeira durante a sessão pública: (i) o
Consórcio Geração Amazonas, constituído pela AGGREKO e BBF, que se sagrou vencedor do certame nesse
Lote; (ii) o Consórcio Oliveira – ETAM, integrado pela OLIVEIRA e ETAM; (iii) e o Consórcio Energia do
Amazonas, formado pela GUASCOR e CINCO RIOS. As empresas Tecnogera Locação e Transformação de
Energia S.A. – TECG, e SoEnergy informaram que não possuíam interesse em apresentar proposta para o
Lote A/II.
4.
O Lote A/III foi disputado por quatro proponentes, os quais se inscreverem e aportaram
garantia de participação, previamente, bem como apresentaram proposta financeira durante a sessão pública:
(i) o Consórcio Geração Amazonas, constituído pela AGGREKO e BBF, que se sagrou vencedor do certame
nesse Lote; (ii) o Consórcio Energia do Amazonas, formado pela GUASCOR e CINCO RIOS; (iii) o Consórcio
Oliveira – ETAM, integrado pela OLIVEIRA e ETAM; e (iv) a empresa Tecnogera Locação e Transformação de
Energia S.A. – TECG.
48577.002745/2016-00
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CÓDIGO DE VERIFICAÇÃO: D4581B4E0038C81C CONSULTE EM http://sicnet2.aneel.gov.br/sicnetweb/v.aspx
5.
Em 11 de julho de 2016, foi publicado no Diário Oficial da União – DOU o Despacho n. 1.822,
pelo qual a Comissão Especial de Licitação – CEL habilitou o Consórcio Geração Amazonas, constituído pela
AGGREKO e BBF, como proponente vencedor dos Lotes A/II e A/III do Leilão n. 02/2016-ANEEL (Sistemas
Isolados da Eletrobras Distribuição Amazonas)
6.
Em 18 de julho de 2016, o Consórcio Oliveira – ETAM, interpôs Recurso Administrativo com
pedido de efeito suspensivo, em face do Despacho n. 1.822/2016, requerendo, ao final:
(i) a “anula[ção] [d]o processo de contratação, por ilegalidades e vícios formais na instauração
e realização do Leilão, inclusive por falta de dotação orçamentária”;
(ii) caso seja mantido o Leilão, a “desclassifica[ção] [d]o Consórcio Geração Amazonas [...]
quanto aos Lotes II e III, com a consequente contratação da melhor colocada seguinte, diante dos manifestos
vícios de suas propostas e da consequente impossibilidade de cumprimento, inexequibilidade das propostas,
diante da inviabilidade econômica dos valores apresentados e pela temeridade da contratação da energia nas
bases da proposta vencedora, por colocar em risco a segurança do sistema elétrico e o fornecimento da
energia às localidades destinadas”;
(iii) a “reform[a] [d]a decisão quanto à desclassificação da Recorrente quanto ao Lote III, por
atender a sua proposta aos termos do edital e por não gerar o vício meramente formal qualquer prejuízo à
compreensão da proposta e à sua regular execução, com a contratação da Recorrente, se mostrando
extremamente rigorosa a sua desclassificação, o que gerará prejuízos financeiros exorbitantes ao Sistema
Elétrico e aos consumidores, declarando-a vencedora do Leilão para os Lotes A/II e A/III e consequente
adjudicação do contrato de forma regulamentar”.
7.
No mérito, a Recorrente aduz, resumidamente, as seguintes razões, agrupadas por tópicos:
I – Falta de previsão orçamentária (riscos à execução e cumprimento do contrato)
– o Leilão n. 2/2016-ANEEL foi realizado para a contratação de energia pela Eletrobras
Amazonas Energia – AmE sem a correspondente dotação orçamentária;
– por previsões constitucional e legal expressas, contratações administrativas não podem ser
feitas sem prévia dotação orçamentária;
– a não previsão de dotação orçamentária associada à despesa com a aquisição de energia
pela AmE constitui “vício [...] suficiente a inviabilizar o prosseguimento do Leilão diante da
flagrante nulidade do Edital e de qualquer contratação dele decorrente”.
II – Temeridade da realização do leilão e necessidade de intimação do TCU para avalizar
a regularidade do certame e da contratação sem dotação orçamentária
– diante da “temerária realidade institucional, jurídica e financeira” vivida pela AmE, “impõe-se
a participação ostensiva dos Órgãos de controle orçamentário, para validação quanto à
realidade financeira do projeto”;
– por essa razão, “requer [...] a intimação do Tribunal de Contas da União – TCU para se
pronunciar a respeito da realização do presente Leilão e da sua regularidade orçamentária
[...]”.
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III – Inexistência de ata da sessão pública do leilão e suposto impedimento de
formalização de recurso contra a desclassificação de proposta para o Lote A/III
– não houve a elaboração da ata da sessão pública do certame, conforme exigência da Lei n.
8.666/1993, necessária para dar transparência, lisura e segurança a toda tramitação do
processo administrativo e competitivo do Leilão;
– a inexistência da ata da sessão impediu que a Recorrente formalizasse requerimento junto à
Comissão do Leilão contra a desclassificação de sua proposta financeira para o Lote A/III,
“que estava sendo, naquela oportunidade, rejeitada por erro puramente material (sic)”.
IV – Aceitação de propostas apresentadas por apenas uma das empresas consorciadas
– as propostas declaradas vencedoras dos Lotes A/II e A/III foram submetidas pela empresa
AGGREKO, quando deveriam ter sido oferecidas pelo Consórcio Geração Amazonas,
formado pela referida empresa e pela BBF;
–
a inscrição “para participação no Leilão e a consequente assunção de todas as
responsabilidades daí decorrentes se deu pelo Consórcio Geração Amazonas e não pela
AGGREKO”.
V – Não entrega da documentação obrigatória no prazo editalício e exigências de
habilitação não atendidas
– “não foi apresentado no prazo do Edital o Contrato de Constituição do Consórcio nem o
Termo de Compromisso de Fornecimento de combustíveis necessário para geração de
energia elétrica”;
– “o próprio Edital [...] deixa claro que poderia a ANEEL solicitar apenas documentos
‘complementares’, mas jamais poderia conceder novo prazo, ainda mais para a
apresentação de documentos absolutamente essenciais para a participação e habilitação
no referido Leilão”;
– “a ANEEL desconsiderou tais graves irregularidades e descumprimentos [...] e, de forma
manifestamente ilegal, aceitou documentos intempestivamente apresentados e que [...]
também não atendem às justificadas exigências do Edital”;
– “os documentos complementares entregues [...] somente foram apresentados pela
AGGREKO e não por todos os integrantes do Consórcio, violando-se novamente as regras
expressas no Edital”;
– “o Contrato de Constituição do Consórcio, juntado às folhas 151 e seguintes dos autos [...],
não está protocolado na Junta Comercial, nem rubricado em todas as páginas por todas as
empresas consorciadas, violando frontalmente as regras do Edital do Leilão”;
– “o documento – Termo de Compromisso de Fornecimento de Óleo Diesel –
intempestivamente apresentado pelo Consórcio Geração Amazonas, não pode ser aceito
pela ANEEL, por não revelar qualquer segurança jurídica”, dado que “não foi apresentado
em papel timbrado da Ipiranga Produtos de Petróleo S/A”, “não há reconhecimento de firma
do Signatário”, “não foi assinado por representante legal da Ipiranga” e “não há
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comprovação nos autos [de que o Signatário possua poderes] para assumir
responsabilidade desta grandeza”.
VI – Desclassificação das propostas do Consórcio Geração Amazonas por manifesta
inexequibilidade
– as propostas apresentadas pelo Consórcio Geração Amazonas para os Lotes A/II e A/III são
impossíveis de cumprimento, por serem economicamente inviáveis;
– “ou as propostas são inexequíveis ou o Consórcio geração Amazonas [...] não pagará os
impostos incidentes sobre a operação ou não pagará seus compromissos com funcionários e
fornecedores ou não gerará a energia”.
VII – Reforma da decisão que desclassificou o Consórcio Oliveira – ETAM para o Lote
A/III
– os valores apresentados na sua proposta para o Lote A/III estavam corretamente indicados
na planilha de custos, tendo ocorrido apenas um erro formal de transcrição de dado [i(m)],
sem prejuízo nem majoração do valor global da proposta, o que podia ser facilmente
comprovado e esclarecido;
– a desclassificação de sua proposta mostrou-se extremamente rigorosa e com excesso de
formalismo, impondo-se a reforma dessa decisão, para reconhecer a validade da proposta
apresentada pela Recorrente, para todos os fins jurídicos e regulatórios.
8.
Por meio do Ofício n. 109/2016-CEL/ANEEL, de 19 de julho de 20161, o Consórcio Geração
Amazonas foi cientificado acerca do teor do Recurso em comento, para que, caso desejasse, apresentasse
contrarrazões, conforme disposto no item 11.3 do Edital.
9.
Em 28 de julho de 2016, o Consórcio Geração Amazonas se contrapôs ao Recurso do
Consórcio Oliveira – ETAM, apresentando as suas contrarrazões para cada um dos pontos abordados pela
Recorrente.
10.
Em 4 de agosto de 2016, a Recorrente solicitou a juntada ao Processo n. 48500.003437/201585 da Portaria MME n. 388/2016, que “passou a dar novo tratamento regulatório ao fornecimento de energia
elétrica relativamente às regiões de concessões não prorrogadas, [...] situação que se aplica diretamente à
Eletrobras Amazonas Distribuidora de Energia S/A (AmE) e às regiões objeto do Leilão n. 02/2016-ANEEL”.
III. ANÁLISE DO RECURSO
III.1. Da tempestividade do Recurso do Consórcio Oliveira – ETAM e da concessão automática de efeito
suspensivo
11.
Nos termos do item 11.1 do Edital do Leilão n. 02/2016, é de cinco dias úteis o prazo para
interposição de recursos contra atos da CEL, contados da ciência da decisão.
Referido Ofício foi recebido pela AGGREKO, líder do Consórcio Geração Amazonas, no dia 20 de julho de 2016, conforme código
de rastreamento dos Correios n. DJ064888473R.
1
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12.
Tendo o Despacho n. 1.822/2016 – pelo qual o Consórcio Geração Amazonas foi habilitado
como proponente vencedor dos Lotes A/II e A/III do Leilão n. 02/2016 –, sido publicado no DOU de 11 de julho
de 2016, o prazo recursal se esgotou no dia 18 de julho, data em que protocolou-se o Recurso Administrativo
do Consórcio Oliveira - ETAM. Assim, atendendo-se ao disposto nos itens 11.1 e 11.7 do Edital, deve o aludido
Recurso ser considerado tempestivo e, consequentemente, conhecido.
13.
Por outro lado, nos termos dos itens 11.1 a 11.4 do Edital c/c art. 109, caput, inciso I, alínea
“a””, e § 2º, da Lei n. 8.666/19932, assegura-se efeito suspensivo automático a recurso administrativo contra a
habilitação de licitante, como é o caso da decisão recorrida.
14.
Destaca-se, adicionalmente, que a recomendação constante do Relatório de Análise da
Documentação de Habilitação do Consórcio Geração Amazonas, que acompanha o Despacho CEL n.
1.822/2016, é no sentido de que “após a publicação do Despacho correspondente à habilitação em tela e a
fruição do prazo de que trata o item 11.1 do Edital, ou, conforme o caso, após decisão quanto a eventual
recurso interposto, nos termos do item 11.4 do mesmo Edital, recomenda-se o encaminhamento do processo à
Diretoria Colegiada da ANEEL para homologação do resultado e adjudicação do correspondente objeto do
Leilão n. 02/2016-ANEEL, nos termos da Portaria MME n. 600/2010”.
15.
Ademais, a própria decisão do Diretor-Relator deste Processo, adotada na Reunião Pública
Ordinária da Diretoria do dia 19 de julho de 2016, de retirar da pauta de deliberações o assunto referente à
homologação do resultado e adjudicação do objeto do Leilão n. 02/2106, decorre do reconhecimento do efeito
suspensivo automático em face da interposição, no dia anterior, de recurso contra a habilitação da proponente
vencedora.
III.2. Do Mérito
III.2.1 Da alegação da falta de previsão orçamentária, com riscos à execução e ao cumprimento do contrato
16.
Não procede a alegação da Recorrente, no sentido de que o Edital do Leilão n. 02/2016 e o
contrato administrativo (sic) conteriam vício de ilegalidade a justificar a nulidade do certame, por não preverem
a dotação orçamentária associada à despesa com a aquisição de energia pela Eletrobras Distribuição
Amazonas.
17.
Aparentemente por desinformação, a Recorrente mistura alhos com bugalhos, demonstrando
desconhecimento da legislação do setor de energia elétrica, em especial quanto aos leilões de compra e venda
de energia realizados pela ANEEL, no exercício de suas competências legais ou por delegação do Poder
Concedente (União).
2
“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação;
[...]
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade
competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos
demais recursos”.
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18.
Com efeito, a partir da promulgação da Lei n. 10.848/2004, as concessionárias de distribuição
de energia elétrica com atuação no âmbito do Sistema Interligado Nacional – SIN estão obrigadas a atender à
totalidade do seu mercado mediante contratação regulada, por meio de licitação, realizada direta ou
indiretamente pela ANEEL, a ser formalizada por meio de contratos bilaterais, celebrados entre cada agente de
geração e todas as concessionárias de distribuição, nos quais estas últimas são obrigadas a oferecer garantias
financeiras. É assegurado o repasse às tarifas para o consumidor final – das distribuidoras – do custo de
aquisição de energia elétrica resultante desses leilões, acrescido dos encargos e tributos (arts. 1º e 2º).
19.
Nas referidas licitações – das quais resultam também outorgas de concessões e/ou
autorizações de geração, além dos contratos de comercialização de energia elétrica –, devem ser observadas
a legislação setorial3 (a exemplo das Leis n. 8.987/1995, n. 9.074/1995, n. 9.427/1996, n. 9.648/1998, n.
10.438/2002 e n. 10.848/2004) e, subsidiariamente, a Lei Geral de Licitações (Lei n. 8.666/1993).
20.
Especificamente no que se refere aos denominados Sistemas Isolados, a Lei n. 12.111/2009
estabelece que as concessionárias de distribuição de energia elétrica com atuação nesses Sistemas deverão,
também, atender à totalidade dos seus mercados por meio de licitação, na modalidade de concorrência ou
leilão, a ser realizada, direta ou indiretamente, pela ANEEL, de acordo com diretrizes do Ministério de Minas e
Energia, cuja contratação bilateral decorrente dependerá da prestação de garantias financeiras pelas
distribuidoras de energia (art. 1º). Dessas licitações, resultam, igualmente, outorgas de autorização aos
agentes vendedores para implantação das respectivas centrais de geração, além dos contratos de
comercialização a serem celebrados entre estes e as concessionárias de distribuição (compradoras).
Assegura-se o repasse integral desse custo de aquisição de energia elétrica às concessionárias de distribuição
nos Sistemas Isolados, nos termos do art. 3º da Lei n. 12.111/2009.
21.
Feita essa contextualização, cabe ressaltar que o Leilão n. 02/2016, realizado diretamente pela
ANEEL no exercício de sua competência legal, tem por objeto a aquisição, pela Centrais Elétricas do Pará –
CELPA e pela Eletrobras Distribuição Amazonas, de energia elétrica e potência associada de agente vendedor
para atendimento a seus sistemas isolados, mediante contrato de comercialização (CCESI), de natureza
bilateral, para o qual as concessionárias de distribuição compradoras deverão oferecer garantias financeiras,
conforme modalidades e condições definidas no Edital. Reafirma-se que os custos de aquisição da energia
elétrica correspondente são inteiramente cobertos pelas tarifas aos consumidores finais, incluindo a parcela de
reembolso da CCC/CDE, consoante competência da própria ANEEL.
22.
Ora, a exigência de previsão de recursos orçamentários, estabelecida nos arts. 7º, 14 e 55 da
Lei n. 8.666/1993, diz respeito, exclusivamente, às licitações e contratos administrativos pertinentes à
execução de obras e prestação de serviços, bem como à compra de materiais e equipamentos, no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Visa, portanto, tal exigência, assegurar o
pagamento das obrigações financeiras associadas às contratações administrativas resultantes das licitações
realizadas por esses Poderes Públicos (e suas entidades da Administração Indireta).
23.
Nesse sentido, quando a ANEEL (ou qualquer órgão ou entidade da Administração Pública,
incluídas as empresas estatais) realiza licitação para contratar, junto a terceiros, a execução de obras, a
prestação de serviços ou a compra de materiais – do que decorre necessariamente a celebração de um
3
Conforme previsto no art. 23 da Lei n. 9.427/1996.
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contrato administrativo4 –, o Edital correspondente deve indicar a previsão de recursos orçamentários,
conforme expressa determinação da Lei n. 8.666/1993.
24.
Como visto, esse não é o caso de leilões de compra e venda de energia, tanto no âmbito do
SIN como dos sistemas isolados, os quais, repita-se, são disciplinados pela legislação setorial e, apenas
subsidiariamente, pela Lei Geral de Licitações. Nesses leilões, os contratos de comercialização de energia
elétrica deles resultantes – de natureza bilateral e regidos pelo direito privado (e não pelo direito administrativo,
como equivocadamente afirmado pela Recorrente) –, devem ser obrigatoriamente celebrados entre os agentes
vendedores (geradores) e compradores (concessionárias de distribuição), sob pena de aplicação das
penalidades cominadas nos respectivos Editais, com o oferecimento de garantias financeiras pelas
distribuidoras. Ademais, os custos de aquisição de energia elétrica para atendimento aos mercados das
concessionárias de distribuição são integralmente cobertos pelas tarifas de fornecimento fixadas pela ANEEL e
pagas por seus consumidores finais, sendo ainda assegurado o equilíbrio econômico-financeiro pela prestação
do serviço público de distribuição de energia elétrica.
25.
A par de sua desinformação, é curioso notar que somente agora, após o resultado da
habilitação da proponente vencedora dos Lotes A/II e A/III do Leilão n. 02/2016-ANEEL, tenha a Recorrente
apontado a falta de “dotação orçamentária associada à despesa com a aquisição de energia pela AmE”, como
“flagrante nulidade do Edital e de qualquer contratação dele decorrente”.
26.
De fato, caso entendesse que havia irregularidade no Edital e no CCESI, por não indicar a
dotação dos recursos do orçamento da AmE para custeio das aludidas despesas com a aquisição de energia,
poderia o Consórcio Oliveira-ETAM, ou qualquer outro interessado, apresentar Impugnação do Edital, no
período compreendido entre a sua publicação (16 de fevereiro de 2016) e dois dias úteis antes da realização
do Leilão (31 de maio de 2016), o que não ocorreu no presente certame.
27.
Pelo visto, preferiu a Recursante o caminho censurado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em
sua obra “Direito Administrativo, 18ª edição, 2005, p. 344”, quando discorre sobre o objetivo do instituto da
impugnação editalícia, “in verbis”:
“Publicado o edital, com observância das normas de publicidade já referidas (art. 21), o interessado que
tenha alguma objeção deve argui-la até o momento da abertura dos envelopes de habilitação, pois o
artigo 41, §2º, estabelece que ‘decairá o direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a
Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes
de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de
preços ou concurso, ou a realização do leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital,
hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso’. A norma tem o evidente intuito de
evitar que os licitantes deixem transcorrer o procedimento da licitação sem levantar objeções ao
edital, somente as arguindo, posteriormente, quando as decisões da Comissão lhes sejam
desfavoráveis.” (sem grifos no original)
Na lição de Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, 2000, Malheiros Editores, p. 199-200), “Contrato
administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa
para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. [...] Mas o que
realmente o tipifica e o distingue do contrato privado é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder
para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a
faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes do Direito Comum. [...] É a participação da Administração, derrogando
normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do Direito Público, que tipifica o contrato administrativo”.
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III.2.2 Temeridade da realização do leilão e necessidade de intimação do TCU para avalizar a regularidade do
certame e da contratação sem dotação orçamentária
28.
É inteiramente descabido o requerimento da Recorrente no sentido de que a ANEEL proceda à
“intimação do Tribunal de Contas da União – TCU para se pronunciar a respeito da realização do presente
Leilão e da sua regularidade orçamentária”.
29.
Com efeito, uma vez mais por desinformação, ignora a Recorrente:
(i) a possibilidade, a seu alcance, de apresentar diretamente ao TCU Denúncia ou
Representação sobre suposta irregularidade ou ilegalidade em licitação realizada por entidade sob sua
jurisdição, conforme previsto nos arts. 234 e 237 do Regimento Interno daquele Tribunal;
(ii) que este foi caso da Representação encaminhada ao TCU pela empresa Aggreko Energia
Locação de Geradores Ltda. (AGGREKO)5,6, no âmbito deste mesmo Leilão n. 02/2012-ANEEL, em relação à
qual aquela Corte de Contas, por meio do Acórdão n. 1.148/2016-TCU-Plenário, decidiu “considerá-la
improcedente, indeferindo, por conseguinte, o pedido de medida cautelar formulado, arquivando-se o
processo”; e
(iii) que, por não envolver o seu objeto concessões de serviços de energia elétrica, o Leilão n.
02/2016 não está sujeito ao controle prévio do Tribunal de Contas da União, previsto na Instrução Normativa
TCU n. 27/19987.
30.
Ademais, como demonstrado na Seção III.2.1 deste Relatório, padece de fundamento a
alegação referente à suposta necessidade de prévia indicação, no Edital do Leilão n. 02/2016-ANEEL, de
recursos orçamentários da Eletrobras Distribuição Amazonas para a contratação dos Lotes A/II e A/III.
31.
Também não merece prosperar o pedido de anulação do certame, em virtude do que
denomina a Recorrente de “temerária realidade institucional, jurídica e financeira” enfrentada pela Eletrobras
Distribuição Amazonas, com atuação de forma precária e provisória – sem contrato de concessão prorrogado –
e com dívidas bilionárias com seus fornecedores de combustíveis e serviços.
32.
Com efeito, objetivando “garantir a continuidade do serviço”, a Amazonas Distribuidora de
Energia S/A foi designada, por meio da Portaria n. 420, de 3 de agosto de 2016, do Ministério de Minas e
Energia, “como Responsável pela Prestação do Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica” nos
Municípios do Estado do Amazonas, “nos termos e condições estabelecidos na Portaria MME n. 388, de 26 de
julho de 2016, até a assunção de novo concessionário ou até 31 de dezembro de 2017, o que ocorrer
primeiro”.
Representação com pedido de medida cautelar para a suspensão do certame até decisão final do TCU, em face da “ausência de
reabertura de prazo para apresentação de propostas” após modificações na fórmula paramétrica de cálculo do preço de referência e
dos preços médios dos combustíveis.
6 No exame de admissibilidade da referida Representação, a Unidade Técnica do TCU (SeinfraElétrica), consignou que “a Aggreko
Energia Locação de Geradores Ltda. possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso VII do art. 237
do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993”.
7 Instrução Normativa que “dispõe sobre a fiscalização pelo Tribunal de Contas da União dos processos de desestatização”, incluídas
as concessões de serviços públicos.
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33.
Consoante estabelecido na Portaria MME n. 420/2016, “aplicam-se à Prestação do Serviço [...]
a legislação e a regulamentação relativas ao Serviço Público de Distribuição de Energia Elétrica, a legislação
superveniente e complementar, as normas e regulamentos expedidos pelo Poder Concedente e pela Agência
Nacional de Energia Elétrica – ANEEL”, incluindo o reajuste tarifário com periodicidade anual, a partir de 1º de
novembro de 2016, e a revisão tarifária prevista para 31 de agosto de 2017.
34.
De outro lado, cumpre registrar que as despesas decorrentes dos CCESI já são incorridas pela
concessionária de distribuição, uma vez que as localidades objeto do Leilão n. 02/2016-ANEEL são atualmente
atendidas pela Eletrobras Distribuição Amazonas, diretamente ou mediante contratos existentes com
Produtores Independentes de Energia, os quais, por força da Lei n. 12.111/2009, não poderão mais ser
prorrogados. A licitação dos Lotes A/II e A/III da AmE visa manter a continuidade da prestação do serviço
público de energia elétrica nos respectivos sistemas isolados, em conformidade com o disposto na Portaria
MME n. 25, de 11 de fevereiro de 20168.
III.2.3 Inexistência de ata da sessão pública do leilão e suposto impedimento de formalização de recurso contra
a desclassificação de sua proposta para o Lote A/III
35.
Igualmente improcedente é o pedido de anulação do certame, aos argumentos (i) de não ter
sido lavrada ata da sessão pública de recebimento e abertura dos envelopes de proposta para os Lotes A/II e
A/III, que seria obrigatória nos termos da Lei n. 8.666/1993; e (ii) de que a “inexistência de ata da sessão
impediu que o representante da Recorrente formalizasse requerimento junto à Comissão do Leilão,
relativamente à sua proposta financeira quanto ao Lote A/III, que estava sendo, naquela oportunidade,
rejeitada por erro puramente material (sic)”.
36.
Tratando-se, o questionamento sobre a “imperiosidade da existência de ata da sessão de
julgamento”, de assunto já apreciado por esta Comissão, no âmbito de Recurso Administrativo interposto pelo
Consórcio Energia do Amazonas, integrado pelas empresas GUASCOR e CINCO RIOS, nesta mesma fase do
Leilão n. 02/2016-ANEEL, considera-se oportuno transcrever, no ponto, os principais excertos da análise
realizada pela CEL9, “verbis”:
“11. Conforme procedimento estabelecido no Edital do Leilão n. 02/2016-ANEEL, não há previsão de
lavratura de ata na sessão pública de realização do certame.
12. Com efeito, nos termos do item 3.2 do Edital, no dia, local e horário indicados para a realização do
Leilão, as proponentes aptas foram convocadas, pela CEL, a entregar os respectivos envelopes de
proposta para o Lote em que haviam se inscrito previamente [e aportado a respectiva garantia de
participação], os quais, após abertos, tiveram lidos os seus lances ou manifestações de não interesse,
na ordem em que foram recebidos. Cabe lembrar que as proponentes aptas eram obrigadas a entregar
envelope de proposta, sob pena de execução da sua garantia de participação, a teor do disposto nos
subitens 3.2.1 e 7.4.1 do Edital.
13. Tratando-se de leilão com inversão da ordem de fases de julgamento e habilitação, consoante o
disposto no art. 18-A da Lei n. 8.987/1995 e no preâmbulo do Edital do Leilão n. 02/2016, foi declarada
Pela referida Portaria, a Amazonas Distribuidora de Energia foi autorizada, excepcionalmente, a contratar a locação de unidades
geradoras no montante de 124,8 MW para atender as 91 localidades dos seus sistemas isolados “até a efetiva entrada em operação
da geração térmica resultante de licitação definida pela ANEEL, em atendimento ao estabelecido no art. 8º do Decreto n. 7.246/2010”
[parte dessa demanda constitui o objeto do Leilão n. 02/2016-ANEEL], conforme deliberação do Comitê de Monitoramento do Setor
Elétrico – CMSE, na reunião de 3 de fevereiro de 2016.
9 Consoante Relatório de Análise de Recurso, que acompanha o Despacho n. 1.823, de 8 de julho de 2016.
8
9
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vencedora de cada Lote, conforme previsto no subitem 3.2.4 do Edital, “a Proponente que ofert[ou] o
menor Preço de Referência para cada Lote, composto pelo resultado da soma de receita fixa e de
parcelas de custo variável, referidas aos montantes de Energia e Potência”. Ato contínuo, a proponente
vencedora de cada Lote firmou o correspondente Termo de Ratificação de Lance.
14. De acordo com o procedimento previsto no subitem 3.2.6 do Edital, para cada lance de preços
ofertado – “cujos resultados das operações de cálculo [foram] exibidos [em telão] na respectiva sessão
pública do Leilão” –, a CEL verificou “se os Preços de Referência, por Lote, correspond[iam] ao
somatório das parcelas declaradas RAF, CVUO&M, Im, Plog e P g”, desclassificando a(s) Proponente(s)
cuja(s) proposta(s) financeira) apresentasse(m) “Preço de Referência diferente do resultado da
composição das parcelas declaradas”.
15. Ademais, na própria sessão pública realizada em Manaus/AM – que contou com a participação de
58 pessoas, entre proponentes, representantes da concessionária compradora e da sociedade em
geral, conforme lista de presença constante dos autos do Processo n. 48500.003437/2015-85 –,
franquearam-se, aos interessados, vistas às propostas apresentadas, inclusive para cópias (ou fotos),
as quais, posteriormente, foram disponibilizadas no “site” do Leilão n. 02/2016-ANEEL. Registra-se
ainda que, na mesma sessão pública, a CEL foi assessorada juridicamente pela Advocacia Geral da
União, por meio da Procuradora-Chefe da Procuradoria Federal no Estado do Amazonas.
16. Isso posto, e ainda que se considerasse obrigatória a lavratura de ata, a que se refere o § 1º do art.
43 da Lei n. 8.666/1993 – o que se admite apenas para fins argumentativos –, seria de se indagar de
que forma a ausência da Ata impediria o livre exercício da “ampla defesa e a formalizar os
requerimentos à Comissão”, como alegado pelas Recorrentes?
17. Nesse ponto, vale destacar a correta a afirmação da AGGREKO, em suas contrarrazões, no sentido
de que o princípio da publicidade visa o conhecimento amplo da sociedade, a transparência dos atos e
o acesso a informação, e não se resume à mera formalidade de uma ata, haja vista que as proponentes
puderam acompanhar os desdobramentos do certame, tiveram acesso às informações pertinentes ao
processo, não tiveram o direito a recurso prejudicado e a sociedade será oportunamente (e nos termos
legais) cientificada do resultado do certame, por meio de veículo próprio para tanto (diário oficial).
18. De outro lado, informa-se que nenhum dos modelos de Editais adotados pela ANEEL para a
realização de leilões de compra de energia e/ou de outorga de concessões, permissões ou autorização
de serviços de energia elétrica, notadamente aqueles com sessões públicas de recebimento de
propostas – como é o caso do Leilão n. 02/2016 –, traz, em seu procedimento, previsão de lavratura de
ata. Ressalte-se ainda, que os Editais dos Leilões, inclusive o do Leilão .02/2016, é avaliado
juridicamente pela Procuraria Federal junto a ANEEL.
19. Deveras, com a tradição de mais de 15 anos na realização de cerca de 50 leilões de outorga de
concessões de geração e transmissão de energia elétrica em Bolsas de Valores (inicialmente na BVRJ
e atualmente na BM&FBOVESPA), portanto, em ambiente de notória transparência (transmissão pela
internet, gravação de áudio e vídeo, fotos e áudios por celular, etc), avalia-se como desnecessária a
lavratura de ata dessas sessões públicas, especialmente no regime de inversão das fases de
habilitação e julgamento.
20. Até sob o ponto de vista operacional, seria difícil de imaginar, em leilões com 20 ou 30 lotes de
empreendimentos, a exemplo do que vem ocorrendo nos últimos anos, a implementação da vetusta
burocracia da lavratura de ata circunstanciada da sessão e de sua assinatura pelos licitantes presentes
e pela Comissão, a cada lote apregoado, como querem sustentar as Recorrentes.
[...]
22. Ademais, não há registro de qualquer contribuição da Recorrente – ou mesmo de outras empresas
– em Audiências Públicas da ANEEL sobre Editais dos leilões de contratação de energia nos sistemas
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isolados, com vistas a, se fosse o caso, propor a inclusão, no procedimento licitatório, da exigência de
lavratura de ata circunstanciada, a teor do disposto no § 1º do art. 43 da Lei n. 8.666/1993.
23. Também não há registro de impugnação ao Edital do Leilão n. 02/2016 ou a outros Editais para
aquisição de energia nos sistemas isolados, seja da parte da Recorrente ou mesmo de outras
empresas, em face da não previsão editalícia de lavratura de ata em sessão pública de realização dos
leilões de arrematação da ANEEL.
24. Por outro lado, vale ressaltar que, nos termos do art. 23 da Lei n. 9.427/1996 e suas alterações (lei
de criação da ANEEL), as licitações para a outorga de concessões, permissões e autorizações de
serviços de energia elétrica devem observar a legislação setorial (Leis n. 8.987/1995, n. 9.074/1995, n.
9.427/1996, n. 9.648/1998, n. 12.111/2009) e, subsidiariamente, as normas da Lei Geral de Licitações
(Lei n. 8.666/1993).
25. Nesse sentido, em face do caráter subsidiário da Lei n. 8.666/1993 e por considerar que o
procedimento a que se refere o § 1º do art. 43 da Lei n. 8.666/1993 não se compatibiliza com o
ambiente de total transparência e objetividade das sessões públicas dos leilões realizados pela ANEEL,
nos quais há inversão das fases de habilitação e julgamento, esta Comissão entende que, longe de
representar benefício à publicidade e à segurança jurídica do certame, a lavratura de ata
circunstanciada, para assinatura dos licitantes presentes e dos membros da Comissão, constituiria
desnecessária burocracia e fator de comprometimento da dinâmica das aludidas sessões.
26. A propósito ainda desse ponto, menciona-se que o § 1º do art. 43 da Lei n. 8.666/1993 faz
referência expressa a ato público de abertura dos envelopes contendo a documentação para
habilitação, que é próprio das licitações convencionais para aquisição de materiais ou contratação de
serviços diretamente pelo órgão ou entidade da administração pública10”.
37.
Descabida é também a alegação de que a não lavratura de ata da sessão pública do Leilão,
realizada em Manaus, teria impedido o Consórcio Oliveira-ETAM de recorrer da decisão que desclassificou a
sua proposta para o Lote A/III.
38.
Prova disso é que outro proponente – o Consórcio Energia do Amazonas, formado por
GUASCOR e CINCO RIOS –, no prazo recursal de 5 dias úteis, previsto no item 11.1 do Edital, interpôs
Recurso Administrativo contra a decisão da CEL que declarou o Consórcio Geração Amazonas (AGGREKO e
BBF) como vencedor do Lote A/III do Leilão n. 02/2016.
39.
Independentemente de registro (verbal ou escrito) ou de não registro de intenção de
apresentar Recurso contra a decisão da CEL que, na sessão pública de 3 de junho de 2016, desclassificou a
sua proposta financeira, o certo é que o Consórcio Oliveira-ETAM não exerceu o direito de contestar tal
decisão, no prazo recursal de 5 dias úteis, que se expirou no dia 10 de junho de 2016. Esse fato foi, inclusive,
registrado no Relatório de Análise do Recurso do Consórcio GUASCOR/CINCO RIOS, nos seguintes termos:
“[...] são distintos os motivos da desclassificação da proposta do Consórcio Oliveira Energia, o qual,
diga-se de passagem, na condição de parte diretamente afetada, não apresentou recurso em face da
decisão da CEL pela não aceitação de seu lance de preços”.
40.
Ainda sobre a impertinência desse segundo argumento da Recursante, vale transcrever a
seguinte passagem das contrarrazões oferecidas pelo Consórcio liderado pela AGGREKO:
Não é o caso deste Leilão, pois a entrega da documentação para habilitação não ocorre em sessão pública, sendo permitido o seu
envio através dos Correios.
10
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“[...] afirma em seu recurso, que a inexistência de ata da sessão impediu que o representante da
Recorrente formalizasse requerimento junto à Comissão do Leilão, relativamente à sua proposta
financeira quanto ao Lote A/III.
Tal alegação é visivelmente apelativa e infundada, visto que não seria a existência ou não de Ata da
Sessão que teria supostamente prejudicado tal iniciativa, uma vez que o direito de formalizar
requerimentos à Administração Pública decorre do princípio constitucional e pode muito bem ser feito
de forma apartada mediante protocolo endereçado ao órgão e/ou autoridade competente para conhecer
do pedido.
[...]
E mais, em nenhum momento a Recorrente comprova que tentou realizar o protocolo de requerimento
perante o órgão licitante e foi impedida, o que comprova o descabimento do argumento utilizado.
Neste contexto, é evidente que não houve prejuízo algum às partes e essencialmente à Recorrente,
que sucumbiu ao ônus de demonstrar efetivo prejuízo correlacionado à suposta inobservância do
Princípio da Publicidade por não lavratura de ata”.
41.
Frente a esse quadro, não havendo o Consórcio Oliveira-ETAM, no prazo recursal (que se
expirou, repita-se, no dia 10 de junho de 2016), contestado a decisão quanto à desclassificação de sua
proposta financeira para o Lote A/III do Leilão n. 02/2016, precluso está o direito de interpor recurso contra tal
decisão.
IIII.2.4 Aceitação de propostas apresentadas por apenas uma das empresas consorciadas
42.
Também não procede a alegação da Recorrente, no sentido de que devam ser
desclassificadas as propostas do Consórcio Geração Amazonas, na medida em que estas foram apresentadas
“tão somente pela empresa Aggreko Energia de Locação de Geradores Ltda., em papel timbrado individual e
que não fazia menção a sua consorciada ou mesmo ao Consórcio”.
43.
Questionamento semelhante já foi apreciado por esta Comissão, no âmbito de Recurso
Administrativo interposto pelo Consórcio Energia do Amazonas, integrado pelas empresas GUASCOR e
CINCO RIOS, nesta mesma fase do Leilão n. 02/2016-ANEEL, sendo de destacar, no particular, a seguinte
passagem do Relatório de Análise de Recurso elaborado pela CEL:
“45. Nos termos dos itens 2.1.1.6 e 2.1.1.6.1 do Edital, cabe à empresa líder do consórcio ser a
responsável perante a ANEEL pelos atos praticados pelo consórcio, sem prejuízo da responsabilidade
solidária das empresas pelo bom desempenho do consórcio e pelo cumprimento integral das
obrigações assumidas no Leilão.
46. De acordo com a documentação para inscrição e participação nos Lotes A/II e A/III do Leilão n.
02/2016, o Consórcio Geração Amazonas, formado pela Aggreko Energia Locação de Geradores Ltda.
– AGGREKO (99%) e Brasil Bio Fuels S.A. – BBF (1%), é liderado pela AGGREKO.
47. Ainda em relação à participação de empresas reunidas em consórcio, o Edital do certame
estabelece que:
“2.1.1.5 No momento da Inscrição, [as empresas reunidas em consórcio] deverão atestar que
celebraram Termo de Compromisso de Constituição de Consórcio, público ou particular”.
“2.1.1.8 Se vencedor, o consórcio fica obrigado a celebrar o Contrato de Constituição do Consórcio e a
providenciar o correspondente protocolo perante a Junta Comercial da sede do consórcio, para fins de
sua apresentação com os documentos de habilitação”.
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48. Nessas condições, a proposta financeira firmada pelo representante legal da empresa líder do
Consórcio Geração Amazonas [AGGREKO], previamente inscrito e com garantia de participação
aportada para o certame, se apresenta em consonância com as disposições do Edital, sendo que, na
condição de vencedor dos Lotes A/II e A/III, deveria ser apresentado, na fase de habilitação, o
correspondente Contrato de Constituição do Consórcio [o que efetivamente já foi atendido pelo
Consórcio Geração Amazonas].
49. Vale também, nesse ponto, reproduzir alguns excertos da manifestação da AGGREKO em suas
contrarrazões, “verbis”:
“A proposta financeira pode ser considerada o núcleo essencial para o julgamento da concorrente
vencedora, entretanto, ela não é o único documento a consolidar a participação da concorrente no
certame.
Deveras, a participação da concorrente é garantida por um conjunto de documentos dentre os
quais temos o compromisso de formação de consórcio no caso de empresas que não têm o
consórcio formalizado ainda, mas desejam concorrer como tal.
E, desse conjunto de documentos, nos exatos termos permitidos e exigidos pelo edital, resta claro
que a participação está ocorrendo mediante formação de consórcio, e que a proposta apresentada
foi formalmente assinada pela empresa líder, em representação do Consórcio participante”.
50. Por último, ressaltam-se as orientações emanadas do Tribunal de Contas da União a respeito da
participação de consórcios em licitações públicas, de acordo com as quais, quando admitida esta
hipótese no Edital, devem ser cumpridas, pelos licitantes, entre outras exigências, a ‘indicação da
empresa responsável pelo consórcio, que deverá atender às condições de empresa líder,
obrigatoriamente fixadas no ato convocatório’ [TCU/Senado Federal. Licitações e Contratos.
Orientações e Jurisprudência do TCU. 4ª Edição – Revista, atualizada e ampliada]”.
44.
Adicionalmente, em suas contrarrazões ao presente Recurso do Consórcio Oliveira-ETAM, a
AGGREKO apresenta as seguintes considerações, corroboradas por esta Comissão, “verbis”:
“[...] trat[a]-se de argumento visivelmente apelativo, ao dizer que a Aggreko não poderia apresentar
proposta, pois concorria como membro do consórcio, tentando induzir a conclusão absurda que o
consórcio não apresentou proposta, e a proposta apresentada fora como sendo de participação
individual da Aggreko.
Ora, à evidência do conjunto de toda a documentação apresentada como requisito de participação, que
a proposta financeira foi assinada pela Aggreko na qualidade de líder do consórcio, eis que a mesma é
a empresa líder do Consórcio Geração Amazonas!
O edital prevê regras claras para a consideração e participação das empresas na modalidade de
consórcio, e é certo que a empresa Aggreko – como líder do Consórcio Geração Amazonas – cumpriu
com todas as exigências formais e necessárias”.
IIII.2.5 Da documentação de habilitação entregue não atendendo às exigências editalícias
45.
Como será visto detalhadamente a seguir, não procedem as alegações da Recorrente, ao
aduzir que, em violação às regras do Edital, teriam sido aceitos e validados pela CEL documentos de
habilitação intempestivamente apresentados pelo Consórcio Geração Amazonas – o Termo de Compromisso
de Fornecimento de Combustível e o Contrato de Constituição do Consórcio – e que também não atenderiam
às exigências editalícias, razão pela qual deveria ser inabilitada a referida proponente.
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46.
Contrariamente ao afirmado pela Recursante, em observância ao estabelecido no item 3.3 e
nas Seções 4 e 5 do Edital, as empresas integrantes do Consórcio vencedor dos Lotes A/II e A/III do Leilão n.
02/2016 apresentaram, no prazo de 10 dias úteis após a sessão pública do certame, por empresa, os
documentos de regularidade fiscal e trabalhista, e de qualificação jurídica, econômico-financeira e técnica,
necessários para habilitação, incluindo os documentos comprobatórios do compromisso de fornecimento de
combustível e de constituição do Consórcio.
47.
Havendo constatado que esses dois últimos documentos apresentavam inconsistências e/ou
não atendiam plenamente aos requisitos formais do Edital, esta Comissão, no exercício de suas atribuições e
com base no item 5.411 da peça editalícia, promoveu a Diligência n. 33/2016-SEL/ANEEL, pela qual solicitou a
correspondente adequação documental, até o dia 23 de junho de 2016, o que foi atendido pelo Consórcio
Geração Amazonas, por meio de correspondência protocolada em 23 de junho de 2016.
48.
Argumenta o Consórcio Oliveira-ETAM que, nos termos do Edital, a ANEEL jamais poderia
conceder novo prazo para apresentação de documentos absolutamente essenciais para habilitação no
certame, como os que a Recorrente, equivocadamente, afirmara não terem sido entregues no prazo
estabelecido no item 3.3.
49.
Nesse ponto, relativamente à finalidade e à abrangência das diligências para satisfação de
requisitos editalícios, cabe destacar a seguinte passagem do Parecer n. 0553/2013-PGE-ANEEL/PGF/AGU:
“33. A Lei das Parcerias Público-Privadas, mais atenta à realidade de contratações de grande vulto,
dispôs em seu art. 12, inciso IV, que o Edital poderá prever o saneamento de falhas, complementação
de insuficiências ou correções formais, verbis:
‘IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante
possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.’
34. Na visão desta Procuradoria Federal, a referida norma destinada a contratos de concessões
patrocinadas ou administrativas, via de regra, a empreendimentos de grande vulto, pode e deve ser
aplicada no caso de concessões de uso de bem público para os fins de geração de energia elétrica, por
analogia. Vale transcrever como a novel legislação das PPPs foi festejada pela doutrina,
especialmente, pelo Professor e Ministro do Tribunal de Contas da União Benjamin Zymler:
‘Finalmente, frise-se a relevância e a oportunidade da previsão, contida no inciso IV do art. 12 da lei sob
comento, da possibilidade de serem saneadas falhas formais e de serem complementadas
insuficiências, desde que o licitante possa satisfazer as exigências editalícias dentro do prazo fixado no
instrumento convocatório. (...) Ademais, sopesado o fato de que as parcerias público-privadas envolvem
recursos vultosos e visam à prestação de serviços relevantes por um longo espaço de tempo, não faz
sentido eliminar licitantes devido à prática de falhas formais.’
35. Destaca-se, ainda, que o rigor da forma já vinha sendo atenuado pelo controle judicial das licitações
públicas, antes mesmo da legislação das PPPs. Neste sentido, vale ressaltar o julgado do Superior
Tribunal de Justiça, no Mandado de Segurança 5.418/DF, assim ementado:
‘DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. VINCULAÇÃO
AO EDITAL. INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO PELO
“5.4 A CEL, visando à adequada avaliação da documentação de HABILITAÇÃO apresentada pela(s) PROPONENTE(S)
vencedora(s), poderá abrir diligência para o saneamento de falhas, complementação de insuficiências ou ainda para correções de
caráter formal. Nesse caso, as exigências de saneamento deverão ser atendidas em prazo a ser estipulado pela CEL, sob pena de
julgamento no estado em que se encontra o processo”. (grifos acrescidos)
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JUDICIÁRIO, FIXANDO-SE O SENTIDO E O ALCANCE DE CADA UMA DELAS E ESCOIMANDO
EXIGÊNCIAS DESNECESSÁRIAS E DE EXCESSIVO RIGOR PREJUDICIAIS AO INTERESSE
PÚBLICO. POSSIBILIDADE. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA PARA ESSE FIM.
DEFERIMENTO.
O "edital" no sistema jurídico-constitucional vigente, constituindo lei entre as partes, é norma
fundamental da concorrência, cujo objetivo e determinar o "objeto da licitação", discriminar os direitos e
obrigações dos intervenientes e o poder público e disciplinar o procedimento adequado ao estudo e
julgamento das propostas.
Consoante ensinam os juristas, o princípio da vinculação ao edital não é "absoluto", de tal forma que
impeça o judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de
cláusulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa
afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do
interesse público em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a administração.
O procedimento licitatório é um conjunto de atos sucessivos, realizados na forma e nos prazos
preconizados na lei; ultimada (ou ultrapassada) uma fase, "preclusa" fica a anterior, sendo defeso, a
administração, exigir, na (fase) subsequente, documentos ou providências pertinentes aquela já
superada. Se assim não fosse, avanços e recuos mediante a exigência de atos impertinentes a serem
praticados pelos licitantes em momento inadequado, postergariam indefinidamente o procedimento e
acarretariam manifesta insegurança aos que dele participam.
[...]
No procedimento, é juridicamente possível a juntada de documento meramente explicativo e
complementar de outro preexistente ou para efeito de produzir contra-prova e demonstração do
equívoco do que foi decidido pela administração, sem a quebra de princípios legais ou constitucionais.
[...]
O formalismo no procedimento licitatório não significa que se possa desclassificar propostas eivadas de
simples omissões ou defeitos irrelevantes. Segurança concedida.”
36. Desta forma, é recomendável que em caso de eventual inabilitação, a Comissão faça valer a
previsão contida no Item 11.4 do Edital, permitindo o saneamento de eventual falha, no prazo fixado no
instrumento convocatório, para as vendedoras. Não saneadas as falhas, os proponentes devem ser
inabilitados”. (sem grifos no original)
50.
Ainda no tocante aos documentos protocolados na ANEEL – e que supostamente não
atenderiam às exigências do Edital –, cumpre esclarecer que o Consórcio Geração Amazonas apresentou
documento intitulado Intenção de Constituição de Consórcio, em relação ao qual foi solicitada adequação nos
termos dos itens 2.1.1.8 e 5.5.2 do Edital. No teor do primeiro documento apresentado, já se configuravam as
condições de constituição de consórcio entre as empresas AGGREKO e BBF para a implantação dos
empreendimentos outorgados em decorrência do Leilão n. 02/2016, registrado na Junta Comercial de São
Paulo (JUCESP) – ACIC CAMPINAS, sob a classificação da Junta de “Constituição Normal”.
51.
Após a diligência, o referido documento foi ajustado e apresentado o Contrato de Constituição
de Consórcio, que trata da formalização definitiva do mesmo consórcio. Quanto ao protocolo de seu registro na
Junta Comercial, o Consórcio Geração Amazonas informou que havia procedido à substituição, na JUCESP,
do Termo de Compromisso pelo Contrato de Constituição do Consórcio, sob o mesmo protocolo emitido
anteriormente por aquela instituição, o que foi confirmado, na ocasião, pela CEL, em consulta à JUCESP12.
Vale conferir, a propósito, os seguintes excertos da manifestação da Contrarrazoante:
Na oportunidade, a JUCESP – ACIC CAMPINAS confirmou que o documento substituto, no caso o Contrato de Constituição de
Consórcio, é recebido sob o mesmo registro (protocolo) que o documento substituído, no caso o documento intitulado Intenção de
Constituição de Consórcio, que havia sido protocolado sob o n. 0.568.132/16-6.
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“Foi apresentado em conjunto com os demais documentos requeridos, dentro do prazo estipulado de
10 dias, o contrato de intenção de consórcio devidamente com seu protocolo na Junta Comercial do
Estado de São Paulo.
Posteriormente, após diligência determinada pela ANEEL, foi apresentado em substituição ao contrato
apresentado anteriormente, o Contrato de Constituição de Consórcio, que continha o mesmo conteúdo,
ou seja, tratava da constituição do consórcio e nos mesmos termos.
Em decorrência dessa alteração solicitada pela ANEEL, foi realizada também a substituição do
instrumento que está sob registro da Junta Comercial de São Paulo, sendo certo que este é o órgão
último para a final constituição da pessoa jurídica do Consórcio.
Deste modo, não há que se dizer que o contrato protocolado não foi apresentado, uma vez que foram
apresentadas as duas versões do contrato, bem como o protocolo do pedido de Constituição do
Consórcio perante a Junta Comercial; nos exatos termos que demanda o edital.
[...]
Ressalte-se que a Junta Comercial do Estado de São Paulo não faz nenhum protocolo no próprio
instrumento contratual que está sendo registrado, tão somente emite protocolo no formulário
apresentado, conhecido como, CAPA de requerimento.”
52.
Carece, pois, de fundamento a afirmação da Recorrente de que “o Contrato [de Constituição
do Consórcio] não está protocolado na Junta Comercial”.
53.
Já no que se refere ao Termo de Compromisso de Compra e Venda de Combustível, o
documento foi apresentado pela AGGREKO no prazo estabelecido no Edital, contudo a CEL verificou a
necessidade de complementação de informações, nomeadamente, a quantidade máxima mensal de
combustível a ser suprida e o prazo de entrega, bem como de cláusula de penalidade pela falta de
combustível.
54.
Como resultado da diligência realizada, as adequações solicitadas pela CEL foram
devidamente atendidas pelo Consórcio liderado pela AGGREKO, no prazo assinalado.
55.
No entanto, além de inveridicamente13 asseverar que o Termo de Compromisso de Compra e
Venda de Combustível não havia sido apresentado no prazo de que trata o item 3.3 do Edital, a Recorrente
aponta supostas falhas no documento complementado pelo Consórcio Geração Amazonas, tais como a não
apresentação (i) em papel timbrado, (ii) de Ata de Assembleia e de Ato Constitutivo da empresa signatária, e
(iii) da comprovação de poderes do signatário.
56.
Nesse ponto, o simples exame do disposto no item 5.8.4 do Edital, abaixo transcrito, permite
concluir que os aspectos suscitados pela Recorrente não são objeto de exigência editalícia, razão por que não
pode a Comissão impugnar o aludido documento e, muito menos, inabilitar o Consórcio vencedor por essas
alegadas deficiências.
“5.8.4 A VENDEDORA com usinas termoelétricas movidas a gás natural ou derivados de petróleo deverá
apresentar termo de compromisso de compra e venda de combustível, ou contrato preliminar, levado a
registro competente, que contemple:
Não tivesse sido apresentado o Termo de Compromisso de Compra e Venda de Combustível, como seria possível a realização da
Diligência n. 33/2016-SEL/ANEEL, objetivando a complementação de informações nesse documento?
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5.8.4.1 Cláusula de eficácia de fornecimento de combustível na hipótese de a PROPONENTE se sagrar
vencedora do LEILÃO;
5.8.4.2 Indicação da quantidade máxima mensal de combustível a ser suprida e o prazo de entrega;
5.8.4.3 Cláusula estabelecendo penalidade pela falta de combustível, conforme legislação vigente”.
57.
Ainda com relação a essa questão, cabe destacar o seguinte trecho das Contrarrazões
apresentadas pelo Consórcio Geração Amazonas:
“Foi indicada uma lista com 7 supostas irregularidades no termo apresentado, que em resumo, são:
ausência de papel timbrado da fornecedora; e, não comprovação de poderes do signatário do termo
para que este assumisse o compromisso de fornecimento do combustível.
Todavia, o edital não exige que o Termo venha em papel timbrado e acompanhado do instrumento que
comprove os poderes do signatário do documento.
É absurda a argumentação de que uma proposta comercial para ter validade tenha que ser
obrigatoriamente emitida em papel timbrado e acompanhada de documento que comprove a
legitimidade do signatário.
Ora, se a empresa líder do consórcio, costumeiramente realiza negociações com essa fornecedora,
inclusive tendo outros contratos de fornecimento já assinados por esse representante, não há que se
dizer que esse termo de compromisso não possua validade.
Como se pode exigir que a empresa solicite ao representante da fornecedora que este ateste a sua
capacidade de firmar acordos de vendas, se a sua função identificada é a de COORDENADOR DE
VENDAS [?]
Além de absurda, ao exigir tais requisitos sairíamos da esfera administrativa e passaríamos a discutir
na seara do direito comercial, o que não vem ao caso evidentemente.
[...]
Conforme já exposado (sic) acerca do princípio da vinculação, a Administração deve receber os
documentos requeridos nos termos do edital, e se o edital não exigiu certa característica no documento
a ser apresentado, não pode posteriormente a Administração o exigir sob pena de flagrante desrespeito
ao Princípio da Legalidade”.
58.
De todo o modo, quiçá por excesso de zelo, a empresa líder do Consórcio Geração Amazonas
encaminhou novo Termo de Fornecimento de Combustível, de idêntico teor do documento apresentado em
resposta à Diligência n. 33/2016-SEL/ANEEL, registrado em cartório e com firma reconhecida do seu
signatário, sanando assim as supostas falhas apontadas pela Recursante.
59.
Também aqui a Recorrente argumenta que a documentação de habilitação apresentada pelo
Consórcio Geração Amazonas, inclusive a complementar, foi assinada apenas pela AGGREKO e não por
todos os integrantes do consórcio, o que violaria as regras expressas no Edital.
60.
Alegação semelhante, relativamente às propostas financeiras, foi analisada – e refutada – na
Seção III.2.4 deste Relatório, aplicando-se, neste ponto, as mesmas considerações ali consignadas.
61.
Complementarmente, informa-se que os documentos de habilitação apresentados pelo
Consórcio Geração Amazonas foram firmados e/ou rubricados pela empresa AGGREKO, na condição de líder
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do Consórcio, e com a correta constituição de sua representante legal, a qual possui procuração14 tanto em
nome da AGGREKO quanto em nome do Consórcio Geração Amazonas, sendo a outorga de poderes deste
último assinada pelos representantes das empresas que integram o Consórcio em questão (AGGREKO e
BBF).
III.2.6 Desclassificação das propostas do Consórcio Geração Amazonas por manifesta inexequibilidade
62.
Sem apontar qualquer disposição legal ou editalícia que a respaldasse, a Recursante requer a
desclassificação das propostas financeiras do Consórcio Geração Amazonas para os Lotes A/II e A/III do
Leilão n. 02/2016, as quais seriam “manifestamente inexequível[is]”, “economicamente inviável[is]” e
“impossível[is] de ser[em] cumprida[s]”.
63.
Para tanto, apresenta, tão somente, simulações de cálculo de resultado financeiro, baseadas,
ao que parece, na sua realidade de custos de combustível e de O&M (fixo e variável), e em meras estimativas
de investimento constantes dos respectivos Projetos de Referência habilitados tecnicamente pela EPE.
64.
Não é demais lembrar que, observados os parâmetros técnicos estabelecidos no Projeto de
Referência, as proponentes têm inteira liberdade para o dimensionamento das unidades geradoras, as quais
devem estar em ótimas condições operacionais, mas não precisam ser necessariamente novas, o que abre
espaço para otimizações de equipamentos e sinergias na implantação de centrais geradoras nas localidades
abrangidas, especialmente para fabricantes e/ou locadoras de moto-geradores movidos a diesel.
65.
Ademais, cumpre ressaltar que, por constituir o combustível (diesel e/ou biodiesel) a parcela
mais relevante nos custos de produção da energia a ser suprida, a estratégia para a sua aquisição ou
produção pode ter impacto decisivo na formação de preços competitivos.
66.
As propostas do Consórcio Geração Amazonas, formado pela AGGREKO (fabricante/locador
de moto-geradores) e BBF (produtor de biodiesel), apresentam deságio na casa de 22% em relação aos
preços-teto estabelecidos para os Lotes A/II e A/III, não havendo, à luz do Edital do certame, elementos qualiquantitativos e/ou mesmo critérios objetivos para taxá-las de inexequíveis, como fez a Recorrente.
67.
A propósito da inexequibilidade ou inviabilidade de preços, vale conferir as seguintes lições
doutrinárias, “verbis”:
“[...] A inexequibilidade se evidencia nos preços zero, simbólicos ou exageradamente baixos, nos
prazos impraticáveis de entrega e nas condições irrealizáveis de execução diante da realidade do
mercado, da situação efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes ou supervenientes,
verificados pela Administração”. (MEIRELES, HELY LOPES, 2010, p. 202)
“Preço inviável é aquele que sequer cobre o custo do produto, da obra ou do serviço. Inaceitável que
empresa privada (que almeja sempre o lucro) possa cotar preço abaixo do custo, o que levaria a arcar
com prejuízo se saísse vencedora do certame, adjudicando-lhe o respectivo objeto. Tal fato, por
incongruente, com a razão de existir de todo empreendimento comercial ou industrial (o lucro), conduz,
necessariamente, à presunção de que a empresa que assim age está a abusar do poder econômico,
com o fim de ganhar mercado ilegitimamente, inclusive asfixiando competidores de menor porte. São
hipóteses previstas na Lei n. 4.137, de 10.09.62, que regula a repressão ao abuso do poder
econômico”. (JÚNIOR, JESSE TORRES PEREIRA, 2007, p. 557-558)
14
Documento constante às fls. 10 e 46 do Processo n. 48500.003437/2015-85, Volume 8.
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68.
Apenas a título de referência, menciona-se que o art. 48 da Lei n. 8.666/1993 estabelece
critério objetivo para a caracterização da inexequibilidade de preços, nas licitações de menor preço para obras
e serviços de engenharia – que não é o caso do Leilão n. 02/2016-ANEEL, cujo objeto é a aquisição de energia
e potência associada de agente vendedor –, nos seguintes termos:
“Art. 48 [...]
§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo, consideram-se manifestamente inexequíveis,
no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores
sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:
a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado
pela Administração, ou
b) valor orçado pela Administração”.
69.
Verifica-se, pois, que mesmo nas licitações realizadas pelos Poderes Públicos para a
contratação de obras e serviços de engenharia, submetidas ao regime da Lei n. 8.666/1993, o parâmetro para
a desclassificação de propostas, por inexequibilidade de preços, é que o deságio seja superior a 30% do valor
orçado pela Administração ou da média dos valores das propostas acima de 50% do orçamento da obra ou
serviço.
70.
Nessas condições, carecendo de qualquer sustentação, não merece prosperar o pleito da
Recorrente no sentido da desclassificação das propostas do Consórcio Geração Amazonas, por suposta
inexequibilidade de preços.
III.2.7 Reforma da decisão que desclassificou o Consórcio Oliveira – ETAM para o Lote A/III
71.
Conforme análise constante da Seção III.2.3 deste Relatório, houve preclusão do direito de
interposição de recurso, por parte do Consórcio Oliveira-ETAM, em face da decisão da CEL que desclassificou
a sua proposta financeira para o Lote A/III do Leilão n. 02/2016. Por essa razão, não pode o presente pedido
ser conhecido por esta Agência.
72.
Todavia, ainda que pudesse ser conhecido – o que se admite apenas para fins
argumentativos –, deveria o aludido pleito, no mérito, ser indeferido, conforme se verá na sequência.
73.
De fato, contrariamente ao afirmado pela Recorrente – de que teria ocorrido apenas um erro
formal15 em sua proposta financeira, sem prejuízo nem majoração do valor global –, constatou-se erro material
na proposta do Consórcio Oliveira-ETAM, na medida em que a parcela “Im ”16 declarada (249,6521 L/MWh)
não correspondia à média ponderada dos “IFCI” indicados por localidade, apurada durante a sessão pública
(249,9300 L/MWh), o que consequentemente implicava que o resultado da composição das parcelas
declaradas de “RAF”, “CVUO&M”, “Im”, “Plog” e “Pg” (R$ 1.426,3458/MWh) era diferente do Preço de Referência
ofertado (R$ 1.427,27/MWh) – diferença de R$ 0,93/MWh.
A Recursante utiliza a expressão erro formal, em algumas passagens, mas, em pelo menos um trecho de seu Recurso, reconhece
que a “sua proposta financeira quanto ao Lote A/III [...] estava sendo, naquela oportunidade, rejeitada por erro puramente material”.
16 Im: Fator de conversão médio do óleo diesel.
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74.
Assim, à luz do disposto no item 3.2.617 do Edital, e claramente caracterizada a divergência
entre o Preço de Referência e o somatório das parcelas declaradas de “RAF”, “CVUO&M”, “Im”, “Plog” e “P g”, em
virtude de erro no lançamento do valor da parcela “Im”, a CEL decidiu, naquela sessão pública, pela
desclassificação da proposta financeira do Consórcio Oliveira Energia – ETAM, não havendo justificativa para a
sua reforma, como pleiteado pela Recorrente
IV. DA DECISÃO DA COMISSÃO
75.
Do exposto, a Comissão Especial de Licitação decide, em juízo de reconsideração, nos termos
do Despacho anexo a este Relatório: (i) manter a decisão consubstanciada no Despacho n. 1.822/2016, pelo
qual foi habilitado o Consórcio Geração Amazonas, composto pelas empresas Aggreko Energia Locação de
Geradores Ltda. (AGGREKO) e Brasil Bio Fuels S.A. (BBF), como vencedor dos Lotes A/II e A/III do Leilão n.
02/2016-ANEEL, para atendimento ao total de 32 localidades dos Sistemas Isolados da Eletrobras Distribuição
Amazonas, e (ii) encaminhar o processo à Diretoria da ANEEL para julgamento final do Recurso Administrativo
interposto pelas empresas integrantes do Consórcio Oliveira – ETAM, constituído pelas empresas Oliveira
Energia Geração e Serviços Ltda. (OLIVEIRA) e Construtora ETAM Ltda. (ETAM), contra o Despacho n.
1.822/2016, conforme o disposto no item 11.4 do Edital e no § 4º do art. 109 da Lei n. 8.666/1993.
Brasília, 10 de agosto de 2016.
ANDRÉA CAMPOS REIS
Membro da Comissão Especial de Licitação
FREDERICO DE ARAUJO TELES
Membro da Comissão Especial de Licitação
De acordo,
ROMÁRIO DE OLIVEIRA BATISTA
Presidente da Comissão Especial de Licitação
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“3.2.6 Mediante planilha constante do Anexo IX deste Edital e cujos resultados das operações de cálculo serão exibidos na
respectiva sessão pública do LEILÃO, a Comissão Especial de Licitação verificará se os PREÇOS DE REFERÊNCIA, por
LOTE, correspondem ao somatório das parcelas declaradas “RAF”, “CVUO&M”, “im”, “Plog” e “Pg”, sendo que será
desclassificada a PROPONENTE cuja proposta financeira incorrer em uma das seguintes condições:
3.2.6.1. PREÇO DE REFERÊNCIA maior que o PREÇO DE REFERÊNCIA máximo;
3.2.6.2 PREÇO DE REFERÊNCIA diferente do resultado da composição das parcelas declaradas de “RAF”, “CVUO&M”,
“im”, “Plog” e “Pg””.
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