Gustavo Costa Nassif

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
OUVIDORIAS PÚBLICAS
Instrumento de Aprimoramento da Democracia
Gustavo Costa Nassif
Belo Horizonte
2007
Gustavo Costa Nassif
OUVIDORIAS PÚBLICAS
Instrumento de Aprimoramento da Democracia
Dissertação apresentada ao programa de PósGraduação em Direito da Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para
a obtenção do título de mestre em Direito Público.
Orientador: José Luiz Quadros de Magalhães.
Belo Horizonte
2007
FICHA CATALOGRÁFICA
N268o
Nassif, Gustavo Costa.
Ouvidorias públicas: instrumento de aprimoramento da democracia /
Gustavo Gosta Nassif. – Belo Horizonte, 2007.
244f.
Orientador: José Luiz Quadros de Magalhães
Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito.
Bibliografia
1. Ouvidoria. 2. Ombudsman. 3. Estado de direito. 4. Habermas,
Jürgen, 1929-. I. Magalhães, José Luiz Quadros de. II. Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito. III. Título. .
CDU: 35.072.6
Gustavo Costa Nassif
Ouvidorias Públicas: Instrumento de Aprimoramento da Democracia.
Trabalho apresentado ao programa de Pós-Graduação em Direito como requisito
parcial para obtenção do título de mestre em Direito Público
Belo Horizonte, 2007.
___________________________________________________________________
Prof. Dr. José Luiz Quadros de Magalhães (orientador)
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz
___________________________________________________________________
Prof. Dr. Mário Lúcio Quintão Soares
Agradecimentos
Ao Excelso Sexto Senhor cuja essência habita meu interior.
À minha VIVIANE,
VIVIANE que dividiu comigo todas as angústias e somou todas as forças. Mulher guerreira e de
todos os momentos. Meu AMOR.
À minha FAMÍLIA, Anselmo, Vilma e Fernando, que me ensinou “que a vida é luta renhida: a vida é
combate que os fracos abate, que os fortes, os bravos só pode exaltar”.
Aos grandes GÊNIOS da humanidade, que me fizeram entender que há mais coisas entre o céu e a terra, que
a nossa racionalidade possa alcançar. Mas, que ela nos dá o equilíbrio para alcançar a felicidade.
Aos AMIGOS:
AMIGOS Desembargador Lúcio Urbano e Professora Ângela Pace, que confiaram no meu trabalho e
me permitiram ser profissional.
Aos PARCEIROS e AMIGOS que solidariamente contribuíram e influenciaram na realização desta
pesquisa: Frederico Barbosa Gomes, Hudson Couto Ferreira de Freitas, Leonardo Araújo Ferraz, Paulo
Emílio C. Lott e Vivian Bellezzia. Meus SINCEROS agradecimentos.
Aos Professores: Jean Carlos Fernandes e Ana Lúcia Fernandes Paulo pela amizade e parceria. AMIGOS,
AMIGOS
que a vida não coloca no caminho de qualquer um.
Aos meus PARES da Ouvidoria Geral do Estado: Agílio Monteiro Filho, Athos de Carvalho, Guilherme
Hermeto Costa, Márcio José Scarpone Pinto, Maria Auxiliadora Campos Araújo e Paulo Alkim. Ouvidores
Públicos, protagonistas de um árduo processo de emancipação e integração social.
A todos os amigos da Ouvidoria Geral do Estado que de alguma forma me apoiaram.
Aos Professores da Newton Paiva, em especial àqueles que me fizeram REFLETIR, sob a influência e o
brilho da LUA,
LUA em momentos filosóficos, no prédio anexo à Faculdade de Direito (B.V.).
Ao Professor Dr. José Luiz Quadros de Magalhães, não apenas pela sua orientação, mas pela atenção e
amizade. Sua OBRA é digna de um grande pensador.
Ao Professor Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz, que me colocou diante do espelho da ignorância e me
ensinou que é a partir de seu reconhecimento, que se pode conhecer. O Vingador foi o maior dos MESTRES.
MESTRES
Ao Professor Dr. Mário Lúcio Quintão Soares que muito me incentivou no mestrado e muito me prestigiou
na caminhada docente. Que sempre ACREDITOU no meu trabalho.
Ao Professor Osvaldo Rocha Torres que enfrentou comigo o desafio do TEMPO.
Aos Professores do Mestrado pelos ensinamentos que tive.
A todos aqueles a quem eu ESQUECI de agradecer. Vocês moram no meu CORAÇÃO.
CORAÇÃO
Ao Dia 04/05/2007
04/05/2007
RECONSTRUIR! É o brado que nos compete! Sim,
reconstruir o homem, o pensamento, a moral, os
costumes; reconstruir o LAR, o CARÁTER, para que o
cérebro se transmude, ao lado do coração [...].
E a LINGUAGEM é a expressão da idéia. A IDÉIA é a
manifestação da inteligência. A INTELIGÊNCIA é o
espírito de Deus no Homem
Professor Henrique José de Souza
RESUMO
A presente dissertação tem por objetivo analisar o papel das Ouvidorias
Públicas, a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito, com base na
Teoria Discursiva do Direito de Jürgen Habermas.
Para se fazer esta análise, a pesquisa desenvolveu-se a partir de quatro
pontos. O primeiro ponto dedicou-se à análise dos modos de participação popular
inseridos em determinados paradigmas de Estado. Esse ponto caracterizou a prémodernidade; a modernidade, pontuando algumas das mudanças ocorridas na
História, na Ciência, na Filosofia e na Política, até a alta modernidade.
O segundo ponto trabalhou os conceitos modernos de democracia liberal,
democracia comunitária e democracia procedimental de Jürgen Habermas.
O terceiro ponto estudou as Ouvidorias Públicas. Partiu do conceito de
Ombudsman e ofereceu uma visão histórica e filosófica da idéia nos tempos mais
remotos, como na Grécia antiga e na República Romana. Buscou a origem do
ombudsman na Suécia e relatou a experiência em outros países como na Finlândia,
Dinamarca, Noruega, Alemanha, França, Itália, Espanha, em Portugal, dentre
outros. Analisou a experiência brasileira das Ouvidorias Públicas desde a origem
imperial, até os tempos atuais. Destacou algumas Ouvidorias no plano federal,
estadual e municipal. Ateve-se às estruturas organizacionais, às competências, às
propostas, aos dados e às informações sobre atuações, índices de solução de
problemas e mecanismos de acompanhamento de denúncias.
O quarto ponto respondeu à pergunta sobre a efetividade do instituto das
Ouvidorias Públicas como um dos instrumentos capazes de viabilizar a construção
de uma ordem jurídica legítima e democrática, com ampla participação social no
centro de tomada de decisões.
Ao final foram registradas as conclusões da presente pesquisa.
Palavras-Chave: Ouvidoria; Ombudsman; Estado Liberal; Estado Social;
Estado Democrático de Direito; Habermas, Jürgen.
ABSTRACT
The present paper has as a goal to analyze the actuation of the Ombudman,
from de view of the democratic state of law, based on the speech theory of Jürgen
Habermas
To analyze this work developed from four topics, the first one analyzed the
ways of participation into the paradigm of the state. From the pre modernity pointing
out some changes that happened through history, science, philosophy and politics
until reach high modernity.
The second topic looked into modern ways of free democracy, community
democracy and procidemental democracy.
The third topic studied the public Obudsman, from the meaning of
Ombudsman offered a general view of his idea since ancient cultures such as
Greece and Rome. Studied the origin of Ombudsman in Sweden. Reporting the
experience in other countries such as Finland, Denmark, Norway, German, France,
Italy, Portugal, Spain, among others. Analyzed the Brazilian experience of
Ombudsman, since the empire until the democratic republic. Pointed out some of
them in Brazil, and their organization forms, competencies, proposes, data and
information about their work, number of solutions and ways of following denounces.
The fourth topic answered the question about the good development of the
institution of Ombudsman public as a capable tool to build a true democratic juridical
order.
At the end were reported the conclusions of the present research.
Key-Words: Ombudsman; Habermas, Jürgen, State democratic of law.
11
LISTA DE FIGURAS
Figura 1: Quantitativo de Manifestações Processadas...............................
189
Figura 2: Acompanhamento e Triagem das Denúncias..............................
190
Figura 3: Número de Ouvidorias no Poder Executivo Federal...................
190
Figura 4: Acumulado Jun/02 a Mar/07........................................................
191
Figura 5: Sistema de Acompanhamento de Resultados (SAR)..................
192
Figura 6: Crescimento do número de reclamações....................................
200
Figura 7: Crescimento do número de processos........................................
200
Figura 8: Organograma da Ouvidoria Geral do Estado...............................
202
Figura 9: Registro de Manifestações............................................................
203
Figura 10: Manifestações endereçadas à Ouvidoria Geral do Estado de
Minas Gerais.............................................................................
203
Figura 11: Forma de recebimento das manifestações – 2006....................
204
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 AS FORMAS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NOS PARADIGMAS DE ESTADO
................................................................................................................................ 14
2.1 Paradigma ........................................................................................................... 14
2.2 Paradigma Pré-Moderno ..................................................................................... 17
2.2.1 Grécia ............................................................................................................... 17
2.2.2 Roma ................................................................................................................ 32
2.2.3 Idade Média...................................................................................................... 42
2.3 Paradigma Moderno ............................................................................................ 55
2.3.1 Paradigma Do Estado Liberal........................................................................... 73
2.3.2 Paradigma do Estado Social ............................................................................ 85
2.3.3 Estado Social e Democrático de Direito. .......................................................... 99
3 OUVIDORIAS PÚBLICAS ................................................................................... 125
3.1 O significado do ombudsman ............................................................................ 125
3.2 O significado do Ouvidor ................................................................................... 125
3.3 Ombudsman: Desenvolvimento Histórico e Filosófico da Idéia ......................... 126
3.3.1 O Euthynos e Ephorat da Grécia Antiga......................................................... 126
3.3.2 O Tribuno da Plebe da República de Roma e o Defensor Civitatis do Império
Romano do Oriente ......................................................................................... 130
3.4 A Origem do Ombudsman. ............................................................................... 134
4 O OMBUDSMAN NO DIREITO COMPARADO ................................................... 140
4.1 Suécia ............................................................................................................... 140
4.2 Países Nórdicos ................................................................................................ 144
4.2.1 Finlândia ......................................................................................................... 145
4.2.2 Dinamarca ...................................................................................................... 149
4.2.3 Noruega.......................................................................................................... 150
4.2.4 Nova Zelândia ................................................................................................ 153
4.3 Expansão do Ombudsman pela Europa ............................................................ 154
4.3.1 Alemanha ....................................................................................................... 155
4.3.2 Áustria ............................................................................................................ 158
4.3.3 Suíça .............................................................................................................. 159
4.3.4 Espanha ......................................................................................................... 159
4.3.5 França ............................................................................................................ 162
4.3.6 Grã-Bretanha.................................................................................................. 164
4.3.7 Itália ................................................................................................................ 166
4.3.8 Portugal .......................................................................................................... 166
5 AS OUVIDORIAS NO BRASIL ............................................................................169
5.1. Uma visão geral das Ouvidorias no Brasil ........................................................ 169
5.2 O Tratamento Constitucional das Ouvidorias Públicas. .................................... 178
5.3 As Ouvidorias Públicas no Plano Federal ......................................................... 186
5.4 As Ouvidorias Públicas no Plano dos Estados e Municípios ............................. 193
5.4.1 Estado do Paraná ........................................................................................... 194
5.4.1 Estado e Município de São Paulo .................................................................. 195
5.4.3 O Estado de Minas Gerais ............................................................................. 200
6 OUVIDORIAS PÚBLICAS: INSTRUMENTO DE APRIMORAMENTO DA
DEMOCRACIA ..................................................................................................... 206
7 CONCLUSÃO ..................................................................................................... 224
REFERÊNCIAS ....................................................................................................... 230
8
1 INTRODUÇÃO
Estamos vivendo em um mundo que passa por grandes transformações, seja
do ponto de vista históricos, sociológicos, filosóficos ou político. Com grande impacto
e incerteza em relação aos sistemas sociais. Fenômenos como a globalização,
internet e internacionalização de mercados vêm trazendo grandes embates para
todos os Estados. Nos países emergentes, como os sul-americanos, parece que
esses impactos são ainda maiores, fazendo com que haja a necessidade de vários
ajustes e reformas estruturais das instituições com reflexos na sociedade. Assim, no
atual momento da alta modernidade, todos buscam uma espécie de antídoto para os
males da humanidade, tais como a ingovernabilidade, a burocratização, a corrupção,
a impunidade e todos os tipos de desigualdades.
O grande problema enfrentado pelas sociedades contemporâneas diz respeito
à efetividade dos direitos fundamentais dos cidadãos. A conquista desses direitos,
após séculos de lutas, foram se confirmando a partir do constitucionalismo liberal
dos séculos XVIII e do constitucionalismo social dos séculos XIX e XX. No século
XXI, propostas reelaboradas são apresentadas como remédio para o déficit de
efetividade dos direitos fundamentais. Contudo, precisam ser experimentadas, com
o intuito de assegurar a todos os membros da sociedade esses direitos.
Em tempos em que a solidariedade é escassa, a desigualdade abundante e a
liberdade vigiada, faz-se necessária uma atitude radical da sociedade, interessada
na criação de mecanismos que sejam capazes de garantir aos cidadãos1 os direitos
fundamentais que lhes são assegurados pelas respectivas ordens constitucionais.
Essa
nova
mentalidade
estaria
apta
a
garantir
a
todos
os
interessados/afetados o direito de participar, de tomar decisões e de construir o
direito pelo qual ele será também o destinatário. De construir um projeto de vida
digna onde possa coexistir solidária e harmonicamente, reconhecendo-se como
cidadãos livres e iguais.
Esse projeto, de mudança de mentalidade e atitude que, para muitos, pode
parecer uma utopia, é dado por outros, como democracia. E a democracia é um
1
O termo cidadão não é tomado numa acepção simplificadora, reduzido aos titulares de direitos
políticos ativos e passivos, mas sim, no sentido de participantes de uma sociedade política ativa.
9
projeto inacabado e em constante construção e reconstrução, uma vez que o
homem também é um ser inacabado e em constante transformação.
Em tempos em que não existem verdades absolutas, aprender com os erros e
reconstruir o mundo, a partir de uma perspectiva inclusiva de todos os atores
sociais, é tornar real a efetividade dos direitos fundamentais.
Dentro dessa perspectiva, faz-se necessária a existência da Constituição,
pois sua essência é indissociável da essência da democracia; uma vez que, esta
não poderá existir sem aquela, e vice-versa. A participação social nos processos de
tomada de decisão e de controle das instituições é assegurado constitucionalmente,
em todos os países com vocação democrática. Não há qualquer limitação ao direito
de reclamar sobre casos de abuso de poder, mau funcionamento da prestação de
serviços públicos ou de direitos suprimidos.
Uma das alternativas que se tem difundido, positivamente, em todo o mundo,
é o instituto do Ombudsman, da Defensoria do Povo, da Provedoria de Justiça, da
Ouvidoria Pública. Todas as denominações dizem respeito ao órgão encarregado de
defender os direitos dos cidadãos, a partir de suas próprias queixas e denúncias
sobre abuso de poder ou de má prestação de serviços por parte de funcionários ou
instituições públicas.
No Brasil, com o processo de redemocratização ocorrido a partir dos anos 80,
a figura da Ouvidoria Pública aparece de maneira incipiente. Todavia, verificava-se a
necessidade de dotar a administração pública de mecanismos de controle na
perspectiva do cidadão.
O início foi uma fase letárgica sem corresponder às expectativas da
sociedade. Durante o processo constituinte da nova Constituição, alguns projetos,
conforme se verá, continham a figura do Defensor do Povo, mas essa proposta
acabou sendo rejeitada, atribuindo-se ao Ministério Público Federal e ao Tribunal de
Contas os argumentos de sua não instituição. Não obstante, as Ouvidorias Públicas
ganharam força com a Constituição de 1988, em especial, com o advento da
Emenda 19/98. O Constituinte derivado remeteu à legislação infraconstitucional, a
regulamentação das formas de participação dos usuários na Administração Pública.
Contemplada, também, pela Constituição Mineira de 1989, atualmente,
encontra-se em amplo processo de consolidação no Brasil, nos planos Federal,
Estadual e Municipal, com destaque para alguns modelos que se aproximaram do
projeto democrático.
10
O presente trabalho pretende lançar luzes sobre um assunto ainda pouco
explorado no campo do Direito. Trata-se de um instituto que poderá criar condições
para uma efetiva democracia participativa - OUVIDORIAS PÚBLICAS – um
instrumento democrático de co-participação dos cidadãos no processo de tomada de
decisões políticas e administrativas do Poder Público.
Não se vive, no Brasil, em um Estado Social efetivo, entretanto podemos
construir uma democracia social e participativa. Por isso, tratar das Ouvidorias
Públicas como um dos mecanismos de aprimoramento da democracia participativa é
de fundamental importância. A efetividade do instituto possibilita a “promoção de
uma religação de saberes na construção de um conhecimento transdisciplinar em
busca de um novo paradigma”.(Magalhães, 2006, 171).
O presente trabalho analisará se o instituto das Ouvidorias Públicas permite
aos usuários dos serviços públicos ou a qualquer interessado/afetado se
manifestarem sobre o mau funcionamento da coisa pública por intermédio de um
diálogo permanente. Buscará uma resposta sobre a efetividade do instituto como um
dos instrumentos capazes de viabilizar a construção de uma ordem jurídica legítima
e democrática, com ampla participação social no centro de tomada de decisões.
Não se trata de um instituto destinado à garantia da eficiência administrativa
apenas. Além de possibiliar a efetividade na prestação de serviços públicos, torna
possível
a
participação
de
todos
os
interessados/afetados
que
são,
simultaneamente, criadores e destinatários do próprio direito.
A abordagem desse tema instigante e interessante, cumpirá a tarefa de
responter às seguintes perguntas: qual o caminho para a criação de uma sociedade
reflexiva no Brasil? Qual o caminho para a criação de uma democracia participativa
efetiva? Podem as Ouvidorias Públicas ser um dos instrumentos para o
aperfeiçoamento da democracia participativa no Brasil?
Essas perguntas se tornam importantes porque no contexto de um
pensamento pós-metafísico e pós-positivista, em que se buscam as condições para
a construção de uma ordem jurídica legítima e democrática, sem que se tenha que
renunciar às idéias de segurança e certeza jurídicas não é mais possível pensar em
uma estrutura administrativa fechada em si mesma. Não se pode acreditar que a
Administração Pública sozinha consiga estabelecer e implementar políticas públicas
capazes de atender ao interesse público e de efetivar uma democracia participativa.
11
Por esse motivo, faz-se necessário criar mecanismos que garantam uma
ampla participação popular na condução da coisa pública, evitando-se, assim, que a
Administração Pública se limite apenas a agir como gestora de um interesse público
que, na maioria das vezes, é tido apenas como um interesse estatal. Exemplo claro
disso é o próprio princípio da supremacia do interesse público sobre o privado,
verdadeiro dogma do Direito Administrativo, que representa um sério problema para
legitimidade do Direito e mesmo para a democracia. Afinal de contas, funciona na
maioria das vezes, como justificativa para arbitrariedades estatais, além da
perniciosa ponderação em abstrato e a priori que representa.
O que se tentará fazer é inserção do instrumento – Ouvidorias Públicas - no
debate, para demonstrar que esse instituto poderá dar a sua contribuição na
construção de uma democracia efetiva e dialógica.
Para que, então, se possam impedir as arbitrariedades, faz-se necessária
uma ampliação de mecanismos que possam tornar a Administração Pública
democrática. Isto é, viabilizando a abertura dos centros que tomam as decisões, de
tal modo, que a esfera pública possa influir de maneira decisiva nos rumos a serem
tomados e, simultaneamente, garantir os direitos fundamentais dos indivíduos.
Com isso, o cidadão deixa de ser visto como mero expectador da ordem
jurídica e passa a ser importante ator desse processo, influindo na fisionomia final
das decisões tomadas pela Administração Pública. Esse diálogo entre governados e
governantes,
por
intermédio
das
Ouvidorias
Públicas,
é
valioso
para
o
aprimoramento da democracia.
E, nesse ponto, fica patente que se souber ouvir as pessoas mais carentes,
social, pedagógica e economicamente, os representantes das minorias religiosas,
étnicas, de origem, de gênero, os idosos, os portadores de deficiências, não se terá
praticado caridade e, sim, concretização do princípio da integração social
constituidor da legitimidade, da democracia e do Estado de Direito, conforme anota
Souza Cruz.
Portanto, para o desenvolvimento do presente trabalho, adotou-se como
marco teórico a teoria discursiva do direito desenvolvida por Jürgen Habermas, por
ser ela a que oferece melhores subsídios para se empreenderem as análises aqui
pretendidas. Essa teoria oferece alternativas interessantes e viáveis para se
trabalhar tanto o conceito de legitimidade quanto o de democracia, no contexto das
atuais sociedades, cada vez mais complexas e funcionalmente diferenciadas, sem
12
que, para isso, se tenha que renunciar aos conceitos de segurança e de certeza
jurídicas, as quais, contudo, passam a ser reelaboradas diante desse novo contexto.
O importante é a identificação de mais um instituto capaz de aprimorar a
democracia com a efetiva participação dos interessados/afetados. As Ouvidorias
Públicas permitem à sociedade ser parceira no controle e na fiscalização da
prestação de serviços públicos, dentro de uma nova perspectiva.
Com o intuito de dar uma resposta a esse problema far-se-á a introdução da
idéia dos paradigmas jurídicos, para verificar como surge o paradigma do Estado
Social e Democrático de Direito2. Qual a sua importância em termos de legitimidade
da prática jurídica, e qual o conceito de democracia que, doravante, se deverá
trabalhar. Para que o problema proposto possa ser resolvido, discutir-se-ão, ainda,
as origens, a organização e as competências das Ouvidorias Públicas. A partir disso,
poderá se verificar como a concretização da sua função é importante e necessária
para um conceito mais amplo e profundo de democracia que ele encerra.
Idéias como a do orçamento participativo, que estabelece um diálogo da
sociedade civil com o Poder Executivo, também se une à idéia das Ouvidorias
Públicas que se prestam como intermediadoras do diálogo entre a sociedade e o
Poder Público na construção do processo de participação a partir dos próprios
destinatários dos serviços públicos.
O presente trabalho se estrutura da seguinte forma: Uma reconstrução
paradigmática da pré-modernidade, da modernidade até os momentos atuais para
enfocar as noções de democracia, de direitos fundamentais e dos instrumentos de
participação popular disponíveis em cada momento. Nesse ponto, também se
caracterizará o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Social e Democrático de
Direito, este a partir de uma visão procedimental de Jürgen Habermas.
A
seguir,
far-se-á
um
estudo
sobre
o
significado
da
palavra
Ombudsman/Ouvidor, oferencendo uma visão histórica e filosófica da idéia nos
tempos mais remotos, como na Grécia Antiga e na República Romana. Buscará a
origem do ombudsman na Suécia e relatará a experiência em outros países como na
Finlândia, Dinamarca, Noruega, Alemanha, França, Itália, na Espanha, em Portugal,
dentre outros.
2
A explicação sobre a utilização dessa nomenclatura encontra-se ao final do capítulo: “Estado
Social e Democrático de Direito”.
13
Será, além disso, realizada uma análise das Ouvidorias Públicas no Brasil
com destaque para aquelas criadas nas últimas décadas. Far-se-ão pesquisas
referentes às suas organizações, competências, propostas, além de informações
sobre
atuações,
índices
de
solução
de
problemas
e
mecanismos
de
acompanhamento de denúncias.
Finalmente, demonstrar-se-á como as Ouvidorias Públicas se constituem em
um meio idôneo de controle, mediação e conciliação e, como esse instituto tem
funcionado e cooperado efetivamente com outros sistemas de controle tradicional.
Com isso, pretende-se, também, evidenciar o processo de aprendizagem social, a
conscientização e a educação da sociedade civil, na construção e efetivação dos
direitos, com a finalidade de aprimoramento da democracia participativa.
14
2 AS FORMAS DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NOS PARADIGMAS DE ESTADO
2.1 Paradigma
Para melhor compreensão do tema que se pretende debater é de
fundamental importância que se tenha conhecimento da realidade histórica, filosófica
e social das mudanças ocorridas ao longo dos séculos, no tocante às pessoas, à
sociedade, ao Estado e ao Direito.
Mesmo sendo objeto de várias dissertações, teses e obras já publicadas, não
é por demais fazer uma reconstrução paradigmática a fim de se obter, uma melhor
dimensão do Estado, da sociedade e do Direito, já que o tema proposto exige essa
reconstrução do processo de desenvolvimento do pensamento científico.
Todo esse processo sofreu ao longo do tempo uma série de transformações,
caracterizado em alguns momentos pela continuidade e noutros pela ruptura e
descontinuidade da forma como as pessoas se percebem e agem no mundo. A
maneira pela qual um determinado contexto de mundo é tido como verdadeiro em
um determinado período no tempo.
Essa reconstrução é de suma importância para a orientação da pesquisa e
para a compreensão do tema das Ouvidorias Públicas como mecanismo de
aprimoramento da democracia. Esse instrumento se reveste de uma verdadeira
forma de participação do cidadão nas decisões que resultam, em última instância, na
prestação estatal pela qual ele é o próprio destinatário, possibilitando o alargamento
da esfera pública para muito além do estatal.
Portanto, se faz necessária a noção de paradigma extraída das lições de
Thomas Kuhn3, que por sua vez, a extrai da leitura de Gadamer4 cujo objeto é a
interpretação de textos.
3
O professor Menelick de Carvalho Neto extraiu as origens do termo paradigma do contexto da obra
de Thomas Kuhn. “É uma noção que vem da Filosofia da Ciência através de Thomas Kuhn e que,
por sua vez, chega a Kuhn mediante a leitura de Gadamer em ‘Verdade e Método’, um autor
vinculado à hermenêutica filosófica, à reflexão do status do conhecimento no terreno das chamadas
Ciências do Espírito, Ciências Humanas, das ciências que tem por objeto preciso, a interpretação
de textos ou equivalentes a textos”. (CARVALHO NETO, 2001, p.220).
15
Paradigmas são realizações científicas universalmente reconhecidas que,
durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma
comunidade de praticantes de uma ciência (KUHN, 1994).
Segundo Carvalho Neto, a noção de paradigma se apresenta sob um duplo
aspecto:
Por um lado, possibilita explicar o desenvolvimento científico como um
processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e
explicitação de aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de précompreensão e visões de mundo, consubstanciados no pano de fundo
naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais, que a
um só tempo torna possível a linguagem, a comunicação, e limita ou
condiciona o nosso agir e a nossa percepção acerca de nós mesmos e do
mundo. Por outro lado, também padece de óbvias simplificações, que só
são válidas na medida em que permitem que se apresente essas grades
seletivas gerais pressupostas nas visões de mundo prevalentes e
tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos
períodos de tempo e em contextos determinados. (CARVALHO NETO,
2004).
Assim, paradigmas, são concepções científicas hegemônicas em uma
sociedade, universalmente aceitas e reconhecidas, tidas como verdadeiras em um
dado contexto temporal, que atuam como modelo ou unidade de medida para que
uma dada comunidade possa problematizar e solucionar questões relacionadas a
essa prática científica.
4
Inspirado no texto de Ricardo Henrique Carvalho Salvado e esculpido na obra Hermenêutica
Filosófica e Aplicação do Direito constatam-se que Gadamer traça desde o início, a necessidade da
existência dos preconceitos (realidade histórica) para que se consiga obter um verdadeiro
conhecimento científico, deixando a evidência de se ter um processo compreensivo para que se
obtenha um resultado satisfatório. Recorrendo a Platão, o autor demonstra que a formação do
homem dava-se de maneira muito clara através do ensino, da educação, ou seja, quanto mais
cultura mais aproximação do espírito universal. Traça uma diferença entre a Ciência Humana que
tem como característica a formação, ou seja, conhecimentos prévios, enquanto as Ciências da
Natureza passam por um processo de transformação. E a formação tem como característica
fundamental a abertura para os diversos pontos de vista em direção a um sentido universal; e
esses pontos de vista referem-se ao histórico e ao estético, pois só esses podem ser alcançados
pela formação. Assim, Gadamer irá lançar a questão do efeito que o texto tem para o intérprete. O
autor deixa nítida a relação entre fusão dos horizontes e a história efeitual, ou seja, no momento em
que se encontram o horizonte da obra com o do leitor surge a compreensão como uma forma de
efeito. Assim, para Gadamer, a história produz efeito no homem em qualquer momento de sua vida
na busca da autocompreensão. Essa filosofia, a unidade na pluralidade seria obtida através do
sentido e não mais pelo conceito; as coisas são para o homem e na medida em que dizem. Desta
forma o estudo da experiência é ponto central na sua discussão utilizando-se da linguagem como
condição e guia positivo da própria experiência. Coloca a linguagem como elemento para se
conseguir uma experiência dando a essa uma unidade a partir de muitas percepções individuais.
Assim, a experiência se revela como uma essência histórica do homem revelando também a sua
finitude e limitação, o que faz com que o homem esteja sempre aberto a novas experiências.
(SALGADO, 2006).
16
Esse conjunto de regras e de regulamentos estabelece limites e nos mostra
onde estão as fronteiras que irão nos dizer como resolver os problemas dentro
desses limites, com uma função de recortar o que é importante para a pesquisa.
O esforço de Thomas Kuhn foi o de estudar como os cientistas mudavam
seus paradigmas e quais as conseqüências dessa mudança. Descobriu que os
paradigmas agem como filtros dos dados que vêm à mente dos cientistas, ou seja,
eles filtram a experiência que chega, à medida que enxergamos o mundo mediante
nossos paradigmas e selecionamos do mundo os dados que melhor se incorporam
às nossas regras, ignorando as demais.
Assim, é importante essa noção, pois paradigmas afetam o discernimento das
pessoas, direcionam sua tomada de decisões e influenciam suas percepções.
Não obstante, o próprio Thomas Kuhn afirma que sua concepção de
paradigma é eficiente para explicar a evolução das Ciências Exatas e que sua
aplicação para as Ciências Sociais poderia carecer da mesma segurança, Habermas
trará a noção de paradigma para esse campo, a fim de aprofundar as reflexões
sobre o Direito, já que essa noção de paradigma jurídico indica então, como no
marco de tal modelo podem se entender e realizar os direitos fundamentais e os
princípios do Estado de Direito. (HABERMAS5 apud OLIVEIRA, 2000, p.264).
Dessa forma, Habermas é enfático sobre a importância dessa noção de
paradigmas, agora não só relacionado às Ciências Naturais (exatas), mas também
às chamadas Ciências Sociais, onde o Direito se inclui:
Os paradigmas do Direito permitem diagnosticar a situação e servem de
guias para a ação. Eles iluminam o horizonte de determinada sociedade,
tendo em vista a realização do sistema de direitos. Nesta medida, sua
função primordial consiste em abrir portas para o mundo. Paradigmas
abrem perspectivas de interpretação nas quais é possível referir os
princípios do Estado de Direito ao contexto da sociedade como um todo.
Eles lançam luz sobre as restrições e as possibilidades para a realização de
direitos fundamentais, os quais, enquanto princípios não saturados,
necessitam de uma interpretação e de uma estruturação ulterior.
(HABERMAS, 2003a, p.181).
Logo, para a realização dos direitos fundamentais e dos princípios do Estado
de Direito, por intermédio do ombudsman como um dos mecanismos para sua
consecução, faz-se mister a reconstrução dos paradigmas para identificar os modos
5
HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta,
1998.
17
de participação do cidadão na tomada de decisões emanada do poder público cujo
pano de fundo refere-se a um contexto social, político e jurídico perpassando por um
breve histórico das democracias inseridas nessa noção de paradigma.
Enfatiza-se que o presente trabalho não tem a finalidade de esgotar o tema
6
sobre os conceitos e formas de democracia
, mas verificar a questão da
participação de membros de uma determinada comunidade(s) e ou Estado(s), para
ao final demonstrar a importância do papel das Ouvidorias Públicas como um dos
instrumentos
possibilitadores
de
uma
democracia
participativa
na
contemporaneidade 7.
Não é possível abordar o estudo filosófico do Direito, do Estado e da
Democracia, sem ter um certo conhecimento prévio da História desse mesmo estudo
em combinação com a própria História da Filosofia geral. Não basta conhecer os
problemas; é preciso também conhecer a História deles. 8
2.2 Paradigma Pré-Moderno
2.2.1 Grécia
Homero9, com a ilíada e a Odisséia
10 11
, inaugura a reconstrução desse
trabalho. Esse marco foi escolhido propositalmente em virtude da grande obra que
6
José Luiz Quadros de Magalhães afirma que “Um dos temas mais discutidos no âmbito das
Ciências Sociais é a democracia. Podemos, no decorrer da História, encontrar uma grande e rica
viagem do seu sentido, desde sua inicial construção no pensamento e na prática da antigüidade até
as sofisticadas e variadas discussões sobre a democracia participativa, a democracia dialógica e a
construção do Estado Democrático de Direito”. (MAGALHÃES, 2006a, t.3, p.21). Apropriando-se
dessa assertiva, utilizaremos o essencial para justificar o tema em exposição.
7
Utilizamos o presente termo em referência à atualidade.
8
Ver L.Cabral de Moncada (1950, cap.2, p.7 et seq.).
9
Teria Homero vivido por volta dos séculos IX e VIII a.C. Temos, até o presente, sete versões
diferentes para a vida do poeta. Sendo assim, muitas as cidades reivindicaram a honra de seu
nascimento, cada qual com sua biografia. Com base em informações do historiador Heródoto, os
estudiosos de Homero consideram mais provável que sua cidade natal seja Esmirna ou a Ilha de
Quios.
18
representa a principal fonte de que se tem conhecimento dos mitos gregos. Apesar
de Homero não ser autor dos mitos, sua obra registra poeticamente, as lendas dos
povos que ocuparam toda a região da Grécia desde o século XV a.C.12
Por volta do séc. XIV ao XII a.C. verificou-se a expansão micênica que
ocupou todo o mediterâneo oriental no lugar dos cretenses13, dominou a ilha de
Rodes, e também se instalou na ilha de Cipre.
O povo aqueu
14
penetrou na Mesopotâmia e mais ao sul da Fenícia, Biblos e
Palestina, contribuindo para uma escrita fundida com elementos minóicos, micênicos
e asiáticos. Pouco a pouco, os cretenses deixaram de desempenhar um papel
intermediário entre o Egito e o continente grego para dar lugar aos micênicos,
fazendo com que esses povos fossem associados às grandes civilizações do
Mediterrâneo Oriental.
O poder estava concentrado nas mãos do rei aproximando-se a um tipo de
monarquia absoluta (divina) que desempenhava um papel ao mesmo tempo,
religioso, político, militar, administrativo e econômico. A classe sacerdotal, nesse
período, contava com um grande prestígio e influência; e a vida social, por
conseguinte, se formava em virtude desse centro de poder.
A economia palaciana caracterizava-se por um quadro de divisão muito
grande das tarefas, de uma especialização de funções com uma série de fiscais e
10
No século VI a.C., as obras passaram da forma oral para a escrita. Supõe-se que a Odisséia foi
precedida pela Ilíada em 50 anos. Essas obras contêm os mais antigos escritos gregos de que se
tem conhecimento. Enquanto na Ilíada o poeta fala das paixões e dos combates de Tróia, na
Odisséia trata das fantásticas passagens do percurso de Ulisses em seu retorno para casa.
11
Importante esclarecer que Tróia tem seu começo entre 3000 – 2600 a.C. sendo que Homero tirará
sua idéia de uma tradição grega muito antiga e que a Tróia de Príamo que serviu de ponto de
partida para a lenda épica, seja do século XIII a.C.
12
Jean-Pierre Vernant afirma que os primeiros documentos gregos que nos esclarecem a esse
respeito datam do século XVI: em inscrições funerárias descobertas no círculo dos túmulos em
fossas de Micenas (1580-1500), em cenas de batalhas ou de caça figuram um guerreiro de pé em
seu carro puxado por cavalos. Refere-se à Pré-História do deus Posidão que antes de reinar no
mar, um Posidão eqüino estava no imaginário dos primeiros helenos relacionando a todo um
complexo místico. Esse exemplo é para adiante, abordarmos a passagem do pensamento mítico
para o filosófico científico. (VERNANT, 2005).
13
A civilização minóica começa a florecer em Creta por volta do século XX a.C. atingindo seu
colapso entre os séculos XV e XIV.
14
Um dos quatro ramos do povo grego antigo, relativo à Acaia (antiga Grécia). Agamémnom: Rei de
Micenas era comandante supremo dos aqueus.
19
chefes de fiscalização que cobriam, sem restrições todo o campo da vida social.
(VERNANT, 2005, p.27). Desde os períodos remotos, destaca-se a figura de uma
espécie de fiscal que, apesar de ser uma autoridade com vínculos pessoais e de
submissão ao monarca, exercia por delegação tais funções.
O mundo grego micênico organizou-se em aldeias rurais e com vida própria
cuja dependência palaciana era relativa, mas que deveria alimentar os reis e ricos
homens, por meio de presentes ou prestações quase que obrigatórias.
A Grécia desse período desenvolveu uma agricultura próspera ao lado de
uma indústria artesanal especializada sob forte influência oriental que não resistiram
às invasões dóricas (Tribos da Ásia Central) cujas conseqüências foram o
rompimento com os laços mantidos com oriente, retornando à sua antiga estrutura
agrícola e a queda do império micênico.
Nesse momento que antecedeu toda a cultura grega clássica a forma
específica pela qual o homem tenta entender o mundo que o cerca é o mytho.15 A
explicação da realidade se fazia por apelo ao sobrenatural, ao mistério, ao sagrado e
à magia, tendo nos sacerdotes, nos rituais religiosos e nos oráculos16 os
intermediários entre o homem e a divindade. Portanto, o mito17 encarna a própria
visão de mundo das pessoas.
15
Mytho: deriva de dois verbos: mytheyo (contar, narrar, falar alguma coisa para outros) e mytheo
(conversar, contar, anunciar, nomear, designar). Discurso proferido em público pelo poeta (um
escolhido dos deuses) que ostenta autoridade e confiabilidade, pois revela a vontade divina, por
isso é inquestionável e incontestável.
16
Oráculos são seres humanos que fazem predições, ou oferecem inspirações, baseados em
uma conexão com os deuses. No mundo antigo, locais que ganharam reputação por distribuir a
sabedoria oracular também se tornaram conhecidos como "oráculos", além das predições em si
mesmas. Todos os povos da Antigüidade tiveram oráculos e esses tinham também um
importante papel político.
17
Segundo Maria Lúcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, “Uma leitura apressada nos
faria entender o mito como uma maneira fantasiosa de explicar a realidade ainda não justificada
pela razão. Sob esse enfoque, os mitos seriam lendas, fábulas, crendices e, portanto uma forma
menor de conhecimento, preste a ser superado por explicações mais racionais. No entanto, o mito
é mais complexo e mais rico do que supõe essa visão redutora. Mesmo porque não são só os
povos primitivos que elaboram mitos, a consciência mítica persiste em todos os tempos e culturas
como componente indissociável da maneira humana de compreender a realidade. [...] a verdade
do mito, porém, é intuída, e como tal, não necessita de comprovações, porque o critério de adesão
do mito é a crença, a fé. [...] os modelos de construção mítica do real são de natureza
sobrenatural.” . (ARANHA; MARTINS, 1986).
20
O cenário histórico sofrerá uma grande modificação com o advento da
escrita18, pois vai fornecer e construir o conhecimento no ambiente comum a todos,
iniciando a decadência do período denominado mitológico. Nesse panorama, a obra
de Homero se transformou em um marco para a cultura grega, pois representou o
rompimento com alguns paradigmas até então vigentes. A despeito de sua poesia
épica trazer no seu contexto a figura do mito 19, irá descortiná-lo à medida que tende
a afastar o mistério, ou seja, a total crença no sobrenatural típico daquele momento.
Com as invasões dóricas
20
e a queda do império micênico, um novo contexto
social, repleto de transformações se estabelecerá e o melhor exemplo disso são as
formas cambiantes que a língua e os vocabulários
21
apresentarão. No entanto,
subsistirão as comunidades de aldeias e a aristocracia militar que se apresentarão
como forças antagônicas.
Decaída a monarquia e em meio a essas forças sociais, novas reflexões de
caráter político irão redundar nas primeiras formas de conhecimento humano que se
revelam por volta do século VII, cujo período denomina-se arcaico.
A realeza cede espaço a um estado aristocrático com uma nova concepção
de poder, que pressupõe o debate, as discussões nos espaços públicos, afastando
definitivamente o caráter de poder divino que era atribuído ao rei.
Conforme dispõe Vernant:
Não se põe mais em destaque um personagem único que domina a vida
social, mas uma multiplicidade de funções que, opondo-se umas as outras,
necessitam de uma divisão, uma delimitação recíproca. (...) Poder de
Conflito – Poder de União, ERIS PHILIA: essas duas entidades divinas,
opostas e complementares, marcam como que os dois pólos da vida social
no mundo aristocrático que sucede às antigas realezas. (VERNANT, 2005,
p.46).
18
19
A consciência humana, antes do advento da escrita, permanece ingênua, não-crítica.
O conhecimento dos mitos e sua compreensão estavam no domínio das classes ditas
privilegiadas da época, e com o advento da escrita a obra épica de Homero é levada a todos
indistintamente, possibilitando o debate nos chamados espaços públicos (ágora).
20
Tribos provenientes da Ásia Central. Esse povo bárbaro destruiu as cidades micênicas e
escravizou os seus habitantes por volta de 1200 a.C.
21
Com a violenta invasão dórica, a escrita desaparece, para ressurgir apenas no final do século IX
ou VIII, por influência dos fenícios.
21
Constata-se nesse período, o nascimento das cidades-Estado
22
com uma
participação política mais ativa dos cidadãos e uma progressiva secularização
23
da
sociedade. A ordem econômica passou a ser baseada em atividades comerciais e
mercantis, além do surgimento do pluralismo em virtude das práticas comerciais das
colônias gregas cosmopolitas do mar Jônico, fazendo com que o mito
24
perdesse
sua importância ou sua primazia na explicação da realidade.
Essa postura ativa até então não impedia os conflitos entre grupos rivais. No
entanto, com o crescimento da população ativa nas cidades e com o crescimento
desses conflitos, as partes concordam em solicitar a uma pessoa reputada por sua
sabedoria e imparcialidade, a fixação das regras do jogo social. (PISIERKOUCHNER, 2006 p.3).
Por volta do ano 621 a.C., Drácon
25
e do ano 594 a.C., Sólon
26
são
encarregados de enunciar os princípios ordenadores das relações entre os membros
da coletividade, ou seja, enfeixam as funções de legisladores determinando a
22
O surgimento da vida urbana é um fator que favoreceu o surgimento da filosofia e mais tarde da
democracia.
23
Transformação ou passagem de coisas, fatos, pessoas, crenças e instituições que estavam sob o
domínio religioso, para o regime leigo.
24
Isso ocorre porque a consciência mítica não era problematizada (não-crítica) supondo uma
aceitação tácita dos mitos e das prescrições dos rituais.
25
Drácon recebeu em 621 a.C. poderes extraordinários para por fim ao conflito social provocado
pelo golpe de Estado. Dracón redigiu então um rígido código de leis baseado nas normas
tradicionais arbitradas pelos juizes. As leis draconianas têm um importante papel na história do
Direito, por serem o primeiro e severo código escrito de leis que impediam os nobres, os
eupátridas, de interpretarem as leis segundo seus interesses. Caracterizado por sua
imparcialidade, também consistia numa legislação muito severa, que punia com pena de morte os
delitos mais triviais, correspondendo aos costumes da época. Seu principal mérito consistiu em
proporcionar leis determinadas e iguais para todos, destronando os privilégios da aristocracia, que
na época provocava contínuos conflitos sociais, e instabilidade política. Drácon fez a exigência de
que os argumentos constantes das sentenças dos juízes se tornassem públicos. O código escrito
por Drácon, contudo, não era uma constituição pois não contemplava os problemas econômicos e
sociais. Esses, somente seriam resolvidos por Sólon de Atenas.
26
Sólon foi um poeta e legislador ateniense que em 594 a.C., iniciou uma reforma alterando as
estruturas social, política e econômica da pólis ateniense. Filho de aristocrata e exercia a atividade
comercial. Fez reformas abrangentes sem conceder aos grupos revolucionários e sem manter os
privilégios dos eupátridas. Criador da assembléia popular (Eclésia), onde poderiam participar
homens maiores de 30 anos, livre (não escravo), nascido em Atenas e filho de pai e mãe
atenienses. A Constituição ateniense de Sólon visava tornar a lei visível para todos. Profundo
conhecedor das leis, foi convocado como legislador pela aristocracia em meio ao contexto de
tensão social existente na pólis, no qual os demais grupos sociais viam as reformas de Drácon
(621 a.C) como algo insuficiente. Era considerado um dos sete sábios da Grécia antiga e como
poeta compôs elegias morais-filosóficas (poema de tom terno e triste designando também reflexão
poética sobre a morte).
22
participação dos cidadãos nos assuntos da Cidade. Esta é a marca do fim da justiça
familiar ou de tribos, além dos privilégios da aristocracia.
Leis escritas a partir do século VII a.C. substituem as regras de caráter
costumeiro, consolidando-se na Grécia nos séculos seguintes, em especial no
período clássico, com destaque nos dizeres de Pisier:
A Lei como princípio da organização política e social concebida como texto
público, elaborado por um ou mais homens guiados pela reflexão, aceita por
aqueles que serão a ela sujeitos, objeto de um respeito que não exclui
modificações minuciosamente controladas, tal é provavelmente a invenção
política mais conhecida da Grécia clássica; é ela que dá sua alma à cidade,
seja ela democrática, oligárquica ou ‘real’. (PISIER-KOUCHNER, 2006, p.4).
Essa mentalidade mítica dará lugar a uma nova ordem humana a partir do
século VII a.C.,
27
que com o advento da escrita, da moeda e o surgimento das
cidades-Estado 28 contribui para dar a luz da aurora aos primeiros filósofos.
Todas as transformações ocorrentes se configuram como a ante-sala da
democracia já em processo de gestação, tendo como ponto central a unificação do
corpo social, a abolição da submissão à realeza, o domínio da aristocracia, além da
primazia dada à lei 29 como fundamento da sociedade.
Essa primazia legal tem como foco a libertação dos homens que se educam e
evoluem por intermédio da lei, já que é ela que irá permitir o alcance das virtudes
27
Segundo Jean-Pierre Vernant: “no fim do século VII, e se desenvolve no século VI, período de
confusões e de conflitos de que distinguimos algumas das condições econômicas; período que os
gregos viveram num plano religioso e moral, como uma discussão de todo seu sistema de valores,
um golpe contra toda a ordem do mundo, um estado de erros e impureza. As conseqüências
dessa crise serão no domínio do direito e da vida social, as reformas que se acham precisamente
associadas [...] Anomótetas como Sólon [...]. Será, também no domínio intelectual, um esforço
para traçar o quadro e para elaborar as noções fundamentais da nova ética grega. [...] reflexão
moral e política, de caráter laico, que encara de maneira puramente positiva os problemas da
ordem e da desordem no mundo humano”.(VERNANT, 2005).
28
Segundo Marilena Chaui: “Agora, com a Pólis, isto é, a cidade política, surge a palavra como
direito de cada cidadão de emitir em público sua opinião , discuti-la com os outros, persuadi-los a
tomar uma decisão proposta por ele, de tal modo que surge o discurso político como palavra
humana compartilhada, como diálogo, discussão e deliberação humana, isto é, como decisão
racional e exposição dos motivos ou das razões para fazer ou não fazer alguma coisa.” (CHAUI,
2003).
29
Segundo C.M.Bowra: Embora os códigos babilônicos e hitita mostrem que as monarquias
asiáticas tinham produzido sistemas complexos de leis, muitos séculos antes de surgirem os
primeiros legisladores gregos, estes, ou os desconheciam, ou os desprezavam, como faziam com
as leis medas e persas, porque nestas estava implícito um conceito de lei diferente, em que o
recurso último da autoridade dependia apenas da vontade de um só homem. Na Grécia, qualquer
que fosse o tipo de governo vigente a lei era tida como fundamento da sociedade. (BOWRA, 1967,
p.104).
23
morais e sociais, pois toda civilização repousa sobre a lei, afastando assim a
possibilidade de o destino dos cidadãos atenienses ficarem ao sabor e caprichos
pessoais das autoridades políticas.
Um novo momento caracterizado pelo chamado pensamento filosóficocientífico será responsável pela elaboração dos conceitos básicos das teorias sobre
a natureza, cuja investigação se dará pelos primeiros filósofos, em face da
insatisfação com as explicações que a tradição lhes oferecia.
Esse novo momento que se contrapõe à explicação mitológica do mundo, ao
secreto e misterioso, irá construir as primeiras teorias que têm como eixo central a
demonstração racional das causas e efeitos dos fenômenos da natureza e seus
processos de maneira concreta, caracterizando todos os elementos dentro do
mundo, excluindo as explicações externas a esse.
Julián Marías bem sintetiza essa nova forma de ser do homem grego:
Esse mundo do homem grego é inteligível. E pode ser compreendido, essa
compreensão consiste em ver ou contemplar essa realidade e dizer o que é:
teoria, logos, e ser são os três termos decisivos do pensamento helênico, e
se baseiam nessa atitude primária ante ao mundo. A conseqüência disso é
que o mundo aparece como algo ordenado e submetido a uma lei: esta é a
noção de cosmos. A razão se insere nessa ordem legal do mundo, que
pode ser governado e dirigido; e a forma concreta dessa legalidade no
humano é a convivência política dos homens na cidade. É preciso contar
com esse esquema mínimo das crenças antigas para compreender o fato
histórico da filosofia grega. (MARÍAS, 2004, p.12).
Logo, essa transformação significa que o conhecimento deve estar amparado
por leis e princípios de caráter universal cuja demonstração da verdade deve advir
de argumentos puramente racionais. (mas racionalidade do cosmos, ou seja,
submetido a uma lei (logos) racional capaz de ser conhecida pelo homem por
intermédio da convivência na cidade).
E naquilo que os antigos chamavam de lei não fazia qualquer separação ou
distinção entre religião, moral e direito, como bem assevera Fabio Konder
Comparato:
Aquilo que hoje, denominamos direito objetivo e os antigos chamavam
genericamente de lei (nómos, lex) regulava indistintamente e de modo
minucioso, sem exceções, todos os aspectos da vida social: a família, a
educação, os ritos religiosos, as artes os ofícios técnicos, a atuação do
cidadão tanto na paz como na guerra. A ética dos antigos jamais se
concebeu fundada na vontade humana. (COMPARATO, 2005).
24
Atribui-se a Tales, da Escola de Mileto, a façanha de ter sido o primeiro a
indagar de maneira filosófica as causas da existência. O movimento
30
das coisas,
suas mudanças e variações eram o que mais assombrava o grego, levando-o a
problematizar sobre o que era verdade na natureza.
Nos meados do século VI a.C. Anaximandro sucede a Tales de Mileto, e
Anaxímenes a Anaximandro, em um grande debate sobre qual a origem do mundo e
o princípio da natureza, ou seja, a substância primeira.
Impulsionada a filosofia para o oeste da Grécia, ao sul da Itália surge a escola
pitagórica
31
cujo aspecto é a especulação matemática que se transformará em uma
ciência autônoma. Essa escola, também chamada de italiana, tem como
característica uma visão mais abstrata e menos naturalista da realidade, anunciando
o que seriam nos séculos seguintes a lógica e a metafísica.
A despeito de não ser objeto deste trabalho uma análise profunda das duas
escolas citadas, é fundamental uma breve explicação do que será o primeiro grande
debate 32 da pré-modernidade. De um lado Heráclito de Éfeso (500 a.C) seguindo as
idéias da Escola de Mileto, da Jônia, e de outro, Parmênides de Eléia (500 a.C) se
aproximando das idéias metafísicas da escola italiana.
Heráclito afirmava que o mundo está em um fluxo permanente, eterno, e tudo
se transforma: “não podemos banhar-nos duas vezes no mesmo rio, porque o rio
não é mais o mesmo e nós também não somos mais os mesmos”. Já Parmênides
irá defender a existência de uma realidade única, imóvel, eterna e imutável, já que o
movimento é a aparência do sensível em face da confusão da realidade com a
sensibilidade: “o ser é e o não ser não é”, ou seja, para existir a transformação antes
é necessária a existência de algo permanente e que o verdadeiro não admite
multiplicidade, já que esta é aparência.
30
O movimento das coisas e do mundo chama-se devir e esse segue leis rigorosas que o
pensamento conhece.
31
Segundo Marilena Chaui: “Atribui-se ao filósofo grego Pitágoras de Samos (que viveu no século V
a.C.) a invenção da palavra ‘filosofia’. Pitágoras teria afirmado que a sabedoria plena e completa
pertence aos deuses, mas que os homens podem desejá-las ou amá-las, tornando-se filósofos”.
(CHAUÍ, 2003).
32
Segundo Chaui “A História da Filosofia grega é a História de um gigantesco esforço para
encontrar uma solução para o problema posto por Heráclito e Parmênides, pois, se o primeiro tem
razão, o pensamento deve ser um fluxo perpétuo e se a verdade é perpétua, Parmênides tem
razão, e o mundo em que vivemos não tem sentido, não pode ser conhecido, é uma aparência
impensável e nos faz viver na ilusão”. (CHAUÍ, 2003).
25
Após esse debate de idéias e argumentos surgirá em Atenas a democracia
como negação a todo poder político que não seja o popular, ou seja, passando o
homem a ser o foco e principal objeto de discussões e reflexões, tendo os sofistas33
contribuído para a formação e preparação do cidadão para vida política.
Fábio Konder Comparato oferece uma importante contribuição sobre os
sofistas34:
Os sofistas sicilianos foram os primeiros a se ocuparem da arte da retórica,
pelo seu envolvimento profissional, como advogados, nos inúmeros
julgamentos políticos suscitados pelas revoluções ocorridas na ilha, durante
o século V a.C. Desse pendor retórico nunca mais conseguiram libertar-se,
e acabaram por transformar as questões de moral e justiça em meros
argumentos de debate político ou judiciário. Segundo eles, como já se
disse, a reflexão filosófica reduzia-se ao arranjo coerente das palavras
(orthos logos), sem a menor preocupação com a descoberta da verdade.
Daí a sua tendência fatal ao relativismo em questões de ética, e ao
ceticismo em matéria de conhecimento em geral.
Não se pode, porém, recusar aos sofistas o grande mérito de haverem
colocado a política e todos os assuntos atenienses da vida pública no centro
dos debates filosóficos de Atenas. Sem o sucesso extraordinário granjeado
por esses mestres de oratória junto aos jovens ambiciosos, e sem o
escândalo provocado pela novidade do ensino pago por eles introduzidos
na Grécia, certamente Sócrates não teria sido levado a refletir sobre os
deveres humanos. (COMPARATO, 2006, p.92-93).
Sócrates35 e Platão são os grandes críticos dos sofistas36, tendo atribuído a
eles o caráter de “mercenários do saber” e até mesmo acusações de “prostituição”.
No entanto, apesar de Platão negar-lhes a função de educadores e mestres
de retórica e oratória, vários sinais indicam que os sofistas foram os grandes
sistematizadores do ensino, iniciadores da gramática, além de possuírem
33
Sofista vem de sophos, que significa “sábio”, ou “professor de sabedoria”, adquirindo
posteriormente, um sentido pejorativo.
34
Os principais sofistas foram: Protágoras de Abdera, Górgias de Leontinos, maiores detalhes
consultar a obra de Danilo Marcondes.
35
Segundo Moncada, Sócrates “procura de novo estabelecer a ligação entre a lei da vontade
humana, expressa no Direito e no Estado, e o princípio intectualístico da razão, com valor objetivo,
que os primeiros tinham abandonado ou posto em dúvida. Com isso, ele pode ser considerado o
verdadeiro fundador do Estado e do Direito. Aos sofistas que apenas invocavam a experiência e o
testemunho dos sentidos como fundamento de uma verdade relativa, Sócrates contrapôs a própria
atividade intelectiva, superando a aparência sensível, consegue apreender de novo, os elementos
essências da realidade e traduzi-los em conceitos”. (MONCADA, 1950, p 15).
36
Segundo Moncada: “Os sofistas foram assim, os primeiros positivistas do Direito, pragmatistas e
utilitários, ou, como hoje diríamos, os primeiros antimetafísicos de todos os tempos”. (MONCADA,
1950, p. 14).
26
conhecimentos de geometria, astronomia e música. Advém deles uma grande
contribuição de ordem prática que acende a chama da democracia ateniense, pois
ao prepararem os jovens da Pólis37 para as deliberações e debates em praça
pública, legitimaram o ideal democrático.
Os atenienses são os primeiros a elaborar teoricamente o ideal
democrático, dando ao cidadão a capacidade de decidir os destinos da pólis
(cidade-estado grega). Habituado ao discurso, o povo grego encontra na
ágora (praça pública) o espaço social para debate e o exercício da
persuasão. (ARANHA; MARTINS, 1986).
Após as reformas de Sólon o cidadão passa a participar da vida política
podendo deliberar sobre a eleição de funcionários do Estado, mas é no final do
século VI a.C., que esse ideal democrático irá se concretizar em face da redução
dos poderes da nobreza, alcançando seu auge no século V a.C., quando Péricles
torna-se general superior (estratego).
A
democracia
ateniense
se
manifesta
com
algumas
peculiaridades
importantes e fundamentais para o desenvolvimento do presente trabalho. A
liberdade para os gregos dentro do contexto de sua democracia era o
compartilhamento do poder social com todos os cidadãos da Pólis, no entanto,
embora detentores de poderes para deliberarem em assembléia assuntos de
interesse comunitário, eles estavam totalmente imobilizados em relação às suas
condições pessoais.
Comparato explica essa situação do cidadão grego na Pólis:
Benjamim Constant procurou mostrar que, no mundo greco-romano, os
indivíduos, embora soberanos em quase todos os assuntos públicos, eram
escravos em todas as relações privadas. Como cidadãos, eles decidiam a
guerra e a paz; como particulares, porém, eram observados, coarctados e
reprimidos em quase todos os seus movimentos. Como membros do corpo
coletivo, o indivíduo interpelava, destituía, julgava, confiscava, exilava e
condenava à morte os governantes; mas como particular podia ser
interditado, banido, considerado indigno de ocupar cargos públicos, ou
condenado à morte pela vontade discricionária da assembléia do povo, da
qual fazia parte. (COMPARATO, 2005).
37
Segundo Maria Lúcia de Aruda Aranha e Maria Helena Pires Martins “As primeiras póleis teriam
surgido na Jônia, e nos séculos VIII e VII a.C. encontram disseminadas em todo mundo grego”.
(ARANHA; MARTINS, 1986, p.220-221).
27
Como se pode verificar, o cidadão grego, a despeito de poder deliberar na
assembléia do povo (Ekklesia) era desprovido de autonomia38, ou seja, o cidadão
estava ao mesmo tempo em posições extremadas, de deliberar e ser submetido à
deliberação da assembléia.
A Ekklesia era o único órgão competente, em Atenas, para deliberar sobre as
principais questões da Pólis, o que demonstra a fragilidade dos poderes dos
governantes39 em face da participação ativa do cidadão nas funções de governo.
Ao mesmo tempo, muitos eram excluídos do direito à cidadania e apenas
poucos detinham o poder de deliberação em face do grande número de escravos,
estrangeiros, mulheres e crianças, sendo que dos 500.000 habitantes atenienses,
apenas 10% eram considerados cidadãos que decretavam o destino de todos.
Entretanto, o ideal da democracia direta – aquela que não se faz por
intermédio de representantes, mas pela presença de todos os cidadãos na
assembléia – não se cumpriu de fato em Atenas. Muitos eram excluídos do
direito à cidadania e poucos detinham efetivamente o poder. Além disso, é
preciso ressaltar, o fato de que nunca foi possível evitar que, em nome da
democracia, conceito abstrato, valores pertencentes, na verdade, a apenas
uma classe, fossem tomados como universais. (COMPARATO, 2006).
Não obstante, essa característica da democracia ateniense e sua essência
não podem ser desprezadas em razão das restrições à cidadania, pois é certo
afirmar que houve um deslocamento do poder para uma posição mediana ao
alcance daqueles ditos cidadãos, evitando o aparecimento da tirania ou classes
dominantes politicamente. Essa exclusão deve ser vista à luz do contexto de sua
época cuja participação política dos cidadãos já poderia ser considerada uma
grande experiência ou até mesmo um avanço em relação aos regimes anteriores.
38
Para demonstrar essa característica da relação da soberania popular pública e escravidão em
todas as relações privadas, Fábio K. Comparato cita o caso de Anaxágoras que viveu em Atenas
do século V a.C., época de Péricles, que teria sido seu discípulo. Concebeu a realidade como
composta de uma multiplicidade infinita de elementos (homeomerias), além de sustentar a
existência de um Deus-Inteligência, que reinaria sobre todos os homens e todos os seres vivos.
Tendo perdido a fé nos deuses tradicionais da Pólis, ele decidiu abandonar o exercício dos seus
direitos políticos e descumprir seus deveres de cidadão, deixando de comparecer às assembléias
do demos e recusando-se a servir como magistrado. Os atenienses o condenaram à morte.
39
Maria Lúcia de Arruda Aranha dá uma excepcional explicação sobre as habilidades de Péricles,
citando o historiador Tucídides, demonstrando e anunciando o que seria uma fraqueza da
democracia em face da habilidade do governante, vejamos: “Segundo o historiador Tucídides,
Péricles tinha sempre as rédeas na mão:” quando a massa queria tomar o freio, sabia como
espantá-la e atemorizá-la, e quando se deprimia ou desesperava sabia dar-lhes alento”. Deste
modo, Atenas só de nome era democracia, sob o seu comando; na realidade, era o domínio de um
eminente, a monarquia da superior habilidade política.” (ARANHA; MARTINS, 1986).
28
Esse poder democrático, por outro lado, realizou uma série de reformas que
estenderam o estatuto de cidadãos plenos a totalidade de habitantes masculinos
nascidos atenienses, assegurando-lhes assim a igualdade diante da lei (isonomia) e
acesso às magistraturas. (CHATELET, 1985).
A despeito da democracia ateniense não considerar como cidadãos:
escravos, mulheres e crianças; os participantes ativos exerciam o controle das
atividades do governo exigindo prestações de contas40 relativas à gestão daqueles
escolhidos na assembléia do povo.
E não pense que essa soberania popular era irresponsável, nem que os
cidadãos não tivessem, individualmente, nenhum direito político. Qualquer
ateniense tinha legitimidade para intentar contra os dirigentes uma ação
criminal (apogoguê); e estes, ao deixarem suas funções, eram obrigados a
prestar contas de sua gestão perante o povo. (COMPARATO, 2006).
Ocorre que a democracia ateniense teve seu êxito até por volta de 430 a.C.,
quando entrou em crise em virtude das derrotas sofridas na Guerra do Peloponeso.
Sendo ela restabelecida em 403 a.C., foi abolida em 322 a. C, e seu período de
duração coincidiu com auge da vida ateniense, sua decadência marca o momento
das maiores reflexões políticas que o pensamento grego conheceu.
Châtelet grava que a manutenção da democracia exige grandes esforços e
um estado de vigília de todos os cidadãos, em face da sucumbência na guerra.
Na História da Guerra do Peloponeso, Tucídides – que constata a
degenerescência do regime democrático, incapaz de conduzir a guerra e de
gerir seus problemas internos – constrói um monumento a Péricles. O que
ele compreendera e seus sucessores tinham esquecido, é que a
democracia – o melhor dos regimes políticos, por garantir a isonomia e
assegurar a liberdade privada – exige uma constante atenção dos cidadãos.
Ela só subsiste se os dirigentes que o povo escolheu não deixarem nunca
de calcular e de refletir sobre suas decisões. Regime de liberdade que leva
aos grandes empreendimentos, ela entra em colapso quando esses não são
conduzidos somente pelo princípio da inteligência (o nous), do intelecto
calculador que não apenas elabora estratégias de prudência, mas visa
também, não lesar, nem favorecer nenhum dos grupos constitutivos da
coletividade. (CHÂTELET, 1985, p.17).
Platão será o grande crítico do regime democrático, em uma reflexão sobre
sua decadência, seus valores e ideais; principalmente, ao contexto político que
condenou Sócrates à morte. Sua filosofia passa pela análise das manifestações
culturais gregas e sobre o processo decisório em Atenas e suas conseqüências.
40
Essa questão será apreciada com mais detalhe no capítulo referente à origem do ombudsman.
29
Irá realizar suas reflexões por intermédio do diálogo cuja preocupação referese ao conhecimento verdadeiro e legítimo com a moral e a política.
A filosofia é o método para atingir o ideal pela superação do senso comum,
com o respectivo abandono do mundo sensível e a busca do mundo das idéias.
Denuncia a fragilidade, a ausência de fundamento e o caráter de aparência das
opiniões e preconceitos dos homens habituados e abandonados no mundo dos
sentidos. A filosofia é um projeto político cujo objeto é a transformação da realidade,
motivo pelo qual o regime democrático não tem guarida em sua filosofia, pois esse
regime admite as paixões, opiniões e os interesses privados dos homens. Por isso,
os “filhos das Idéias”
41
que provaram, pelo exercício e pelo estudo, suas
capacidades estão aptos a comandarem.
Assim a conclusão de François Châtelet é imprescindível:
Em suma, a democracia é ingovernável: o exemplo de Atenas o prova, é ela
que perde a guerra contra Esparta e condena Sócrates à morte. Sua
desordem conduz à tirania, incitando todos à imortalidade. A refutação é
banal, mas a argumentação que a sustenta apresenta um problema político
capital e constante: o da relação entre o Saber e o Poder. (CHÂTELET,
1985, p.18).
A filosofia política de Platão significou um rompimento com o contexto de sua
época, pois pretendeu denunciar a demagogia que, segundo ele, se alastrou por
todas as cidades gregas. É justamente, em virtude da imperfeição do homem, que
irá submetê-lo ao Estado que domina suas atividades, quaisquer que sejam suas
manifestações:
A causa da participação e da submissão do indivíduo ao Estado é a falta de
autarquia, isto é, a imperfeição do indivíduo, a sua insuficiência em si
mesmo. O ser perfeito que basta a si mesmo, que tudo absorve e tudo
domina, é o Estado. O fim do Estado é universal, compreende nele, por
isso, suas atribuições, tanto quanto a vida de cada um. O Estado tem por
fim a felicidade de todos mediante a virtude de todos. Note-se que pela
filosofia grega clássica, felicidade e virtude não são termos antitéticos, mas
coincidentes, porque a felicidade é a atividade da alma segundo a virtude,
isto é, segundo a sua verdadeira natureza. (DEL VECCHIO, 1979, p.20).
A concepção platônica se distancia do entendimento até então vigente no que
se refere à democracia, pois sua filosofia não reserva qualquer arbítrio ao cidadão,
41
Giorgio Del Vecchio: “Assim, no Estado distinguem-se três classes: a dos sábios, destinada a
dominar; a dos guerreiros, que devem o organismo social; a dos artífices e agricultores, que
devem nutri-los. Como o indivíduo é dominado pela razão, o Estado é pela classe que representa
justamente a sabedoria, isto é, pelos filósofos”.(DEL VECCHIO, 1979).
30
uma vez que, tudo está sob a tutela do Estado cujo poder deveria ser ilimitado.
Nesse diapasão, compete ao Estado educar, preparar o cidadão para a vida pública
e os melhores é que deveriam chegar ao governo. Propôs a abolição da família e da
propriedade em prol de um todo orgânico e harmônico, o Estado.
Platão vai propor uma espécie de formação política mista entre a monarquia e
a democracia, a que se assemelha ao governo de Esparta cuja composição estava
dividida entre o Senado e os Éforos.
Essa questão é bem explicada por MONCADA diante da experiência
fracassada de Platão em Siracusa na tentativa de implantar o Estado perfeito
contido na sua obra “A República”:
Nas Leis, PLATÃO, já desiludido de poder realizar o seu Estado perfeito
(perfeito segundo a Idéia) que delineara na República, malograda sua
experiência da Sicília, onde estivera algum tempo a serviço do tirano de
Siracusa, refugia-se na contemplação daquilo a que chama ainda, como
sucedâneo do primeiro, ‘o melhor, em segundo lugar dos Estados
possíveis.’ [...]
Desapareceram aí, todos os vestígios do seu comunismo aristocrático;
procuram-se combinar entre si de uma forma harmônica, os princípios da
autoridade e da liberdade, assim como os do governo monárquico,
aristocrático e democrático, conforme o modelo espartano de uma
constituição mista; o poder deixa de pertencer a uma aristocracia de
nascimento e passa para as mãos de funcionários saídos do povo e eleitos
por ele. (MONCADA, 1950, p.21-22).
Dessa forma, os eforatos eram verdadeiros vigilantes escolhidos pela
assembléia espartana desenvolvendo um papel de mediadores entre a classe
dirigente e os reis, e entre cidadão de condição intermediária42 e escravos. Em
Atenas os euthynos desempenhavam a mesma função.43
Uma combinação equilibrada de democracia e oligarquia permite uma melhor
existência, desde que seu princípio seja a lei. Assim que Aristóteles identifica e
aproxima-se de seu mestre para afirmar que qualquer que seja o regime, o
moderado deve prevalecer sobre o excessivo. No entanto, não poupará suas críticas
ao governo dos filósofos, assim, como também a dificuldade de se explicar a relação
entre o mundo inteligível e o sensível concebido por Platão.
42
43
Condição intermediária é aquela, existente entre a dos cidadãos e a dos escravos (periecos).
Maiores detalhes ver Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa (HOUAIIS, 2001) e
História Universal de Carl Grimberg (1989, v.4, p. 11).
Esta questão será mais bem abordada no capítulo “Ombudsman: desenvolvimento histórico e
filosófico da idéia”, já que aqueles desempenharam papel correlato no seu contexto histórico.
31
Existe um paradoxo nesta relação, já que entre o mundo inteligível e o mundo
sensível falta uma conexão, ou seja, seria muito difícil explicar essa relação em que
não existe qualquer identidade ou ponto de contato entre eles. Logo, Platão teria
cometido um erro conceitual cuja solução é apontada pelo seu discípulo mediante
uma nova visão da realidade: a existência do indivíduo concreto (material), em que
os dois mundos sugeridos pelo mestre pudessem operar, simultaneamente, ou seja,
a noção de unidade e multiplicidade que compõe os indivíduos 44.
Aristóteles constrói uma nova visão da realidade, conservando a família, a
tribo ou vila, considerados graus intermediários, nas diferentes etapas para
formação do Estado, discordando de Platão que propõe a abolição dessas etapas.
Uma vez concebida essa nova visão da realidade, Aristóteles discordará de
Platão que vai conceber a abolição da família, tribo ou vila, excluindo do cidadão sua
liberdade e submetendo-o ao arbítrio do Estado, para conservar esses graus
intermediários, por serem eles as diversas etapas para formação do Estado.
Das lições de Giorgio Del Vecchio extrai-se:
Quanto às relações entre o Estado e os indivíduos, enquanto Platão queria
afastados os graus intermediários, absorvidos nele, Aristóteles os conserva,
concebendo assim, o Estado como a mais elevada síntese da convivência,
mas síntese que não elimina os agregados menores, como a família,
mesmo a tribo, ou os vilarejos. (...)
A consideração daqueles graus intermediários de convivência demonstra
uma melhor concepção histórica em Aristóteles do que em Platão. Aqueles
agregados são como as diversas etapas para formar o Estado. (...) ao
idealismo absoluto, puramente especulativo de um, opõe-se ao espírito
observador de outro, que busca nos próprios fatos sua relativa razão, e os
graus de seu sucessivo desenvolvimento. (...).
Enquanto Platão havia engendrado um ideal de Estado, Aristóteles, ao
contrário, contempla, antes de tudo, a realidade dos Estados existentes,
desenvolvendo uma série de análises. (DEL VECCHIO, 1979, p.28-29).
As críticas de Aristóteles ao modelo platônico estão na superação de um
mundo inatingível para a realidade da Cidade onde a sociabilidade é natural e
necessária para o alcance da felicidade e virtuosidade do cidadão, ou seja, a
reelaboração da natureza na esfera da vida política. É com base na liberdade que os
cidadãos possuem condições de construir pelo hábito e pelo exercício constante da
ação conforme o grupo social, a maior de todas as virtudes: a Justiça.
Como assevera Marcelo Galuppo:
44
Segundo Moncada: “Meteu, por assim dizer, as Idéias Platônicas dentro das coisas e fundou
deste modo aquilo a que se pode chamar uma teoria imanentista das primeiras”.(MONCADA,
1950, p.25).
32
O homem aristotélico é produto da comunidade, que não se forma pela
reunião dos homens, já que o conceito de homem pressupõe a idéia (e a
existência) de uma comunidade política. Aristóteles diz que o “homem é, por
natureza, um animal político”. Essa frase, interpretada tradicionalmente
como reveladora do caráter gregário do homem, na verdade indica que ele
deriva sua natureza política: ele é o único ser que se dedica a atividade
política, e, portanto, é a polis que lhe atribui sua natureza.[...] Para
Aristóteles, o Estado é como um organismo em funcionamento, que é
metafisicamente prévio a, ou mais substantivo que, o indivíduo que nele
vive. Só por acidente, o homem não será um animal político: se ele for mais
ou menos que um homem, se for um Deus ou um bruto [...] nossa natureza
é dada por nossa relação com o todo que é a comunidade, existindo uma
primazia ontológica e histórica da comunidade em relação à parte.
(GALUPPO, 2004, p.339).
Pouco antes do nascimento de Aristóteles, a decadência de Atenas é
assistida por seu mestre em face da guerra contra Esparta, no entanto um
desenvolvimento posterior restabeleceu a democracia em Atenas (403 a.C.), e com
a morte de Alexandre Magno (323 a. C) suas falhas e defeitos se mostraram
evidentes.
Para Platão e Aristóteles a democracia ateniense fora mal conduzida:
Para ele, o crescimento da democracia em Atenas na época de Efialtes e de
Péricles tinha correspondido ao exercício de poderes tirânicos pela
populaça e os seus chefes tinham sido demagogos incompetentes. Tanto
ele como Platão negaram a grandeza da Atenas de Péricles e rejeitaram o
seu princípio fundamental de se confiar nos seus cidadãos para se tomarem
as decisões mais importantes, sob pretexto de que esses eram homens
livres e responsáveis. (BOWRA, 1967, P.284).
Mas,
a
despeito
da
decadência
da
democracia
ateniense
estar
contextualizada em época tão remota, sua lição é extremamente relevante para o
presente. A experiência grega da passagem da monarquia para a oligarquia e
posteriormente à democracia revela um aprendizado que não deve ser ignorado,
pois os gregos construíram uma noção muito especial da dignidade do homem.
2.2.2 Roma
A cidade de Roma, convencionalmente, teria sido fundada no ano de 753 a.C.
por Rômulo. Segundo a tradição, era descendente do herói troiano Enéias cuja
33
lenda fala de “Rômulo e Remo”, os irmãos que teriam sido amamentados por uma
loba depois de terem sido abandonados. 45
Segundo Coulanges (1998), a população romana, inicialmente, compunha-se
de duas etnias associadas que não se misturavam: a aborígine (latinos verdadeiros)
e a oriunda de Tróia (estrangeiros). Um ascendente de Rômulo e Remo teria
conquistado o direito de casar com uma mulher sabina
46
e, a partir daí, se
permitiram as relações regulares de latinos com sabinos e a aliança religiosa entre
esses povos.
Segundo as tradições, no primeiro período, Roma teria sido governada por
sete reis. Os primeiros: Rômulo, Numa Pompilio, Túlio Hostílio 47 e Anco. Os últimos,
45
Segundo versa a lenda, narrada no poema épico Eneida, do poeta romano Virgílio, quando Tróia
caiu (séc. XII a. C.), o príncipe troiano, Enéias, filho de Vênus, salvou-se da cidade que ardia em
chamas carregando o pai nas costas e o filho pela mão. Fixou-se junto ao rio Tibre após longa
peregrinação e lá se casou com uma filha do rei Latino – surgindo daí a descendência do povo
latino. Seu filho, Ascânio, fundou a cidade de Albalonga. Um dos descendentes de Enéias,
Numitor foi deposto e aprisionado por Amúlio, seu irmão. Amúlio matou um sobrinho e, colocou
sua sobrinha, Réia Silvia, num colégio de Vestais – onde deveria manter-se virgem em
consagração a Deusa Vestal. Um dia a jovem vestal teria ido buscar água em um bosque sagrado,
junto ao rio Tibre, quando foi seduzida e engravidada por Marte, deus romano da guerra. Dessa
união proibida teria nascido os gêmeos: Rômulo e Remo. Amúlio temeroso por seu trono mandou
abandonar os meninos no Tibre numa cesta. Rômulo e Remo foram salvos por uma loba, enviada
por Marte, que os amamentou, criou e protegeu juntamente com suas crias, até que um casal de
pastores, Fáustulo e Larência, encontrou-os e os criou. Já adulto, Remo envolveu-se numa rixa
com pastores e foi conduzido a Amúlio. Informado por Fáustulo das circunstâncias do seu
nascimento, Rômulo liberta seu irmão e mata Amúlio, fazendo de Numitor, seu avô, o novo rei de
Alba. Em agradecimento, Numitor deu-lhes ordens para fundar uma cidade às margens do rio
Tibre, que foi Roma.
46
O lácio, região que conhecemos hoje por Itália, era habitado por povos vindos do norte,
provenientes dos grupos célticos, arianos ou indo-germânicos. Esses povos formavam clãs que
guerreavam entre si. Os sabinos pertenciam a um ramo do sabelius, que habitavam na região do
Tibre, muito próximos à Roma, tendo com ela, relações bem pouco amistosas. Conta a lenda, que
depois da fundação de Roma e da organização de seu governo, os romanos preocupados com a
falta de mulheres que garantissem o crescimento da população e, conseqüentemente, o
fortalecimento da cidade, resolveram abrir as portas a outros povos, oferecendo a eles direito à
independência. Os romanos organizaram uma festa ao deus Netuno e convidaram os sabinos, no
decorrer da festa, lançaram-se sobre os convidados raptando as mulheres sabinas. O episódio
deu início à guerra entre sabinos e romanos. Durante os combates que se seguiram, as sabinas,
apaixonadas, grávidas e mães suplicaram pela paz no Lácio. Rômulo, o rei da época, não teve
outra escolha senão partilhar com o rei sabino, Tito Tácio, o governo da cidade. No decorrer dos
anos os povos do Lácio foram se integrando e passaram a constituir o povo Latino. Eliane Maria
Faganello de Som, in www.nili.de/3931693333.html, acesso em 07.04.2006.
47
Túlio Hostilio foi um rei famoso em sua época. De seu nome Hostilio é que se deriva o termo
“hostilidade”, hoje mundialmente difundido. Ele foi um monarca guerreiro que buscou a expansão
romana a partir de anexações. A primeira anexação se deu em Alba Longa, cidade fundada por
Ascanio. Seus habitantes foram levados à Roma e convertidos em romanos; os plebeus se
mesclaram com os patrícios e com os nobres, promovendo uma verdadeira e completa fusão das
populações. Roma dobrou sua população e principalmente, seu exército, o que sem dúvida, era o
que mais importava ao Monarca.
34
Etruscos: Tarquínio, o velho; Sérvio Túlio e Tarquínio, o soberbo que executaram
grandes obras públicas transformando Roma numa grande cidade.
Rômulo teria organizado as primeiras instituições do Estado, criando o
Senado e dividindo o povo em patrícios e plebeus48.
O Senado era constituído pelos patrícios:
Segundo Bloch, foram os primeiros senadores os chefes das gentes. Com a
assimilação de novas gentes à cidade deveria forçosamente aumentar o
seu número. Tornou-se órgão consultivo do Rei, não desempenhava
poderes legislativos. Ratificava também as deliberações tomadas pelas
assembléias populares, durante a realeza. No início, todos os senadores
foram patrícios, chefes das gentes. Era vedado, aos plebleus, o acesso ao
Senado. (MEIRA, 1996, p.31).
Sérvio Túlio fez reformas políticas importantes como a distribuição dos
direitos políticos proporcionalmente aos encargos militares e financeiros dos
cidadãos. Estes foram divididos segundo sua fortuna pessoal em cinco classes,
subdivididas em centúrias e uma sexta classe para aqueles que não possuíam
fortuna, e eram isentos do serviço militar e privados da cidadania49.
De Rômulo a Sérvio (754 – 578 a.C.) vigorou a organização patrícia nas
assembléias populares:
A plebe, colocada a margem da vida política, não tomava parte nos órgãos
legislativos. A sociedade romana encontrava-se dividida em duas classes
de difícil conciliação: patrícios e plebeus. Só os primeiros poderiam exercer
os direitos próprios do cidadão romano (jus proprium civium romanorum).
Apenas os patrícios concorriam às atividades públicas. Os senadores eram
patrícios. Até o casamento entre pessoas das duas categorias foi proibido.
[...] As assembléias populares foram órgãos legislativos, no início integrados
apenas de patrícios, e, a partir de Sérvio Túlio, também plebeus. (MEIRA,
1996, p.33).
A rivalidade entre patrícios e plebeus marca a História política de Roma, tanto
na Monarquia quanto na República.
A Monarquia Romana acumulava as funções de juiz supremo, sumo
sacerdote, comandante do exército, e sua autoridade era limitada pelo Senado,
composto de trezentos patrícios que controlavam as funções reais na administração.
48
A plebe era formada por artesãos, comerciantes, clientes desligados de sua família. Começaram
a participar timidamente do governo a partir do governo de Sérvio Túlio. Ver Leopoldo Collor
Jobim, Dirceu Accioly Lindoso (1976).
49
Maiores detalhes ver Carl Grimberg (1989, v.7) - Roma, Poderosa e Legendária e Leopoldo Collor
Jobim, Dirceu Accioly Lindoso (1976).
35
O último rei de Roma, Tarquínio, o soberbo, diante de seus abusos reais,
provocaria no ano seguinte, a proclamação da República Romana.
A partir de 509 a. C., a realeza foi substituída pela República, no entanto, não
houve uma democratização do poder. O governo vitalício passou às mãos dos
patrícios organizados de forma aristocrática, permanecendo inalterados os direitos
políticos.
Roma se expandia e os poderes da República foram para as mãos dos
cônsules, competindo-lhes a autoridades civil e militar, com prerrogativa dos reis
para comandar o exército e convocar o Senado, eleitos por período de um ano,
devendo prestar contas ao final do mandato.
Aos cônsules estavam submetidos dois questores50 que eram por eles
nomeados para cuidar das finanças da República.
Em caso de ameaças ou perigo às estruturas republicanas, a Constituição
Romana previa a nomeação, por um dos cônsules, de um ditador
51
, com a
aquiescência do Senado, por um período máximo de seis meses, para restauração
da ordem.
Roma não parava de se expandir e foi necessária a criação de novas
magistraturas, já que os cônsules não podiam mais exercer todas as funções. Logo,
foram criadas as funções pretorianas 52, a censura 53 e edis 54.
50
Do latim quaestor, procurador, era o primeiro passo na hierarquia política de Roma. O cargo que
implicava funções administrativas era, geralmente, ocupado por membros da classe senatorial
com menos de 32 anos. O mandato como questor dava acesso direto ao Colégio do Senado
Romano. Eram cobradores de impostos. (LÍVIO, 2006).
51
Era um cargo político da República Romana, criado em 501 a.C., preenchido em condições
excepcionais, sendo, portanto uma magistratura extraordinária. O conceito estava plenamente
integrado no âmbito da estrutura democrática romana e não tem qualquer relação com os
requisitos de um ditador moderno, que se encontra normalmente à cabeça de um regime
autoritário, se bem que esta noção foi inspirada na realidade romana. (LÍVIO, 2006).
52
Era um magistrado romano, hierarquicamente subordinado ao Cônsul, modernamente
equivalendo-se ao juiz ordinário de primeira instância. Tinha a função de administrar a justiça e era
posto privado das famílias nobres, até 337 a.C., quando os plebeus puderam ascender ao cargo.
Era um cargo associado à carreira política em Roma. (LÍVIO, 2006).
53
Era um cargo político em Roma, instituído em 435 a.C., com atribuições especializadas de
promover o recenseamento das diversas tribos territoriais e o tombamento dos bens integrantes
do patrimônio das famílias romanas. O Censor podia aplicar sanções de caráter penal, administrar
as terras públicas, lançar tributos, conceder cidadania a escravos, contratar serviços de interesse
público. Logo que foi criada não tinha muita importância, mas acabou por se tornar uma das mais
poderosas funções públicas, com poderes amplos de imposição de penalidades até a senadores.
Essa magistratura ficou sendo reservada aos antigos cônsules, dada sua experiência das coisas
públicas. Ver Silvio Meira (1996, p.43).
36
No início do século IV a.C., a plebe rebela-se exigindo reformas nas
instituições para permitir a participação dessa classe no poder. Em decorrência das
pressões impostas, foi criado o Tribunato da Plebe, uma magistratura plebéia que
concedia àquele investido no cargo, o direito de intervenção nas decisões dos
cônsules que eram desfavoráveis aos plebeus. No início, era de dois o número de
tribunos, mas logo esse número foi ampliado para seis. Blindados pela sua
inviolabilidade, podiam até vetar as decisões do Senado. As suas funções foram
aumentando até se tornarem os principais magistrados. O Tribuno da Plebe pode
ser considerado o Ouvidor Romano 55, pois intermediava os interesses entre a plebe
e o Estado.
No entanto, a plebe não se satisfez com as conquistas porque o poder
judicante continuava nas mãos dos patrícios que interpretavam o direito ao seu
alvedrio.
Dessa permanente insatisfação plebéia, surge o processo de codificação do
direito, a fim de dar conhecimento a todo cidadão romano das leis da República.
Em 450 a.C., surge o primeiro código: a Lei das XII Tábuas, que assegurava
aos plebeus direitos como a liberdade pessoal, a propriedade, além de outros que
lhes eram negados pelos patrícios.
Os Tribunos passaram a convocar o povo em assembléia, para propositura de
leis que, de forma plebicitária, eram votadas e submetidas à aprovação do Senado.
Altos elementos da plebe passaram, simultaneamente, a ser admitidos pelo Senado
e colégios relegiosos, que ao se misturarem com os patrícios formaram uma nova
classe dirigente – a nobreza patrício-plebéia. Assim, o poder continuou na mão de
uma casta de bem-sucedidos plebeus e patrícios.
Moncada aponta o final do século III a.C.56, como um verdadeiro período de
transição que anuncia o aparecimento e fortalecimento dos grandes impérios:
54
Eram magistraturas patrícias que tinham como atribuição principal o policiamento da cidade e do
mercado; organização dos jogos públicos; a jurisdição da venda de escravos. (MEIRA, 1996, p.
43).
55
Essa função será trabalhada melhor no capítulo: “Ombudsman: Desenvolvimento Histórico e
Filosófico da Idéia”
56
Durante o século III a.C., Roma incorporou um sistema coerente de leis baseadas em decretos
das Assembléias Populares, dos editos dos pretores, de pareceres de jurisconsultos e até dos
sistemas filosóficos. A expansão econômica de Roma em face das conquistas e processo de
helenização da cultura e como conseqüência a decadência do sentimento religioso da urbe em
37
E o facto político então historicamente mais importante é este: nessa época
morre ‘a cidade antiga’ a pólis, como forma anterior do Estado (coisa que
ARISTÓTELES nem viu, nem pressentiu), e nascem os grandes impérios na
História da antigüidade clássica européia. Com esse facto a posição do
indivíduo perante o Estado e a cotação do ‘factor político’ na vida do homem
tornam-se muito diferentes. Sem ele, nada se compreenderá na História
ulterior do espírito europeu, e o próprio Cristianismo seria humanamente
inexplicável. O indivíduo deixa de estar absorvido no Estado: a vida política
cujo centro dele se afasta, deixa de ter o predomínio que antes tinha para a
sua consciência, permitindo que outras esferas desta assumam a
hegemonia. (MONCADA, 1950, p.35).
O cidadão romano, muito diferente do grego, não possuía o espírito de
liberdade e participação na vida pública, o Estado Romano não lhes dava essa
proteção. Essa era a característica da República Romana de cunho aristocrático, e
governada pelos grandes senhores de terra.
A aristocracia transformou-se, portanto, numa casta cada vez mais fechada,
que não admitia no seu seio qualquer indivíduo de baixa extração,
quaisquer que fossem os seus méritos. A nova classe superior nascera da
fusão das antigas famílias mais distintas. Os seus novos membros
designavam-se a si próprios por optimates (“os melhores”), equivalente
latino de aristocratas, designação social designada pelos gregos. Eram
optimates todos os que tivessem antepassados que houvessem exercido
altas funções do Estado. (GRIMBERG, 1989, v.7, p.34).
Assim que essa classe passou a ocupar as principais funções de Estado,
controlando também o Senado Romano, em face das grandes conquistas57 até
então empenhadas por Roma, poucos membros decidiam a sorte da maciça
população, isso por volta de 200 a.C58.
Em 133 a.C.
59
, Tibério Graco, a despeito de pertencer a família nobre, tentou
implementar uma espécie de reforma agrária, a fim de levar à plebe o direito sobre
pequenas propriedades, em face da decadência da sociedade e das diferenças
função das características céticas, crítica e filosófica. Ver Leopoldo Collor Jobim, Dirceu Accioly
Lindoso (1976).
57
No período de 264 a 146 a.C., os romanos venceram os cartagineses nas três Guerras Púnicas
(Os romanos chamavam os cartagineses pelo nome de puni, isto é fenícios). Cartago localizada
no norte da África dominava o comércio do Mediterrâneo. Maiores detalhes ver República Romana
(2006).
58
A filosofia também angariou adeptos e em meados do século II a.C., formou-se na casa de Cipião
Emiliano um círculo literário e filosófico que exerceria grande influência nas gerações seguintes.
Ver Leopoldo Collor Jobim, Dirceu Accioly Lindoso (1976).
59
A sociedade romana sofreu grandes transformações durante o século II, a nova nobreza estava
cada vez mais rica e a plebe cada vez mais miserável, formando uma multidão de indigentes. Os
grandes latifúndios foram absorvendo as pequenas propriedades com o aumento tenebroso do
número de escravos. Ver Carl Grimberg (1989, v.7).
38
entre patrícios e plebeus. Para realização desse projeto democrático, Tibério elege o
“Tribuno da Plebe” que não resistiu à insatisfação da aristocracia, que reage
violentamente, manchando de sangue a República. Foi condenado à morte o
romano que tentou colocar os interesses do Estado acima dos interesses da classe
dominante. Com isso, a classe aristocrática torna-se inimiga implacável dos pobres.
Dez anos mais tarde, Caio Graco, irmão de Tibério, é eleito Tribuno da Plebe
cujo pensamento era sectário ao do irmão, alcançando um poder que lhe era
atribuído pela população romana semelhante ao alcançado por Péricles em Atenas
no século V a.C. Reeleito por mais um ano não conseguiu um novo mandato.
Perdeu a imunidade e se tornou preza fácil para seus opositores da aristocracia. Por
volta de 121 a.C. determinou a seu escravo que o matasse para não se submeter
aos seus inimigos. Roma volta à situação anterior com uma diferença absurda entre
as classes.
Caio Mário era visto como um novo Graco, por ser filho de camponeses
pobres. Eleito Tribuno da Plebe, chegou ao consulado em 106 a.C. obtendo nas
eleições a maioria dos votos. O período subseqüente é marcado pela guerra civil
implantado pela autoproclamação de Sila em ditador perpétuo. O patrício Sila foi
chefe da cavalaria de Caio Mário, se tornado seu rival.
A ditadura foi instaurada sem a resistência do Senado e da Assembléia.
Enfraqueceu o Tribunato da Plebe a fim de construir sua república aristocrática; por
isso a necessidade do esvaziamento dos poderes concedidos aos tribunos que
funcionavam como contrapeso dos poderes da aristocracia. A limitação da
competência de proteção ao cidadão romano redundou na retirada do direito de
apresentarem projetos de lei em favor da população e impedindo àqueles que
exercessem o cargo de tribuno a possibilidade de exercer outros cargos na
República, levando à ruína a instituição democrática. O desinteresse pela função foi
a conseqüência da limitação da competência. Além dessas reformas, ainda
aumentou o poder do Senado, diminuiu o poder dos cônsules e pretores, reformulou
o poder judicial e administrativo, retirando-se voluntariamente da vida política após
três anos de ditadura.
A aristocracia permaneceu no poder de Roma, e os escravos, em número
cada vez maior, rebelaram-se sob o comando do gladiador Espártaco que, após
derrotar uma tropa romana, foi-se fortalecendo até chegar a um exército de 70.000
homens que caem diante do comandante romano Crasso.
39
Nos anos 60 a.C. foi constituído o primeiro triunvirato entre César, Pompeu60
e Crasso, representando uma aliança que governava Roma com grande influência
do Senado e da Assembléia do Povo.
Com a morte de Crasso na Ásia, morrem também os laços políticos entre
Pompeu e César que arrebanhava o sucesso com a conquista da Gália:
O vencedor da Gália gozava de uma irresistível popularidade. Ele era sem
dúvida, o representante dos ideais democráticos, mas a própria
personalidade, o seu espírito de decisão e a sua afabilidade atraíram
também a simpatia dos legionários. A sua brandura e os seus sentimentos
democráticos contrastavam com o orgulho e a dureza de uma aristocracia
detestada, pelo que adquiria ainda mais valor. (GRIMBERG, 1989, p.64).
Júlio César tornou-se senhor de Roma e de toda a Itália sem derramar uma
gota de sangue, conquistou o Egito e instalou Cleópatra no trono, morrendo
assassinado em 44 a.C.
César61 reuniu em suas mãos todas as magistraturas: o consulado, o
tribunato, o pontificado, a administração das finanças e as prerrogativas de guerra.
A República Romana já estava muito abalada pela guerra civil e por disputas
políticas e, após derrotar os conspiradores que eliminaram Júlio César, em 43 a.C.,
foi estabelecido o segundo triunvirato entre Octávio, Marco Antônio e Lépido,
constituído por intermédio de uma aliança política formal com o nome de Triumviri
Rei Publicae Constituendae Consulari Potestate, ou seja, Triunvirato para a
Organização do Povo, aprovado pela Assembléia do Povo.
Na ação de eliminação dos conspiradores da morte de Júlio César, Marco
Túlio Cícero, o grande orador, político e filósofo romano, seria uma de suas vítimas.
60
61
Pompeu foi eleito cônsul de Roma e restabeleceu as competências dos tribunos, situando-se
como defensor da plebe. Grandes foram suas conquistas na Ásia que garantiram a expansão do
comércio em Roma. Mas enquanto Pompeu estava no oriente, a política em Roma torna-se cada
vez mais agitada. A aristocracia perdia seus poderes, e essa tumultuada situação permitiu o
aparecimento de algumas personalidades que viriam a exercer um papel de grande destaque na
História de Roma: Júlio César, Catillina e Cícero. Catillina aproveitando-se do estado de
descontentamento dos patrícios tentou dar o golpe na República como feito por Silla no passado.
Contra ele se insurgiu Marco Túlio Cícero denunciando através de seus magníficos discursos o
golpe articulado por Catillina ao Senado. Catillina foi morto por tropas romanas e Cícero foi
elevado à condição de “pai da pátria”, elegendo-se cônsul, mas perdendo a popularidade em muito
pouco tempo. Júlio César começa a atuar na vida política, ganhando a simpatia do povo em face
de sua capacidade e oratória. Retornou a política popular de Graco e Mário.
Foi o verdadeiro fundador do Império Romano.
40
Cícero, o grande orador romano, estudou com notáveis jurisconsultos, foi o
grande tradutor da filosofia grega para o latim. Com forte influência da escola estóica
e um sincretismo filosófico. Entendia que o homem não era cidadão da pátria, mas
do mundo, ou seja, um cosmopolita
62
. No estoicismo, a cidade já não era mais o
limite da convivência, o mundo era esse limite.
Mas se esses laços se desatavam, era para em seus lugares surgirem
outros, aos quais também não eram estranhos a um certo momento político,
como eram os que ficavam agora a ligar os homens, quais cidadãos de uma
nova comunidade, e até de uma nova monarquia universal fundada na
razão e no logos, como eram afinal as que despontavam depois das
conquistas de ALEXANDRE e, mais tarde ainda, depois das do Império
Romano. (MONCADA, 1950, p.40).
Cícero sustenta em uma de suas obras
63
que a República Romana já não
existia, ou refere-se a ela como perdida, decaída, derrotada. Assim, o segundo
triunvirato não resistiria aos seus conflitos internos, com Lépido exilado em Roma. E
na guerra entre Marco Antônio e Octávio, com o suicídio do primeiro, este sozinho
no comando de Roma inicia o Império com o título de Augusto em 27 a.C.
O Império
64
não será objeto do exame deste trabalho já que os imperadores
passaram, paulatinamente, a incorporar o Estado e a acumular as prerrogativas das
assembléias.
Roma entrou em declínio no início do século II d.C., e o império praticamente
entrarou em colapso65 no século III d.C., perdendo Roma o papel de capital
administrativa, que foi transferida em 330 d.C., para Constantinopla onde se
estabeleceu parte da aristocracia romana, marcando o fim da antigüidade e o início
da idade média.
Toda essa reconstrução teve o objetivo de demonstrar os institutos de
participação popular em Roma; no entanto é importante ficar claro que sua
62
François Châtelet tece o seguinte comentário sobre a construção filosófica ciceroniana da cidade:
“A cidade ecumênica pode assim ser compreendida: enquanto concede progressivamente o direito
de cidadania, faz com que os povos conquistados se beneficiem das garantias do Direito Romano,
como o núcleo de uma organização universal que faz de cada indivíduo um cidadão do mundo, um
cosmopolita.” (CHÂTELET, 1985, p. 24).
63
Maiores informações consultar a obra “Dos Deveres” (CÍCERO, 1999, Livro I. 35, II.3, II.29).
64
Maiores informações consultar Carl Grimberg (1989) A Decadência de Roma, Livro 9.
65
Em 476 d.C. o Império Romano do Ocidente deixa de existir.
41
democracia66, se é que de fato existiu, era diferente da dos gregos como assevera
José Carlos de Matos Peixoto:
A unidade do voto era a cúria, a centúria ou a tribo, conforme fosse o
comício: Roma jamais conheceu o voto direto e igualitário, à maneira das
democracias gregas, mas somente o voto global e indireto. Não existia,
porém, quorum fixo para que a cúria, a centúria, ou a tribo pudesse votar:
teoricamente bastava um eleitor para representá-la. O voto de cada cúria,
centúria ou tribo verificava-se apurando os votos dos cidadãos que dela
faziam parte e compareciam. (PEIXOTO, 1997, p.57).
A República Romana, segundo Políbio
67
, era um sistema que equilibrava as
vantagens da monarquia, da aristocracia e da democracia. Com relação a esta
última, Roma possuia várias assembléias, enquanto Atenas apenas uma cujas
deliberações eram de forma direta, ao contrário de Roma exercida indiretamente; no
entanto, grandes foram as contribuições dos romanos no campo do direito cujas
práticas eram avançadas para o seu tempo, influenciando inúmeros sistemas
jurídicos ocidentais.68
Ao contrário de Atenas, que só conheceu uma assembléia, a Ecclésia,
Roma possuiu diversas assembléias populares de perfis bastante diferentes
[...] As assembléias romanas estavam franqueadas a todos os cidadãos,
sendo uma prerrogativa dos mesmos. Excluíam-se os servos e os
estrangeiros. [...] A maior contribuição das assembléias romanas para a
História da democracia foi, notadamente, o desenvolvimento de um sistema
legal. (AIETA, 2006, t.2, p.158).
Com o fim da República, os imperadores passaram a incorporar as
prerrogativas das assembléias, o que afastou a população romana de influirem nos
destinos da cidade. Portanto, em virtude disso, o presente trabalho não se ocupou
do aprofundamento das questões referentes ao Império Romano.
66
“Para os antigos, a imagem da democracia era completamente diferente: falando de democracia
eles pesavam em uma praça ou então em uma assembléia na qual os cidadãos eram chamados a
tomar eles mesmos as decisões que lhes diziam respeito. ‘Democracia’ significava o que a palavra
designa literalmente: o poder do demos, e não, como hoje, o poder dos representantes do demos.
Se depois, o termo demos foi entendido genericamente como a ‘comunidade dos cidadãos’, fosse
definido dos mais diferentes modos; ora como os mais, os muitos, a massa, os pobres em
oposição aos ricos, e, portanto se democracia fosse definida ora como o poder dos mais ou dos
muitos, ora como o poder do povo ou da massa ou dos pobres, não modifica em nada o fato de
que o poder do povo, dos mais, dos muitos, da massa, ou dos pobres, não era o de eleger quem
deveria decidir por eles, mas de decidir eles mesmos”.(BOBBIO, 2000, p.372).
67
Historiador grego-romanizado (200 -125 a.C.).
68
Como bem assevera Gomes (2006, p. 30) em sua dissertação de mestrado.
42
2.2.3 Idade Média
A idade média foi fortemente influenciada pelo cristianismo
69
que defendia o
ideal humanitário de caridade, justiça e amor ao próximo. As palavras de Cristo70
foram divulgadas para no futuro, se tornarem uma das grandes religiões do mundo,
universal e igualitária.
Durante muitos anos, os defensores dessa nova religião foram perseguidos,
mas a conversão de Saulo
71
que era judeu detentor de cidadania romana, vai levar
a bandeira do cristianismo adiante lhe dando uma noção de universalidade.
Comparato sintetiza muito bem os princípios72 dessa nova ordem:
O cristianismo, embora se movendo na linha lógica de alguns princípios da
filosofia estóica, como apontado acima, timbrou, no entanto, em distinguir a
esfera divina da humana, e esta do mundo inferior ao homem. O Deus único
e verdadeiro, criador do céu e da terra, e não mais a natureza, tornou-se o
modelo absoluto para as nossas vidas, pois Ele é, em si mesmo, segundo o
Evangelho, a fonte primeira e eterna da verdade, da justiça e do amor.
(COMPARATO, 2006, p.122).
A propagação do cristianismo no mundo greco-romano foi algo jamais visto na
história, criando uma cultura sem paralelos no Ocidente. A partir de Constantino73
69
A Assembléia religiosa era constituída pelas próprias instituições administrativas, todas
impregnadas de caráter sagrado. As relações entre os homens e os deuses eram de caráter
contratual e jurídico e, assim o culto era uma prestação de serviços, em troca do qual as
divindades deveriam atender aos pedidos exprimidos durante sua adoração. A religião exprimia
uma relação entre o fiel e a divindade. Maiores detalhes consultar Leopoldo Collor Jobim e Dirceu
Accioly Lindoso (1976 p. 130 e ss).
70
Jesus nasceu no reinado de Heródes. Durante muitos anos não foi percebido, mas quando foi
anunciado como messias os representantes oficiais do judaísmo se sentiram ameaçados pela sua
mensagem que foi muito mais religiosa que social. “Ama o próximo como a ti mesmo”, ou seja,
servir a Deus é servir a humanidade e o bem social é o trajeto à eternidade. A personalidade de
Jesus surge-nos duplamente enquadrada: por um lado como o Messias sonhado e perfigurado na
tradição judáica dos grandes profetas; por outro lado como Logos, encarnado da especulação
metafísica de gregos e alexandrinos. Ver L.Cabral de Moncada (1950).
71
Saulo adotou o nome de Paulo, e é conhecido como São Paulo, teólogo e orador do cristianismo
e seu grande difusor.
72
A fé que todos os homens podem acessar é o caminho da purificação. Jesus ao inverter a ordem
social, igualando todos os homens perante Deus, vai dar um novo sentido de valorização da
condição humana. Ver Jobim e Lindoso (1976, p. 134).
73
Em 313, foi promulgado o edito da tolerância - o Edito de Milão que põe fim às perseguições aos
cristãos e torna o cristianismo a religião oficial do império e determina a todos os seus súditos que
sigam os dogmas estabelecidos pelo Concílio de Nicéia.
43
alcança seu momento triunfal ao se tornar a religião oficial do Império Romano. Essa
nova religião marcará uma virada no pensamento da humanidade desde o chamado
milagre grego.
Assim, o cristianismo irá desde seu nascimento, influenciar todo o ocidente
desde o antigo mundo romano até os dias atuais, tanto na religião como na moral,
na arte, na filosofia, no direito e na política. Eis a importância da reconstrução
paradigmática desse momento histórico de grande relevância para o tema em
discussão, pois significou um conjunto de atitudes que foram adotadas a partir da
visão religiosa do homem e do mundo, e que se encontra como pano de fundo de
boa parte da estrutura das sociedades ocidentais contemporâneas.
O cristianismo foi pouco a pouco, assimilando e buscando complementar-se
com a filosofia
74
, principalmente a grega e helenística, gerando a filosofia cristã e a
teologia.
Moncada demonstra em sua obra as idéias filosóficas e religiosas que
marcaram o cristianismo:
Entre umas e outras se destacam acima de tudo as seguintes: 1) a crença
num Deus pessoal, pai, e todo poderoso, criador do mundo e da matéria ex
nihilo, e ao mesmo tempo Providência inteligente e activa cuja vontade é
simultaneamente, lei e norma para todos os seres criados; 2) a crença na
existência de uma alma individual, absolutamente livre e com um destino
eterno, criada à imagem e semelhança de Deus e mantendo com ele a
relação de filho e pai, como entre um eu e um tu; 3) a idéia de pecado e,
principalmente, a de um ´pecado original´, como desacatamento de uma
vontade divina; 4) a de uma eternidade das sanções (céu e inferno); 5) a da
redenção do homem pela encarnação e sacrifício do próprio Deus, feito
também homem através de CRISTO, considerado este como encarnação
do Logos e a segunda pessoa de um Deus triuno; e, finalmente, a
consideração de um grande número dessas ‘verdades’ como factos
históricos, produzidos no tempo, levando à construção de um esquema de
História universal e de uma Filosofia da História cujos momentos cósmicos
capitais, actos de um drama transcendente, eram, precisamente: a criação
do mundo e do homem, a queda deste, a redenção, e o juízo final na
consumação dos séculos. (MONCADA, 1950, p.51).
Durante os primeiros séculos, a filosofia cristã não ultrapassou esses
princípios e a concepção de justiça estava justificada na relação entre o homem e
74
Danilo Marcondes cita Ulpiano Vázquez que por sua vez irá citar Orígenes (184-254 d.C): “Eu
teria desejado que tomasse da filosofia dos gregos tudo aquilo que pode servir como propedêutica
para introduzir ao cristianismo [...] e tudo o que será útil para a interpretação das Escrituras. E,
assim, tudo o que os filósofos dizem da geometria e da música, da gramática, da retórica e da
astronomia, chamando-as auxiliares, nós o aplicaremos também à própria filosofia em relação ao
cristianismo.” (MARCONDES, 2000, p.108).
44
Deus75 por intermédio do amor e da caridade que redundaria na salvação individual
de cada um. Essa relação irá repercutir na comunidade e toda e qualquer autoridade
regente ocupa seu posto por vontade divina devendo ser respeitada, sob pena de
sofrer o castigo.
O Direito e o Estado decorreriam do mandamento e da vontade de Deus
traduzido pelo pensamento de São Paulo que marcará a transição entre a filosofia
clássica76 e a filosofia da cristandade medieval77.
Pode-se dizer então que a concepção de uma religião universal corresponde,
no plano espiritual e religioso à concepção de império no plano político-militar
(MARCONDES, 2000, p.107). A defesa dessa idéia, usando de modo sistemático a
filosofia (principalmente platônica) para dar base teórica à revelação deu origem a
muitas obras dos primeiros autores cristãos, chamados Padres da Igreja,
denominada Patrística. 78
Paralelamente a esses fundamentos apontados sobre os aspectos do
cristianismo, a queda do Império Romano ocidental com a invasão dos povos
nórdicos atraídos pelas terras férteis da Europa Central e dos arredores de Roma,
vai constituir um novo cenário social.
Rogério Dutra dos Santos aponta esse novo quadro:
Nesse contexto, algo de inusitado se desenvolveu nos escombros do
Império Romano. O que predominava em termos de ‘instituição’ social era
algo originado da junção de características do regime escravocrata com o
regime comunitário primitivo das tribos nórdicas. Os historiadores colocam
geralmente que apesar de ambas as formações sociais estarem em crise, a
75
A Epístola aos gálatas (3:28) demonstra essa a relação do homem com Deus: “Não há judeu,
nem grego, nem homem livre, nem homem, nem mulher: todos sois um em Cristo Jesus”.
76
Os gregos entenderam a lei moral como lei da physis, a lei da própria natureza: uma lei que se
impõe a Deus e ao homem ao mesmo tempo, visto que não foi feita por Deus e que a ela o próprio
Deus está vinculado. O conceito de um Deus que dá a lei moral (um Deus “nomóteta”) é estranho
a todos os filósofos gregos. Ver Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990, v.2 p.13).
77
O Deus bíblico, ao contrário, dá a lei ao homem como mandamento. Primeiramente ele a dá
diretamente a Adão e Eva. Posteriormente, Deus escreve todos os mandamentos. A virtude (o
bem moral supremo) torna-se obediência aos mandamentos de Deus coincidindo com santidade,
virtude que, na visão naturalista dos gregos, ficava em segundo plano. O pecado (o mal moral
supremo), ao contrário, torna-se desobediência a Deus, dirigindo-se, portanto, contra Deus, à
medida que vai contra os seus mandamentos. Ver Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990, v.2 p.
13).
78
A palavra igreja se origina do grego ekklesia que como já vimos significa assembléia, ou reunião
de uma comunidade.
45
sua mútua incorporação acabou por fomentar um novo regime social, o
regime feudal.
O responsável político pela junção desses dois modos de vida diferenciados
foi a Igreja Católica Romana. Por um lado ela negava aspectos importantes
da cultura romana, como o caráter divino do imperador, a hierarquia e o
militarismo; por outro lado, acabava por ser também um prolongamento do
caráter universalista de Roma, fazendo, por exemplo, com que o
cristianismo fosse elevado à religião de Estado. Poder-se-ia sustentar,
inclusive o caráter racional da religião católica e de sua expansão. Embora
a verdade divina fosse alcançada pela revelação, pode-se perceber um
projeto claro e lógico de dominação e a imposição de um modelo de
pensamento através da teologia. (SANTOS, 2001, p.173).
Essa afirmação e unidade da Igreja Católica ocorrem em um momento de
ausência de unidade política. Os povos germânicos introduziram novos costumes e
estimularam as regiões invadidas a constituírem numerosos sistemas de governos
menores e autônomos, onde propriedade e autoridade se confundiam.
Logo a Igreja deveria passar pela transformação política e jurídica interna
necessária ao crescimento que era uma realidade. A organização religiosa se
equiparou à administração civil imperial, e sua relação com o Estado deveria ser
revisitada.
Santo Agostinho79, o bispo de Hipona, foi o mais brilhante e mais importante
dos padres da Igreja latina de sua época, na reelaboração da doutrina cristã, graças
à filosofia grega e helenística, tornou-se o definidor da teologia e o primeiro
pensador político da Igreja.
Álvaro de Souza Cruz afirma que Santo Agostinho encontrou uma doutrina
católica assistemática sem qualquer traço filosófico:
Agostinho entendia a religião como a forma da procura de Deus pelo
homem, e o cristianismo como a forma de Deus alcançar o homem. Logo a
Igreja tinha por tarefa essencial a expansão da fé, expandindo os desígnios
divinos da Cidade de Deus num mundo movido pela paixão humana e pelo
pecado. Para tanto, era preciso desenvolver mecanismos argumentativos
para tal expressão, e Agostinho foi buscá-los na filosofia grega, em especial
no neoplatonismo. (CRUZ, 2004, p.41).
E o Estado seria um meio de realização da lei eterna, de caráter transitório,
para garantia da ordem e da paz social até o advento do juízo final quando se
79
“Agostinho lançou as bases da escolástica medieval. Refinamento filosófico, retórica, certeza de
um direito escrito somado à autoridade de uma Igreja, detentora da verdade e do poder temporal,
difusora do conhecimento através de mosteiros e universidades eclesiásticas, tudo isso em
conjunto, elevou o Direito Canônico a uma condição superior no contexto da Alta Idade Média”.
Ver Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2004, p. 42).
46
instaurará a ordem divina. Logo também, o poder político deveria ser subordinado ao
poder divino.
Nestas condições, a Igreja e o Estado são apenas, no plano do sensível, as
duas portas ou vias mais naturais de acesso para aquelas duas civitates
suprasensíveis: mais voltada para o céu a primeira; mais inclinada para o
reino do demônio a segunda, por virtude da natureza corrompida do
homem. O Estado não é assim, necessariamente, como forma da vida civil,
um mal resultante do pecado original, de modo que se não fora este, ele
não existiria. A verdade é que mesmo sem o pecado, o Estado existiria
como condição da vida dos homens em comum, criada e querida por Deus
para a realização da paz da justiça, e bem assim das condições necessárias
para eles alcançarem, desde este mundo, a realização do seu destino
eterno [...].
Numa palavra: mantendo sempre, platônica e dualisticamente, a distinção
entre a idéia e a realidade empírica, AGOSTINHO propunha-se transformar
o Estado numa comunidade de paz e de justiça entre os homens e, como
tal, num meio de realização neste mundo da civitas Dei ou regnum
misericordiae, pela sua total conversão ao Cristianismo e subordinação à
Igreja. Esse era seu conceito de Estado de Direito natural; o único que
idealmente, podia corresponder, como em PLATÃO, ao princípio da justiça;
e o único em harmonia com o qual todos os Estados empíricos deveriam
organizar-se para poderem tomar parte na realização da Civitas Dei.
(MONCADA, 1950, p.61).
A concepção filosófica e histórica da natureza do homem e da iluminação
divina era a base da Igreja reformulada a partir do pensamento de Agostinho
80
,o
que permitiu sua consolidação na Idade Média. Sua doutrina de que a Igreja possui
o passaporte de entrada para a Cidade de Deus lançou as bases para a
sedimentação da noção de supremacia do poder espiritual sobre o temporal.
O poderio e a expansão da Igreja criará o novo modelo da estrutura social,
subjugando todos os direitos paralelos e qualquer tipo de contestação contra suas
formas de interpretação das Escrituras e sua total hegemonia, já que com a queda
do Império em 476 d.C., e em meio ao caos e a confusão geral, a única potência que
se viu de pé foi a Igreja Católica.
O fim das relações públicas entre indivíduo e Estado e a concentração
progressiva da propriedade foram conseqüências de peso nesse novo quadro e
deram origem a relações de produção diferenciadas, organizadas através dos
80
Marcos Roberto Nunes Costa afirma que: “Agostinho em epístola de número 10, intercedeu junto
à Corte para que promulgasse uma lei dando aos bispos o direito de libertar os escravos,
submetidos a esse regime, em situações injustas, tais com crianças, idosos, fruto de tráficos, etc.
Esse documento foi promulgado pelo imperador Honório e se chamava manumissio in eclésia, o
qual dava a Igreja, o poder de fiscalizar e julgar os casos de escravidão, ditos injustos. Além disso,
em 401, os bispos da África, dentre eles Agostinho, em Concílio, apelaram ao imperador, para que
nomeasse em cada cidade, um defensor civitattis.” A Força Coercitiva:um instrumento a serviço da
pax temporalis na civitas, segundo Santo Agostinho. (COSTA, 2006).
47
vínculos de subordinação pessoal. Essas relações entre Senhor e Vassalo
caracterizaram o feudalismo. (SANTOS, 2001, p.173).
Com o advento desse novo regime, que tinha uma ordem jurídica própria e
desvinculada do Estado, das invasões bárbaras e do poderio da Igreja, a noção de
participação popular ficou quase que esquecida, já que o contexto social não
favorecia o que na Grécia e até mesmo na República Romana era parte da cultura
do cidadão.
No entanto, na fase tardia do Império Romano, metade final do século IV81, foi
criado o cargo do defensor civitatis, na magistratura municipal. Sua missão era de
velar pelo povo que padecia com os excessos dos magistrados. Inicialmente, a
criação do cargo foi regulada pela constituição do ano 365 de Valentiniano e
Valente. O mandato durava cinco anos e o cargo deveria ser ocupado por uma
pessoa idônea para garantia dos habitantes. Em seguida, o cargo foi regulamentado
por mais seis constituições, sendo a última a dos imperadores Theodosio II
82
e
Valentiniano III.
Depois de quase dois séculos, ocupando o cargo mais importante da cúria
municipal, a função se desvirtuou a ponto de ser menosprezada e qualificada como
injuriosa. Apenas no império de Justiniano, o cargo foi novamente incorporado à
constituição de 535. Agora, o defensor civitatis deveria ser eleito entre as pessoas
mais nobres da cidade, com mandato de dois anos em magistratura obrigatória e
indelegável. Os defensores nomeados e confirmados pelo imperador deviam prestar
um juramento no qual se comprometiam a proceder legalmente em prol do bem da
comunidade.
81
Já no final do século III, o Império Romano passou por uma grave crise econômica e política,
dando vasão a um governo corrupto que despendia enormes quantias em gastos com luxos
desnecessários. Com o fim das conquistas territoriais, o número de escravos diminui acarretando
uma queda na produção agrícola. Na mesma medida, o exército se enfraquecia e as fronteiras
ficaram cada vez mais enfraquecidas. Os povos Germânicos tratados como bárbaros pelos
romanos, forçaram a penetração pelas fronteiras do norte do império, sendo bem sucedidos em
seu intuito.
82
No ano de 395, o imperador Teodósio II resolveu dividir o império em Romano do Ocidente, com
capital em Roma, e Império Romano do Oriente, o Império Bizantino, com capital em
Constantinopla. Em 476, chega ao fim o Império Romano do Ocidente, após a invasão de diversos
povos bárbaros: visigodos, vândalos, burgúndios, suevos, saxões, ostrogodos, hunos e etc. Era
então o fim da Antigüidade e início da Idade Média.
48
O defensor civitatis
83
desapereceu no século VII, em decorrência do
desprestígio e da corrupção que assolaram o cargo.
Nesse mesmo século, é que nascem os Estados Pontifícios, e com eles os
conflitos do papado com o Império Romano do oriente em face da subordinação do
papa ao imperador. Isso significava a ameaça do imperador à autoridade espiritual
do papado.
Dentro desse contexto, estava sepultada na Idade Média, a participação
popular
84
em qualquer forma de tomada de decisão, quando se iniciaram as
disputas de poder entre o papado e o imperador. Além disso, as várias autoridades
temporais dos feudos viviam sob seu próprio direito.
Na antigüidade clássica, o indivíduo tinha a missão de ser um bom cidadão
dando ao Estado o máximo de sua contribuição; já durante o período medieval, a
missão do indivíduo não era a vida civil, mas a religião, para a conquista da
felicidade eterna alcançada por intermédio da Igreja que representava a vontade
divina.
Mesmo durante o reinado de Carlos Magno que levava em grande
consideração a Assembléia Geral dos Nobres, as leis e costumes particulares de
cada povo, bem como as autoridades eclesiásticas, não se verificou qualquer tipo de
participação das classes mais baixas da sociedade.
Os nobres e o clero auxiliavam Carlos Magno no governo, e a administração
imperial tinha um grande número de funcionários. Toda a burocracia era eclesiástica.
O serviço da casa e do tesouro pessoal do rei confundia-se com os serviços públicos
do Estado.
Os cargos militares eram preenchidos por altos dignitários. Os condes,
nomeados pelo rei, comandavam algumas partes (locais) do império, e tinham
atribuições como: administração, justiça, manutenção da ordem e finanças. A Igreja
83
A função do defensor civitatis será tratada no capítulo: “Ombusdsmam: Desenvolvimento
Histórico e Filosófico da Idéia”.
84
O mundo fechado e hierárquico do feudalismo com a vida circunscrita na aldeia e no campo, em
torno do castelo do senhor feudal. Os homens tinham pouco ou nenhuma mobilidade social e
viviam, praticamente, sem jamais se deslocarem daquele território.
49
e o Estado 85 abraçaram um sonho comum de dominação universal. Esse período foi
marcado por um renascimento cultural que só veio a se repetir no século XII.
A disputa pelo poder continuou entre o papado
86
e a realeza
87
por toda a
Idade Média.
Assim, até o século XII, a ordem será marcada por uma dinâmica no campo
político e econômico e não tão rígida e estagnada como foi pintada nos últimos
séculos. Muitos classificaram esse período como a idade das trevas; no entanto, foi
marcada por grandes novidades com valores peculiares na Filosofia e na Ciência, e
que durante quase dez séculos, formaram o arcabouço de grandes e genuínos
acontecimentos da modernidade.
As repúblicas não eram governadas pela maioria dos cidadãos, e as classes
populares nunca chegaram ao governo durante a Idade Média. Quem governava as
cidades era uma oligarquia que podia levar em maior ou menor consideração os
interesses do povo, mas cuja preocupação era organizar o Estado de maneira a
proteger seus próprios negócios. 88
Foi durante os séculos XII e XIII, período denominado Baixa Idade Média, em
que o poder eclesiástico atingiu sua mais alta expressão, com a realeza recebendo
seu poder da Igreja, seguido da criação dos Tribunais Eclesiásticos e Seculares89.
Os primeiros criados para combater as heresias ou qualquer manifestação e
85
Os dois poderes colaboradores, ao serviço um do outro, parecem alcançar enfim a suprema
realização do ideal agostiniano da Civitas Dei, unidos dentro do mesmo corpus mysticum da
cristandade. A Nova República Universal Cristã seria governada no Céu, por Deus; na terra, pelos
seus dois representantes carismáticos: o Papa e o Imperador. O sonho desfez-se logo depois da
morte de Carlos Magno.
86
Gregório VII (1073-1085), arrogou-se no direito de excumungar os reis e imperadores, anulando
os deveres de fidelidade dos súditos para com ele, e desta forma em se arvorar, ele, em único juiz
das condições de legitimidade de todos os soberanos temporais. Ver L.Cabral de Moncada (1950,
p.71).
87
A crise moral e política passada pela Igreja era em virtude à nomeação por parte da autoridade
temporal (realeza) dos bispos e abades. Estes últimos queriam ser designados pela diocese e
confirmados pelo papa. No entanto, tal conduta significaria a perda do controle político e das
rendas por parte dos soberanos.
88
89
Ver Jobim e Lindoso (1976, p. 246).
A jurisdição eclesiástica aprofundou-se a partir desse aperfeiçoamento. Mas, paulatinamente, um
corpo de juízes seculares formou-se, concomitantemente, à expansão do Direito Canônico. Podese dizer que as glosas, pequenos comentários interlineares ou laterais nos textos justinianos,
conduziram o Direito Canônico, tanto a sua expressão máxima, num primeiro momento; quanto ao
seu abandono em favor da jurisdição secular. Ver Álvaro Ricardo de Souza Cruz (2004, p. 45).
50
contestação aos dogmas da Santa Igreja; e os segundos, em face da forte influência
da Igreja no Estado, auxiliavam, no combate às heresias, consideradas crimes de
“lesa-majestade”.
O Direito Canônico desempenhou um papel importante desde a Alta Idade
Média, por ser escrito e inicialmente destinado aos membros da Igreja, mas seu
alargamento por toda Europa medieval foi à máxima expansão, sendo substituído
vagarosamente pelo Direito Romano Medieval.
Neste período, a inquisição predominava, por não haver espaço para o Direito
Romano Medieval, e neste contexto qualquer tipo de manifestação por parte das
classes inferiores era totalmente inconcebível, como aponta Álvaro Souza Cruz:
Essa inadaptação explica facilmente: de um lado era inconcebível que um
servo pudesse ter, mesmo que formalmente, o direito de duelar em pé de
igualdade com seu suserano, tal com preconizava o Direito Romano; de
outro o respeito à autoridade eclesiástica e às técnicas processuais do
Direito Canônico desenvolvidas em cinco séculos, já se haviam
consolidado. (CRUZ, 2004, p.46).
A Igreja com essa conduta marginalizou e excluiu aqueles que não eram
adeptos de sua doutrina, e o Direito Canônico legitimava essa conduta punindo todo
e qualquer tipo de diferença.
Conforme aduziu Moncada, depois de santo Agostinho, o máximo expoente
da Igreja até então conhecido, até ao florescimento da escolástica na Baixa Idade
Média, apenas alguns pontos luminosos podem ser destacados. A partir do século
VI
90
, tudo que eram Letras, Ciências, ilustrações e cultura entram em profundo
declínio, com óbvias ressalvas. O conhecimento refugiou-se nos mosteiros
91
para,
pouco a pouco, ser resgatado no início do século XII.
90
Conforme dispõe Giovanni Reale e Dario Antiseri, o período que se estende do séc. V ao IX
(formação dos reinos romântico-bárbaros e consolidação do Sagrado Império Romano), conhecido
pelo nome de ‘obscurantismo’ medieval devido ao estado de depressão em que se encontrava a
pesquisa cultural; tem apenas duas figuras eminentes: Boécio e Escoto Eriúgena. (REALE;
ANTESERI, 1990, p.119).
91
A segunda fase da Idade média, que ocupa os sécs. X e XI (lutas pelas investiduras e pelas
cruzadas) e se caracteriza pelas reformas monásticas, pela renovação política da Igreja; entre as
figuras de destaque desse período estão: Anselmo de Aosta, Abelardo e os expoentes das
Escolas de Chartes e de São Victor. (REALE; ANTESERI, 1990, p.119).
51
Nesse tempo, nasce a chamada escolástica
92
, mas sua era de ouro irá
decorrer durante o século XIII, ocasião em que floresceram as universidades, as
ordens medicantes (franciscanos e dominicanos) e o contato com as obras
filosóficas, predominantemente os escritos de Aristóteles que eram conhecidos por
intermédio dos árabes, agora na redação original.
Geovanni Reale define com clareza e objetividade a escolástica:
Se definirmos com o nome de escolástica o pensamento elaborado nas
scholaes e na universitas, podemos encontrar o eixo básico dessa cultura
na relação fé-razão, e mais precisamente no uso da filosofia como
instrumento de interpretação das Sagradas Escrituras, e de clarificação e
defesa da fé em vista da construção de uma doutrina sistemática. (REALE;
ANTESERI, 1990, v.2, p.123).
Os ensinamentos da doutrina oficial da Igreja e da Filosofia nas
universidades93, abriram as portas para estudantes de qualquer camada social,
provocaram o nivelamento entre seus membros, formando homens criativos com
grande capacidade crítica.
Paralelamente, no ocidente, esse período é marcado pelo desenvolvimento
das camadas burguesas da vida urbana94. O enfraquecimento da nobreza fundiária
e no oriente pela tomada de Constantinopla pelos cruzados, possibilitando o
intercâmbio cultural.
Com a redescoberta de Aristóteles, a razão passou a ser um instrumento em
função da fé, ou seja, não bastava crer; era preciso entender a fé. A razão95 teria o
condão de demonstrar as verdades aceitas pela fé e sua lógica.
92
Mais do que um conjunto de doutrinas, entendemos por escolástica: a Filosofia e a Teologia que
eram ensinadas nas escolas medievais. (REALE; ANTESERI, 1990, p.121).
93
Com o crescimento dos núcleos urbanos e o enriquecimento da sociedade, a demanda por
educação aumenta progressivamente, tanto no sentido eclesiástico, visando a formação de uma
elite para combater os hereges, quanto no leigo e civil, relacionada às necessidades do governo e
da administração pública. Ver Danilo Marcondes (1950, p. 125).
94
A atividade artesanal e comercial permite o enriquecimento, a mobilidade social, instaurando uma
nova ordem política e econômica, pois na cidade há maior liberdade e um novo convívio social,
mas em processo lento de transformação.
95
Muito se tem discutido sobre se existe ou não uma razão autônoma da fé em Tomás, ou seja,
uma Filosofia distinta da Teologia. A verdade é que em Tomás há uma razão e uma filosofia como
preambula fidei. A filosofia tem sua configuração e a sua autonomia, mas não exaure tudo o que
se pode dizer ou conhecer. Assim é preciso integrá-la a tudo que está contido na sacra doctrina
em relação a Deus, ao homem e ao mundo. A diferença entre a Filosofia e a Teologia não está no
fato de que uma trata de certas coisas e a outra de outras coisas, porque ambas falam de Deus,
do homem e do mundo. A diferença está no fato de que a primeira oferece um conhecimento
52
São Tomás de Aquino foi o ícone da escolástica, e certamente, o maior
filósofo de sua época. Seu pensamento consagrou a Teologia, a Filosofia e a ética
do catolicismo. Sistematizou uma síntese magnífica dos dogmas da Igreja Romana e
das Sagradas Escrituras com a Filosofia aristotélica. Sua adaptação de Aristóteles
às doutrinas do Evangelho fez emergir um imponente sistema filosófico que foi
adotado pela Igreja a partir de então.
No que diz respeito à ordem jurídica e política, Galuppo traduz muito bem a
Filosofia de Aquino, em que a lei positiva deriva da lei natural e que a primeira não
exaure o Direito:
Tomás de Aquino irá apresentar uma fundamentação do Direito que nos
mostra bem como essa limitação e esse controle são concebidos nesse
período, dizendo em sua Summa Teológica que existe uma lei eterna que
expressa a razão de Deus e que é o fundamento e medida de toda justiça.
Por causa da queda, o homem não tem mais acesso imediato à lei eterna,
mas poderia conhecê-la pela lei natural, manifesta na Natureza e na Razão
humanas. Essa lei natural é o fundamento Direito da lei humana (elaborada
pelos homens). Ocorre que Deus, em Sua misericórdia, sabe que a razão
humana é imperfeita para conhecer mesmo essa manifestação indireta da
lei eterna que chamamos de lei natural. Por isso, ele revela um núcleo
básico de normas de conteúdo não só religioso, como também moral e
jurídico, por intermédio das Escrituras (por exemplo, dos Dez Mandamentos
contidos no Pentateuco), para que o homem não se desvie da lei eterna de
modo insuportável para a convivência humana. A essa lei ele chama de lei
divina ou lei revelada. Para são Tomás de Aquino, toda vez que a lei
humana entra em conflito com a lei natural, ou com a lei divina, ela não é
eticamente uma lei, mas uma corrupção da lei, como ele diz em célebre
texto da Summa Teológica. (GALUPPO, 2002, p.54).
Assim, a sua contribuição reside no jusnaturalismo, admitindo de um lado,
uma lei natural; e de outro, uma lei positiva derivada da lei natural e que, posta pela
autoridade, e que não exaure o Direito.
Para São Tomás
96
, o Estado é um produto natural e necessário à satisfação
das necessidades humanas; deriva da natureza social do homem e subsistiria
imperfeito daquelas mesmas coisas que a Teologia está em condições de esclarecer em seus
aspectos e conotações específicos relativos à salvação eterna. A fé, portanto, melhora a razão
assim como a Teologia melhora a Filosofia. A graça não suplanta, mas aperfeiçoa a natureza. Isso
significa duas coisas: a) a Teologia retifica a Filosofia, não a substitui, assim como a fé orienta a
razão, não a elimina; b) a Filosofia como preambulum fidei, tem sua autonomia porque é
formulada com instrumentos e métodos não assimiláveis aos da teologia. Ver Giovanni Reale e
Dario Antiseri (1990, v.2, p.213).
96
Na sua obra não se acham vestígios de nenhuma prevalência ou supremacia jurídica e política
absoluta do papado sobre o império. E no mesmo sentido, não podemos deixar de fazer aqui,
referência ao poeta e pensador da mesma época, Dante, discípulo de S. Tomás e como ele
imbuído de um cristianismo aristotélico (1265-1321). Uma construção política semelhante a do
tomismo, embora sustentado por uma aspiração ainda mais forte de universalismo, sonhando com
uma monarquia universal para a salvação da vida terrena e das almas, conduzida pelo Imperador
53
independentemente do pecado. O Estado tem por finalidade garantir a segurança
dos homens consorciados e de promover o bem comum, o que é uma imagem do
Reino de Deus. (DEL VECCHIO, 1979, p.47).
Não obstante esse naturalismo moderado de São Tomás, o papado ao se
afirmar como a maior autoridade espiritual subjuga os poderes temporais que
deveriam a ele ser subordinado. De outro lado, a ressurreição do Direito Romano e a
influência germânica dão ar de autonomia ao poder real.
Com o reconhecimento, pela Igreja, de que a inobservância do direito positivo
com relação ao direito natural, traçado por Deus, poderia sofrer resistência, os
interesses pessoais passam a ocupar espaço e surgem as leis fundamentais do
Reino, para controlar o poder do soberano em franca ascensão.
Muito cedo, na Grã-Bretanha, surgem instituições que tendem a impor uma
jurisdição única sobre o conjunto do território real, fundada sobre o que já se
deve chamar de ‘direitos da Pessoa’. Na França a partir do século XIII, o rei
e os legisladores empenham-se em destruir as cidades feudais e religiosas
que contestam a preeminência do poder central. Em todo o ocidente cristão
opera-se uma transformação da natureza do poder: os laços pessoais
organizados em torno da idéia de suserania são progressivamente
substituídos por uma hierarquia jurídico-administrativa centrada num
princípio que anuncia a própria noção moderna de soberania. (CHÂTELET,
1985, p.34).
Neste contexto, mesmo com essa nova noção de direito de resistência
esculpido na Filosofia Tomista
97
, o que ocorria na Europa, ao contrário de qualquer
tipo de manifestação popular, era um franco desrespeito aos direitos das pessoas, já
que estes não passavam de retórica, mas que no curso da História vão se tornando
realidade.
e pelo Papa, cada qual no seu domínio, tal é, a que ressalta do Convívio e da Monarquia, de
Dante, e de que a Divina Comédia nos deu também uma expressão poética sublime. O seu
sistema de relações entre a Igreja e o Estado é um sistema de coordenação e não de sujeição de
qualquer deles ao outro, tratando-se antes, não de dois soberanos e de duas cidades, mas de
duas autoridades igualmente legítimas da única Civitas universal, que mutuamente se completam
como o sol e a lua. Ver: Günther Holstein, Staatsphilosophie citado por L. Cabral de Moncada
(1950, p. 88).
97
As afirmações do Professor Álvaro de Souza Cruz são pertinentes ao texto: “Obviamente não se
pretende estabelecer aqui uma relação direita da obra de São Tomás de Aquino com àquelas leis
dos reinos e, muito menos com a Magna Carta, esta contemporânea a sua obra. Contudo, não se
pode negar a influência de Tomás de Aquino nos séculos que se seguiram”.(CRUZ, 2004, p. 50).
54
José Luiz Quadros de Magalhães relata o surgimento de institutos de
garantias ao indivíduo 98:
Enquanto no continente europeu permaneciam as violações dos Direitos
Humanos mais elementares, mesmo para aquela época, na Inglaterra
começava-se a transformação da realidade com o surgimento do esboço
que seria uma constituição moderna. Em 1215, na Inglaterra é elaborada a
‘Magna Carta’, imposta pelos Barões ingleses e pela Igreja ao Rei,
marcando o início da limitação do poder do Estado. Trata-se ainda esse
texto muito mais de uma garantia dos direitos dos Barões, proprietários de
terra do que uma ampla garantia dos direito do povo. Entretanto, presente
está a idéia de limitação do poder do Estado e de garantia de Direitos
Fundamentais, dois elementos essenciais para caracterizar o
constitucionalismo moderno. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.34).
Provavelmente foi essa a primeira afirmação da democracia naqueles tempos,
pois os direitos conferidos pela Magna Carta se mostraram como um importante
instrumento para o desenvolvimento das liberdades públicas, com a limitação do
poder real na Inglaterra.
A Magna Carta (1215) inaugura a idéia de que o poder político vem da lei;
nem mesmo o soberano poderia colocar-se em plano superior a ela.
Deslocando-se um pouco, Marsílio de Pádua (1324) defende a idéia de
subordinação da Igreja ao Estado, partindo da noção de que a fonte do poder emana
do povo, e o príncipe tem função secundária e executiva, sempre levado em respeito
ao povo, a observar a lei, podendo ser punido em caso de transgressão 99.
Evidentemente, a consolidação do poder absoluto nas mãos da realeza passa
por um longo caminho, formando um arcabouço de grandes e genuínos
acontecimentos da modernidade.
Um deles seria a luta aberta entre o governo temporal e papado, no século
XIV, na França, marcada pela prisão do papa Bonifácio VIII por Felipe, o Belo100, Rei
98
Fato importante na Inglaterra durante a Idade Média, no reino de João sem Terra: os barões
apresentaram uma petição de direitos conhecida como Carta Magna, que assinada pelo rei se
tornou a base de todas as liberdades inglesas. O rei comprometia-se a respeitar as liberdades e a
eleição dos bispos e abades, a justiça ministrada pelas cortes, direito de habbeas corpus,
privilégios de comerciantes seriam mantidos, nenhum imposto seria votado sem o consentimento
do Conselho Comum do Reino ou Parlamento (1239).
99
Maiores detalhes sobre Marsílio de Pádua consultar a obra de Giorgio Del Vecchio (1976) e Reale
e Antiseri (1990, v.2).
100
“A consolidação da monarquia, obra dos juristas de Direito Romano que ocupavam os postos
mais altos da administração, processava-se ao mesmo tempo, com a criação de uma Igreja
55
francês. Outro, o grande cisma da Igreja por mais de trinta anos com a existência de
dois papas, um em território francês, outro em Roma. A queda do feudalismo é outro
fator que abriu as portas para a centralização absoluta do poder, suplantando a
autoridade e o poder eclesiástico.
Souza Cruz dispõe:
Esse percurso produziu, simultaneamente, uma transição da produção
científica com um novo princípio epistemológico, novas regras
metodológicas e uma transição societária. Ao contrário da Ciência
aristotélico/medieval sustentadas nas experiências imediatas dos sentidos,
preocupada na análise dos fins/objetivos das coisas, o conhecimento
científico passou a ser causal (nexo de causalidade), aspirando à
descoberta de princípios/leis descritivos da regularidade universal dos
fenômenos. (CRUZ, 2004, p.55).
Pode-se dizer que a esse período dá-se o nome de tempos modernos101.
2.3 Paradigma Moderno
O período que se inicia no século XV é marcado por acontecimentos
genuínos na História da cultura européia denominado Humanismo
102
e
Renascimento103.
Nacional, virtualmente autônoma e submetida ao Rei. (Felipe o Belo séc. XIV)”. Ver Jobim e
Lindoso (1976, p.235).
101
Na realidade, entretanto, o termo “moderno” era usado já na filosofia medieval, designando um
novo movimento na lógica a partir do século XII, que se opunha à tradição anterior, a chamada
lógica vetus. A lógica modernorum, ou lógica terminista tem assim, um sentido inovador,
introduzindo uma nova problemática nesse campo. Posteriormente, já no século XIV, Ockham e
seus seguidores serão conhecidos como defensores da vida moderna na lógica e na metafísica,
estando essa concepção associada ao nominalismo. Maiores detalhes consultar: Danilo
Marcondes (1950, p. 140).
102
A palavra humanista já era empregada na metade de 1400, e deriva de humanitas, que em Cícero
significa educação e formação espiritual do homem. Assim, ‘humanismo’ significa essa tendência
geral, que, embora com precedentes ao longo da época medieval, apresentava-se agora de modo
marcadamente novo por seu particular colorido, por suas modalidades peculiares e pela
intensidade, a ponto de marcar o início de um novo período na História da cultura e do
pensamento. Ver Reale e Antiseri (1990, v.3).
103
É o nascimento de outra civilização, de outra cultura, de outro saber, que representou um
grandioso fenômeno espiritual de regeneração e de reforma, no qual o retorno aos antigos
significou revivescência das origens, volta aos princípios, ou seja, retorno ao autêntico.
Humanismo e Renascença duas faces de um único fenômeno. Humanismo: tomada de
56
Pode-se buscar a origem da renascença na idade média, assim como o
embrião da modernidade, como dispõe o professor Souza Cruz104. A visão da
modernidade é marcada pelas expansões marítimas do século XV e com a
transformação econômica mundial, que vai redundar no capitalismo moderno; uma
nova interpretação do cristianismo abalado pela Reforma Protestante no século XVI;
os primeiros passos na investigação científica provocando uma verdadeira revolução
no século XVII; o resgate da razão despida da fé que exclui a presença divina
professada na escolástica e insere o próprio homem como ser autônomo.
Esse período é marcado por uma profunda mudança no pensamento
filosófico, provocando transformações também na vida do homem, em todos os seus
aspectos: sociais, políticos, científicos, religiosos, morais, literários e artísticos.
Moncada assevera essa cisão e demonstra como o renascimento105 vai
proclamar um novo momento histórico:
Em muitos aspectos, contudo, como dissemos atrás, o renascimento não
fez mais do que tirar as últimas conclusões de certos princípios já
timidamente firmados no final da Idade Média. Estão neste caso, por
exemplo, no domínio geral do pensamento: as suas tendências
nominalistas, individualistas e voluntaristas que já conhecemos, e bem
assim a sua preferência pelo concreto das formas da vida sobre o abstrato,
das grandes sínteses do intelectualismo helênico e cristão; bem como
ainda, no domínio mais restrito das coisas que nos interessam, a sua
tendência para proclamar a definitiva autonomia da esfera política da vida
em face das outras e, nomeadamente, da ético-religiosa. O paganismo da
Renascença reforçava agora, amplamente esta última tendência. E este é o
fato capital novo, que aqui queremos destacar. Enquanto na Idade Média
era bem firmado o primado da ética cristã sobre os impulsos e as
necessidades particulares dos Estados dentro da Republica christiana, se
pretendia para a subordinação ideológica do Estado ao Direito, da
imanência da vida à transcendência duma idéia, e se partia da norma
universal para a instituição particular, agora, destruído ou fortemente
abalado o conceito político da Cristandade, a relação que tendia a
prevalecer entre esses elementos era a inversa: o predomínio do Estado
sobre o direito ou o das instituições vivas e concretas, das formas hic et
nunc, sobre a norma geral e abstrata duma lei eterna. O primado do político
consciência de uma missão tipicamente humana através das humanae litterae (concebidas como
produtoras e aperfeiçoadoras da natureza humana), coincidindo com renovatio, com o
renascimento do espírito dos homens. Ver Reale e Antiseri (1990, v.3).
104
O Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, destinou o item 2.5 do capítulo I da obra Jurisdição
Constitucional Democrática à “Renascença Medieval”. Maiores detalhes verificar sua obra (CRUZ,
2004, p. 42).
105
O conceito de renascimento designando um período histórico, intermediário entre o medieval e o
moderno, e abrangendo os séculos XV a XVI origina-se, entretanto, da obra do historiador da arte
suíço Jacob Burkhardt: “A Civilização do Renascimento na Itália”.Maiores detalhes sobre o esse
historiador ver Reale e Antiseri (1990, v.3).
57
converteu-se assim, em conseqüência de profundas exigências da vida,
numa como que óptica natural dos homens do Renascimento ao pensarem
de novo as coisas do direito e do Estado. (MONCADA, 1950, p.95).
Verifica-se o rompimento com a visâo teocêntrica medieval, enfatizando o
interesse pelo “homem como medida de todas as coisas”106 e também uma ruptura
com a dimensão dada às Ciências Naturais no fim do século XII, por influência das
obras de Aristóteles.
Uma segunda fase do movimento renascentista teve em evidência seu lado
religioso. No século XVI, além de grande desenvolvimento no campo das ciências,
da política, das Artes e das Letras, um movimento renovador e revolucionário
denominado Reforma Protestante
107
, protagonizado pelo monge agostiniano,
Martinho Lutero, repercutirá de maneira direta na formação de uma nova sociedade.
Durante toda a Idade Média a Igreja esteve no centro da vida européia.
Exercia o controle sobre a Ciência e a educação, elevando a Teologia à primeira das
Ciências. A Igreja proclamava que todo conhecimento provinha da fé cristã e que
todo e qualquer acesso às verdades divinas só era obtida por intermédio dessa
mesma fé.
No entanto, o domínio católico foi severamente atacado por Lutero pela reinterpretação da afirmação contida na Bíblia de que todas as almas são iguais108
perante Deus e que todas têm direito à comunhão com a divindade, diretamente,
sem a intermediação da Igreja Católica. Dessa forma, o indivíduo reforça a idéia de
sua autonomia contrária às imposições dogmáticas das instituições tradicionais.
Souza Cruz a esse respeito anota que:
O projeto comum da politeia aristoteliana consubstanciada no princípio
medieval cujus regio ejus religio (um só soberano e uma única religião), que
106
Refere-se às palavras de Protágoras de Abdera, sofista nascido no século V a.C
107
A Reforma foi na sua origem, antes de tudo, um movimento de reação cristã contra o paganismo
renascentista o qual, como se sabe, se tinha também apoderado da Igreja Católica, e nasceu
assim, no seu primeiro impulso, apesar de tudo que se tem dito em contrário, de motivos
essencialmente religiosos. A Reforma, neste ponto de vista, não fazia mais do que lutar, como
aliada de certas tendências quinhentistas, contra outras, reivindicando, como muitos humanistas
um maior universalismo e uma maior interiorização para o Cristianismo. Ver L.Cabral de Moncada
(1950, p.110).
108
A Reforma Protestante apostava na igualdade aritmética entre os homens, pois nenhum
sacerdote teria privilégios de interpor-se entre os homens e Deus, contacto esse que passaria
então a ser feito diretamente pela fé. Ver Souza Cruz (2004, p. 57).
58
não apenas sobrepunham-se aos interesses da coletividade, aos interesses
individuais, mas também, fundia o Estado à Igreja. Tal princípio estava
então sendo questionado pelo protestantismo. Um movimento, diga-se de
passagem, sem precedentes em sua época, em razão de sua rápida difusão
provada pela invenção da imprensa. (CRUZ, 2004, p.57).
O protestantismo vai combater a escolástica focada na visão tomistaaristoteliana109 resgatando uma noção agostiniana que todo homem tem em si uma
luz natural que lhe permite compreender a revelação, além da crítica moral à
corrupção generalizada do alto clero, muito mais preocupado com o poder. Essa
ruptura será uma das molas propulsoras da modernidade, pois valorizava a
consciência do indivíduo.
Ela foi a matriz dos Direitos Humanos construídos sobre o fundamento da
autonomia de cada indivíduo, tais como a liberdade de consciência e de
crença, a liberdade de expressão e de opinião, a liberdade de opinião e de
associação, direitos esses essenciais à construção do mundo moderno.
(COMPARATO, 2006, p.170).
Logo a reforma irá se difundir de norte a sul da Europa levando a um grande
desenvolvimento econômico110, em face das relações comerciais de um lado e o
total enfraquecimento das relações feudais de outro. Esse movimento contribuirá
para o surgimento da burguesia e para uma nova relação de trabalho.
De qualquer maneira, parece irrecusável, como apontou Max Weber, que a
combinação da vida ascética, voltada unicamente para o trabalho, sem
nenhum luxo e ostentação, com a procura metódica do aumento do
patrimônio, segundo o modelo do bom administrador da parábola
evangélica, contribuiu decisivamente para favorecer e justificar moralmente,
com o selo da religião, o desenvolvimento do processo de acumulação
capitalista. (COMPARATO, 2006, p.181).
109
A partir desse momento irá se formar a Escola de Direito Natural como assevera Miguel Reale:
“A Escola de Direito Natural ou do Jusnaturalismo distingue-se da concepção clássica aristotélicotomista por este motivo principal: enquanto para Santo Tomás primeiro se dá a ‘lei’ para depois se
por o problema do ‘agir segundo a lei’, para aquela corrente põe-se primeiro o ‘indivíduo com o
seu poder de agir, para depois se pôr a lei’. Para o homem do Renascimento o dado primordial é
o indivíduo, como ser capaz de pensar e agir. Em primeiro lugar, está o indivíduo, com todos os
seus problemas, com todas as suas exigências. É da autoconsciência do indivíduo que vai
resultar a lei.” (REALE, 2002, p. 646).
110
Nesse sentido vale assinalar a lição de Comparato: “Foram esses aspectos racionais e
individualistas da doutrina calvinista, aplicada à tarefa de metódica transformação do mundo pela
atividade profissional de cada ser humano no cumprimento da sua vocação de glorificar a Deus,
que as diversas confissões de obediência calvinista – notadamente os presbiterianos e puritanos - desenvolveram ao máximo. Foram elas, sobretudo, que propiciaram à classe burguesa em
ascensão às bases éticas de construção da civilização capitalista, como sustentou Max Weber em
ensaios célebre”.(COMPARATO, 2006, p.176).
59
A despeito disso, a Igreja Católica profundamente abalada pelo movimento
reformista, reagiu lançando em contrapartida a Contra-Reforma111.
As questões jurídicas e políticas também são reformuladas de maneira a
definir qual seria a nova relação entre o indivíduo e o Estado, ou seja, entre
governantes e governados. De um lado a afirmação da soberania estatal, de outro a
reivindicação de direitos populares.
Esses movimentos tiveram um grande significado político112, pois essa
renovação contribuirá para a formação de um novo pensamento que redundará mais
adiante na formação da idéia de participação popular.
Os argumentos da Reforma trouxeram conseqüências como a deslegitimação
do poder eclesiástico, a própria idéia de limitação de poder e simultaneamente, o
embrião da noção de que os príncipes e bispos são delegados de todos os
indivíduos, consagrando os primeiros pilares dos ideais democráticos.
Em contrapartida, por ocasião da revolta de camponeses na Saxônia (1524),
conclamado aos príncipes que combatessem os rebelados, fez com que os
soberanos aproveitassem o momento para se arrogarem no poder absoluto, com
supedâneo nos ensinamentos de São Paulo.113
111
O termo contra-reforma cunhado nos setecentos, indica hoje propriamente: a) o aspecto doutrinal
expresso na condenação dos erros do Protestantismo e na formulação positiva do dogma
católico; b) o conjunto das medidas restritivas e constritivas, como a instituição da Inquisição
Romana em 1542 e a compilação do Índice dos livros proibidos. A “Reforma Católica” designa o
complexo movimento dirigido à regeneração da Igreja dentro de si mesma, que tem raízes já no
fim da idade média e que depois se desdobra no decorrer da era renascentista: manifesta-se
também na forma peculiar de militância vivaz, sobretudo a propugnada por Inácio de Loyola e
pela Companhia de Jesus por ele fundada, e a renovação da disciplina da Igreja com a
reafirmação da escolástica por decisão do Concílio de Trento.
112
Châtelet assevera que: “Ele irá assumir uma significação política por ocasião dos levantes
populares que se produziram na Alemanha, a partir dos anos 1520. No contexto da rebelião
contra a Igreja Romana, estimulados por pregadores que se inspiram nas comunidades cristãs
primitivas que levam a recusa do ritual, e da administração eclesiástica até a recusa do
Sacramento do Batismo, que tem por objetivo a instauração aqui, e agora do Reino de Deus. Os
camponeses pobres pegam em armas contra a dominação senhorial”. (CHÂTELET, 1985, p. 41).
113
Na Epístola aos Romanos, São Paulo daria sustentação ao poder absoluto dos soberanos: “Todo
homem se submeta aos poderes constituídos, pois não há poder que não venha de Deus, e os
que existem foram estabelecidos por Deus. De modo que aquele que se opõe ao soberano opõese a ordem estabelecida por Deus. E os que opõe atrairão para si a condenação”.(Paulo 13, 1 e
2).
60
Os protagonistas da Reforma, com base nessa doutrina, reconhecem a
origem divina de todo poder político e apontam a monarquia como regime
recomendável114.
Também esse movimento reformista provocou grandes convulsões na
Europa, reivindicando a necessidade de uma nova unidade política.
O primeiro grande expoente da política foi Maquiavel (1469-1527) que irá
afastar qualquer pensamento especulativo, ético e religioso. Refletindo uma das
realidades mais profundas e perturbadoras da condição humana. Sua teoria estaria
isenta de qualquer ilusão que o ligava ao pensamento da Idade Média, pois
descreveu o mundo tal qual ele é, e sempre foi. Insistiu em falar da realidade e
comportamento real das pessoas e não como deveriam se comportar, além de
concentrar toda a vida política nas mãos do príncipe.
O segundo expoente, Bodin115 (1530-1596) defendia o fortalecimento da
autoridade real como fórmula para acabar com as guerras que duraram cerca de 30
anos.
Mário Lúcio Quintão Soares enfatiza esta questão:
Bodin pregava que a razão natural do ser, articulada entre os interesses dos
súditos e os hegemônicos do monarca, pressupondo a necessidade de
conservação da vida mediante a paz e alimentação dos governados, em
detrimento da guerra. [...] O poder soberano, denominado summa potesta,
segundo Bodin era perpétuo, inalienável e imprescindível. Via-se num
primeiro momento, limitado apenas pela lei natural e divina, que além de
dificilmente sancionável, seria abstrata o suficiente para não alcançar a
questões pertinentes aos negócios de governo. Não obstante, a violação do
direito natural convertia o soberano em tirano. A eficiência política dessa
violação dependia do reconhecimento universal de que a guerra civil seria
pior que a tirania. (SOARES, 2004, p.53).
114
Segundo aponta Comparato, “Calvino, preconiza a instituição de um governo coletivo, pelo qual
se busca evitar, com a atuação de diversos conselhos, o abuso de poder. Podem-se, aliás,
afirmar que, ao regular a forma de organização da Igreja Presbiteriana, o Reformador de Genebra
preparou, de certo modo, a criação da democracia representativa moderna”.(COMPARATO,
1950, p. 182).
115
A título de esclarecimento, importante se faz a explicação de Moncada a cerca das diferenças
entre Maquiavel e Bodin: “Enquanto que MACHIAVELLI era, como dissemos, o perfeito tipo do
‘pensador existencial’, avesso as especulações teóricas, BODIN, pelo contrário, devido a sua
educação humanista, jurídica e teológica, representava o tipo oposto do ‘pensador abstracto’ e
era, antes de tudo um teórico. Se o primeiro partia do ‘stato’ para o direito, das necessidades
práticas da vida para uma construção de idéias, aliás, pouco acabadas; o segundo, sem perder
de vista as primeiras, não podia de seguir o caminho inverso: partia do Direito, e de um Direito por
certo natural, para o Estado, regressando neste aspecto àquilo a que chamamos já a óptica
filosófica da Idade Média.” (MONCADA, 1950).
61
Essa proposta de concentração de poder na pessoa do rei que significa
autonomia do político e do Estado, como lei suprema de salvação pública, diante
das crises, será um fator de rompimento com uma longa tradição até então
vivenciada116.
Diante desse quadro, os reis se apropriaram do conceito de soberania dada
por Bodin117, ou seja, um poder absoluto, indivisível e inalienável, afastando dos
súditos qualquer possibilidade de participação no centro de tomada de decisões. A
qualidade principal da soberania consiste no poder de legislar sem o consentimento
de outrem, mostra que o povo jamais pode ser tido como soberano, visto que ele
forma um só corpo, não podendo obrigar-se a si mesmo (COMPARATO, 2005,
p.192). E a liberdade é sacrificada à autonomia estatal.
Somente no século XVIII, Rousseau irá contestar essa noção de soberania
absoluta e afirmar que essa pertence tão somente ao povo, lançando mais adiante
os pilares das democracias modernas.
Se BODIN pode nesse aspecto considerar-se um precursor da verdadeira
monarquia absoluta do século XVII, o seu conceito de soberania, tão
finalmente elaborado, não deixaria também de servir à Revolução, logo que
na mudança de cenário ideológico, depois de ROUSSEAU, o povo se
substituísse aos reis como detentor dessa soberania inalienável, indivisível
e não susceptível de limitação jurídica intrínseca. E nesse aspecto, mas só
nesse aspecto, BODIN pode ser considerado um precursor da democracia
118
moderna. (MONCADA, 1950, p.127-128).
116
Menelick de Carvalho Neto assevera que: “seja como for, o relevante é que todos esses
processos de mudança se integram em uma profunda alteração de paradigma. As intuições da
moral individual racionalista, vistas como verdades matemáticas inquestionáveis, colocam em
xeque a tradição, agora reduzida a meros usos e costumes sociais que para os homens da
época, só podem ser explicadas como o resultado da corrupção histórica e que, assim, deveriam
ser alteradas pela imposição de normas racionalmente elaboradas pelos homens enquanto
sujeitos de sua história, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organização política: os
Estados Nacionais. (CARVALHO NETO, 2003b, p. 31)”.
117
Bodin, apesar de ser reconhecido como filósofo da monarquia absolutista reconhecia limitações,
apesar de poucas, ao poder real. São elas: a lei de sucessão ao trono e leis naturais.
118
O autor tem o cuidado de fazer a seguinte citação: “Embora Bodin considerasse idealmente o
Estado popular (ètat populaire) e o governo democrático como das melhores formas de Estado,
não as julgavam realizáveis nem desejáveis para os homens tais como eles são. Neste aspecto,
todo o governo popular e igualitário lhe parecia contrário à natureza: ‘l’ ètat populaire est ètabli
contre lê cours et l’ordre de la nature, laqulle donne lê commandemente aux plus sages’ (Rep.VI,
4, p.950). E quanto às assembléias populares, escrevia: ‘Les voix em toute assemblée sont
comptées sans lês peser; et youjours le nombre dês fous, dês méchants et ignorants est Mille fois
plus grand que celui dês gens de bien’. (Rep. VI, p. 949). Os modernos críticos da democracia
não poderiam dizer isso melhor.
62
Entretanto, simultaneamente a esses movimentos, aconteciam outras
turbulências no novo mundo como as revoluções119 astronômicas de Copérnico e
Kepler, e a física de Galileu, que representam um dos fatores marcantes de ruptura
com o que estava estabelecido há quase vinte séculos desde Aristóteles120 e
Ptolomeu.
Souza Cruz enfatiza:
Copérnico, em 1543, foi o primeiro astrônomo a demonstrar o erro da teoria
geocentrista. Contudo, a visão de que o mundo não fosse fixo contrariava o
senso comum dos sentidos. Coube, a Galileu Galilei (1564-1642) criador da
mecânica moderna, demonstrar a falácia da concepção aristoteliana,
empregando uma metodolgia de experimento/observação como mediação
dos teoremas da geometria, da hipótese à tese. (CRUZ, 2004, p.59).
A revolução científica121 apontada pelas novas descobertas, inaugura o
racionalismo filosófico focado na idéia de que a razão humana tem legitimidades
para afirmar a veracidade ou a falsidade de uma idéia. Essa concepção afastou os
argumentos até então prescritos durante a Idade Média, e centrou na razão humana
o instrumento capaz de dizer a verdade. Trata-se da realização do espírito crítico do
homem na busca de alternativas para explicação do mundo.
O racionalismo descarteano expressou esta postura conforme explica o jovem
e prodigioso jurista Frederico Barbosa Gomes em sua dissertação de conclusão do
curso de mestrado:
119
Copérnico, na obra famosa de 1543, com a qual lançou as bases do sistema heliocêntrico (De
revollutionibus orbitum coelestium), usou o substantivo para designar o movimento cíclico e
necessário dos astros, notadamente a circunvolução orbital dos planetas em torno do sol. Ver
Fábio Konder Comparato (2005, p.167).
120
Quando os modernos rejeitam o aristotelismo, essa rejeição se explica pelo modelo geocêntrico
de cosmo adotado pelos aristotélicos e pelo uso, talvez mesmo o abuso, escolástico da lógica
aristotélica na demonstração de verdades universais e necessárias, em detrimento da observação
e da experiência. Por esse motivo, a contribuição de Aristóteles acaba não sendo devidamente
reconhecida. Mas ele é responsável pela ênfase na pesquisa experimental e na importância da
investigação da natureza. Ver Danilo Marcondes (2000, p.150).
121
Podemos considerar que são fundamentalmente duas as grandes transformações que levarão à
revolução científica: 1) Do ponto de vista da cosmologia, a demonstração da validade do modelo
heliocêntrico , empreendida por Galileu; a formulação da noção de um universo infinito, que se
inicia com Nicolau de Cusa e Giordano Bruno; e a concepção do movimento dos corpos celestes,
principalmente da Terra , em decorrência do modelo heliocêntrico; 2) do ponto de vista da idéia de
Ciência, a valorização da observação e do método experimental, isto é, um Ciência ativa, que se
opõe a Ciência contemplativa dos antigos; e a utilização da matemática como linguagem da física,
proposta por Galileu sob inspiração platônica e pitagórica e contrária à concepção aristotélica. Ver
Danilo Marcondes (2000, p.151).
63
Descartes (1996) procurou criar/justificar uma metodologia científica que se
guiasse exclusivamente pela razão. [...] Com isso ele deixaria de aceitar
verdades que derivariam apenas da fé, para centrar a fonte de suas
certezas na razão, fundamento último de garantia de aceitabilidade das
soluções encontradas. Em outras palavras: a verdade do conhecimento
dependia, agora, da sua demonstrabilidade e da metodologia adotada na
sua construção. Não era mais questão de fé, mas de objetividade e de
neutralidade científica. (GOMES, 2007, p.40).
O mecanismo físico torna-se um modo de apreensão do mundo natural, e o
processo de racionalização vai logo se estender ao domínio social, jurídico-político
apartado
da
religião.
Iniciando,
portanto,
o
processo
que
redundará
na
autonomização das esferas do Direito, da Moral e da própria Religião.
A autonomização e laicização do direito e do Estado vai se afastando da
maneira escolástica de pensar e substituindo o direito natural teocêntrico pelo
antropocêntrico, num cenário de guerra civil em toda parte da Europa.
O processo de racionalização inaugurado por Descartes se estende para o
campo social, por intermédio de Thomas Hobbes, que explica que a razão nada
mais é do que uma matemática das relações sociais, conforme dispõe José Luiz
Quadros de Magalhães.
Hobbes foi o continuador do pensamento de Hugo Grotius (1583-1645), a
quem se atribui a origem do jusnaturalismo, que sustentava a
imutabilidadade do Direito Natural, comparando-o às normas dos axiomas
matemáticos (‘Nem Deus poderia modificar as normas oriundas da
conformidade ou não-conformidade dos atos humanos com a natureza, tal
como não poderia fazer com que dois e dois não fossem quatro”). [...] É a
época do jusnaturalismo abstrato. A explicação de que tudo é encontrado
no próprio homem, na própria razão humana. Nada de objetivo é levado em
consideração: a realidade social, a História, e a razão humana se tornam
uma divindade absoluta. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.36-37).
Para Hobbes o povo é uma massa uniforme, reunida em um determinado
território pela força do poder soberano. A sociedade política não é, portanto, um
dado da natureza, mas é construída intencionalmente.
O estado de natureza humano propicia um amplo uso da liberdade, a ponto
de uns lesarem e prejudicarem aos outros; logo, nesse estado, o homem se
encontra em guerra permanente – de todos contra todos – e em uma análise do
aspecto psicológico de temor e perigo, faz-se necessária a existência do Estado
como artifício humano para o aperfeiçoamento da sua natureza.
Nesse diapasão, é por um acordo de vontades que se dá início à vida civil, a
fim de afastar a violência, abolir a guerra e preservar a vida. A razão é capaz de
64
solucionar essa questão, que leva à criação de um modelo que corresponde à
obediência às leis civis emanadas do soberano, conferido por todos mediante um
pacto de submissão irrestrita, inclusive da liberdade.
Sua concepção como a de Bodin122 justifica a monarquia absoluta que recebe
o poder delegado pelos homens para que, de forma irrestrita e acima de todos,
possa garantir o cumprimento das leis naturais123.
Souza Cruz assevera a esse respeito que
Hobbes (1997) lançou as bases do pensamento liberal positivista, propondo
uma separação ontológica entre Estado e Sociedade, bem como um
respeito absoluto à lei, e essa, somente poderia ser assim considerando
que fosse produto do monopólio normativo do Estado. (CRUZ, 2004).
Mesmo diante das luzes que irão iluminar o período subseqüente, o contexto
histórico não justificava qualquer tipo de participação popular124, pois os pobres nada
possuíam, portanto não tinham o direito do governar, e, sobretudo, porque quando
chegavam ao poder efetivamente produziam desastres. Essa era a visão da
democracia, como o governo dos pobres que, pela sua condição, estavam apenas
aptos a servir, nunca a governar.
No tradicional debate sobre a melhor forma de governo, a democracia foi
quase sempre colocada em último lugar, exatamente em razão de sua
natureza de poder dirigido pelo povo ou pela massa, ao qual foram
habitualmente atribuídos os piores vícios da licenciosidade, do
122
Bobbio dá uma grande contribuição sobre os motivos que fazem do povo inaptos a governar Jean Bodin: “A comparação dos súditos com as crianças e com doentes fala por si só. As duas
imagens mais freqüentes nas quais se reconhece o governante autocrático é aquela do pai ou do
médico: os súditos não são cidadãos livres e saudáveis. São ou menores de idade que devem ser
educados, ou doentes que devem ser curados. Uma vez mais a ocultação do poder encontra sua
própria justificação na insuficiência, quando não na completa indignidade do povo. O povo ou não
deve saber, porque não é capaz de entender, ou deve ser enganado, porque não suporta a luz da
verdade”.(BOBBIO, 2000, p. 389).
123
Hobbes enumerou dezenove ‘leis da natureza’ que, na verdade, são resultados de convenções:
as principais são: 1. Todo homem deve se esforçar para buscar a paz; 2. Todo homem deve
renunciar aos direitos do estado natural; 3. Todos os acordos feitos devem ser cumpridos; 4. Os
benefícios devem ser restituídos; 5. Todos devem tender a se adaptar aos outros; 6. Deve-se
perdoar aos que mostrem arrependidos; 7. Deve-se esquecer o mal passado e vislumbrar o bem
futuro; 8. Não se deve declarar ódio ou desprezo com palavras ou gestos; 9. Todo homem deve
ser reconhecido como igual; 10. Não se deve exigir do outro o que não se deseja a si próprio; 11.
Quem exercer o cargo de julgador deve fazê-lo com eqüidade. (HRYNIEWICZ, 2001, p. 379).
124
O povo corrompido pelos demagogos é um tema clássico da polêmica antidemocrática: um tema
sobre o qual Hobbes escreveu páginas vigorosas, um verdadeiro modelo do pensamento
reacionário de todos os tempos. Ver Norberto Bobbio (2000, p. 375).
65
desregramento, da ignorância, da incompetência, da insensatez, da
agressividade e da intolerância. (BOBBIO, 2000, p.375).
No entanto, esse olhar absolutista não prosperou diante dos diversos
acontecimentos da Revolução Inglesa do século XVII.
Durante esse período a atuação da monarquia absoluta teve importante papel
no desenvolvimento econômico inglês, com o domínio da nobreza e o
enfraquecimento do clero. Entretanto, o poder absolutista tornou-se incômodo e
desnecessário, pois passava a ser um obstáculo ao avanço da burguesia. O poder
monárquico foi severamente limitado colocando em crise o poder absoluto dos reis.
As guerras civis que se iniciam 1640 foram os primeiros exemplos de crise do
regime monárquico absolutista inglês seguida da Revolução Gloriosa de 1688.
A Revolução Gloriosa significou a passagem da monarquia abolutista para a
monarquia constitucional, transformando a estrutura de poder com a afirmação de
um constitucionalismo que tem na lei a limitação desse poder, tendo como melhor
exemplo, a declaração de direitos de 1689 (Bill of Rights125)
125
º
Os Lords 1 espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo,
o seguinte: 1. que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou
seu cumprimento. 2. que, do mesmo modo, é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real
para dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado, por meio de
uma usurpação notória. 3. que tanto a Comissão para formar o último Tribunal, para as coisas
eclesiásticas, como qualquer outra Comissão do Tribunal da mesma classe são ilegais ou
perniciosas. 4. que é ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem o concurso do
Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e modo diferente dos designados por ele
próprio. 5. que os súditos têm direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões
vexações de qualquer espécie que sofram por essa causa. 6. que o ato de levantar e manter
dentro do país um exército em tempo de paz é contrário à lei, se não proceder à autorização do
Parlamento. 7. que os súditos protestantes podem ter, para a sua defesa, as armas necessárias à
sua condição e permitidas por lei. 8. que devem ser livres as eleições dos membros do
Parlamento. 9. que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser
examinados senão por ele mesmo, e não em outro Tribunal ou sítio algum. 10. que não se
exigirão fianças exorbitantes, impostos excessivos, nem se imporão penas demasiadamente
severas. 11. que a lista dos jurados eleitos deverá fazer-se em devida forma e ser notificada; que
os jurados que decidem sobre a sorte das pessoas nas questões de alta traição deverão ser livres
proprietários de terras. 12. que são contrárias às leis, e, portanto, nulas, todas as concessões ou
promessas de dar a outros os bens confiscados das pessoas acusadas, antes de se acharem
essas convictas ou convencidas. 13. que é indispensável convocar com freqüência os
Parlamentos para satisfazer os agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis. 14.
Reclamam e pedem, com repetidas instâncias, todo o mencionado, considerando-o como um
conjunto de direitos e liberdades incontestáveis, como também, que para o futuro não se firmem
precedentes nem se deduza conseqüência alguma em prejuízo do povo. 16. À petição de seus
direitos fomos estimulados, particularmente, pela declaração de S. A. o Príncipe de Orange
(depois Guilherme III), que levará a termo à liberdade do país, que se acha tão adiantada, e
esperamos que não permita que sejam desconhecidos os direitos que acabamos de recordar,
nem que se reproduzam os atentados contra a sua religião, direitos e liberdades. (Declaração de
Direito, 1689).
66
A partir do século XVIII, após os acontecimentos provocados pelo
Renascimento, o drama da Reforma e a burguesia comercial já consciente de sua
força política, destaca-se um período cinético de idéias, pela inquietação no campo
do saber capaz de provocar ainda maiores transformações. Esse momento foi
denominado Iluminismo cujo epílogo será a Revolução Francesa de 1789.
Fecundado pelas matemáticas que se seguiram ininterruptamente, desde
Copérnico até Newton, no campo das Ciências naturais e de Hobbes e Locke, nas
Ciências políticas e jurídicas, o Movimento Iluminista, apaixonado pelas descobertas
das verdades por intermédio da máxima razão126, contrasta com o ideal absolutista
das épocas passadas.
Segue com esse movimento a secularização da cultura, com a criação de
academias, jornais e centro de estudos. O indivíduo humano é considerado o
tribunal supremo da razão. O Direito e o Estado assumem uma concepção
individualista e liberal, donde surge grande número de reivindicações de caráter
reformador em favor dos interesses dos indivíduos. O primeiro de todos os bens
sociais, originário e natural dos indivíduos, era a liberdade.
O iluminismo é a filosofia hegemônica da Europa no século XVIII. Inserindose em tradições diversas e não formando um sistema compacto de
doutrinas, o Iluminismo se configura como um movimento filosófico,
pedagógico e político que captura progressivamente as classes cultas e a
burguesia em ascensão nos diversos países europeus. A característica
fundamental do Movimento Iluminista consiste em uma decidida confiança
na razão humana cujo desenvolvimento é visto como o progresso da
humanidade, e em um desinibido uso crítico da razão dirigida: a) à
libertação em relação aos dogmas metafísicos, aos preconceitos morais, às
supertições religiosas, às relações desumanas entre os homens, às tiranias
políticas; b) à defesa do conhecimento científico e técnicos e dos
inalienáveis direitos naturais do homem e do cidadão. Kant dirá que o lema
do Iluminismo é : ‘Sapere aude!’ Tem a coragem de sevir-te de tua própria
inteligência.! (REALE, ANTESERI, 1990, v.4, p.219).
Afirmava-se, portanto, que nem todos os direitos originários dos indivíduos
foram renunciados pelo pacto social em favor do Estado. Pois a liberdade, base de
toda essa construção setecentista se tornará um direito inalienável dos indivíduos.
Aquela primeira e incipiente idéia nascida com a Carta Magna de 1215,
confirmada pela Revolução Gloriosa em 1688, na Inglaterra, de que o rei não estava
126
“A razão iluminista é crítica enquanto empírica, isto é, enquanto ligada indutivamente à
experiência, e se opõe ao conhecimento metafísico largamente dedutivista e sistemático. A razão
iluminista não é uma posse de verdades eternas, nem de idéias inatas como para os filósofos do
século XVII, e sim a força da mente humana compreendida como condição para alcançar a
verdade e como caminho para a verdade” Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990, v.4, p. 219).
67
hierarquicamente acima da lei, ganha combustível para sua aplicação na prática,
onde todos devem se submeter à lei, sejam reis sejam súditos, pois a lei assume as
feições da autonomia e da superioridade da razão para se tornar a mais sublime
função do Estado e do poder político.
A razão fundamenta as normas jurídicas, as concepções do Estado e da
economia. As idéias que antes tinham um caráter meramente abstrato tornam-se
realidade como aponta Moncada para caracterizar o que viria a ser o liberalismo:
O Liberalismo, efetivamente, nada mais era do que a transmutação de uma
categoria de pensamento abstrato. De começo, só utilizada para explicar
mecânico-matematicamente a sociedade, numa categoria de pensamento
ético, utilizada como princípio de ação prática de reforma na organização
das sociedades políticas. (MONCADA, 1950, p.203).
Contemporâneo dos acontecimentos produzidos pela Revolução Gloriosa de
1688 e o Bill of Rights é importante destacar a obra política de John Locke. Baseada
na luz natural e na experiência127, e levando em consideração os acontecimentos do
século XVII, refuta a noção hobbeziana do absolutismo e do pacto de submissão, e
afirma os ideais de liberdade.
Os excessos provocados pela realeza desafiavam uma fórmula para garantia
das liberdades individuais já contextualizada no espírito humano. A atenção de
Locke se deslocou para o direito como instrumento capaz de garantir essas
liberdades.
Também partiu da concepção de um estado natural128 do homem, diferente
de Hobbes, em que os homens se encontravam em liberdade podendo determinar
seus atos e dispor de si próprios e de seus bens, como melhor lhes aprouvesse,
além de se encontrarem em um estado de verdadeira igualdade. Ninguém era
sujeito à autoridade ou vontade de outrem. E esse estado seria regido por uma lei da
natureza; uma vez que todos são iguais e independentes, todos detinham o poder
de cumprir esta lei. Entretanto o direito à vida, à liberdade e à propriedade estavam
expostos às invasões dos outros, ou seja, muitos inconvenientes derivados das
127
Giovanni Reale e Dario Antiseri asseveram que: a razão do iluminista é a do empirista Locke, que
analisa as idéias e as reproduz todas às experiências. Trata-se, portanto, de uma razão limitada:
limitada à experiência e controlada pela experiência. (REALE; ANTESERI, 1990, p.222).
128
Moncada assevera que para Locke, “compreender o poder político é, portanto, também derivá-lo
da sua origem e reconstituir pela análise abstrata a formação da sociedade, a partir do estado
natural do homem, antes de tal poder existir”. (MONCADA, 1950, p.212).
68
paixões humanas. Para solucionar a desordem advinda dessas invasões, todos os
homens concordam mutuamente em constituir um pacto a fim de criar o Estado, ou o
“governo civil”.
Conforme asseverou John Locke:
Sendo os homens, conforme acima dissemos, por natureza, todos livres,
iguais e independentes, ninguém pode ser expluso de sua propriedade e
submetido ao poder político de outrem sem dar consentimento. A maneira
única em virtude da qual uma pessoa qualquer renuncia à liberdade natural
e se reveste dos laços da sociedade civil consiste em concordar com outras
pessoas em juntar-se e unir-se em comunidade para viverem com
segurança, conforto e paz umas com as outras, gozando garantidamente
das propriedades que tiverem e desfrutando de maior proteção contra quem
quer que não faça parte dela. Quaisquer números de homens podem fazêlo, porque não prejudica a liberdade dos demais; ficam como estavam na
liberdade do estado de natureza. Quando qualquer número de homens
consentiu desse modo em constituir uma comunidade ou governo, ficam de
fato, a ela incorporados e formam um corpo político no qual a maioria tem o
direito de agir e resolver por todos. (LOCKE, 1978, p.71).
Sua conclusão é que ao corpo político foi concedido o direito de obrigar os
homens ao cumprimento da lei da natureza. E no seu conceito de propriedade
estava contextualizada a vida e a liberdade que já pertenciam ao homem desde seu
estado pré-político.
Locke, portanto, vai rejeitar a monarquia absoluta como forma de governo e
propor um Estado129 com poderes limitados como mero instrumento do indivíduo.
Assim irá lançar as bases da democracia liberal.
Na busca incansável para alcançar as formas de participação popular nos
centro de tomada de deciões, devemos apontar ainda que suscintamente, a
importância da contribuição dada por Montesquieu (1689 – 1755). Fazendo um
estudo experimental da sociedade, buscou reestabelecer concretamente nas
diversas formas de Estado a garantia da liberdade. Para ele, a liberdade consiste no
direito de fazer tudo aquilo que as leis não vedam, pois é a lei que permite a todos
os indivíduos gozarem dela.
Sistematizador da teoria da separação dos poderes130 do Estado em:
Legislativo, Executivo e Judiciário, afirmava que a concentração de dois ou mais
129
Senão vejamos Giovanni Reale e Dario Anyiseri: Para Locke, “o Estado tem o poder de fazer as
leis (Poder Legislativo), de impô-las e fazer com que sejam cumpridas (Poder Executivo). Os
limites do poder do Estado são estabelecidos por aqueles mesmos direitos dos cidadãos para
cuja defesa nasceu. Portanto, os cidadãos mantêm o direito de se rebelarem contra o poder
estatal, quando esse atua contrariamente às finalidades para as quais nasceu. E os governantes
estão sempre sujeitos ao julgamento do povo. (REALE, ANTESERI, 1990, p.108)”.
69
poderes nas mãos de um único dirigente ou mesmo em um corpo deles sacrificaria a
liberdade.
Entre a monarquia e a democracia, Montesquieu teria predileção pela
primeira, mas o governo moderado seria a melhor opção como se pode
compreender pelas palavras do próprio autor:
É claro, por outro lado, que um monarca, se, por mau conselho ou
negligência, deixa de fazer executar as leis, pode reparar o mal facilmente:
bastar-lhe-á mudar conselho ou corrigir em si a mesma a negligência. Mas,
quando as leis deixarem de ser executadas em um Estado popular, como a
corrupção da República pode ser sua causa única, o Estado está doravante
perdido. [...] Um governo moderado pode, e sem perigo, afrouxar seus
dispositivos: bastam suas leis, sua própria força para sustentá-lo. (REALE;
ANTESERI, 1990, p.275-276).
A despeito dessa preferência, a contribuição foi altamente significativa para
formação das democracias que se sucederam.
Outro expoente importante do Movimento Iluminista foi, sem dúvida, Jean
Jacques Rousseau (1712-1778). Primeiro ele reconstrói de maneira ideal a história
da humanidade, partindo da idéia originária do estado de natureza inaugurada por
Hobbes, mas contrária a ele, até culminar no contrato social.
No estado de natureza pré-político o homem era feliz em virtude da satisfação
de suas vontades serem algo imediato e simples, pois tudo na natureza é bom,
incluindo o homem, porque obedece a mesma lei natural criada por Deus. As
desigualdades, quando existiam, eram insignificantes e incomparáveis com as do
mundo moderno onde a moral e o senso de justiça já tinham um certo
desenvolvimento. Quando o homem deixa seu estado natural131 ele é corrompido
pela cultura, responsável pelo males sociais, sugerindo um verdadeiro regresso132
do homem quando passa ao estado civil.
130
Montesquieu analisa e teoriza aquela divisão de poderes que constitui um fulcro inextirpável da
teoria do Estado de Direito e da prática da vida democrática.
131
Trata-se, portanto, de um estado aquém do bem e do mal. Deixada ao seu livre desenvolvimento,
a natureza leva ao triunfo dos sentimentos, não da razão; do instinto, não da reflexão; da
autoconservação, não da opressão. O homem não é somente razão, aliás, originalmente o
homem não é razão, mas sentimentos e paixões. Ver Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990, p.
281).
132
A sanidade moral, o sentido de justiça e o amor são parte da natureza do homem, ao passo que
a máscara, a mentira e densa rede de relações alienantes são efeitos daquela superestrutura que
foi se formando a longo de um caminho de afastamento das necessidades e das inclinações
originárias. Ver Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990, p. 280).
70
Rousseau é contra os iluministas, não, porém, contra o Iluminismo porque
ele considera a razão como o instrumento privilegiado para superação e a
vitória sobre os males em que os séculos de desvios lançaram o homem. O
caminho da salvação é o caminho da volta à natureza e, portanto, de ‘renaturalização’ do homem por meio de um relineamento da vida social. É
necessária uma transformação do espírito do povo, uma reviravolta
completa, uma total tranformação das instituições que ponham o homem
nas condições de realizar sua mais profunda liberdade. (REALE;
ANTESERI, 1990, p.282).
Nesse mister, Rousseau teve a pretensão de reformular as bases do convívio
social, buscando primeiro opor-se ao poder do Estado em face do indivíduo, que luta
pela subsistência numa sociedade muito mais perversa que seu estado natural.
Em um segundo momento, não abre mão da ordem no Estado, não deixa de
exaltar a vida e a liberdade, além de enaltecer os fins sociais133. Tem no pacto social
a garantia do indivíduo e nesse a vontade soberana da lei. O Estado está a serviço
do homem que é detentor de uma soberania inviolável134. Seu conceito de justiça
consiste no respeito ao estado natural do homem limitado pelo ato de concessão
quando inaugurado o contrato; e a injustiça, o desvirtuamento do poder que consiste
no desrespeito à vontade geral dos contratantes (povo).
Digo, portanto, que, não sendo a soberania mais que o exercício da vontade
geral, não pode nunca alienar-se; e o soberano, que é unicamente um ser
coletivo, só por si mesmo se pode representar. É dado transmitir o poder,
não a vontade. (ROUSSEAU, 2003, v.2, p.39).
A grande questão de Rousseau consiste em saber como preservar a
liberdade natural do homem e, ao mesmo tempo, garantir a segurança e o bem-estar
que a vida em sociedade pode lhe dar. (MARCONDES, 2000, p.200). A solução do
seu problema não está no pacto social em si, mas como e em que condições ele
deve organizar-se e como poderá se tornar legítimo.
133
Segundo Paulo Bonavides: “De Rousseau, prosseguimos, deve a doutrina do Estado social […]
de bases populares fundada essencialmente no consentimento. Em suma, há de ser a
democracia o caminho indispensável para a consecução dos fins sociais”.(BONAVIDES, 2001, p.
175).
134
Jean Jacques Rousseau refere-se à soberania inalienável: “A primeira e mais importante
conseqüência dos princípios até aqui fundamentados é que só a vontade geral pode dirigir as
forças do Estado segundo o fim de sua instituição, o bem comum, pois, se a discordância dos
interesses particulares tornou necessária a fundação das sociedades, a harmonia desses
interesses a possibilitou. Eis o que há de comum nos diversos interesses que formam o laço
social, e não existiria sociedade alguma a não haver ponto em que os interesses concordem. Ora,
é somente nesse comum interesse que deve ser governada a sociedade.” (REOUSSEAU, 2003,
p.39).
71
Racionalmente, o homem deve sair do seu miserável estado de natureza,
renunciando a uma parte de sua liberdade individual, para alcançar uma espécie de
liberdade política e sobretudo estar garantida a segurança, como ele assevera:
Mudança bem notável produz no homem a passagem do estado natural ao
civil, substituindo em seu proceder a justiça ao instinto, e, dando às suas
ações a moralidade que antes careciam; é só assim que a voz do dever
sucede ao impulso físico, e o direito ao apetite; o homem que até ali só
pusera em mesmo os olhos vê-se impelido a obrar por outros princípios, e a
consultar a razão antes que os afetos. Embora se prive nesse estado de
muitas vantagens, que a natureza lhe dera, outras obtêm ainda maiores;
suas faculdades se exercem e desenvolvem; suas idéias se ampliam, seus
sentimentos se enobrecem, sua alma toda inteira a tal ponto se eleva os
abusos desta nova condição não o degradassem muitas vezes, a uma
condição inferior à primeira que se deveria abençoar de contínuo o instante
feliz que para sempre o arrancou do estado de natureza, e fez de um animal
estúpido e limitado um ser inteligente, um homem. (ROUSSEAU, 2003, v.1,
p.34).
No seu contrato social, a “vontade geral”
135
se torna o novo elemento trazido
por Rousseau: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob
a suprema direção da vontade geral, e recebemos enquanto corpo cada membro
como parte indivisível do todo.” (ROUSSEAU, 2003, v.1, p.31).
A liberdade equivale, portanto, à obediência da vontade geral, ou seja, uma
liberdade de integração e colaboração dentro de um espaço que todos fazem parte –
o Estado.
No entanto, sua obra é marcada por contradições, e muitos chegam a afirmar
que se tratou de um dever ser ideal, um sonho. Ele mesmo foi o primeiro a dizer que
seu governo democrático que inadmitia a forma representativa se apresentava como
um tipo ideal e perfeito (democracia direta e utópica) que não poderia ser alcançado
pelos
homens:
democraticamente,
“Se
houvesse
mas
aos
um
homens
povo
não
de
deuses,
convêm tão
seria
governado
perfeito
governo.”
(ROUSSEAU, 2003, v.3, p.72).
135
Moncada assevera que: “Ora, esta ‘vontade geral’ é o novo princípio que vai permitir a Rousseau,
segundo ele crê, harmonizar a vontade empírica e a liberdade de cada um dos membros da
coletividade com as exigências desta, o bem-comum e a lei natural. Por esse contrato, opera-se
alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, sem reserva, em favor da
comunidade, mantendo-se a igualdade de todos na mesma condição”.(MONCADA, 1950, p.234).
72
Por outro lado, sua grande contribuição foi definitiva no que se refere à
autonomia pública, ou seja, a substituição da liberdade do indivíduo contra o Estado,
por uma liberdade política do indivíduo dentro do Estado.136
Seu discurso era contrário à sociedade da época e suas formas corruptoras, e
suas idéias logo começaram a atrair a atenção do público em geral, pois seus textos
eram um chamado à liberdade. A síntese apresentada por Moncada, revela:
A impressão causada pelos movimentos ingleses sobre as idéias políticas
francesas era enorme. 1688, LOCKE e depois as Constituições americanas
levaram essa influência ao máximo. [...] Ora, essa anglofilia favorecida para
mais, pela crítica exercida sobre as condições da própria vida política
francesa do ancien-régime, nasceram muitas das idéias de VOLTAIRE,
MONTESQUIEU e até de ROUSSEAU. O primeiro fez-se, em França o
campião dos ‘direitos do homem’ (les droits de l’homme) como único fim do
Estado; o segundo tornou sebretudo sistemática e orgânica a doutrina da
divisão dos poderes; o terceiro foi quem, recolhendo, mais ou menos, todos
os momentos e motivos do pensamento político até ele e acrescentandolhes algo de novo, elaborou finalmente um programa reformador cuja
execução havia de ser tentada, logo a seguir pela Revolução Francesa.
(MONCADA, 1950, p.224).
Provêm dele a fagulha intelectual que mais adiante acenderia o fogo da
Revolução Francesa (1789) cujo documento programático consistiria na Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Do outro lado do oceano a Revolução Norte-americana de 1776, com a
Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, e em seguida sua
Constituição de 1787 e a dez emendas de 1789 contendo o Bill of Rights.
As massas populares não absorveram de imediato as idéias do iluminismo,
permanecendo estranhas ao movimento. As luzes trazidas alcançaram os
intelectuais e a burguesia expansionista da Europa e influenciou política e
culturalmente Estados como: França, Itália, Alemanha, Inglaterra, Rússia e Portugal
136
Habermas sobre Rousseau fez os seguintes comentários: “Todavia, Rousseau não levou
conseqüentemente até o fim esse pensamento luminoso, uma vez que ele se prendia, mais do
que Kant, à tradição republicana. Ele interpretou a idéia da autolegislação mais na linha da ética
do que da moral e entendeu a autonomia como a realização consciente da forma de vida de um
povo concreto. Sabe-se que Rousseau descreveu a constituição da soberania do povo, que se dá
através de um contrato da sociedade, como um ato existencial da socialização, por meio do qual
os indivíduos singulares, voltados ao sucesso, se transformam nos cidadãos de uma comunidade
ética, orientada ao bem comum. Enquanto membros de um corpo coletivo, eles se diluem no
grande sujeito de uma prática de legislação, o qual rompeu com os interesses singulares das
pessoas privadas, submetidas às leis. Rousseau exagerou ao máximo a sobrecarga ética do
cidadão, embutida no conceito republicano de sociedade. Ele contou com virtudes políticas
ancoradas no ethos de uma comunidade mais ou menos homogênea, integrada através de
tradições culturais comuns”.(HABERMAS, 1997. p. 136)
73
em face da capacidade de divulgação de seus precursores, sem deixar de afirmar a
influência nos norte-americanos.
O século XVIII foi palco das chamadas Revoluções Burguesas contra o
Regime
Absolutista,
que
trataram
de
assegurar
os
direitos
individuais,
constitucionalmente positivados, ainda que em caráter estritamente formal, que será
tratado no capítulo seguinte, no paradigma do Estado Liberal de Direito.
2.3.1 Paradigma Do Estado Liberal
O século XVIII foi marcado pela resistência ao absolutismo caracterizado por
novos
ideais
filosóficos,
culturais
e
políticos
que
promoveram
grandes
transformações só antes vistas com o advento do Cristianismo e do Renascimento.
Múltiplo e rico em acontecimentos, tonificado pelo triunfo do liberalismo produzido
por homens como Locke, Montesquieu, Rousseau e Kant, os escultores dos ideais
que colocaram em choque as tradições e em luta as novas formas de vida, irão de
forma intensa, projetar suas influências por toda extensão do século XIX, mantendose vivas, ainda hoje sob o espeque de grandes especulações.
Vários foram os acontecimentos que caracterizaram a queda das monarquias
absolutas e a materialização dos direitos fundamentais promovendo o deslocamento
para um novo modelo de Estado paradigmaticamente denominado Estado Liberal.
A Carta Magna (1215)
137
foi a primeira novidade a prenunciar uma idéia de
limitação do poder, como garantia fundamental do cidadão no futuro. O estatuto
conferiu liberdade ao clero e reconheceu formalmente os direitos e privilégios
137
Traduzida por Fábio Konder Comparato, a partir do texto original publicado em C.Bémont,
Chartes dês libertes anglaises, de 1892, destacamos a cláusula primeira a título ilustrativo: “Em
primeiro lugar, garantimos perante Deus e confirmamos pela presente Carta, em nosso nome e
no de nossos herdeiros para sempre, que a Igreja da Inglaterra será livre e manterá os seus
direitos íntegros e as suas liberdades intocadas; e é nossa vontade que assim seja observado; o
que é evidente pelo fato de que, antes de principiar a atual querela entre nós e nossos barões,
nós voluntária e espontaneamente, garantimos e pela nossa carta confirmamos a liberdade de
escolha (dos superiores eclesiásticos) a qual é reconhecida como da maior importância e
verdadeiramente essencial para a Igreja inglesa, e obtivemos confirmação disto de parte do
Senhor Papa Inocêncio III; o que observaremos e queremos que nossos herdeiros observem em
boa-fé, para sempre. Garantimos, também, a todos os homens livres de nosso reino, de nossa
parte e de parte de nossos herdeiros para sempre, todas as liberdades abaixo indicadas, para
que eles e seus herdeiros as possuam”.(COMPARATO, 2005, p. 81). As principais cláusulas
encontram-se nas páginas 82-84 da mesma obra.
74
especiais concedidos aos barões. Ao limitar os poderes da realeza, deixou patente a
vinculação do rei às suas próprias leis. O reconhecimento da liberdade da nobreza e
do clero, sob a tutela legal, será a ponta do iceberg para as democracias futuras.
Entretanto, as resistências da sociedade à centralização do poder, sofreram
uma interrupção durante o período renascentista e da afirmação das monarquias
absolutas de direito divino, para voltar a ser contestada no final do século XVII, na
Inglaterra.
A revolta armada de Oliver Cromwell (1649) contra a monarquia despertará
novamente às idéias de Constituição, em um período de ultracentralização de
poderes. Mais tarde, o Parlamento Inglês (1679) estabelece limites ao poder
monárquico, de realizar prisões contra seus opositores sem submetê-los a um
processo regular. O Habeas Corpus Act138 foi, portanto, a garantia judicial criada
para assegurar a liberdade de locomoção, todavia não beneficiava todos, pois
atingiu principalmente o clero, a nobreza além de ser aproveitada pela alta
burguesia.
Ao assumir o trono inglês em 1688, Guilherme de Orange, após a iniciativa do
Parlamento, aceitou uma Declaração de Direitos – Bill of Rights139 – denominada Lei
138
Traduzida por Fábio Konder Comparato, destacamos o preâmbulo a título ilustrativo:
“Considerando que tem havido, por parte dos xerifes, carcereiros e outros funcionários
encarregados de custodiar os súditos de sua Majestade quando acusados de crimes efetivos ou
supostos, grande demora em responder aos mandados judiciais (writs) de habeas corpus a eles
dirigidos, [...] usando de vários expedientes para evitar a obediência a tais mandados,
contrariamente a seus deveres e às leis conhecidas no país, em razão do que vários súditos de
Sua Majestade ficam detidos em cárcere por longo tempo, quando poderiam obter fiança, o que
lhes cria grandes ônus e vexames. Para prevenir os fatos supramencionados, e a fim de se
alcançar rápido desembaraço a todas as pessoas em razão da prática efetiva ou suposta de
algum crime é estatuído pela excelentíssima Majestade do Rei, com o consentimento dos Lordes
Espirituais e Temporais, bem como dos Comuns, reunidos no presente e pela sua autoridade
que: Toda vez que alguma pessoa ou pessoas apresentarem hábeas corpus [...]”.
(COMAPRATO, 1999, p. 87).
139
Traduzida por Fábio Konder Comparato, destacamos a título ilustrativo: “[...] É diante disto, os
Lordes Espirituais e Temporais, bem como os cidadãos comuns, fundando-se em suas
respectivas credenciais e eleições, reunidos agora em uma assembléia plena e livremente
representativa desta nação, tomando na mais séria consideração os melhores meios para a
consecução dos fins retromencionados, declaram em primeiro lugar (como seus antecessores em
caso análogo teriam normalmente feito) ao reivindicar e afirmar seus antigos direitos e liberdades:
que o pretenso poder régio de suspender a vigência ou a execução das leis, sem o consentimento
do Parlamento é ilegal; que o pretenso poder régio de dispensar da obediência às leis, ou da sua
execução, como foi feito ultimamente é ilegal; [...] que a cobrança de impostos para uso da Coroa,
a título de prerrogativa, sem autorização do Parlamento e por um período mais longo ou por modo
diferente do autorizado pelo Parlamento é ilegal; que os súditos têm direito de petição ao rei,
sendo ilegais todas as prisões e perseguições contra o exercício desse direito; que a eleição dos
membros do Parlamento seja livre; que a liberdade de palavra e debates ou procedimentos, no
75
Fundamental do Reino. Limitando os poderes da monarquia, reservando
competências e liberdade ao Parlamento. Após a sua instituição a Declaração de
Direitos provocou um grande impacto na sociedade, pois ao garantir as liberdades
individuais deu grande contribuição para o desenvolvimento da burguesia,
preparando o terreno da Revolução Industrial.
Entretanto, a grande importância da Declaração de Direitos ligada ao objeto
deste trabalho, foi assunção do Parlamento com poderes separados da realeza, com
a finalidade precípua de defender os súditos contra os desmandos reais. O estatuto
constituiu a abertura de portas ao capitalismo dos séculos seguintes.
A Revolução Norte-americana de 1776, seguindo o espírito da Revolução
Gloriosa, se incumbiu de restaurar as antigas liberdades e costumes dados pela
Coroa britânica, e de garantir os direitos dos indivíduos diante dos abusos da
realeza, na busca de sua independência.
Não é objeto do presente trabalho o aprofundamento no tema sobre a
Independência Norte-americana140, mas trata-se de um importante marco para o
ressurgimento da democracia reinventada, como afirma Fábio Konder Comparato:
Em sentido contrário, a democracia moderna, reiventada quase ao mesmo
tempo na América do Norte e na França, foi a fórmula política encontrada
pela burguesia para extinguir os antigos privilégios dos dois principais
estamentos do ancien regime – o clero e a nobreza – e tornar o governo
responsável perante a classe burguesa. O espírito original da democracia
moderna não foi, portanto, a defesa do povo pobre contra a maioria rica,
mas sim, a defesa dos proprietários ricos contra um regime de privilégios
estamentais e de governo irresponsável. [...] As instituições da democracia
liberal – limitação vertical de poderes, com os direitos individuais, e
limitação horizontal, com a separação das funções legislativas, executiva e
judiciária – adaptam-se perfeitamente ao espírito de origem do movimento
democrático. (COMPARATO, 2005, p.50).
A sociedade americana, dominada por uma classe burguesa, era composta
de proprietários, que detinham igualdade perante a lei e praticavam o exercício da
livre concorrência. Essa livre circulação de bens e o fim dos privilégios estamentais
constituíram o aguilhão para o desenvolvimento do capitalismo.
Parlamento, não deve ser coarctada por processos de acusação política ou investigação criminal
em nenhum tribunal ou local fora do Parlamento (COMPARATO, 1999, p.94)”.
140
Comparato assevera que: “A independência das antigas treze colônias britânicas da América do
Norte, em 1776, reunidas primeiros sob a forma de uma confederação e constituídas em seguida
em Estado federal, em 1787, representou o ato inaugural da democracia moderna, combinando,
sob o regime constitucional a representação popular com a limitação de poderes governamentais
e o respeito aos direitos humanos”.(COMPARATO, 2005, p.95).
76
A Declaração de Independência141 dos Estados Unidos da América é o
primeiro documento contendo os princípios democráticos da modernidade, pois
estava muito ligada à noção de soberania popular, como se depreende das lições de
Reale e Antiseri, sobre Locke142, o grande inspirador dos ideais norte-americanos:
“A sociedade e o Estado nascem do direito natural, que coincide com a
razão, a qual diz que, sendo todos os homens iguais e independentes,
ninguém deve prejudicar os outros na vida, na saúde, na liberdade, e nas
posses. São, portanto, ‘direitos naturais’ o direito à vida, o direito à
liberdade, o direito à propriedade e o direito à defesa desses direitos”.
(REALE; ANTESERI, 1990, v. 4, p.108).
A independência americana impregnada, à época, da idéia dos direitos
naturais inalienáveis do indivíduo, tais como a vida, a liberdade, a propriedade,
relaciona-se intimamente com a idéia de soberania popular; direitos que são
inerentes a todo o homem independente das diferenças. Isso quer dizer que os
americanos foram à luta pela liberdade e igualdade do seu povo cuja expressão e
interesse máximos eram a lei e a independência. Entretanto, o individualismo que se
formou a longo da história desse Estado se fez inconciliável com os postulados da
Solidariedade e da Fraternidade propugnados pela Revolução Francesa.
Por outro lado, os direitos naturais143 que inspiraram a independência foram
positivados e ganharam status constitucional em 1787. Ocasião em que foi
promulgada a primeira e inovadora Constituição da modernidade, por ato da vontade
popular, contendo os princípios fundamentais de divisão dos poderes (sistema de
141
“4 de julho de 1776 – Uma Declaração dos Representantes dos Estados Unidos da América
reunidos em Congresso Geral – Quando, no decurso da história humana, torna-se necessário a
um povo romper os laços políticos que o vinculam a outro, bem como assumir, entre as potências
mundiais, a posição separada e igual a que o habilitam as leis da natureza e do deus da natureza,
o respeito devido à opiniões da humanidade obriga-o a declarar as cousas que o impedem à
separação. Considerando as seguintes verdades como auto-evidentes, a saber, que todos os
homens são criaturas iguais, dotadas pelo seu Criador de certos direitos inalienáveis, entre os
quais a vida, a liberdade e a busca da felicidade. É para assegurar esses direitos que os governos
são instituídos entre os homens, sendo seus justos poderes derivados do consentimento dos
governados.” (COMPARATO, 2005, p. 105).
142
Importante destacar que não só John Locke influenciou os ideais norte-americanos, mas um
conjunto de idéias nesse sentido, sendo ele provavelmente seu principal ícone, mas pensadores
como Montesquieu com a sistematização da teoria da separação de poderes também prestaram
grandes contribuições intelectuais aos ideais da independência.
143
A título de esclarecimento, a Constituição Americana de 1787 não incluiu de plano no seu texto
original, uma declaração de direitos fundamentais do cidadão. O chamado Bill of Rights
americano foi incluído por 10 emendas iniciando-se em 1789 e concluído em 1791.
77
freios e contrapesos), o regime presidencialista, o governo baseado na lei, o devido
processo legal e a democracia republicana.144
Ao contrário dos americanos que desejavam muito mais sua independência,
os franceses pretendiam anunciar uma nova era a todos os homens, radicalmente
oposta ao mundo vivido. O ideal da Revolução Francesa se alastrou por toda Europa
espalhando o espírito de libertação.
Enfaixava o lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade, e o seu espírito
consistia em garantir a todos os homens (brancos e proprietários) a liberdade cujo
significado consubstanciava-se na não intervenção das autoridades estamentais
(clero e nobreza) e a queda do Estado absoluto; na igualdade corporificada na
extinção de privilégios estamentais e na fraternidade como decorrência natural das
liberdades individuais e do fim desses privilégios.
A participação do indivíduo foi fundamental para conscientização dos direitos
e liberdades individuais, que por intermédio da Consulta popular teve a oportunidade
de denunciar as injustiças e privilégios do clero e da nobreza, como assevera Fábio
Konder Comparato:
Numa das maiores consultas populares de todos os tempos, toda a
população francesa foi assim convocada a reunir-se, em cada paróquia,
para manifestar livremente as suas queixas, não a respeito de assuntos
propostos pelo governo, mas no tocante a todas as instituições do reino,
sem reservas. Cerca de 40 mil registros de queixas e acusações foram
então compilados, revelando no Tiers Estat uma notável convergência de
críticas sobre a injustiça dos privilégios feudais das duas primeiras ordens: o
clero e a nobreza. (COMPARATO, 2005, p.145).
A consciência da igualdade teve origem na intersubjetividade do povo francês
que buscou implantar um regime de liberdades individuais contra os abusos da
monarquia, ao dar vida à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de
144
Importante destacar que, desde 1676, alguns Estados americanos já continham em suas
Constituições dispositivos de defesa dos cidadãos frente às ações inconstitucionais das
autoridades públicas. De acordo com Maria Teresa Conrad: “as Constituições de 1676 de Nova
Jersey e de Pensilvânia 1681-2 continham disposições destinadas aos censores no sentido de
defenderem a liberdade dos cidadãos das ações inconstitucionais das autoridades públicas. O art.
47 da Constituição da Pensilvânia, de 1776, estabelecia para o povo um conselho de censores.
Os censores eram eleitos com o propósito de emitir informes, fazer propostas de lege referenda e
outras recomendações pertinentes. Disposições similares se encontram, também, posteriormente
na Constituição do Estado de Vermont e na de Nova York”.(ROSALES DE CONRAD, 2004, p. 2223, tradução nossa).
78
1789145. Entretanto, sua forma declaratória apresentava-se destituída de um
instrumento judicial capaz de garantir a todos os direitos declarados.
Ademais, a grande questão política proveniente da Revolução diria respeito
ao exercício do poder com a queda da monarquia. O clero e nobreza combatidos e
desacreditados não detinham legitimidade para o ofício. O Terceiro Estado146 (Tiers
Etat), formado pelo restante do corpo social, burguesia e o povo em geral, diante da
convocação real de todos os estamentos, pouco mais de um mês antes da Tomada
da Bastilha 147, exigiu igualdade aritmética nas votações.
Conforme explica Galuppo, o critério até então adotado nas votações
implicava em exclusão social, à medida que os interesses de um determinado grupo
excluíam os interesses de outros:
Esse critério de igualdade (como mecanismo de exclusão) é incompatível
com as categorias políticas da Modernidade. A Modernidade pressupõe que
todos os cidadãos de mesma ordem (portanto, não se diferenciam em
‘estamentos’). Além disso, pressupõe que a todos os cidadãos é distribuída
a mesma quantidade de direitos (princípio da legalidade e ideologia da lei).
[...] A convocação por categorias (depois revertida pelo Terceiro Estado)
significava que o modelo de igualdade adotado pelo Antigo Regime era de
igualdade geométrica, já que cada uma dos Estados (ou seja, cada uma das
categorias) contava como um voto. Por trás da reivindicação do Terceiro
Estado estava o conceito de igualdade aritmética que como passarei a
examinar, tornou-se constitutivo do modo de organização societária
moderno. (GALUPPO, 2002, p.49).
145
“Os representantes do povo francês, constituídos em Assembléia Nacional, considerando que a
ignorância, o descuido ou o desprezo dos direitos humanos são a únicas causas das desgraças
públicas e da corrupção dos governos, resolvem expor, numa declaração solene, os direitos
naturais, inalienáveis e sagrados do homem, a fim de que essa declaração, constantemente
presente a todos os membros do corpo social, possa lembra-lhes sem cessar seus direitos e seus
deveres; a fim de que os atos do Poder Legislativo e os do Poder Executivo, podendo ser a todo
instante comparados com a finalidade de toda instituição política, sejam por isso mais
respeitados; a fim de que as reclamações dos cidadãos, fundadas doravante em princípios
simples e incontestável, redundem sempre na manutenção da Constituição e na felicidade de
todos. Em conseqüência, a Assembléia Nacional reconhece e declara, na presença e sob os
auspícios do Ser Supremo, os seguintes direitos do Homem e do Cidadão.” (COMPARATO, 2005,
p.155).
146
Álvaro Ricardo de Souza Cruz assevera que: “O desespero da plebe face à decepção causada
pela reunião dos Estados-Gerais, força o terceiro Estado a se autoproclamar Assembléia Nacional
em 17 de junho de 1789”.(CRUZ, 2001, p. 207).
147
A tomada da Bastilha pelos opositores do Ansien Régime (14/07/1789) simbolizou o despotismo
da monarquia francesa, e era utilizada como principal prisão política, onde eram presos os
inimigos do rei e os criminosos considerados mais violentos.
79
Demonstra-se
assim
a
necessidade
da
reorganização
coletiva
dos
estamentos, ou seja, no lugar de três Estados desiguais, uma nação de iguais com
iguais oportunidades e livres na dependência da lei.
Logo, estava constituído o novo soberano: o povo; entretanto, em virtude da
extensão do corpo social, “verificou-se” sua incapacidade de exercer o poder político
pelas vias diretas, e a fórmula mais prática e que mais favorecia a burguesia
dominante era seu exercício por intermédio da representação, já que ela mesma
exerceria exclusivamente o poder. O nascimento da democracia representativa148,
na modernidade, será fruto dessa arquitetura burguesa, que:
[...] na qualidade de força social que se tornava historicamente cada vez
mais forte, varreu a sociedade aristocrática. Constituiu um novo Estado
burguês que deveria basear-se na liberdade e na igualdade de todos os
homens, na própria razão. Nisso, consiste o cerne político mais íntimo da
razão: ela não é nem evangélica, nem católica, nem imperial, e de modo
algum se acha ligada a essa ou àquela dinastia, sendo, pelo contrário,
totalmente universal. Todo homem participa dela, o que significa, do ponto
de vista político, que ele tem direito à razão e às relações racionais, nas
quais ele, como qualquer outro, também pode realizar-se.[...] Quem é esse
homem universal que, em nome da natureza racional e do médium da
filosofia, formula exigências racionais? Seguramente, nenhum membro da
nobreza, [...] seguramente, também não é um camponês, [...] resta,
portanto, apenas o burguês como representante do homem universal
(embora pareça totalmente ocupado durante o dia com seus assuntos
privados). (HELFERICH, 2006, p.157).
Constituído o novo Estado burguês, com ele o novo regime político que, de
início, se tratava uma declaração de direitos, se converte para seu aspecto
constitucional, com a promulgação da Constituição Francesa149 de 1791.
148
José Luiz Quadros de Magalhães assevera que: “podemos, sim, estabelecer um paralelo entre
direitos individuais e democracia, e afirmar que esses direitos e garantias são, além de defesa
das liberdades individuais, defesas do Estado Democrático”.(MAGALHÃES, 2006a, t.1, p. 57).
149
“A Assembléia nacional desejando estabelecer a Constituição Francesa sobre princípios que ela
acaba de reconhecer e declarar aboliu irrevogavelmente as instituições que feriam a liberdade e a
igualdade dos direitos. – Não há mais nobreza, nem pariato, nem distinções hereditárias, nem
distinções de ordens, nem regime feudal, nem justiças patrimoniais, nem títulos, denominações e
prerrogativas que daí derivavam, nem ordem alguma de cavalaria, nem corporações ou
condecorações de qualquer espécie, para as quais exigiam-se provas de nobreza, ou que
supunham distinções de nascimento, nem qualquer outra superioridade a não ser a dos
funcionários públicos no exercício de suas funções. – Não há mais nem venalidade nem
hereditariedade de cargos públicos. Não há mais, para parcela alguma da Nação e para indivíduo
algum, privilégio de qualquer espécie nem exceção ao direito comum de todos os franceses. Não
há mais jurandas nem corporações de profissões, arte e ofícios. A lei não mais reconhece voto
religioso, ou compromissos contrários aos direito naturais ou à Constituição”.Preâmbulo da
Constituição Francesa de 1791. (COMPARATO, 2005, p.155).
80
Positivaram-se os direitos chamados naturais e civis tais como: a liberdade, a
igualdade, a propriedade, a segurança, dentre outros.
Entretanto, o exercício do poder pelas classes inferiores, ainda era um sonho,
diante da representação censitária no processo de elaboração das leis, como expõe
Menelick de Carvalho:
Contudo em face do Direito Privado, reino por excelência daquelas
verdades evidentes, o Direito Público, ao variar, em seus detalhes, de país
para país, é visto como mera convenção, pois da ‘sociedade política’
deveria participar apenas a ‘melhor sociedade’, convencionalmente,
estabelecida pelo requisito de renda mínima para o exercício do voto, bem
assim, pelos critérios mínimos crescentes de renda censitariamente
escalonados para que alguém pudesse se candidatar a cargos públicos
locais, regionais e nacionais. (CARVALHO NETO, 2004, p.33).
Na França, a participação popular, objeto central desse trabalho, foi ampliada
formalmente diante da convocação de uma nova Assembléia Constituinte (1792),
com a instituição do regime republicano, a abolição do voto censitário e o fim da
distinção entre cidadãos ativos e passivos150.
Mas a Constituição de 1795, promulgada pela maioria de deputados
girondinos151, deu uma espécie de golpe nos anseios populares ao criar
mecanismos legais infraconstitucionais de limitação dos direitos sociais e utilizar-se
de uma neutralidade que, na realidade, subtraía direitos e imputava obrigações.
Consagra-se, portanto, a ordem privatista burguesa e o sistema de produção
capitalista, com uma profunda separação entre sociedade política e sociedade civil.
A noção de esfera pública constituída pela sociedade política152 confere
direito de participação do cidadão (cidadania política), representação política e inclui
150
Dispõe o Art. 29 que: “Todos os cidadãos têm igual direito de concorrer à formação da lei e à
nomeação de seus mandatários ou agentes”. Importante esclarecer que a Constituição Francesa
de 1791 exigia para o exercício do direito de voto nas eleições destinadas à formação da
Assembléia Legislativa e que o eleitor provasse que havia pagado um tributo equivalente a três
jornadas de trabalho. (COMPARATO, 2005, p.150 – notas de rodapé e p.159).
151
Eram deputados eleitos pelo departamento da Gironda (girondinos) que defendiam que os
direitos individuais deveriam se sobrepor aos direitos sociais. Em oposição e esse grupo, o grupo
dos deputados que se reuniam no convento dos padres jacabinos (jacobinos) liderados por
Robespierre, com reconhecimento dos direitos sociais, afirmavam uma certa limitação à
propriedade privada, ou seja, a possibilidade de modificação por lei ordinária. Tinham uma forte
influência da filosofia de Rousseau.
152
Cattoni assevera: “Em nível de esfera pública, convencionam-se direitos perante o Estado e
direitos à comunidade estatal: status de membro (nacionalidade), igualdade perante a lei, certeza
e segurança jurídicas, tutela jurisdicional, segurança pública, direitos políticos, etc” (OLIVEIRA,
2002, p.55).
81
os negócios do Estado de um lado, e a noção da esfera privada constituída pela
sociedade civil153 inclui o indivíduo, a família e o mercado, de outro. Essas esferas
são vistas como ordens ontologicamente distintas, donde o Estado garante o
exercício dessa liberdade privada.
Apesar da influência da Independência dos Estados Unidos da América,
inspirada em idéias inglesas, o século XIX surge sob o signo da Revolução Francesa
como referência para o forte impacto social, jurídico e político.
A Revolução Francesa foi traduzida como um fato de conquista da liberdade,
inevitável e necessária, com a morte do Ancien Régime e dos privilégios feudais. As
noções contidas nas idéias emanadas das correntes iluministas, como: o estado de
natureza, o contrato social, a soberania popular e liberdade, também foram objetos
de oposição por idéias tradicionalistas e conservadoras154, como seu caráter
excessivamente abstrato e ligado a uma classe particular.
A partir desse quadro revolucionário é que foram consagrados os princípios
do Estado Liberal de Direito. Suas características, portanto, estão focadas numa
noção de liberdade individual, em detrimento do grupo social.155 Assim, quanto mais
se garantir essa liberdade mais o Estado se aproxima da perfeição.
Significa que diante dos direitos individuais, deve o Estado ter uma atitude de
respeito;
assim,
o
Estado
não
pode
violar,
desrespeitar
esses
direitos.
(MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.56).
153
Cattoni assevera: “Em nível de esfera privada, reconhecem-se direitos naturais, vida, liberdade e
propriedade”.(OLIVEIRA, 2002, p.55).
154
Conforme assevera Chatelet “Os dois primeiros anos da Revolução foram saudados com
entusiasmo pela grande maioria da inteligência européia conquistada para as idéias da Idade das
Luzes. Todavia se excetuarmos Kant, Fiche e Hegel esse entusiasmo não durou muito: a vitórias
militares do exército francês e o Terror provocaram um recuo geral e, pouco tempo depois, a
hostilidade: o nacionalismo pregado pela República suscita, em ação de retorno, reações
nacionais. [...] Edmund Burke condena o empreendimento revolucionário sem apelação. Ele o
condena por ser o fruto da Razão abstrata dos filósofos, que só pode engendrar desordem e
violência. Colocando como objetivo o estabelecimento da liberdade e da igualdade universal, os
patriotas franceses voltam as costa para a natureza. [...] Quanto ao governo, não é coisa de que
qualquer um possa se ocupar: o tempo e a experiência segregam em cada época, uma
aristocracia que sabe calcular a política conveniente ao bem-estar da coletividade, [...] pois o
conservadorismo do moralista se alia sem dificuldades aparentes com o sentido útil, lugar comum
do pensamento britânico desse período.” (CHÂTELET, 1985, p. 94-95).
155
Inversão da relação Comunidade/Indivíduo para Indíviduo/Comunidade, rompendo com a visão
aristoteliana de que o homem é um ser gregário por natureza.
82
No paradigma liberal, o Estado não se sobrepõe aos direitos individuais que
não foram a ele delegados na origem do contrato, pois essa reserva natural pertence
ao indivíduo e não pode se submeter ao Estado. Oriundo das doutrinas
contratualistas, esse modelo permite a livre união das vontades individuais baseado
na lei156 que visa apenas estabelecer a coexistência de cada cidadão com os demais
na condução dos seus fins individuais.
José Luiz Quadros de Magalhães a esse respeito, tece as seguintes
considerações:
Duguit ao escrever sobre o Estado de Direito mostra-nos que, para
compreensão deste, é necessário ter-se como pressuposto fundamental
que o Estado é subordinado a uma regra de direito superior e anterior a ele
mesmo, a qual ele não pode violar. Todas as manifestações do Estado
estão limitadas por um direito superior que o proíbe de agir contra
determinados direitos individuais. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.56).
O Estado apresenta aqui um significado negativo157, limitado à legalidade,
acautelando-se minimamente, por intermédio do Poder Executivo de caráter
assecuratório/policial, do Poder Legislativo legiferante/fiscalizador e do Judiciário
mecânico de possibilitar ao indivíduo o alcance da sua felicidade e bem-estar
segundo a sua própria vontade, ou seja, uma atuação para remover os obstáculos
que por ventura o impeça de ser feliz158.
Conforme assevera Cattoni o Estado:
Pressupõe uma sociedade econômica de mercado institucionalizada por
meio do Direito Privado; vincula-se a expectativa de que se possa alcançar
justiça social pela garantia de um status negativo, pela delimitação de
esferas de liberdade individual. (OLIVEIRA, 2004, p.183).
156
Marcelo Cattoni assevera que: “... sob o paradigma Liberal, cabe ao Estado, através do Direito
Positivo, garantir certeza nas relações sociais, através da compatibilização dos interesses
privados de cada um com os interesses de todos, mas deixar a felicidade ou a busca da felicidade
nas mãos de cada indivíduo”.(OLIVEIRA, 2002, p. 55).
157
Luis S. Cabral de Moncada assevera que: “O Estado é negativo quanto ao âmbito de sua
actividade; contratual, quanto à sua origem; formal, do ponto de vista da ausência de finalidades
próprias e jurídicas e quanto à modalidade de que se reveste a sua actividade”.(MONCADA,
2000, p.21).
158
Álvaro Ricardo de Souza Cruz explica com clareza: “O princípio da separação de poderes no
paradigma liberal (MONTESQUIEU) procura enfeixar poderes típicos e distintos a cada um deles.
Ao Legislativo, cabe tão somente a produção legislativa e a fiscalização da administração pública.
A lei torna-se expressão da vontade política da soberania popular, não podendo ser questionada
em qualquer hipótese. [...] Ao Poder Judiciário, incumbe o conhecimento e a aplicação silogística
mecânica das normas ao caso concreto. [...] Quanto ao Poder Executivo, resta-lhe praticamente a
função assecuratória/policial da sociedade”.
83
O Estado favorável aos princípios de mercado estabelece o mínimo de leis
gerais e abstratas, para preservar o individualismo burguês, privilegiando a liberdade
e a segurança consubstanciada e sob a garantia da igualdade formal em detrimento
das desigualdades de caráter material. O cidadão é o proprietário, ou seja, aquele
que faz parte da “melhor sociedade” detentora de renda mínima como afirma
Menelick de Carvalho. Esse modelo demonstrou uma despreocupação com os
demais segmentos da sociedade, já que não se estenderam a todos os cidadãos,
garantias para realização e proteção dos direitos e liberdades individuais.
Essa despreocupação com os demais seguimentos da sociedade pode ser
atribuída ao liberalismo econômico, esculpido no pensamento do laissez-fair laissez
passer, e a não intervenção estatal que sedimentou a divisão entre sociedade
política e sociedade civil.
Entretanto, é nesse contexto social, econômico e político que se consagraram
os
direitos fundamentais159 caracterizados
como de primeira geração
ou
dimensão160, e que abriu o caminho para os conflitos de natureza social durante o
século XIX e início do século XX.
Os direitos fundamentais de primeira geração/dimensão possuem, portanto,
uma característica de cunho negativo, afirmando-se como direitos do indivíduo frente
ao Estado, produto de pensamento liberal-burguês, positivados formalmente,
assumindo um particular relevo ao consagrar o direito à vida, à liberdade, à
propriedade e à igualdade perante a lei. Incluiu-se nesse o rol de direitos, a
liberdade de locomoção, expressão, imprensa, manifestação, profissional, de
participação política, além da garantia do devido processo legal, direito de petição e
habeas corpus.
159
Ingo Wolfgang Sarlet: “O processo de reconhecimento dos direitos fundamentais é dinâmico e
dialético, marcado por avanços, retrocessos e contradições, ressaltando a dimensão histórica e
relativa desses direitos - eficácia dos Direitos Fundamentais”. (SARLET, 2001, p. 51).
160
Ingo Wolfgang Sarlet, sobre a terminologia afirma que: “é de ressaltarem as diversas críticas que
vem sendo dirigidas contra o próprio termo ‘gerações’ por parte da doutrina alienígena e nacional.
Com efeito, não como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais
tem um caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal
modo que o uso da expressão ‘gerações’ pode ensejar a falsa impressão da substituição
gradativa de uma geração por outra, razão pela qual a quem prefira o termo ‘dimensões’ dos
direitos fundamentais”. (SARLET, 2001, p.50).
84
Influenciada pelos ideais da burguesia revolucionária francesa, a Constituição
Sueca de 1809, não contemplou a tripartição de poderes conforme concebido por
Montesquieu e adotado pela grande maioria das Constituições européias. Em virtude
dessa modelagem constitucional juízes e funcionários dos Tribunais eram
submetidos ao controle do Justitieombudsman, funcionário compelido de representar
à justiça ordinária contra ato indisciplinar do funcionário ou juiz a fim adverti-los ou
promover a correção dos atos irregulares por eles praticados. Essa função equivaliase a de um delegado parlamentar, ligado ao parlamento sueco que exercia o
controle a posteriori sobre as autoridades judiciárias e administrativas. Influenciado
pelo Bill of Rights inglês, conferiu-se ainda, a todos os cidadãos, o direito de
reclamar contra atos dos funcionários do rei.
Portanto, a figura do ombudsman tem sua origem propriamente na seara do
Estado burguês por influência de todas as idéias liberais de contenção ao poder
absoluto, constituindo um paradigma inovador no controle das ações estatais.161
Não obstante esse modelo liberal-burguês de um Estado não intervencionista,
também foi mínimo em altruísmo e máximo em egoísmo do homem proprietário. A
abstração da liberdade e da igualdade levou o homem à exploração desmedida de
seu semelhante em troca do “vil metal”. Essa acumulação de riqueza provocou um
estado de miséria que vai muito além da privação de bens das classes menos
favorecidas. Trataram-se da miséria da condição humana submetida a uma
condição desumana, de descaso, exploração e dor.
Vejamos como ilustre Professor Quadro de Magalhães sintetiza tal contexto:
As regras do liberalismo, embora bem simples, não levam ao que fora
prometido pelos seus teóricos. O descumprimento das regras pelos
competidores levava a economia do século XIX a um processo de
crescimento jamais visto até então e uma acumulação e concentração de
riquezas também incomuns. A concentração de riqueza levou à eliminação
da livre concorrência e da livre iniciativa (idéias basilares do liberalismo), ao
mesmo tempo em que acentuava a limites alarmantes a miséria e outras
formas emergentes de exclusão social. A resposta inicial do Estado Liberal
foi a de combater a crescente marginalidade, criminalidade as revoltas
sociais de trabalhadores com força policial e com reformas urbanas, que
permitisse a polícia controlar mais facilmente as revoltas sociais. Entretanto,
a organização internacional de trabalhadores e a existência, na segunda
metade do século XIX, de uma proposta científica com alternativa ao Estado
Liberal fizeram com a elite, que se afirmou com o modelo econômico
construído neste século, percebesse a necessidade de gradativamente
incorporar reivindicações de trabalhadores e proposta dos socialistas, numa
161
O ombudsman será tratado nos capítulos seguintes.
85
tentativa de atenuar as distorções sociais e econômicas e acalmar a tensão
social. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.64).
O processo de mecanização da produção, complexidade das máquinas, a
falta de acesso do homem comum aos meios de produção e a divisão da sociedade
em classes, instaurou um clima de rebeliões e lutas sociais, colocando a concepção
liberal-individualista em xeque e cedendo espaço a uma nova concepção: a do
Estado Social.
2.3.2 Paradigma do Estado Social
A Revolução Industrial162 iniciada no século XVIII, na Inglaterra, com a
mecanização dos sistemas de produção e a invenção das primeiras máquinas a
vapor, aumentou produção de mercadorias e os lucros da classe burguesa. Com o
aumento do capital, investimentos burgueses ergueram indústrias que se
espalharam rapidamente por todo território inglês trazendo mudanças profundas no
campo social.
Hobsbawm aponta a simplicidade das transformações que se iniciaram com a
Revolução:
Os primórdios da Revolução Industrial foram um tanto quanto primitivos,
tecnicamente, não porque não houvesse à disposição, melhor ciência e
tecnologia mais avançada, mas porque as pessoas não se interessavam por
elas ou porque não pudessem ser persuadidas a usá-las. Ela foi simples, de
modo geral, porque a aplicação de idéias e dispositivos simples, idéias
muitas vezes conhecidas havia séculos, muitas vezes pouco dispendiosas,
era capaz de produzir resultados espetaculares. A novidade não estava nas
inovações, e sim na presteza com que os homens práticos se dispunham a
utilizar a ciência e a tecnologia desde muito disponível e a seu alcance; e no
amplo mercado que se abria às mercadorias e à medida que os preços e os
custos caíam rapidamente. Não estava no florescimento do gênio inventivo
individual, e sim na situação prática que fazia voltar o pensamento humano
para problemas solúveis. (HOBSBAWN, 2000, p.57).
162
Segundo Hobsbawm: “A Revolução Industrial assinala a mais radical transformação da vida
humana já registrada em documentos escritos. Durante um breve período, ela coincidiu com a
história de um único país, a Grã-Bretanha. Assim, toda uma economia mundial foi edificada com
base na Grã-Bretanha, ou antes, em torno desse país, que por isso ascendeu temporariamente a
uma posição de influência e poder mundial sem paralelo na História, e que não será igualada por
qualquer Estado no futuro previsível”.(HOBSBAWM, 2000, p.13).
86
Tal qual foi a velocidade tecnológica de transformação nos meios de
produção foram também as mudanças163 no modo de vida e no pensamento das
pessoas. É o triunfo do capitalismo, do modo de vida nas cidades e da tecnologia.
À medida que a revolução se desdobrava, as condições de vida da sociedade
alteravam-se para uma progressiva necessidade de consumo, conforme aumento da
produção de novas mercadorias, simultaneamente um forte êxodo da população
campesina para os centros urbanos, que redundou numa enorme concentração de
pessoas nas cidades em busca de postos de trabalho.
A burguesia, ávida por maiores lucros, desenvolveu meios para a diminuição
de custos e aceleração da produção, como melhoria no sistema de transporte e das
máquinas, gerando uma legião de desempregados. Por outro lado, aqueles que
ocupavam os postos de trabalho disponíveis nas fábricas, sujeitavam-se à condições
de trabalho extremamente precárias, como péssima iluminação, calor e sujeira.
A classe operária era submetida a um processo de alienação nas linhas de
produção, pois estavam vinculadas apenas a uma etapa produtiva, em virtude da
larga escala e da suas divisões, afastando os grupos trabalhadores do produto
acabado, impossibilitando o domínio de todas as etapas de fabricação.
A mão de obra trabalhadora era remunerada com baixos salários, jornadas de
até dezoito horas diárias, com sujeição a castigos imputados pelos patrões, que
empregavam indiscriminadamente homens, mulheres e crianças. Eram sonegados a
essa classe, de quase escravos, os direitos trabalhistas; e aos desempregados,
qualquer tipo de auxílio. Ademais, os operários viviam em condições subumanas em
cortiços provocando o crescimento desordenado das cidades.164
163
Hobsbawm salienta que “grande parte – talvez a maior parte – das atividades econômicas e
manufatureiras da Grã-Bretanha era rural, sendo o trabalhador típico uma espécie de artesão de
aldeia ou pequeno proprietário que trabalhava em casa, especializando-se cada vez mais na
manufatura de algum produto – principalmente tecido, vestuário, e uma grande variedade de
artigos em metal – e, assim, gradualmente, deixando de ser um pequeno camponês ou artesão
para se transformar em trabalhador assalariado. Aos poucos, as aldeias em que os homens
passavam seu tempo livre tecendo ou fazendo trabalhos de mineração começaram a se
transformar em vilas industriais de tecelões ou mineiros em tempo integral, e por fim, algumas –
mas não todas - de certo, converteram-se em cidades industriais”.(HOBSBAWN, 2000, p.29).
164
Hobsbawm assevera que: “Em 1750 só existiam duas cidades na Grã-Bretanha com mais de
50.000 habitantes – Londres e Edinburgo; em 1801, já havia oito e em 1851, 29, inclusive nove
com mais de 100.000 habitantes. Nessa época havia mais britânicos morando em cidades do que
no campo, e quase um terço da população total vivia em cidades com mais de 50.000 habitantes.
E que cidades! Não era apenas o fato de serem cobertas de fumaça e impregnadas de imundície,
nem o fato de os serviços públicos básicos – abastecimento de água, esgoto sanitário, espaços
abertos e etc. – não puderam acompanhar a migração maciça de pessoas, produzindo assim,
87
Engels, na obra “A condição da classe trabalhadora na Inlgaterra” citado por
Paul Strathern, após visitar alguns bairros adjacentes à Oxford Road habitados por
miseráveis irlandeses assevera:
Montões de lixo, restos de animais mortos e uma imundície repugnante
espalhava-se por toda a parte entre poças de água parada; a atmosfera é
envenenada pelos eflúvios disso tudo, e carregada e escurecida pela
fumaça de uma dúzia de altas chaminés de fábrica. Uma multidão de
mulheres e crianças andrajosas enxameia aqui, tão imundas quanto os
porcos que se servem de montes de porcaria e nas poças. […] A raça que
vive nesses casebres em ruínas, por trás de janelas quebradas, [...] ou em
porões úmidos e escuros, em meio à sujeira e fedor sem tamanho, [...] deve
realmente ter atingido o estágio mais baixo da humanidade […]. Em cada
um desses antros, contendo no máximo dois cômodos, vivem em média
vinte seres humanos. (STRATHERN, 2001, p.23).
As alterações trazidas pela Revolução Industrial não se passaram intactas.
Não faltaram indignações contra a substituição da mão-de-obra do homem pelas
máquinas, portanto, logo no começo do século XIX, sob forte influência do
paradigma da política liberal-burguesa, estoura na Inglaterra a primeira convulsão
social (1811).
Em oposição ao desenvolvimento tecnológico e industrial, fábricas foram
invadidas e máquinas estilhaçadas por operários insatisfeitos com o modelo de
trabalho implantado na indústria que substituiu a manufatura pela maquinofatura.
Esse movimento denominado ludismo
165
, não perdurou por muito tempo, em face
da condenação e deportação de alguns acusados de atentados contra a produção.
Em 1830 foi enviada ao parlamento inglês a chamada Carta do Povo,
exigindo o sufrágio universal a todos os homens do sexo masculino, o voto secreto
sobretudo depois de 1830, epidemias de cólera, febre tifóide e o pagamento assustador de
tributos constante aos dois grandes grupos de assassinos urbanos do século XIX – a poluição do
ar e das águas, ou doenças respiratórias e intestinais”.(HOBSBAWM, 2000, p. 81).
165
Conforme dispõe Norberto Bobbio: “Movimento operário inglês de protesto, que se desenvolveu
no início do século XIX mediante a destruição de alguns tipos de máquinas industriais, buscava
alcançar melhorias salariais e frear a completa mecanização do ciclo de produção têxtil. O nome
tem origem no lendário líder do movimento ‘Ned Lud’ (conforme a tradição, teria sido ele o
primeiro operário têxtil a quebrar o tear do patrão, devido a um conflito com o mesmo, em
Loughborough, Leicestershire, lá no fim do século XVIII); por isso seus sequazes se chamaram
ludders ou luddites (luditas). O verdadeiro ludismo eclodiu nos condados inlgeses do Nottingham,
Lancaster e York entre 1811 e 1817[...] O momento culminante da luta se deu com o assalto
noturno à fábrica de William Cartwright em Rawfolds, York, em abril de 1812. No ano seguinte,
em York, deu-se o maior processo contra os ludistas: dos sessenta e quatro réus, treze foram
condenados à morte, dois à deportação para as colônias por terem atentado contra a fábrica de
Cartwright”. (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1983, p.722).
88
com eleições anuais, igualdade de direitos eleitorais, participação de operários no
parlamento.
Esse movimento social antiliberal, denominado cartismo não teve suas
reivindicações aceitas de plano pelo Parlamento inglês, mas conquistou alguns
direitos políticos que foram incorporados paulatinamente até o desfazimento do
movimento. Exemplo importante dessas conquistas aconteceu em 1833 quando
surge a primeira lei de proteção ao trabalho infantil, em 1836 a lei de imprensa, em
1837, a reforma do código penal, a permissão de associação política e a lei que
limitava a jornada de trabalho.
A Revolução Industrial que se iniciou no século XVIII na Inglaterra se expande
por toda a Europa nos meados do século XIX e na Rússia no final desse período.
O professor Quadros de Magalhães sintetiza a crise do liberalismo em face de
quadros de exploração humana sem precedentes na História:
Esse individualismo dos séculos XVII e XVIII corporificado no Estado
Liberal, e a atitude de omissão do Estado diante dos problemas sociais e
econômicos conduziu o homem a um capitalismo desumano e escravizador.
O século XIX conheceu desajustamentos e misérias sociais que a
Revolução Industrial agravou e que o Liberalismo deixou alastrar em
proporções crescentes e incontroláveis. Combatida pelo pensamento
marxista e pelo extremismo violento fascista, a liberal-democracia viu-se
encurralada. O Estado não mais podia continuar se omitindo perante os
problemas sociais e econômicos. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.44).
Sem qualquer limitação da atividade econômica, a tecnologia contida nas
máquinas servia resignada ao espírito humano, entretanto essas mesmas máquinas
diminuíam a força do homem e o capital prevalecia sobre o trabalho e criava uma
nova forma de servidão. O homem além de ser reduzido na sua força e inteligência
era esmagado pela concorrência do mercado que no afã do aumento do lucro,
necessitava aumentar cada vez a produtividade, e o reflexo disso será a degradação
dos salários da classe operária abaixo do mínimo de subsistência, expondo uma
massa de trabalhadores a um estado de miséria jamais vista na história, como a
fome e a tortura da privação.
Em meados do século XIX, a Europa estava imersa em distúrbios
revolucionários em virtude do quadro instalado de luxo e miséria. As questões
89
relacionadas à justiça social foram suscitadas por Karl Marx com a publicação do
Manifesto Comunista166 em 1848.
Todas as sociedades anteriores, como vimos, se basearam no antagonismo
entre classes opressoras e classes oprimidas. Mas para oprimir uma classe
é preciso poder garantir-lhe condições tais que lhe permitam pelo menos
uma existência de escravo. O servo, em plena servidão, conseguia torna-se
membro da comuna, da mesma forma que o pequeno burguês, sob o julgo
do absolutismo feudal, elevava-se à categoria de burguês. O operário
moderno, pelo contrário, longe de elevar com o progresso da indústria,
desce cada vez mais baixo dentro de sua classe. O trabalhador cai na
miséria e essa cresce ainda mais rapidamente que a população e a riqueza.
E, pois, evidente que a burguesia seja incapaz de continuar
desempenhando o papel de classe dominante e de impor à sociedade,
como lei suprema, as condições de existência de sua classe. Não pode
exercer o seu domínio porque não pode mais assegurar a existência de seu
escravo, mesmo no quadro de sua escravidão, porque é obrigada a deixá-lo
cair numa tal situação, deve nutri-lo em lugar de fazer-se nutrir por ele. A
sociedade não pode mais existir sob sua dominação, o que quer dizer que a
existência da burguesia é doravante, incompatível com a sociedade.
(MARX; ENGELS, 1848).
Toda história da sociedade está caracterizada pela luta de classes, passando
pelo feudalismo até a sociedade burguesa moderna, ocasião que os capitalistas
dominavam o proletariado por serem detentores dos meios de produção. Marx
apontou a dicotomia que a era burguesa consolidou, pois “realizou maravilhas que
superaram de longe as pirâmides egípcias, os aquedutos romanos e as catedrais
góticas; […] não deixou restar outro nexo entre homem e homem senão o mero
interesse pessoal. A humanidade fora desumanizada”.
No mesmo ano do Manifesto Comunista, revoltas populares ocorrem em toda
a Europa. Em França, na capital, a convulsão visou a restauração da república com
a derrubada do rei. Após eleições com uma grande participação de camponeses, o
partido de esquerda ficou com o menor número de cadeiras na composição da
Assembléia.
166
O manifesto do Partido Comunista propunha as seguintes medidas como constam do
documento: “1. Expropriação da propriedade latifundiária e emprego da renda da terra em
proveito do Estado; 2. Imposto fortemente progressivo; 3. Abolição do direito de herança; 4.
Confiscação da propriedade de todos os emigrados e sediciosos; 5. Centralização do crédito nas
mãos do Estado por meio de banco nacional com capital do Estado e com o monopólio exclusivo;
6. Centralização, nas mãos do Estado, de todos os meios de transporte; 7. Multiplicação das
fábricas e dos instrumentos de produção pertencentes ao Estado, arroteamento das terras
incultas e melhoramento das terras cultivadas, segundo um plano geral; 8. Trabalho obrigatório
para todos, organização de exércitos industriais, particularmente para a agricultura; 9.
Combinação do trabalho agrícola e industrial, medidas tendentes a fazer desaparecer
gradualmente a distinção entre a cidade e o campo; 10. Educação pública e gratuita de todas as
crianças, abolição do trabalho das crianças nas fábricas, tal como é praticado hoje. Combinação
da educação com a produção material etc.” (MARX; ENGELS, 1848).
90
Direitos trabalhistas promovem discussões que levam à Constituição de
167
1848
, como expõe Comparato:
A Constituição de 1848, por tudo isso, foi composta como uma obra de
compromisso. De um lado, entre o liberalismo – claramente afirmado com a
declaração preambular de redução gradual das despesas públicas e dos
impostos – e o socialismo democrático. Compromisso, de outro lado, entre
os valores conservadores – a Família, a Propriedade e a Ordem Pública,
invocados com letra maiúscula no inciso IV do preâmbulo – e o progresso e
a civilização (preâmbulo, inciso I).
O texto constitucional francês de 1848 consagrou direitos à classe
trabalhadora e aos hiposuficientes em geral e impôs deveres sociais ao Estado,
anunciando o Estado de Bem-Estar-Social do século XX, como se destaca o seu art.
13:
Art. 13. A Constituição garante aos cidadãos a liberdade de trabalho e de
indústria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho,
pelo ensino primário gratuito, a educação profissional, a igualdade nas
relações entre o patrão e o operário, as instituições de previdência e de
crédito, as instituições agrícolas, as associações voluntárias e o
estabelecimento, pelo Estado, os Departamentos e os Municípios, de obras
públicas capazes de empregar os braços desocupados; ela fornece
assistência às crianças abandonadas, aos doentes e idosos sem recursos e
que não podem ser socorridos por sua família. (COMPARATO, 2005,
p.168).
O marxismo168, mais que qualquer outra filosofia, em face dos acontecimentos
do século XIX, enfaixando sua concepção de luta econômica entre classes, é visto
167
Traduzida por Fábio Konder Comparato, destacamos o preâmbulo da Constituição francesa de
1848: “Em presença de Deus e em nome do povo francês, a Assembléia nacional proclama: I – A
França constitui-se em República. Ao adotar essa forma definitiva de governo, ela tem por
objetivo caminhar mais livremente na via do progresso e da civilização, assegurar uma repartição
sempre mais equitativa dos encargos individuais e das vantagens da sociedade, aumentar as
facilidades de vida de todos pela redução gradual das despesas públicas e dos impostos, bem
como fazer com que todos os cidadãos, sem nova comoção, pela ação sucessiva e constante das
instituições e das leis, ascendam a grau sempre mais elevado de moralidade, de luzes e de bemestar. [...] VIII – A República deve proteger os cidadãos em sua pessoa, sua família, sua religião,
sua propriedade, seu trabalho, bem com pôr ao alcance de qualquer um a instrução indispensável
a todos os homens; deve por meio de uma assistência fraternal, assegurar os meios de
subsistência aos cidadãos necessitados, quer proporcionando-lhes trabalho nos limites dos seus
recursos, quer prestando, na falta da família, socorro aos que não estejam em condições de
trabalhar”.(COMPARATO, 2005).
168
Conforme assevera Moncada: “O Marxismo pressupõe: o materialismo como concepção do
mundo e da História. Uma nova interpretação da dialética de HEGEL a serviço dessa concepção;
o eudemonismo econômico dos indivíduos, a atingir por via de uma socialização de todos os
meios de produção como fim imediato do Estado; a tese de que o Direito e bem assim, todos os
restantes produtos do chamado ‘espírito’ não passam de meras superestruturas dum processo
econômico fatal e necessário, espécie de demiurgo ou deus ex-machine da evolução social; a
tese de que a ação directiva, reformadora (ética?) do homem se deve limitar a auxiliar esse
91
como instrumento e a própria ideologia do proletariado, como reação aos excessos e
erros do capitalismo.
Os movimentos sociais e tensões políticas são, portanto, a marca do final do
século XIX em todo mundo, na luta contra uma minoria de privilegiados detentores
do capital. A Igreja adota posições doutrinárias em assuntos muito para além da
esfera religiosa, a fim de combater de uma lado, os princípios que fundamentavam o
liberalismo que escravisou e levou o homem à miséria e o próprio socialismo
marxista.
Com a Encíclica Rerum novarum169 do papa Leão XIII a Igreja se engajou na
direção de movimentos sociais, para fazer às vezes dos partidos revolucionários, a
fim de acabar com a guerra entre patrões e operários, entre capital e trabalho, por
intermédio do Evangelho. No campo prático defendeu a idéia de que o Estado em
nome da justiça deveria intervir nas relações de trabalho para proteger a parte mais
fraca dessa relação: o trabalhador. Suas propostas consistiram na limitação da
duração do trabalho, melhores salários, proteção das mulheres e crianças além de
consagrar os dias de descanso à classe operária.
Conforme afirmou Châtelet
A separação entre sociedade e o Estado conduz a uma inconseqüência: a
simples teoria negativa do Estado provoca o abandono da sociedade
incapaz de se autobastar, de se auto-ordenar, de autodesenvolver; a
anarquia e a miséria tornam-se ameaçadoras. Desse modo, o raciocínio é
simples: é preciso descobrir as bases de uma teoria positiva do Estado,
destinado a salvar os mitos do interesse geral, da produtividade, do
progresso, fazendo-os concordar com os novos esquemas da revolução
política. (CHÂTELET, 1985, p.182).
processo, cientificamente, como quem empurra um carro já em movimento; e finalmente, a de que
o meio político para aquele fim se alcançar é o Estado, mas o Estado como ditadura de uma nova
classe, o ‘proletariado’, em cuja missão transcendente de pouco valem os direitos e liberdades do
indivíduo. No fim, educados os indivíduos através dum totalitarismo politico-pedagógico
adequado, o seu ultimo ideal é o anarquismo na forma de uma organização livre de todos os
trabalhadores num mundo social sem classes” (MONCADA, 1950, p. 335).
169
François Châtelet assevera que: “Desde o final do século XIX, a Igreja Católica lembrou ao
Estado os seus deveres de intervenção no sentido de um Bem Comum remodelado segundo às
necessidades do tempo. A encíclica Rerum Novarum descobriu que, praticando uma imposição
moderada e uma repartição equânime dos encargos públicos, garantindo o progresso da indústria
e do comércio, o estado podia ‘melhorar enormemente o destino da classe operária’, sem cometer
o pecado de intervencionismo: ‘Ele o fará em todo o rigor do seu direito e sem ter de temer ser
admoestado por ingerência; pois, precisamente em virtude de seu ofício, o Estado deve servir ao
interesse comum. A Igreja busca no arsenal da própria temática os argumentos melhor
apropriados para lutar ao mesmo tempo contra o egoísmo do economicismo liberal e contra a
ameaça socialista.” (CHÂTELET, 1985, p.182).
92
Tratou-se de um apelo da Igreja para o Estado reformar o social, o que
culminou numa reavaliação dos ideais do liberalismo econômico, para colocar nas
mãos desse mesmo Estado a incumbência da realização de justiça social, mediante
uma melhor distribuição de bens, proteção ao trabalhador170 e ao hiposuficiente.
José Luiz Quadros de Magalhães afirma:
O Estado a partir de então, passa a preocupar-se com o social. O conteúdo
dos Direitos Fundamentais se amplia ainda mais. Agora, além dos direitos
individuais, dos direitos políticos, que foram se afirmando nas democracias
liberais, estão também consagrados os direitos sociais e econômicos nas
Constituições modernas. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.45).
A crise do Estado liberal resulta na primeira guerra mundial (1914-1918),
como linha divisora para uma ordem estatal renovada, contendo além dos direitos
individuais conquistados no Estado burguês, outros direitos fundamentais (sociais e
coletivos).
Inaugurado pela Constituição Mexicana de 1917171 o precedente histórico de
positivação de direitos fundamentais sociais, a primeira a garantir direitos
trabalhistas, como limitação da jornada de trabalho, proteção à maternidade,
trabalho noturno, dentre outros. Sua importância consiste na reação do povo
mexicano contra o capitalismo escravisante, na busca da igualdade material entre
patrões e empregados e intervenção econômica em algumas searas, servindo de
170
171
Conforme assevera José Luiz Quadros, Direito Constitucional, Tomo I: “Passo a passo, a
antinomia capital-trabalho foi cedendo diante de uma nova concepção, já demonstrada no fim do
século passado pelo Papa Leão XIII na Encíclica Rerum Novarum, consagrando-se o princípio de
que não se pode conceber capital sem trabalho, nem trabalho sem capital”.(MAGALHÃES,
2006a, p.236).
A Constituição Mexicana de 1917, continha em seu Capítulo I – “Das Garantias Individuais”. A
título de exemplo extraímos o art. 5º – “O contrato de trabalho só obrigará a prestar o serviço
convencionado pelo tempo que a lei fixar, sem poder exceder de um ano em prejuízo do
trabalhador, e não poderá compreender, em caso algum, a renúncia, perda ou menoscabo de
qualquer dos direitos políticos. A falta de cumprimento do referido contrato, pelo trabalhador, só o
obrigará à correspondente responsabilidade civil, sem que em caso algum se possa exercer
coação sobre a sua pessoa”. No Título VI – “Do Trabalho e da Previdência Social”, a título de
exemplo extraímos o art.123 – “O Congresso da União e as legislaturas dos Estados deverão
editar leis sobre o trabalho, fundada nas necessidades de cada região, sem contrariar as
seguintes bases, que regerão o trabalho dos operários, diaristas, empregados, domésticos e
artesãos e, de maneira geral, todo o contrato de trabalho. I - A duração máxima da jornada de
trabalho será de oito horas; II - A jornada máxima de trabalho noturno será [...]” (COMPARATO,
2005, p. 178).
93
base para construção do Estado de Bem Estar Social em conjunto com a Revolução
Russa de 1917 que proclamou a Declaração dos Direitos do Povo trabalhador172.
Outra Carta surgida como produto da primeira guerra mundial e do caos por
ela provocado ao povo alemão foi a Constituição de Weimar (1919), mais bem
elaborada que a Constituição Mexicana e contendo a declaração dos direitos e
deveres fundamentais do cidadão, com garantia das liberdades individuais e a
inclusão de um rol de novos direitos sociais.
A Constituição de Weimar assegurou as liberdades individuais impondo
limites ao Estado nesta seara, contemplou direitos sociais proclamando uma atitude
positiva do Estado no campo da educação, saúde, trabalho e previdência social, que
deveriam ser realizadas mediante políticas públicas garantidoras do bem estar social
não só do indivíduo, mas de toda sociedade, distribuição eqüitativa de bens,
redistribuição de renda e intervenção na economia para sua realização. Foi sem
dúvida o marco legal que influenciou o desenvolvimento das instituições políticas no
século XX.
O professor José Luiz Quadros em um breve comentário arrebata esta
questão:
Percebe-se nesse momento que o Estado deveria deixar sua conduta
abstencionista e passar a garantir os direitos sociais mínimos da população.
Para que realmente os direitos individuais pudessem ser usufruídos,
deveriam ser garantidos os meios para que isso fosse possível. Dessa
forma, se o liberalismo proclama a liberdade de expressão e de consciência,
deve toda população ter acesso ao direito social à educação, para formar
livremente sua consciência política, filosófica e religiosa, e ter meios ou
capacidade de expressar essa consciência, superando esse novo
pensamento da indivisibilidade dos direitos fundamentais o pensamento
liberal clássico. Portanto, os direitos sociais aparecem como mecanismo de
realização dos direitos individuais de toda a população. Percebe-se desde o
início que, embora os direitos individuais e sociais sejam grupos de direitos
com características próprias, não são estanques. Quando no pós-Primeira
Guerra se fala em direitos fundamentais dos seres humanos, não se refere
somente dos direitos individuais, mas também dos direitos sociais. Esse
novo componente dos direitos fundamentais dos seres humanos passa, a
172
Recorremos ao repertório de Mário Lúcio Quintão Soares: “Em Janeiro de 1918, em decorrência
da Revolução Bochevique, o Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes aprovou a Declaração
de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da União Soviética, cristalizando as idéias de Marx,
Engels e Lenine. Essa declaração rompe com a tradição liberal e jusnaturalista das declarações
de direito até então, ao sonegar o reconhecimento dos direitos individuais. Em seu preâmbulo,
define o status jurídico e socioeconômico das massas trabalhadoras e exige os pressupostos do
primeiro Estado de operários e camponeses. Constam nela, ainda, a abolição de qualquer
propriedade privada, a obrigatoriedade do trabalho para todos os indivíduos, a inadmissão da
exploração do trabalho alheio e a expropriação dos meios de produção pelo Estado. […] A
Declaração de Direitos de 1918 não teve maiores repercussões […] de ter sido apenas mais uma
ilusão revolucionária”.(SOARES, 2004, p. 202).
94
partir desse momento, a formar um novo todo indivisível dos Direitos
Humanos. Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro
direito fundamental, que vem se afirmando lentamente no século XIX: os
direitos políticos, entendidos principalmente como direitos do povo de
participar do poder do Estado, votando ou sendo votado. É a democracia
social. Os direitos sociais e econômicos, com a Constituição do México de
1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, passam a ser considerados
direitos fundamentais dos seres humanos, integrando os novos textos
constitucionais. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.47).
O princípio democrático começa a se revelar na ordem constitucional, que
passa ter uma característica mais diversificada com o advento das doutrinas sociais
preocupada com a inserção do homem na sociedade. As constituições perdem suas
características exclusivamente liberais e ampliam seus conteúdos, consagrando
direitos positivos de natureza econômica, social e previdenciária.
Seguindo essa onda social de inclusão do homem na sociedade começam a
florescer na Europa os instrumentos de participação popular, com destaque ao
exemplo da Finlândia localizada ao norte do continente. Mais de cem anos após a
criação do Justitieombudsman173 sueco, a Constituição Finlandesa de 1919 deu
origem ao Justitiekansler174, ou seja, o ombudsman finlandês cuja função era a de
supervisionar a observência das leis na atuação dos Tribunais e de outras
autoridades, de acordo com as instruções do Parlamento, além de proteção aos
direitos dos cidadãos.
Os direitos sociais são consagrados como direitos fundamentais nas
constituições, e o Welfare State dá origem à segunda geração/dimensão175 de
direitos, passando a reconhecer a necessidade de proteção do grupo social e não
apenas do indivíduo isolado. A concepção de igualdade material supera a noção de
igualdade formal, para “tratar desigualmente os desiguais na medida de suas
desigualdades”,
revelando
uma
preocupação
com
os
menos
favorecidos
socialmente.
173
Nome dado ao Ombudsman na Suécia. Será tratado no capítulo: “O Ombudsman no Direito
Comparado”.
174
Nome dado ao Ombudsman na Finlândia. Será tratado no capítulo: “O Ombudsman no Direito
Comparado”.
175
Álvaro Ricardo Souza Cruz, assevera que: “É preciso deixar claro que os direitos da primeira
geração, muito mais ligados à expressão da liberdade individual e política, assumiram nova
configuração. A segunda geração não só acrescentou novos direitos, mas, como se verá mais
adiante no estudo dos paradigmas constitucionais, alterou as matrizes dos direitos anteriormente
consagrados”.(CRUZ, 2003, p.11).
95
Citado por Álvaro Souza Cruz, por Maria Coeli Simões e por tantos outros
publicitas, Menelick de Carvalho sobre os direitos de segunda geração teceu o
melhor comentário:
Não se trata apenas do acréscimo dos chamados direitos de segunda
geração (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinição dos de
primeira (os individuais); a liberdade não mais pode ser considerada como o
direito de se fazer tudo o que não seja proibido por um mínimo de leis, mas
agora pressupõe todas umas plêiades de leis sociais e coletivas que
possibilitem, minimamente, o reconhecimento das diferenças materiais e o
tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da
relação, ou seja, a internalização na legislação de uma igualdade não mais
apenas formal, mas tendencialmente material eqüitativa. Não mais se
acredita na verdade absoluta de cunho matemático dos direitos individuais.
O direito privado, assim como o público apresenta-se agora como mera
convenção e distinção entre eles é meramente didática e não mais
ontológica. A propriedade privada, quando admitida, o é como mecanismo
de incentivo à produtividade e operosidade sociais, não mais em termos
absolutos, mas condicionada ao seu uso, à função social. Assim todo direito
é público, imposição de um Estado colocado acima da sociedade, uma
sociedade amorfa, carente de acesso à saúde ou à educação, massa pronta
a ser moldada pelo Leviatã onisciente sobre o qual recai essa imensa
tarefa. O Estado continua a subsumir toda a dimensão do público, agora
imensamente alargada e positivamente valorada, e tem que prover os
serviços inerentes aos direitos de segunda geração à sociedade, como
saúde, educação, previdência, mediante os quais alicia clientelas, para que
os direitos de primeira geração possam ganhar densidade no novo sentido
tendencialmente materializado que passa a resveti-los.”(CARVALHO NETO,
2004, p.35)”.
Tratou-se de um processo de transição e ampliação dos direitos individuais de
caráter formal e abstrato para os direitos sociais de cunho material/concreto, não
mais se configurando como direitos de liberdade perante o Estado, mas por
intermédio dele. O cidadão ganha mediante o Estado o direito a prestações positivas
de caráter social.
O Estado de bem estar social, nascido como solução dos males do
liberalismo após a primeira grande guerra, amplia-se e firma-se após a segunda
guerra mundial, com a elaboração de novas constituições e nelas a afirmação dos
direitos fundamentais.
A segunda grande guerra176, diferentemente da primeira, preocupada na
expansão territorial sem escravizar ou destruir povos, deu-nos exemplos das
176
Conforme assevera José Luiz Quadros de Magalhães: “Segundo Leandro Konder, o fascismo e o
nazismo, financiados pelo grande capital, na época nacional (o mesmo que hoje é globalizado), é
ultrnacionalista, antiliberal, antidemocrático, anti-socialista (embora assuma o discurso social e o
nome de nacional socialismo), anticomunista, antioperariado, resolvendo o problema do grande
capital nacional da Alemanha, da Itália e do Japão que, na época, excluídos da repartição do
mundo que representou o Tratado de Versalhes, queria a força para reivindicar espaço, a
economia dirigida voltada para a guerra para organizar a economia caótica e a promessa social
96
maiores atrocidades contra a humanidade, principalmente dos povos considerados
inferiores (minorias étnicas e religiosas), subjugando a vida de pessoas inocentes,
escravizando homens, mulheres e crianças indefesas e demonstrou que nós
homens somos também capazes de decretar a morte e varrer a vidas sob o globo
terrestre.
Tal fato inconteste de barbárie abriu espaço para um debate de âmbitos
internacional, afirmando as necessidades de garantia de direitos fundamentais,
reforçando e materializando os ideais do Estado de Bem Estar Social e
prenunciando os direitos de terceira geração/dimensão.
Em 1948 após o genocídio de milhões de judeus, da população civil em geral,
e de duas bombas atômicas, a preocupação com a tutela dos direitos humanos fez
necessária a criação de mecanismos que pudessem preservar a vida e a dignidade
do homem contra os horrores da guerra, quando foi elaborada a Declaração
Universal dos Direitos Humanos. Os dispositivos fundamentais contidos na
Declaração embasaram as Constituições nascentes que, ademais, eram dotadas de
conteúdos plúrimos.
A despeito disso, verifica-se a afirmação do Estado de providência em que a
sociedade se torna cliente/credora, na espera de melhores condições na qualidade
de vida. Nesse período pós-segunda guerra, consolidaram-se os sistemas públicos
de previdência, assistência social, saúde e educação, pois:
Esse Estado Social-Liberal é marcado por um assistencialismo e
clientelismo típico do novo liberalismo social. O Estado deixa a postura
abstencionista, em que não tinha nenhuma preocupação social e
econômica, e passa a intervir no domínio econômico regulando e em alguns
casos exercendo a atividade econômica, passando a assistir a clientela
permanente do Estado, ou seja, os excluídos do sistema social econômico
necessário à existência do sistema capitalista. (MAGALHÃES, 2006a, t.1,
p.68).
O Estado passa a ser o gerente da sociedade e Poder Executivo por
intermédio da administração pública; assume uma posição de destaque, pois a ele
compete administrar, intervir na economia e garantir o bem estar social. Ao
legislativo, além de sua função preponderante, compete a fiscalização da
para afastar o socialismo, teoria internacionalista, combatida com o discurso social
ultranacionalista do facismo e do nazismo”.(MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.49).
97
Administração Pública. Ao Judiciário177 a aplicação do direito ao caso concreto, de
modo construtivo. O princípio da separação dos poderes assume uma conformação
cooperativa, de intervenções mútuas entre os poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário e passou a operar de maneira interdependente e não mais incomunicáveis
entre si.
Nas constituições sociais, esses direitos foram cunhados como normas
programáticas178 de implementação gradual e quando necessário, ou seja, um
sistema de direito que visa a consolidação de valores fundamentais realizáveis na
medida do possível.
A consagração dos direitos fundamentais constitucionais passa a significar o
direito de participação política, o conseqüente aumento dos cargos públicos e a
grande repercussão no trabalho da administração. Esse aumento da máquina
burocrática reivindicou a criação de institutos fiscalizadores, ou melhor, a
reelababoração dos já existentes. Na Dinamarca, em 1953, foi criado o Folketingets
Ombudsman179 com a função de fiscalização e intermediação entre o povo e
parlamento.
Entretanto, os direitos de participação na vida política eram um tanto
incipiente, pois era exercido, a princípio, “como simples exercício do direito do
cidadão de votar e ser votado” (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.69), e os institutos de
177
Recorrendo ao repertório de Marcelo Cattoni de Oliveira, sobre o Poder Judiciário no Estado
Social destacamos: “Ao Poder Judiciário cabe, no exercício da função jurisdicional, aplicar o
direito material vigente aos casos concretos submetidos a sua apreciação, de modo construtivo,
buscando o sentido teleológico de um imenso ordenamento jurídico. Não se prendendo à
literalidade da lei e à de uma enormidade de regulamentos administrativos ou a uma possível
intenção do legislador, deve enfrentar os desafios de um direito lacunoso, cheio de antinomias. E
será exercida tal função através de procedimentos que muitas vezes fogem ao ordinário, nos
quais deve ser levada mais em conta a eficácia da prestação ou tutela do que propriamente a
certeza jurídico-processual-formal: no Estado Social, cabe ao juiz, enfim, no exercício da função
jurisdicional, uma tarefa densificadora e concretizadora do Direito, a fim de garantir, sob o
princípio da igualdade materializada, a ‘Justiça no caso concreto’ (OLIVEIRA, 2002, p. 61).
178
Álvaro Ricardo de Souza Cruz assevera que: “Mesmo no campo do Direito, a chamada teoria
das normas programáticas constitui reação à aplicação dos direitos sociais e econômicos
positivados nas Constituições do princípio do século XX. As normas programáticas são aquelas,
às quais o constitucionalismo clássico, forte em concepções positivistas, negou reconhecer sua
impositividade sob a alegação de dependerem de procedimentos legislativos supervenientes e
dependentes da conveniência governamental. Não obstante tal reação, é inegável que os direitos
sociais, trabalhistas e coletivos ganharam densidade normativa com a sua positivação, não
apenas na Constituição, mas também no ordenamento infraconstitucional.” (CRUZ, 2003, p. 09).
179
O Ombudsman na Dinamarca será tratado no capítulo: O Ombudsman no Direito Comparado.
98
mediação e fiscalização por intermédio de um órgão ou agente público respiravam
os primeiros ares após sua ressurreição.
Maria Coeli Simões refere-se à cidadania no Estado Social cuja contribuição é
de extrema relevância ao presente trabalho:
A cidadania compõe-se da base do discurso intervencionista que a toma
como fim de Estado; todavia, ela perde densidade no tratamento de massa,
em que o Estado lida com os cidadãos em seu conjunto, na condição de
destinatários dos megaprogramas oficiais, sem admiti-los como sujeitos do
processo de construção dessa cidadania global. A cidadania é assim
tomada pelo Estado em regime de empreitada, como se fora o grande
provedor da materialidade dos direitos, tarefa frustrada já por força de
errônea concepção do processo de inclusão por si excludente. (PIRES,
2005, p.40).
Assim a questão da participação popular apresenta-se de forma carente,
principalmente em face das duas grandes guerras. O quadro instalado é de luta por
garantias de direitos de cunho social, caracterizando, inclusive o ponto central do
Estado de Bem Estar Social. Isso significa que não é tanto a intervenção do Estado
nas estruturas públicas a fim de garantir melhores condições que caracteriza o
assistencialismo estatal, mas a reivindicação do cidadão dessas garantias como um
direito fundamental, que se dá mediante uma prestação positiva do Estado.
O Século XVIII representou a luta pela conquista de direitos civis, como a
liberdade de locomoção, expressão, pensamento e outras de cunho negativos; já o
século XIX é caracterizado pela luta por direitos políticos, como o de organização de
classes e direitos de voto cujo resultado é a conquista do sufrágio universal. A
princípio, como diz Magalhães a democracia é vista como um mero ato de votar e
ser votado; entretanto, as raízes de um nova era democrática são conquistadas
pelos ideais contidos no Estado de Bem Estar Social.
As formas de participação popular vão-se incrementando a medida que a
população recebe, por parte do Estado, direitos como educação, saúde, previdência
e assistências de um modo geral, e mediante esse processo de instrução faz com
que o cidadão exerça a cidadania política de tal forma que “dará à população os
mecanismos para se formar, informar e daí se organizar, exigindo agora a sua
inclusão no sistema econômico e social, pressionando o Estado a efetivar políticas
econômicas que venham gerar empregos e salários justos.” 180
180
José Luiz Quadros de Magalhães acrescenta os dizeres: “A democracia não se resume no ato de
votar, mas na possibilidade de participação constante nos destinos do Estado, da sociedade e da
99
Esse aparato múltiplo construído pelo Estado de Bem Estar Social
possibilitou, ainda que de forma gradativa, a inclusão da cidadania no convívio com
as novas formas do sistema capitalista. Entretanto essa questão será abordada no
próximo capitulo destinado ao paradigma do estado social e democrático de direito.
2.3.3 Estado Social181 e Democrático de Direito.
Conforme assentado nos capítulos anteriores o século XVIII concebeu o
Estado Liberal baseado no movimento constitucionalista de conquista de direitos
civis de cunho negativos ausente de compromissos com os problemas sociais e pela
não intervenção na economia. Com a crise do liberalismo, o século XIX concebeu ao
seu final, o modelo Estado Social, caracterizado pela luta por direitos políticos,
organização de classes, direito ao sufrágio universal, assistencialismo e provedor da
sociedade, intervencionista na atividade econômica.
A partir de meados do século XX, em especial as décadas de 50 e 60, o
período ficou conhecido como a era de ouro do capitalismo. Esse período foi
marcado por um grande crescimento econômico, com o aumento da produtividade
do trabalho e até mesmo dos salários da classe operária.
Entretanto, no final da década de 60 e início dos anos 70, a estrutura
idealizada (regulada) pelo Welfare State começou a entrar em crise. A tribulação do
regime fordista182 de acumulação, que funcionou de maneira excepcional nas
décadas anteriores, expôs sérias contradições com queda da produtividade e dos
lucros.
economia de um povo que é livre porque tem acesso a direitos econômicos e sociais. (José Luiz e
Habermas são amigos e não sabem). (MAGALHÃES, 2006a, p.69). Esta questão será retomada
no capítulo: ‘O Estado Social e Democrático de Direito”.
181
182
O motivo pelo qual se adotou esta nomenclatura será explicado no final do presente capítulo.
O fordismo tem como característica o método de produção em série introduzidos nas fábricas
por Henry Ford (1863-1947), dotadas de grandes instalações na qual o operário participava de
apenas uma fase da produção. Seu ápice foi após a segunda grande guerra, especialmente nas
décadas de 50 e 60, período denominado de Anos Dourados. Na década de 70 o modelo fordista
entrou em crise pela queda da sua produtividade e das margens de lucro, pois suas enormes
instalações reivindicava grandes investimentos e esse período foi marcado por grandes crises
econômicas.
100
Vale lembrar que no fim da década de 60 inicia-se uma grande revolução
comportamental183
que
culminará
no
surgimento
do
movimento
feminista,
movimentos em favor dos negros, homossexuais e em defesa do meio ambiente.
Manifestações musicais do Rock and Roll acoplada aos movimentos estudantis de
comportamento alternativo como os hippies implementam grandes prostestos
inclusive contra a Guerra Fria e a Guerra do Vietnã.
A crise econômica acelerou-se e colocou o regime fordista em estado de
coma de um lado, e o pluralismo de idéias em trabalho de parto de outro. A
competitividade no mercado internacional com a reconstrução dos países europeus
e a emersão japonesa pós-guerra se tornou muito mais acirrada, contribuindo para o
surgimento de um novo modelo pós-fordista184 de produção mais flexível e em
escala global.
O período foi marcado por escassez de recursos para a renovação
tecnológica dos meios de produção, provocou uma forte estagnação na indústria
induzindo a desaceleração do regime capitalista. As conseqüências são a crescente
insatisfação da classe trabalhadora, ausência de postos de trabalho, alta rotatividade
da mão-de-obra, greves e falhas na produção. Essa corrosão decorrente da crise
entre capital e trabalho gerou um quadro de inflação alta, perda de arrecadação
tributária por parte do Estado e a elevação de gastos públicos. Por fim, os aumentos
do déficit público e do processo inflacionário, seguido da crise do petróleo em 1973
começam a colocar em xeque as bases construídas pelo modelo do Estado de Bem
Estar Social.
183
Conforme assevera Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Processo Constitucional e Efetividade dos
Direitos Fundamentais, na Obra ‘Hermenêutica e Jurisdição Constitucional’: “Movimentos de
autodeterminação dos povos, pacifistas ou não, movimentos pelo reconhecimento de direitos civis
de minoria étnica (negros/índios) e sociais (mulheres/homossexuais), movimentos ecologistas,
enfim, movimentos que buscam um modo de vida alternativo pintam a modernidade de cores
inteiramente novas. Essa nova maneira de pensar o mundo liga de alguma maneira GANDHI,
Luther King, Malcomx e Mandela aos movimentos estudantis de 1968. Woodstock e a revolução
hippie, com seu slogan ‘paz e amor’, têm inserido em si aspirações de uma sociedade nova,
complexa, multifuncional agregando ao dia-a-dia novas e incríveis conquistas tecnológicas.”
(CRUZ, 2001, p.222).
184
O modelo pós-fordista de acumulação, em processo de gestação seria baseado em empresas
mais modernas, de pequeno e médio porte, com tecnologia de ponta e trabalhadores altamente
capacitados, com grande capacidade de adaptação para atender às demandas de um mercado
fragmentado e altamente dinâmico. (Texto de Sérgio de Azevedo – Federalismo e Reforma do
Estado).
101
A crise do petróleo185que provocou uma grande recessão em todo o mundo,
combinada com taxas ínfimas de crescimento e elevadas de inflação, além do clima
de insegurança da classe trabalhadora, abriu caminho para o desmonte do Welfare
State e, paulatinamente, para a ampliação de idéias neoliberais186.
José Luiz Quadros187 aborda a questão da seguinte forma:
Com a crise econômica há uma diminuição da arrecadação tributária. Para
isso o Estado Social estava preparado, pois vinha trabalhando com a idéia
de superávit e déficit orçamentários: poupar nos momentos de crescimento
e investir para recuperar a economia nos momentos de crise. Mas a crise
profunda diminuiu a capacidade do Estado de responder à crescente
demanda social, estando mais frágil justamente quando é mais requisitado.
Esta é o momento de penetração da proposta neoliberal já presente como
uma crítica ao Estado Social desde o pós-guerra, Os neoliberais
apresentam uma solução para a crise que o Estado Social, naquele
momento, não era capaz de superar. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.33).
A garantia dos direitos sociais em uma sociedade expansionista exigia uma
constante ampliação da capacidade estatal que, por conseguinte, significava uma
permanente ampliação da arrecadação para sua manutenção. Com a recessão
provocada pelas sucessivas crises econômicas dos anos 70, tenha ela sido forjada
ou não como aduz Magalhães, o Estado de providência é desafiado pela
circunstâncias e vai se tornando inapto para suportar o fardo que propunha carregar.
A crise dos regimes socialistas, nos anos seguintes, ajudou a criar um novo
ambiente para a rediscussão do papel do Estado188. Ronald Regan, nos Estados
185
Devido aos países da OPEP: Arábia Saudita, Irã, Iraque e Kuwait controlarem a produção de
petróleo no mundo somado as crises em decorrentres da política externa, a crise do petróleo
desestabilizou a economia mundial, provocando uma enorme recessão nos Estados Unidos,
Europa e conseqüentemente no resto do mundo.
186
Não é objetivo do presente trabalho aprofundar na discussão sobre as idéias neoliberais, apesar
de passar pela questão de maneira superficial e suficiente a atender o objeto do presente
trabalho.
187
O professor aprofunda a questão sobre a crise do Estado social: “A crise do Estado social não
foi a de um sistema que não podia mais se adaptar, mas uma crise forjada pelo mesmo grande
capital que minou o liberalismo. A política do governo Nixon, quando em 1971 forjou a primeira
crise do petróleo, seguida de nova crise, desta vez mais grave, em 1973, após a Guerra do Yom
Kipur, levou a economia do Estado social europeu a uma crise que abriu espaço a crítica
‘pseudoneoliberal’, que atacou os custos do Estado social, a pesada carga tributária sobre a
atividade produtiva privada, inibindo a sua expansão e a grande presença do Estado na
economia, fechando setores inteiros da economia ao grande capital privado, como o setor de
transportes aéreos, privatizado na Europa na década de 80, assim como outros
setores”.(MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.33).
188
Deve-se incluir aqui, o que aponta Gisele Cittadino: “A derrocada do autoritarismo comunista no
Leste Europeu, a reconstrução do Estado de Direito em diversos países latino-americanos após
102
Unidos, Margareth Tatcher, na Inglaterrra e Helmut Kohl, na Alemanha, defendem e
implantam idéias de cunho liberal, em prol da redução do Estado, por intermédio da
desregulamentação da economia. Essa nova forma de conceber o Estado foi
batizada de neoliberalismo189.
Com a idéia de que os governos não são bons condutores da economia, ou
seja, que pela sua própria natureza não tem condições de conduzi-la, os ardorosos
defensores do Estado mínimo entraram em ação, para afirmar que o Estado
assistencialista é ineficiente para gerir todas as propostas de bem estar e incapaz de
conduzir boas políticas econômicas. Por isso deveriam deixar que os agentes
econômicos se movimentassem livremente.
Em decorrência da nova idéia de abertura e globalização da economia, e pela
ausência de meios para a efetividade de prestação de todos os serviços públicos,
ocorreu um processo de privatização de empresas estatais, a transferência de
responsabilidade ao cidadão190 usuário dos custos desses serviços, insegurança nas
relações de emprego, perda salarial, falta de efetividade dos direitos sociais e um
elevado índice de exclusão social.
longas ditaduras militares, a convivência de grupos étnicos e religiosos em sociedades
multiculturais marcam a história política deste final de século. Se a isso agregamos a onda
neoliberal, com suas exigências de mercados internacionalizados e processo produtivo sem
fronteiras, pareceria razoável concordar com aqueles que vislumbram o ‘fim da história’, enquanto
processo de universalização da democracia liberal. É a própria história, no entanto, que
demonstra o equívoco deste tipo de análise. A explosão dos conflitos nacionalistas nos países
que integravam a União Soviética, o genocídio muçulmano na Bósnia, os confrontos étnicos na
África, o crescimento eleitoral de partidos políticos franceses e italianos cuja principal bandeira é a
luta contra a presença dos imigrantes, a intolerância religiosa do fundamentalismo islâmico em
vários países muçulmanos são evidências de como ainda estamos distantes de uma democracia
globalizada”.(CITTADINO, 2000, p. 75).
189
190
Quadros de Magalhães sobre o neoliberalismo assevera: “O neoliberalismo consiste em um
projeto do grande capital de expansão dos lucros, derrubada de barreiras nos países do Terceiro
Mundo, o que cria as bases da economia globalizada na metade dos anos 80. Para o aumento
dos lucros, a fórmula que procurava substituir o Estado social (segundo os neoliberais falidos),
busca a privatização em massa, o que permite a abertura de setores inteiros da economia ao
grande capital o único com capacidade de investimento. Mesmo que a privatização ocorra
inicialmente com a fragmentação ou pulverização do capital, o controle passa, cedo ou tarde,
inevitavelmente, para o grande capital, assim como a concentração em nível global ocorre
inevitavelmente, cedo ou tarde, mesmo com a ilusão inicial de concorrência. Para aumentar os
seus lucros, há também a privatização do setor de saúde, educação e previdência, o que permite
principalmente a retirada da carga tributária sobre o grande capital. A classe média deve arcar
com o que resta de Estado social”.(MAGALHÃES, 2006a, t.2, p.34).
É importante destacar a noção da palavra cidadão a partir do paradigma do Estado Democrático
de Direito: “A noção de cidadania, destarte, conferida somente àqueles que possuiam o status de
cidadão/nacional, é substituída pelas idéias de patriotismo constitucional e de sujeito
constitucional, de modo que não só o cidadão/ nacional participe do processo constituinte, mas
todo e qualquer interessado/afetado, incluindo-se as minorias e os estrangeiros.” (FREITAS,
2006, p. 110)
103
Mário Lúcio Quintão Soares aduziu que
no âmbito do Estado social de direito, carcomido pelas reformas neoliberais,
digladiam-se forças econômicas e ideológicas, que através da imposição de
umas sobre as outras podem reduzi-lo a simples cobertura formal de
ditadura capitalista, frustrando a via ocidental baseada na democracia, ou,
então, podem conduzir a evolução progressiva e a construção de autêntico
Estado democrático de direito. (SOARES, 2004, p. 215).
As raízes de um novo paradigma crescem a partir de idéias que passam pelo
Estado de Bem Estar Social, mas que contestam sua legitimidade, pois sua estrutura
gigantesca não foi capaz de suportar, de forma efetiva, “uma competição
internacional da miséria, onde quem oferece mais privatizações, menos tributo,
sindicatos fracos, menos direitos sociais e econômicos, infra-estrutura e estabilidade
econômica e política recebe o investimento” (MAGALHÃES, 2006a, t.2, p.35).
Também não foi capaz de resistir às demais transformações trazidas pelo
capitalismo, nem ao desafio de prover toda a sociedade e garantir os direitos sociais
e, muito menos, libertar o homem da miséria da exclusão e constantes violações dos
direitos humanos acabando deslegitimado para efetivação de um projeto de vida
digna.
Como aponta Habermas:
Do ponto de vista jurídico, um dos aspectos particularmente inquietantes da
crise do Estado social residia na insensibilidade das burocracias estatais
emergentes com relação a limitações impostas à autodeterminação de seus
clientes – uma fraqueza do paradigma do Estado Social simétrica à
‘cegueira social’ do direito formal burguês. (HABERMAS, 2003a, p.125).
É diante deste quadro de complexidades que a sociedade se organiza para
levar a efeito os direitos fundamentais esculpidos na ordem constitucional. A miséria
da exclusão e a limitação da autodeterminação leva o homem à fadiga por não
suportar mais esperar o Estado provê-lo dos direitos que deveriam, a princípio, se
efetivar, sob responsabilidade do modelo do Welfare State.
Os direitos fundamentais de terceira geração/dimensão nascidos com os
movimentos sociais dos anos 60 e 70 vão aprofundar-se para a consecução de uma
nova conformação de titularidade indeterminada, compreendendo os direitos
relativos a todos os homens, indistintamente, também chamado de direitos difusos,
pois dizem respeito à proteção do meio ambiente, do consumidor, do patrimônio
históricos e artístico, etc. São direitos fundamentais de caráter disseminado que se
104
espalham largamente em direção a todos, tal qual os raio de luz, que por se
refletirem confusamente, não projetam sombras definidas.
Como dispõe Álvaro de Souza Cruz:
Como direitos de patrimônio comum da humanidade, a terceira geração
ultrapassa as fronteiras da Nação e segue uma vocação universalista
irresistível. [...] A solidariedade/fraternidade passa a ser o vértice maior da
tutela dos direitos fundamentais. Consiste no respeito à dignidade humana,
respeitando o direito à diferença e às peculiaridades das minorias étnicas e
sociais da humanidade. (CRUZ, 2001, p.210).
À terceira geração/dimensão de direitos fundamentais agregam-se aos de
primeira e segunda, dando uma nova conformação no âmbito do direito que passa a
assimilar o pluralismo e a complexidade da sociedade191, para uma tentativa de
reconstrução do modelo social de Estado a partir da inclusão de todos os seus
membros com igualdade de oportunidades e de participação nas decisões políticas e
uma nova relação entre o público e o privado. “O paradigma procurado tem que se
adequar à descrição mais apropriada das sociedades complexas; deve fazer jus à
idéia original da autoconstituição de uma sociedade de parceiros do direito, livres e
iguais”.(HABERMAS, 2003a, p.129).
O espaço público192 é visto para muito além do estatal e a sociedade civil,
com seus diversos setores, passa a interagir com o Estado exigindo sua participação
nas tomadas de decisões, pois ela é formada por membros livres e iguais e
parceiros do Direito.
Vale ressaltar que crise de legitimidade diante da derrocada do Estado Social,
que conservou sua adesão à ordem capitalista foi impactada pelo pluralismo193 na
191
192
193
Gisele Cittadino aponta que “a multiplicidade de valores culturais, visões religiosas de mundo,
compromissos morais, concepções sobre a vida digna, enfim, isso que designamos por
pluralismo, o configura de tal maneira que não nos resta outra alternativa senão buscar o
consenso em meio da heterogeneidade, do conflito e da diferença.” (CITTADINO, 2000, p.79).
“A esfera púbica constituir-se-ia de foros, arenas e palcos que dariam consistência à formação
discursiva de opiniões, podendo se materializar dentro das universidades, na produção
acadêmica, associações com interesses claramente definidos, tais como sindicatos e partidos
políticos, Igrejas, instituições assistenciais, ‘public interest groups’ formadoras do chamado
terceiros setor, tais como as organizações não governamentais, no trabalho da imprensa livre e
até mesmo na comunicação difusa propiciada pela Internet”.(CRUZ, 2004, p.235).
Gisele Cittadino assevera que: “o pluralismo é uma das marcas constitutivas das democracias
contemporâneas. [...] Entretanto, possui, pelo menos, duas significações distintas: ou o utilizamos
para descrever a diversidade de concepções individuais acerca da vida digna ou para assinalar a
multiplicidade de identidades sociais, específicas culturalmente e únicas do ponto de vista
histórico. [...] De outra parte [...] a diversidade das concepções individuais acerca da vida digna e
a multiplicidade de formas específicas de vida que compartilham valores, costumes e tradições –
105
sociedade. As significações acerca do modelo de vida digna, vem sendo debatida
pela filosofia política contemporânea, com propostas alternativas sobre qual modelo
de democracia seria capaz de garantir a liberdade, a igualdade, a dignidade
humana, ou seja, a concecução de um ideal de justiça compatível com o mundo
contemporâneo.
Destacar-se-á, para efeito do tema deste trabalho a visão liberal que confere
prioridade à autonomia privada, ou seja, como cada indivíduo realiza seu projeto
pessoal de vida digna; a visão comunitária que confere prioridade à autonomia
pública, contrário ao pensamento liberal, pois são os valores compartilhados em
uma sociedade, traduzidos pela soberania popular de participação política que
realiza o projeto de vida digna; e a visão procedimental de Habermas que trabalha
com a noção de que a autonomia privada e a autonomia pública se pressupõem
mutuamente.
Frederico Barbosa ressaltou a necessidade do destacamento dessas
correntes filosóficas comtemporâneas, pois:
Isso trará importantes conseqüências no tocante à visão que cada um terá
quanto a questões extremamente relevantes, como o papel que se atribui à
autonomia pública, à autonomia privada, aos direitos humanos, à soberania
popular, bem como ao entendimento que se tem da política no seio da
sociedade. (GOMES, 2007, p.157).
Especialmente porque a diferenciação dessas correntes se torna relevante
para questão das Ouvidorias Públicas. A indução da prática da participação do
cidadão na administração194 mediante formas de comunicação e procedimentos age
como filtro destinado à legitimação de decisões e proteção dos direitos individuais e
coletivos.
É importante destacar que todas as vertentes teóricas195 a serem expostas
possuem um compromisso com a defesa da democracia liberal, defendendo pontos
em comum como a importância da legalidade, da separação de poderes, dos direitos
estão presentes nas democracias contemporâneas e não há como optar por um em detrimento do
outro”. (CITTADINO, 2000, p. 1-2).
194
Conforme assevera Habermas: “Nos casos em que a administração decide, guiada apenas por
pontos de vista de eficiência, convêm buscar filtros de legitimação, os quais podem ser cedidos
pelo direito procedimental”. (HABERMAS, 2003a, p. 184).
195
Cittadino: “A intersubjetividade é, para todos, marco de referência da ética e da política e
imediatamente, se vincula ao tema da construção da democracia. (CITTADINO, 2000, p.77).
106
fundamentais e a defesa do mercado, ainda que possam configurá-las de forma
distinta como destaca Cittadino.
Assim a vertente liberal moderna que retoma o pensamento contratualista, em
especial, de John Locke, reconhece o pluralismo nas sociedades modernas dotado
de uma diversidade de entendimentos individuais acerca do bem cuja concepção de
justiça busca assegurar aos indivíduos seus projetos pessoais garantindo sua
autodeterminação moral, ou seja, previlegiando o indivíduo (autonomia privada) na
escolha de sua trajetória para a felicidade.
A vertente liberal tem nos direitos fundamentais a defesa que consiste na
proteção contra interferências impróprias do Estado no espaço de liberdade do
indivíduo, garantindo a todos o pleno exercício da autonomia privada, ou seja,
preocupam-se em proteger as diversas visões substantivas das interferências
resultantes de qualquer processo deliberativo público. (CITTADINO, 2000, p.7).
O aparato constitucional, portanto, ao assimilar a idéia da vertente liberal
deverá preservar os direitos de cunho negativo que asseguram a autonomia privada
do indivíduo. “O Direito deve ser lido a partir do caráter cogente e obrigatório, não
devendo ceder passo a concepções políticas ou valorativas da sociedade, ainda que
de cunho majoritário” (GOMES, 2007, p.157), em face de sua superioridade sobre
qualquer concepção de bem.
Conforme assevera Habermas:
segundo a concepção liberal determina-se o status do cidadão conforme a
medida dos direitos individuais de que eles dispõem em face do Estado e
dos demais cidadãos. Como portadores de direitos subjetivos, os cidadãos
poderão contar com a defesa do Estado desde que defendam os próprios
interesses nos limites impostos pelas leis – e isso se refere igualmente à
defesa contra intervenções estatais que excedam ressalvas interventivas
previstas em lei. Direitos subjetivos são direitos negativos que garantem um
espaço de ação alternativo em cujos limites as pessoas do direito se vêem
livres de coações externas. (HABERMAS, 2003a, p.279).
E o mesmo autor assevera que os direitos políticos dos indivíduos são
dotados da mesma estrutura, ou seja, para controlar o poder estatal em favor dos
intereses individuais dos cidadãos:
Eles oferecem aos cidadãos a possibilidade de conferir validação a seus
interesses particulares, de maneira que esses passam ser agregados a
outros interesses privados (por meio de votações, formação de corporações
parlamentares e composição de governo) e afinal transformados em uma
vontade política que exerça influência sobre a administração. Dessa
maneira, os cidadãos, como membros do Estado, podem controlar se o
107
poder estatal está sendo exercido em favor do interesse dos cidadãos na
própria sociedade. (HABERMAS, 2004, p.279).
Finalmente, a política196 na vertente liberal é caracterizada como um
instrumento mediador, onde se posicionam, de uma lado, a sociedade, onde os
indivíduos lutam pelo seus interesses privados e, de outro, o Estado pela
conservação ou ampliação de posições de poder cujo resultado é apurado por
intermédio do voto, ou seja, o cidadão externa sua posição, assim como participa do
mercado em busca do sucesso.
Ao pensar as Ouvidoria Públicas, no contexto do pensamento liberal, verificase que elas não empregariam todos os seus préstimos. O instituto seria utilizado tão
somente para afastar a interveção do Estado na esfera privada do cidadão. Uma vez
que se encontraria diante de uma forma de Estado: reduzida ao não
intervencionismo; pautada pelo modelo de uma Constituição garantia; estruturada
para a promoção da defesa de direitos de liberdades individuais (direitos negativos);
privilegiando a busca pela realização de projetos individuais acerca de vida boa.
Dessa forma, as Ouvidorias seriam apenas um instrumento de defesa do cidadão
contra o Estado. Ao adotar essa postura não realizaria todo o seu potencial de
emancipação e integração social.
Outra vertente moderna, a republicana (comunitária) que retoma o
pensamento originário de Aristóteles reconhece o pluralismo na sociedades
modernas, numa antítese ao pensamento liberal, ao concebê-lo como dotado de
uma diversidade de essências sociais, de várias culturas, etnias e religiões nelas
compartilhados cuja idéia de justiça está ligada no que foi instituído mediante
acordos fundados em valores partilhados com o grupo social, ou seja, previlegiando
a soberania popular (autonomia pública) para a trajetória da felicidade de seus
membros.
196
Segundo Habermas: “Segundo a concepção liberal, a política é essencialmente uma luta por
posições que permitam dispor do poder administrativo. O processo de formação da vontade e da
opinião política, tanto em meio à opinião pública como no parlamento, e determinada pela
concorrência entre agentes coletivos agindo estrategicamente e pela manutenção e conquista de
posições de poder. O êxito nesse processo é medido segundo a concordância dos cidadãos em
relação a pessoas e programas, o que se qualifica segundo o número de votos. Ao votar, os
eleitores expressam suas preferências. As decisões que tomam nas eleições têm a mesma
estrutura que os atos eletivos de participantes do mercado voltados à conquista de êxito. São os
eleitores que licenciam o acesso a posições de poder pelas quais os partidos políticos lutam, em
uma mesma atitude que se orienta pela busca de sucesso”.(HABERMAS, 2004, p.283).
108
Enquanto os liberais concebem os direitos fundamentais como barreiras que
limitam a ação do Estado e da soberania popular197, os comunitários dão primazia à
participação e comunicação política dos cidadãos, ou seja, são os membros livres,
iguais e parceiros do direito os responsáveis pela construção da sociedade justa e
solidária. A autonomia pública é mais adequada à existência dos diversos centros de
influência social e poder político que configuram o pluralismo198 das democracias
contemporâneas. (CITTADINO, 2000, p.7).
O aparato constitucinal, portanto, ao assimilar a idéia da vertente comunitária,
deverá preservar os direitos de cunho positivos, relacionados à cidadania e
participação por se tratar de “um projeto social integrado por um conjunto de valores
compartilhados”. O Direito é lido a partir do caráter teleológico, por estar
comprometido com o ethos social que regula; logo, ao assegurar as liberdades
positivas também permitirá o controle da coexistência de seus membros.
Em relação à vertente republicana (comunitária) J. Habermas é categórico ao
afirmar que
o status dos cidadãos não é determinado segundo o modelo das liberdades
negativas, que eles podem reivindicar como pessoas em particular. Os
direitos de cidadania, direitos de participação e comunicação política são,
em primeira linha, direitos positivos. Eles não garantem liberdade em
relação à coação externa, mas sim a participação em uma práxis comum,
por meio de cujo exercício os cidadãos só então se tornam o que
tencionariam ser – sujeitos politicamente responsáveis de uma comunidade
de pessoas livres e iguais. (HABERMAS, 2004, p.280).
E a política, na vertente comunitária199, não é caracterizada como um
instrumento mediador, mas formadora da sociedade assumindo uma posição
197
Frederico Barbosa, constitucionalista que vem ocupando uma das posições de destaque do
Curso de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, assevera que: ‘nesse contexto de
consagração da autonomia pública, a centralidade não está mais na defesa dos direitos humanos
como limite a atuação do Estado e dos demais cidadãos. Está, sim, na soberania popular, que
permite, por intermédio do seu exercício, a definição do que a comunidade como um todo entende
o que seja adequado para se estabelecer o projeto de uma vida digna para os seus membros’.
(GOMES, 2007, p. 158).
198
Gisele Cittadino aduz que o pluralismo significa: “diversidade de identidades sociais, não se pode
esperar que o Estado trate igualmente cidadãos que possuem distintos valores sociais e
culturais”.(CITTADINO, 2000, p. 7).
199
Sobre a questão no contexto republicano, Habermas cita Michelman que apresenta o seguinte
discurso: “Na visão cívica constitucional, a sociedade política é primariamente a sociedade, não
dos portadores de direitos, mas dos cidadãos, uma associação cujo princípio primeiro é a criação
e provisão de um âmbito público dentro do qual uma população, em conjunto, discuta e raciocine
acerca dos termos corretos de coexistência social, termos que serão definidos em conjunto e
109
reflexiva sobre o contexto de vida ético, ou seja, ela é a ponte em que os membros
de uma comunidade passam a tomar consciência de que dependem uns dos outros,
reconhecendo-se com cidadãos que voluntária e conscientemente participam como
seres livres e iguais, excluindo a lógica do processo de mercado200 e que, mediante
a interlocução, legitima o processo democrático, induzindo a solideriedade como um
novo elemento até então inexistente na vertente de cunho liberal.
Assim é necessário retomar o posicionamento de Habermas, pois:
em tal medida, o processo político serve apenas ao controle da ação estatal
por meio de cidadãos que, ao exercerem seus direitos e as liberdades que
antecedem a própria política, tratam de adquirir uma autonomia já
preexistente. O processo político tampouco desempenha uma função
mediadora entre Estado e sociedade, já que o poder estatal democrático
não é em hipótese alguma uma força originária. A força origina-se, isso sim,
do poder gerado comunicativamente em meio a práxis de audeterminação
dos cidadãos do Estado e legitama-se pelo fato de defender essa mesma
práxis por meio da institucionalização da liberdade pública. (HABERMAS,
2004, p.280).
Trata-se, portanto, de um processo de inclusão em que os membros da
comunidade, tidos como “cidadãos livres e iguais”, por sua prática de
autodeterminação política, promovem o consenso entre si e limitam a aplicação do
poder administrativo na lei e legitimam o processo democrático. A constituição é
vista como a tábua dos valores mais importantes de uma comunidade. (GOMES,
2007, p.159).
No contexto comunitário a visão é de prevalência da autonomia pública sobre
a privada. A Constituição é entendida como “tábua de valores concretos”, na busca
do ideal de formação de um ethos compartilhado. Nesta visão, as Ouvidorias
Públicas seriam vistas como instrumento de formação da cidadania ativa, vinculada
à idéia de formação de um povo homogêneo, em termos de valores e princípios
políticos. Assim, como ocorrido no pensamento liberal, também no pensamento
comunitarista as Ouvidorias ficam com seu potencial esvaziado. Isso porque é
entendidos como bem comum. A partir disso, o estado é justificado por seu propósito de
estabelecer e ordenar a esfera pública dentro da qual as pessoas podem alcançar a liberdade no
sentido de autogoverno pelo exercício da razão no diálogo público”.(HABERMAS, 2004, nota n. 4,
p. 280).
200
“Segundo a concepção republicana, a formação de opinião e vontade política em meio à opinião
pública e no parlamento não obedece às estruturas de processos de mercado, mas as retinentes
estruturas de uma comunicação pública orientada ao entendimento mútuo”.(HABERMAS, 2004,
p.283).
110
colocada em um contexto que privilegia a autonomia pública em detrimento da
autonomia privada.
Enfim a vertente procedimental representada pelo pensamento Jürgen
Habermas201 não desconsidera os postulados que caracterizam a visão liberal e a
republicana202. Essa vertente apresenta uma terceira opção, ou seja, o pluralismo
nas sociedades modernas, dotadas de uma diversidade de entendimentos
individuais acerca do bem, previlegiando o indivíduo (autonomia privada) na escolha
de sua trajetória para a felicidade. Leva também em conta a diversidade de
essências sociais, de várias culturas, etnias e religiões, nelas compartilhadas,
privilegiando a soberania popular (autonomia pública) para a trajetória da felicidade
de seus membros, características das sociedades modernas. Cada visão,
isoladamente, não seria capaz de solver o problema acerca da vida digna.
Frederico Barbosa Gomes assevera que:
Habermas, por seu turno, dando prosseguimento ao seu monumental
projeto de emancipação do homem pela razão, adota uma visão diferente
dos liberais e dos republicanos. Em sua obra ele procura repensar a teoria
do Direito de maneira a analisar o papel de coesão social por ele
desempenhado, ao mesmo tempo em que procura garantir a ordem jurídica
a sua legitimidade, sem que, para tenha que recorrer a fundamentos
metafísicos ou escatológicos. Em outras palavras, ele tenta entender o
fenômeno jurídico não mais de forma isolada, mas entremeios à tensão
entre faticidade e validade inerente ao fenômeno jurídico. (GOMES, 2007,
p.159).
201
O Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz, traduz uma das melhores leituras da obra de Jürgen
Habermas, sem extremismos fundamentalistas, assevera em sua obra Habermas e o Direio
Brasileiro que o projeto emancipatório do autor “pode ser sintetizado por meio de uma reflexão
crítica para a reconstrução da substância ética de vida boa, pelo fortalecimento de instituições
capazes de orientar a modernidade em favor de uma postura humanista e não opressiva e,
finalmente, pela procura de uma alternativa crítica favorável a uma resposta positiva no tocante a
questões ecológicas e humanas face à dominação irracional de um socialismo pan-ótico e de um
capitalismo desumanizado levado às últimas conseqüências pela globalização”. Logo o presente
trabalho não tem por objetivo a reconstrução da Teoria de Jürgen Habermas, pois deixamos este
feito para quem de fato é capaz de fazer uma reconstrução digna do entendimento dos mais
simples estudantes de direito, por isso recomendamos suas obras como “Direito à Diferença”,
“Jurisdição Constitucional Democrática” e “Habermas e o Direito Brasileiro”, dentre outros
diversos artigos espetaculares sobre a referida teoria. Pelo contrário, pretendemos fazer um
pequeno recorte na Teoria de Habermas para subsidiar a questão das Ouvidoria Públicas como
instrumento de uma Democracia participativa efetiva, compatibilizada com a vertente oculta
habermasiana da excepcional obra de José Luiz Quadros de Magalhães, amigo e orientador
deste trabalho, cujas obras também recomendamos tais como: “Direito Constitucional, Tomos I, II
e III”, “O Município e a Construção da Democracia Participativa”, além de vários artigos.
202
Habermas assevera: “Na visão liberal, os direitos humanos impõe-se ao saber moral como algo
dado, ancorado num estado natural fictício; ao passo que na interpretação republicana a vontade
ético-política de uma coletividade que está se auto-realizando não pode reconhecer nada que não
corresponda ao próprio projeto de vida autêntico. No primeiro caso, prevalece o moral-cognitivo,
no Segundo o ético-voluntário”.(HABERMAS, 2003a, v.1, p. 134).
111
Isto quer dizer que Habermas203 elabora uma vertente que pressupõe tanto a
autonomia privada, quanto a autonomia pública, pois segundo ele não há como
optar pelo entendimento comunitário em detrimento do liberal ou vice-versa. Em
outras palavras, os interesses pessoais e os valores compartilhados não são
possíveis um sem o outro.
Sua concepção ética discursiva reconhece os préstimos das duas dimensões
do pluralismo. Entretanto as normas que regulam as condutas dos cidadãos livres e
iguais devem ser justificadas por princípios universais. Daí a crítica à subjetividade
da vertente liberal a respeito das concepções individuais sobre o bem
(egocentrismo) e da intra-subjetividade das relações compartilhadas do grupo social
válida para seus membros (etnocentrismo)204.
A crítica de Habermas é que o “sistema dos direitos não pode ser reduzido a
uma interpretação moral dos direitos, nem à interpretação ética da soberania do
povo, porque a autonomia privada dos cidadãos não pode ser sobreposta nem
subordinada a sua autonomia política.”(HABERMAS, 2003a, v.1, p.138). Nas
palavras de Cittadino, frente a uma moralidade pós-convencional205 – a ética não
203
Habermas em sua obra “Era das Transições” faz as seguintes indagações: “o que deve vir antes:
os direitos subjetivos de liberdade dos cidadãos da sociedade econômica moderna ou os direitos
de participação política dos cidadãos democráticos. Uma das partes insiste no fato de que a
autonomia privada dos cidadãos, que é ‘inalterável’ em sua natureza e garantida pelo poder
anônimo das leis, assume força nos direitos fundamentais. Na interpretação da outra parte,
porém, a autonomia política dos cidadãos incorpora-se na auto-organização de uma comunidade
que cria as suas próprias leis.” (HABERMAS, 2003b, p.154).
204
Cittadino cita a visão habermasiana sobre a sociedade moderna que “promove o individualismo
nos projetos pessoais de vida e um pluralismo nas formas de vida coletiva. Simultaneamente,
entretanto, as normas do viver em conjunto tornam-se também reflexível. Cresce uma
necessidade de justificação que, sob as condições do pensamento pós-metafísico, só pode ser
satisfeita por discursos morais. Em contraste com as deliberações éticas, que são orientados pelo
telos da minha/nossa própria concepção de bem, as deliberações morais requerem uma
perspectiva liberta de todo egocentrismo ou etnocentrismo”.(CITTADINO, 2000, p.91).
205
Álvaro Souza Cruz explica que “a noção de aprendizado surge como uma das facetas mais
importantes da linguagem. […] que supõe ser o processo de aprendizagem constituído de
estágios sucessivos e progressivos de complexidade […] a perspectiva evolutiva do homem como
forma de aprendizagem vai de uma sociedade primitiva na qual as ações humanas eram
avaliadas estritamente do ângulo de sua conseqüência (moralidade pré-convencional) […] o
indivíduo está aprendendo as regras do jogo […], passando por uma sociedade antiga/medieval,
na qual essas ações tinham por balizamento sua conformidade com o sistema de regras
previamente instituído pela autoridade da tradição (moralidade convencional) […] o indivíduo está
apto a jogá-lo […] e chegando finalmente em uma sociedade moderna, em que não só as ações,
mas, principalmente, as normas de conduta precisavam ser justificadas do ponto de vista de
princípios universais (moralidade pós-convencional) […] Na etapa pós-convencional, os
indivíduos, mesmo detentores de uma herança cultural, conseguem identificar os valores que
112
pode se apoiar nem no conteúdo das consciências individuais, nem nas tradições e
costumes que integram os mundos plurais. (CITTADINO, 2000, p.91).
Ao levar em consideração as multiplicidades da sociedade contemporânea,
Habermas verifica que os liberais reduzem o debate político a um modelo de
mercado, de mera programação do Estado e, ao visarem os interesses individuais,
não se preocupam com o modo pelo qual a coexistência em comum será regida, ou
seja, como atores voltados exclusivamente para satisfação de interesses próprios
podem concordar acerca das normas que irão reger, de forma imparcial, sua vida
em comum. (OLIVEIRA, 2000, p.69).
Em relação à vertente comunitária Habermas aponta algumas vantagens
como a auto-organização da sociedade por um acordo mútuo dos cidadãos, que se
traduz em uma democracia radical, mediada pela comunicação entre seus membros,
não submetendo os fins coletivos exclusivamente a uma negociação entre
interesses privados opostos. Entretanto, verifica as desvantagens do seu modelo
excessivamente normativo, idealista e dependente das virtudes dos cidadãos na
construção do bem comum. Alerta sobre a possibilidade de, por detrás de objetivos
políticos, haver interesses contrários ao da coletividade, sem qualquer perspectiva
de consenso.
Nesse sentido,
a justiça e a honestidade dos acordos se medem pelos pressupostos e
procedimentos que precisam, eles mesmos, de uma justificação racional e
até mesmo normativa sob o ponto de vista da justiça. Diversamente do que
se dá com questões éticas, as questões de justiça não estão relacionadas
desde a origem a uma coletividade em particular. O direito firmado
politicamente, caso se pretenda legítimo, precisa ao menos estar em
consonância com princípios morais que reivindiquem validação geral, para
além de uma comunidade jurídica concreta. (HABERMAS, 2004, p.285).
O terceiro modelo de democracia trazido por Habermas, baseia-se nas
condições de comunicação206 a fim de alcançar resultados racionais não
formam sua identidade e passam a ter juízos de valor críticos sobre os mesmos, por meio do
reconhecimento dos direitos individuais e de princípios universais […] o indivíduo se torna capaz
de criticar tais regras”. (CRUZ, 2006, p.77 e p.135).
206
O Professor Luiz Moreira em sua obra Fundamentação do Direito em Habermas faz os seguintes
esclarecimentos: “Habermas, através da reviravolta lingüística, substituirá a razão prática pela
razão comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao médium lingüístico. [...] a razão
comunicativa insere-se no telos do entendimento a partir do médium lingüístico. No ato de
linguagem, isto e, com a fala, buscamos o entendimento, adotamos um enfoque performativo, ou
seja, uma performance, o que implica a aceitação de certos pressupostos, mais precisamente,
113
simplesmente pelo auto-entendimento recíproco dos valores compartilhados por
membros de uma sociedade, mas pela busca da estabilização dos diversos
interesses conflitantes voltados para o consenso207, ou seja, o procedimento
adotado para o acordo é que confere legitimidade à institucionalização da opinião e
da vontade.
Nasce, portanto, uma nova relação entre autonomia pública e privada, a partir
da concepção de política deliberativa procedimental restringindo-se às regras
discursivas208 como afirma Habermas:
A teoria do discurso acolhe elementos de ambos os lados e os integra no
conceito de um procedimento ideal para o acolhimento e tomada de
decisões. Esse procedimento democrático cria uma coesão interna entre
negociações, discursos de auto-entendimento e discursos sobre justiça,
além de fundamentar a suposição de que sob tais condições se almejam
resultados ora racionais,ora justos e honestos. Com isso, a razão prática
desloca-se dos direitos universais do homem ou da eticidade concreta de
determinada comunidade e restringe-se a regras discursivas e formas
argumentativas que extraem seu teor normativo da base validativa da ação
que se orienta ao estabelecimento de um acordo mútuo, isto é, da estrutura
da comunicação lingüística. (HABERMAS, 2004, p.286).
adota as seguintes pretensões universais de validade: o falante tem de expressar-se de modo a
se fazer compreender; sua comunicação se faz através de conteúdo proposicional verdadeiro,
isto, é, ele dá a entender algo; suas intenções são expressas verazmente de modo que se firme
um entendimento a partir do que é comunicado; e sua manifestação tem que ser correta para que
seja possível o entendimento. E essas pretensões de validade da fala comunicam-se às formas
de vida, que se reproduzem comunicativamente. [...] a ação comunicativa não oferece modelos
para ação [...] constitui-se como condição possibilitadora e, ao mesmo tempo, limitadora do
entendimento”. (MOREIRA, 2004, p.109).
207
Luiz Moreira aduz que “o agir comunicativo vem a ser a disponibilidade que existe entre falantes
e ouvintes e estabelecer um entendimento que surge de um consenso sobre algo no mundo”.
(MOREIRA, 2004, p.123).
208
“A idéia de autolegislação de cidadãos não pode, pois, ser deduzida da autolegislação moral de
pessoas singulares. A autonomia tem que ser entendida de modo mais geral e neutro. Por isso,
introduz um princípio do discurso, que é indiferente em relação à moral e ao direito. Esse princípio
deve assumir – pela via da institucionalização jurídica – a figura de um princípio da democracia, o
qual passa a conferir força legitimadora ao processo de normatização. A idéia básica é a
seguinte: o princípio da democracia resulta da interligação que existe entre o princípio do discurso
e a forma jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como uma gênese lógica de direitos, a qual pode
ser reconstruída passo a passo. Ela começa com a aplicação do princípio do discurso ao direito a
liberdades subjetivas de ação em geral – constitutiva para a forma jurídica enquanto tal – e
termina quando acontece a institucionalização jurídica de condições para um exercício discursivo
da autonomia política, a qual pode equiparar retroativamente a autonomia privada, inicialmente
abstrata, com a forma jurídica. Por isso, o princípio da democracia só pode aparecer como núcleo
de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um processo circular, no qual o
código do direito e o mecanismo para a produção de direito legítimo, portanto, o princípio da
democracia, se constitui co-originariamente.” (HABERMAS, 2003a, v.1, p.158).
114
Assim, tanto as identidades subjetivas, quanto sociais, compartilham e se
relacionam-se mediante um canal de reconhecimento recíproco estruturado na
comunicação lingüística, ou seja, o indivíduo se relaciona com a sociedade e esta
relação será chamada de intersubjetividade. E a ética discursiva é caracterizada
pela intersubjetividade social, não pela autonomia privada de concepções individuais
sobre o bem ou pela autonomia pública de valores compartilhados dos membros da
comunidade, isoladamente.209
Com a teoria procedimental de Habermas as conotações normativas
assumem um papel intermediário entre a visão liberal e republicana, pois são mais
fortemente normativa que a primeira e, menos fortemente normativa que a segunda.
“Por esse caminho, a constituição adquire um sentido procedimental capaz de
instituir formas de comunicação que cuidam para que haja um uso público da razão
e uma compensação eqüitativa de interesses, levando em conta a respectiva
necessidade de regulamentação e os contextos específicos.” (HABERMAS, 2003b,
p.161).
Com isso, Habermas vai afirmar que a legitimidade está na garantia a todo
cidadão da autonomia privada e da autonomia pública simultaneamente, pois elas
pressupõem-se mutuamente. Nas palavras do próprio autor:
Esses dois momentos precisam ser mediados de tal maneira que uma
autonomia não prejudique a outra. As liberdades de ação individuais do
sujeito privado e a autonomia pública do cidadão ligado ao Estado
possibilitam-se reciprocamente. É a serviço dessa convicção que se põe a
idéia de que as pessoas do direito só podem ser autônomas à medida que
lhe seja permitido, no exercício dos seus direitos civis, compreender-se
como autores dos direitos aos quais devem prestar obediência, e
justamente deles. (HABERMAS, 2004, p.298).
A legitimidade do direito, portanto, é extraída de uma nova visão entre
autonomia privada e autonomia pública210, ou seja, de um lado a soberania popular
209
210
“Destarte, Habermas (2003 a) substitui a idéia do ethos compartilhado pela de um patriotismo
constitucional, ou seja, uma modalidade pós-convencional de formação de identidade coletiva
que tem como base comum a Constituição. É a Constituição que, incorporando um sistema de
direitos (fundamentais), irá conformar uma ‘nação de cidadãos’ composta por indivíduos que se
reconhecem como livres e iguais”. (FREITAS, 2006, p.107)
Destaca-se a visão de Frederico Barbosa Gomes que assevera: “E essa nova leitura da relação
entre autonomia pública e autonomia privada e entre direitos humanos e soberania popular será
importante para uma redefinição do próprio fundamento de legitimidade do Direito. Isso porque
este não é mais um dado a priori, nem depende apenas da defesa da esfera privada dos
indivíduos, por meio da qual eles possam buscar egoisticamente seus interesses, ou mesmo de
um consenso ético fundado sobre valores prevalescentes de uma comunidade, mas sim algo que
decorre da institucionalização de processos e procedimentos que garantam a gênese democrática
115
assegurando a autonomia pública do cidadão de participar nas tomadas de decisão
e, de outro, os direitos fundamentais que permitem a autonomia privada de cada
indivíduo que compõe a sociedade civil interpretados mutuamente numa condição
de equiprimordialidade, pois
regulamentações que podem requerer legitimidade são justamente as que
podem contar com a concordância de possivelmente todos os envolvidos
como participantes em discursos racionais. [...] o processo democrático tem
necessariamente de se apoiar em um arranjo comunicativo muito
engenhoso: tudo depende das condições sob as quais se podem
institucionalizar juridicamente as formas de comunicação necessárias para
criação legítima do direito. Almejada coesão interna entre direitos humanos
e soberania popular consiste assim em que a exigência de
institucionalização jurídica de uma prática civil do uso público das liberdades
comunicativas seja cumprida justamente por meio dos direitos humanos.
Direitos humanos que possibilitam o exercício da soberania popular não se
podem impingir de fora, como uma restrição. (HABERMAS, 2004, p.300).
Neste caso, os direitos humanos possibilitam a comunicação e a participação
do cidadão que age como autor e destinatário do próprio direito, sem que haja uma
subreposição em relação à soberania popular e vice-versa.
Assim:
os cidadãos só podem fazer uso adequado de sua autonomia pública
quando são independentes o bastante, em razão de uma autonomia privada
que seja equanimemente assegurada; mas também porque só poderão
chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se fizerem uso
adequado de sua autonomia política como cidadãos no Estado.
(HABERMAS, 2004,p.301).
A maneira pela qual o autor concebe a ordem democrática está focada no
estabelecimento de processos e pressupostos comunicacionais211 indispensáveis
para uma construção discursiva da opinião e da vontade. Está muito mais
preocupado com o caminho pelo qual se constrói um projeto de vida digna, pois
parte do pressuposto de que, ao assegurar a todos os atingidos a oportunidade de
do Direito, a partir do exercício simultâneo da autonomia pública e da autonomia privada dos
cidadãos, que lhes permitam se verem simultaneamente, como autores e destinatários das
normas a que estão submetidos”.(GOMES, 2007,p.161).
211
“A referência às condições comunicacionais, das quais emerge o poder político, bem como a
referência às formas de comunicação, das quais depende a produção do direito legítimo e através
das quais ele se reproduz, volta-se para as estruturas abstratas de reconhecimento mútuo, as
quais formam uma espécie de pele que recobre, através do direito legítimo, a sociedade em
geral”.(HABERMAS, 2003a, p. 147).
116
participação democrática, e garantia de seus direitos individuais, confere
legitimidade212 à ordem jurídica.
Essa posição de co-originalidade entre autonomia pública e autonomia
privada permitirá a construção de uma sociedade mais justa e fraterna, mediante a
participação de todos os envolvidos contra a colonização do mundo da vida213.
Por isso, a questão da democracia representativa deve ser reexaminada
visando sua aproximação a um modelo de democracia onde a participação do
cidadão se traduz como algo fundamental para a garantia dos projetos individuais de
vida digna. Para assegurar a participação, se faz necessária a criação de
instrumentos que possibilitem a cada membro da sociedade ser co-autor e parceiro
na construção do direito.
Isso nos leva a refletir sobre as práticas de participação do cidadão nas
tomadas de decisões da administração pública que age, na maioria das vezes, sob o
postulado da eficiência, sem, entretanto, constituir filtros para a legitimação dessas
decisões, que podem ser cedidos por formas de comunicação e procedimentos que
alcancem a legitimidade invocada pelo Estado de Direito.
A atuação da Administração Pública214, com base em regulamentações
próprias, constituídas de alta discricionariedade, com horizonte limitado apenas por
princípios genéricos215 e imprecisos, representa sério problema para a legitimidade
212
“Uma ordem jurídica é legítima na medida em que assegura a autonomia privada e a autonomia
cidadã de seus membros, pois ambas são co-originárias. Ao mesmo tempo, porém, ela deve sua
legitimidade a formas de comunicação nas quais essa autonomia pode manifestar-se e
comprovar-se. A chave da visão procedimental do direito consiste nisso. (HABERMAS, 2004a, p.
147, grifo nosso).
213
Uma explicação clara e sucinta de mundo da vida pode ser encontrada bem orquestrada na obra
do professor Hudson Couto Ferreira de Freitas: “Todas as relações intersubjetivas, ademais,
ocorrem em um mundo da vida, que é a realidade histórica e social em que vivemos, ou seja, as
tradições, crenças, cultura, e conhecimento que criam os horizontes de cada indivíduo e de cada
grupo dentro da sociedade, permitindo e capacitando o exercício da razão e da linguagem, bem
como o entendimento mútuo acerca dos proferimentos”.(FREITAS, 2006, p. 114).
214
Habermas alerta sobre esta atuação: “As instâncias estatais que instrumentalizam direitos para
realizar fins coletivos tornam-se autônomas, entretanto numa parceria com seus clientes mais
poderosos e formando uma administração de bens coletivos, sem subordinar a escolha dos fins
ao projeto de realização de direitos inalienáveis. [...] A soberania do Estado é solapada, na
medida em que corporações socialmente poderosas se associam ao exercício público do poder,
sem serem legitimadas para isso, ficando submetidas às responsabilidades típicas de órgãos de
Estado. ” (HABERMAS, 2003a, p. 173/177).
215
A exemplo do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e o princípio da
proporcionalidade, verdadeiros dogmas do Direito Administrativo.
117
do Direito e para a democracia, pois funciona, na maioria das vezes, como
justificativa para arbitrariedades estatais, além da perniciosa ponderação em
abstrato e apriorística que representa.
Logo, não é mais possível pensar-se em uma estrutura administrativa fechada
em si mesma, que acredite que, sozinha, consiga estabelecer e implementar
políticas públicas capazes de atender ao interesse de todos os membros formadores
do corpo social. E a terapia para a falta de legitimidade estatal é a
procedimentalização do direito, com a participação dos interessados/afetados no
processo decisório.
Baseada na visão procedimental216 de Habermas, as Ouvidorias Públicas
configuram-se como institutos de aprimoramento da democracia, pois permitem a
participação dos envolvidos no processo decisório da administração217 garantindo os
pressupostos comunicacionais indispensáveis para uma construção discursiva da
opinião e da vontade, atuando como filtro destinado à legitimação das decisões.
Assim assevera Habermas:
No entanto, é necessário perguntar se tal ‘democratização’ da
administração – que ultrapassa o simples dever de informar e que
complementou o controle parlamentar e judicial da administração a partir de
dentro – implica apenas a participação decisória de envolvidos, a ativação
de ombudsmen, de processos análogos ao tribunal, de interrogatório e etc.,
ou se implica, além disso, outros tipos de arranjo num domínio tão
suscetível a estorvos e onde a eficiência conta tanto. Tudo isso é questão
de um jogo que envolve tanto a fantasia institucional, como a
experimentação cuidadosa. (HABERMAS, 2003a, p.85).
A
ativação
do
Ombudsman,
positivado
nos
ordenamentos
jurídicos
mundiais218 a partir dos anos 70, somado a outras formas de controle e participação
dircusiva, teria a finalidade também da promoção da integração social, pois o
216
“No paradigma procedimentalista do Direito, a esfera pública é tida como ante-sala do complexo
parlamentar e com periferia que inclui o centro político, no qual se originam os impulsos: ela
exerce influência sobre o estoque de argumentos normativos, porém sem a intenção de
conquistar parte do sistema político. Através dos canais de eleições gerais e de formas de
participação específicas, as diferentes formas de opinião pública convertem-se em poder
comunicativo, o qual exerce um duplo efeito: a) de autorização sobre o legislador, e b) de
legitimação sobre a administração reguladora.” (HABERMAS, 2003a, p. 187).
217
Conforme assevera Habermas: “Nos casos em que a administração decide, guiada apenas por
pontos de vista de eficiência, convém buscar filtros de legitimação, os quais podem ser cedidos
pelo direito procedimental”.(HABERMAS, 2003a, p. 184).
218
As Ouvidorias Públicas no Direito Comparado serão tratadas em capítulo apartado.
118
processo de inclusão do outro por intermédio das Ouvidorias Públicas legitima as
decisões da administração pública por intermédio da linguagem onde falar e ouvir
significa, sobretudo, o fortalecimento da democracia participativa como se
depreende das lições do Professor Álvaro de Souza Cruz:
Assim,se se souber ouvir as pessoas mais carentes social, pedagógica e
economicamente, os representantes das minorias religiosas, étnicas, de
origem, de gênero, as crianças, os idosos e até mesmo os portadores de
deficiência, essas pessoas serão atendidas, não por caridade e sim por uma
exigência/dever do princípio da integração social constituidor da
legitimidade, da democracia e do Estado de Direito. A democracia se torna
elemento de integração social quando afasta do governo e dos políticos
práticas meramente plebicitárias diante da população mais carente. (CRUZ,
2006, p.111).
As Ouvidorias Públicas vista sob a ótica da teoria do discurso é exemplo
concreto da efetivação dessa vertente procedimental habermasiana. Como veremos
adiante, este órgão institucionalizado e independente, não ignora a existência do
outro e age como interlocutor entre a sociedade civil e o Estado, garantindo a
participação219 de todos os seus membros em defesa dos direitos e interesses de
cada um e dos interesses coletivos, mesmo dos mais carentes tidos como excluídos
e alijados do processo democrático.
Conferir aos interessados/afetados o amplo direito de participação nos
processos de formação da opinião e da vontade por intermédio das Ouvidorias
Públicas é garantir sua autonomia pública, quanto a autonomia privada que, de
maneira equiprimordial, fortalece a democracia.
Quando o Professor José Luiz Quadros de Magalhães persegue uma
alternativa para as mazelas do Estado de Bem Estar Social, bem como os males
criados pelo capitalismo seguido da crise da democracia representativa, reconhece
que o pluralismo e a diversidade cultural nos faz evoluir e indaga sobre a
possibilidade de uma democracia reflexiva, de um agir comunicativo efetivo, de uma
democrácia dialógica220 e radical221, fazendo uma distinção entre direitos individuais
219
As Ouvidorias é uma das formas de garantia de participação, em resposta ao que aduz Souza
Cruz: “Certo é que a participação do interessado na prática de um provimento estatal é
indispensável para a legitimidade do mesmo. Garantir essa participação da forma e nas
condições que forem factíveis é uma exigência para a validade desse provimento e
conseqüentemente das condições regulatórias do Estado. (HABERMAS, 2006, p.115).
220
José Luiz Quadros de Magalhães nesse sentido afirma que: “O contato com o diferente, com
valores e fórmulas de felicidade diferentes, ou seja, o pluralismo e a diversidade cultural, nos
permite evoluir e resistir à massificação das empresas globais, onde em qualquer parte do globo
119
e direitos políticos222 e que os mesmos têm ligações claras, pois se garantem
mutuamente, concordando sublinarmente com a teoria do dircuso na seara
procedimental habermasiana, pelo menos no recorte do presente trabalho.
A visão do ilustre Professor José Luiz Quadros corrobora a visão de
Habermas sobre a democracia, pois:
223
A democracia não é um lugar onde se chega . Não é algo que se possa
alcançar e depois se acomodar, pois é caminho, e não chegada. É
processo, e não resultado. Desta forma, a democracia existe em
permanente tensão com as forças que desejam manter interesses, os mais
diversos, manter ou chegar ao poder para conquistar interesses de grupos
específicos, sendo que muitas vezes essas forças se desequilibram,
principalmente com a acomodação da participação popular dialógica,
essência da democracia que defendemos, e o desinteresse de participação
no processo da democracia representativa, pela percepção da ausência de
representatividade e pelo desencanto com os resultados apresentados.
(MAGALHÃES, 2006b, p.20).
se come o mesmo sanduíche, a mesma pizza ou o mesmo frango frito. A pergunta que se segue
é a seguinte: Como criar uma sociedade reflexiva no Brasil? Esta pergunta pode ganhar diversas
formas diferentes com o mesmo sentido, mudando, entretanto o referencial teórico: Como
possibilitar um agir comunicativo efetivo? Como construir uma democracia dialógica? Como
construir uma democracia radical? Enfim, qual o caminho devemos seguir para efetivar no Brasil a
democracia participativa efetiva? (MAGALHÃES, 2006a, t.2, p. 37).
221
Destacamos o disposto na obra do Professor Hudson Freitas: “Nesse contexto, qualquer
interessado/afetado será um sujeito constitucional e concretizado nas práticas constitucionais. E
essas práticas constitucionais não se conformam tão somente com uma idéia de democracia
representativa, mas, além disso, coadunam com a noção habermasiana de uma democracia
radical, onde os indivíduos participam do jogo político e social diretamente, exercendo e exigindo
a implementação de seus direitos fundamentais”.(FREITAS, 2006, p.127).
222
José Luiz Quadros de Magalhães aduz que: “Esmein, no entanto, se preocupa em estabelecer
uma diferenciação entre direitos individuais e os direitos políticos. [...] Os direitos políticos
pertencem somente aos cidadãos, conforme estabelece a Constituição, e não a todos os
indivíduos. [...] os direitos individuais pertencem a todos os indivíduos indiscriminadamente. [...]
André Hauriou parte do pressuposto básico de que as liberdades políticas são para os cidadãos o
direito de ‘participar no governo do Estado e mesmo de fornecer governantes, enquanto os
direitos individuais são ‘as diversas faculdades que permitem a esses cidadãos ou indivíduos de
realizar com independência e eficácia seu destino pessoal, num contexto de uma sociedade
organizada. À primeira vista essas duas liberdades fundamentais parecem estar em planos
completamente diferentes, pois, enquanto a liberdade política se apresenta com um aspecto
coletivo [...] as liberdades individuais, ao contrário, parecem ter ‘fins particulares, pessoais,
limitados ao indivíduo’. [...] As liberdades políticas e as liberdades individuais têm ligações claras
[...] esses dois tipos de liberdade se garantem mutuamente. Em outras palavras, isso significa
que, se os cidadãos participam diretamente do poder estatal votando ou sendo votado,
obviamente a sua participação deverá ser sempre no sentido de se garantir e realizar os direitos
fundamentais, e entre eles os direitos individuais. Da mesma forma, os direitos ou liberdades
individuais defendem eficazmente as liberdades políticas. (HABERMAS, 2003a, t.1, p..80-/83).
223
Neste ponto destaco a participação do Professor Leonardo Ferraz em palestra no Centro
Universitário Newton Paiva quando afirmou que “A democracia não é um chegar a, mas um
caminhar para (...)”.
120
A visão emancipatória da sociedade traduzida pelo professor Quadros se
aproxima sobremaneira da visão Habermasiana e de Souza Cruz, pois acredita na
seguinte proposta:
a democracia em que acreditamos neste momento de transformação da
sociedade é a democracia que se constrói do diálogo livre, no livre pensar
no seio de uma sociedade onde a construção de espaços de comunicação
seja possível, o que depende da construção da cidadania como idéia de
dignidade, libertação da miséria e respeito humano. Não há efetiva
liberdade sem meios para exercê-la, e estes meios são os direitos que
libertam o ser humano da miséria e da ignorância. (MAGALHÃES, 2006b,
p.22).
Uma das propostas de Quadros para a efetivação da democracia participativa
consiste no fortalecimento do poder local com destaque para o exemplo da
experiência do orçamento participativo224, como mecanismo de participação que
supera a dicotomia entre sociedade civil e Estado. Tal mecanismo permite a
permeabilidade do poder do Estado, mas a eficácia da “democracia social e
participativa” demanda sua realização no nível local.
Portanto, somam-se ao exemplo do professor as Ouvidoria Públicas por
encontrarem-se na mesma seara, pois além da possibilidade de eficácia no nível
local, podem ser implementadas nos níveis regional e federal, sem prejuízo da
participação do cidadão. O instituto permite a participação dos cidadãos em todos os
níveis da federação e dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), como
auxiliar no controle da administração, fundado na cidadania para a construção do
projeto emancipatório da sociedade.
A garantia de participação de todos os envolvidos na construção do direito é
assegurada pelos direitos fundamentais225 do cidadão que, no contexto de
224
“O orçamento participativo é um importante mecanismo de democracia direta e participação
direta do cidadão e de grupos de cidadãos, na construção da democracia local no Brasil. [...]
Podemos perceber, na experiência brasileira, que uma forma para se resgatar e fortalecer a
democracia representativa é o fortalecimento da participação popular através de criação de
mecanismos que ofereçam permeabilidade ao poder do Estado, criando canais de participação
cada vez maiores, superando gradualmente a velha dicotomia liberal entre Estado e sociedade
civil”.
225
A questão dos direitos fundamentais merece a explicação do Professor Álvaro de Souza Cruz:
“Essa releitura discursiva retira de tais direitos sua dimensão substantiva clássica. A liberdade,
por exemplo, resumir-se-á à perspectiva do indivíduo de participar da implementação dos
discursos sociais de fundamentação e aplicação de normas jurídicas. A dignidade da pessoa
humana passa a ser compreendida pelo fato de todos poderem participar em simétricas
condições no discurso com todos os demais interessados. Dessa forma, enquanto os direitos
fundamentais atuam como condição para o discurso, não se sustentam sobre valores
substantivos. Ao contrário, são entendidos como regras de comunicação (discursivas). Contudo,
121
Habermas, constitui-se, nas palavras de Souza Cruz “condição e consequência do
procedimento discursivo”. E as categorias de direitos que os cidadãos devem
atribuir-se, reciprocramente, foram introduzidos de forma abstrata em cinco
categorias que são responsáveis pelo princípio da democracia:
•
Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autômoma
do direito a maior medida possível de iguais liberdades subjetivas de ação.
Esses direitos exigem como correlatos necessários:
•
Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma
do status de um membro numa associação voluntária de parceiros do direito;
•
Direitos fundamentais que resultam imediatamente da possibilidade de
postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da
proteção jurídica individual [...];
•
Direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em
processos de formação da opinião e da vontade, nos quais os civis exercitam
uma autonomia política e através dos quais eles criam o direito legítimo [...];
•
Direitos fundamentais a condições de vida, garantias sociais, técnica e
ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um
aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a
(4).(HABERMAS, 2003 a, p.159-160).
Essas categorias de direitos fundamentais, introduzidos de forma coerente
por Habermas, visam garantir o nexo interno entre direitos humanos e soberania
popular, pois as três primeiras categorias estão ligadas àquela noção de autonomia
privada, ou seja, a garantia das liberdades subjetidas de todos os membros da
sociedade, agregadas à possibilidade de postularem juridicamente esses direitos. A
quarta categoria está ligada àquela noção de autonomia pública, ou seja, de
participação e comunicação política dos cidadãos membros livres, iguais na
construção do direito. A quinta categoria está ligada àquela noção de cooriginalidade entre autonomia pública e autonomia privada, ou seja, como afirma
Habermas, têm que ser garantidas as condições sob as quais os cidadãos podem
tão logo os discursos legislativos e jurisdicionais tenham se concluído, aí sim, os direitos
fundamentais assumem uma dimensão substantiva. (CRUZ, 2006, p. 168)”.
122
avaliar, à luz do discurso, se o direito que estão criando é legítimo. (HABERMAS,
2003a, v.1, p.164).
Esses
direitos
fundamentais
procedimentalmente
compreendidos,
viabilizadores/implementadores do discurso, concretizam a situação ideal de fala226.
Assim, os direitos fundamentais substantivos serão havidos no e pelo discurso,
legitimamente: i) balizado pela situação ideal de fala227; ii) construídos no discurso
de fundamentação do direito para serem concretizados no discurso de aplicação.228
Neste contexto, as Ouvidorias funcionam como um veículo que irá,
institucionalmente, fazer essa operação e garantir, a um só tempo, a possibilidade
de aproximação da realidade à situação ideal de fala; a implementação do discurso;
e a efetivação dos direitos fundamentais. Nelas, instrumentalizam-se a conexão
entre soberania popular e direitos fundamentais, já que ao acessar as Ouvidorias os
interessados/afetados estão, simultaneamente, exercendo a soberania popular e
efetivando seus direitos fudamentais.229
226
227
Habermas acredita que qualquer deliberação normativa pode ser checada em face das
condições ideais de fala, para fins de ser checada sua legitimidade, permitindo que se
distinguisse um consenso racional de um pseudoconsenso. Em sua proposta original, a teoria da
competência comunicativa pretendia, pois o resgate discursivo de pretensões de validades
normativas considerando a necessária precedência das ações comunicativas sobre as
estratégicas em uma situação ideal de fala, na qual algumas condições deveriam estar
preenchidas: a) Igualdade de chances no emprego dos atos de fala, comunicativos por todos os
possíveis participantes do discurso, incluindo aqui o direito de proceder a interpretações, fazer
asserções e pedir explicações sobre a proposição, bem como empregar atos de fala regulativos;
b) Capacidade dos participantes de expressar idéias, intenções e intuições pessoais. (CRUZ,
2004, p.232).
Habermas percebe que a situação ideal de fala ainda exigiria contrafaticamente outras
condições, tais como a ausência total de coação interna ou externa ao discurso, um médium
lingüístico comum que permitisse que os interlocutores entendessem adequadamente os termos
do debate, bem como um conhecimento ilimitado sobre o tema em questão e tempo também
ilimitado para que o consenso pudesse surgir de modo que todos os interessados pudessem
concordar com seu conteúdo final. [...] Ademais, sustenta que o discurso prático pressupõe tais
condições, mesmo que as mesmas sejam inatingíveis. É possível afirmar que quanto mais a
realidade puder se aproximar da situação ideal de fala, certamente mais legitimidade terá o
acordo/consenso assumido pela sociedade ou pelo Estado. (CRUZ, 2004, p.234).
228
“O discurso de fundamentação se predestina à criação normativa, vê-se que o discurso de
aplicação, como seu próprio nome mesmo anuncia, dedica-se ao problema de se encontrar a
norma que seja adequada à situação que se analisa”.(GOMES, 2007, p. 168).
229
“Quando introduzimos o sistema dos direitos desta meneira, torna-se compreensível a
interligação entre soberania do povo e direitos humanos, portanto a co-originariedade da
autonomia política e da privada. Com isso não se reduz o espaço da autonomia política dos
cidadãos através de direitos naturais ou morais, que apenas esperam para ser colocados em
vigor, nem se instrumentaliza simplesmente a autonomia privada dos indvíduos para fins de uma
legislação soberana”. (HABERMAS, 2003a, p.v.1, p.165).
123
Está demonstrado que na visão de Habermas, como expõe Barbosa Gomes,
os direitos de liberdades subjetivas não podem ser vistos pelos olhos do paradigma
do Estado Liberal, apenas na sua dimensão negativa, nem pelos olhos do Estado
social, a partir de sua visão positiva, mas pela via procedimental em que ambos se
pressupõem mutuamente.
Ultrapassada essa questão, passamos a explicar porque o título do presente
capítulo, “Paradigma Estado Social e Democrático de Direito” perde ou ganha total
relevância. A partir da visão do professor José Luiz Quadros de Magalhães, tal
denominação se justifica porque o desmonte do Estado social tem suporte teórico
nas idéias neoliberais cujas críticas tendem a simplificar e reduzir a realidade. Os
neoliberais apontam o caráter assistencialista como gerador de acomodação dos
clientes do Estado social e da formação de não cidadãos. Baseados nessa vertente
os menos favorecidos deveriam ir à luta e alcançar postos de trabalho para solverem
seus problemas. Entranto, não há trabalho para todos, logo, aumenta-se a exclusão
social e os miseráveis tornam-se clientes do sistema prisional. O Estado neoliberal
passa então a punir os que não agem conforme o sistema montado e o Estado
social passa a ser visto como algo pernicioso, sem qualquer sustentação científica.
Assim conclui o Professor:
O resultado destas políticas (tanto da direita conservadora como da nova
esquerda) é conhecido nosso no século XXI; há mais controle social, mais
desemprego, menos estado de bem-estar e mais estado policial. O mais
grave é o fato de que, ainda hoje, vozes que se dizem democráticas e à
esquerda continuam sustentando o mesmo discurso contra o Estado social,
defendendo uma sonhada e desejável democracia dialógica construída pela
sociedade civil livre, sem perceber que os novos excluídos social e
econômicamente estão excluídos do diálogo democrático, passando a fazer
parte da crescente massa de clientes do sistema penal em expansão.
(MAGALHÃES, 2006a, t.3, p.43).
Quadros propõe o resgate do Estado social com o fomento do diálogo
democrático e a criação de institutos que possibilitem a participação do cidadão,
preferencialmente em nível local, em fazer parte do processo decisório para a
construção do direito, e seu conteúdo revela que todos os membros livres e iguais
envolvidos são os destinatários que buscam os diversos projetos de vida digna.
Assim, sua noção de democracia participativa está ligada com a noção de que
os Direitos fundamentais são condição de vida garantida, socialmente, por
intermédio da via discursiva, em igualdade de chances, tanto dos direitos de cunho
negativos como os de cunho positivos.
124
Por outro lado, o Estado Social concebido por Habermas, como assevera
Souza Cruz, não é atacado em face da adoção de medidas intervencionistas para
regulação do capitalismo com a finalidade de reduzir as diferenças sociais, pois tem
consciência de que o Estado social se desenvolveu de formas distintas nos países
europeus e nos países do terceiro mundo. “Ao contrário sustenta que o Estado
social viabiliza a inclusão de uma parcela da sociedade que, por si só, jamais
conseguirá superar a degradação física e moral a que se encontra submetida”
(CRUZ, 2006, p.176).
E todos, Habermas, Souza Cruz e Quadros defendem a importância da
participação do cidadão e a instuição de mecanismos que possibilitem a construção
de uma sociedade mais justa e igualitária, passando, portanto a transcender a
questão a cerca da nomenclatura desse capítulo, pois no contexto em que todos
defendem a democracia participativa, o Estado Democrático de Direito e o Estado
social e Democrático de Direito, trata da mesma coisa.
3 OUVIDORIAS PÚBLICAS
3.1 O significado do ombudsman
O termo ombudsman é de origem escandinava e pode ser traduzido
literalmente como “representante”. Vem do sueco umboth cujo significado é
“comissão” e mathr que significa “homem”, entretanto o vocábulo foi tomado de
empréstimo pelos ingleses e a primeira parte ombud significa “representante”, e o
125
sufixo man refere-se a “homem”. A significação moderna, em sueco, data de 1809,
com a legislação que criou o cargo de “agente parlamentar de justiça” com a
finalidade de limitar os poderes do rei.
O termo está relacionado à representação, aproximando-se da idéia de
procurador investido em cargo público. O Ombudsman tem função primordial de
representar o povo ante o Estado. A pronúncia correta do termo é “ombyds’man”
modificada pela tradição inglesa, sendo, portanto, uma palavra paroxítona.
3.2 O significado do Ouvidor
Ouvidor é nome brasileiro baseado no instituto sueco do ombudsman que
designa o cargo ou função de ouvidor230. É o nome designado para o agente público
ocupante do cargo ou função de Ouvidor no âmbito da administração direta, indireta,
autárquica ou fundacional ou de órgãos que compõem a Administração Pública ou
para o funcionário ocupante de igual cargo ou função no âmbito das empresas
privadas, responsável pelas críticas dentro da corporação. Este foi o nome que as
instituições públicas ou privadas adotaram para aqueles que desempenham funções
ou estão encarregados pelo estabelecimento de um canal de comunicação entre
consumidores, empregados e diretores ou entre funcionários, destinatários de
serviços públicos e as respectivas instituições públicas. Ele pode defender os
direitos dos cidadãos, recebendo e investigando queixas e denúncias ou de mau
serviço prestado pela administração pública, ou ainda, aquele funcionário da
empresa que de maneira independente, critica e responde as críticas dentro de uma
corporação. Assim, as Ouvidorias são os órgãos públicos ou departamentos
privados dotados de infra-estrutura e independência para o exercício da função de
Ouvidor.
3.3 Ombudsman: Desenvolvimento Histórico e Filosófico da Idéia
230
Pessoa encarregada pelo Estado de defender os direitos dos cidadãos, recebendo e
investigando queixas e denúncias de abuso de poder ou de mau serviço por parte de funcionários
ou instituições públicas. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa.
126
Historicamente,
os
mecanismos
de
mediação
entre
as
instituições
governamentais e o cidadão não são apanágio dos tempos modernos. Ao longo dos
séculos, desde a pré-modernidade, já existiam instituições relacionadas com a
defesa dos direitos dos administrados contra violações e abusos estatais.
Instituições que mediavam, em nome de súditos (pessoas) as relações ante o poder
dos reis e senhores. Esses mecanismos, a despeito de sua diversidade gênica e das
múltiplas características, podem ser considerados como os antecedentes históricos
do ombudsman. O presente trabalho se preocupou com o desenvolvimento histórico
e filosófico da idéia levando em consideração os institutos que existiram na Grécia e
em Roma.
3.3.1 O Euthynos e Ephorat da Grécia Antiga
Na primeira Constituição de Atenas, as magistraturas eram escolhidas entre
os bem nascidos, com mandatos vitalícios. Posteriormente, os mandatos passaram
para um período de dez anos. Seguiram-se várias magistraturas nos períodos
subseqüentes com eleições todos os anos. As magistraturas, nesse tempo, tinham o
poder de julgar os processos de forma soberana, posteriormente, elas passaram a
fazer apenas a instrução dos processos. O Conselho de Areópago cuja eleição era
feita de acordo com a nobreza e com a riqueza de seus membros, passou a ter a
função de administrar os mais importantes assuntos da polis e salvaguardar a lei.
Essa foi uma magistratura que se manteve com o mandato vitalício.
O conselho do Areópago era o guardião das leis e cabia-lhe zelar para que
os magistrados cumprissem as suas funções dentro da legalidade. O
cidadão que fosse vítima de uma injustiça poderia fazer uma denúncia junto
ao conselho do Areópago, competindo-lhe indicar a lei violada.
(ARISTÓTELES, 2003, p.27).
Neste período, o poder encontrava-se nas mãos de uma minoria. Sólon foi
escolhido como árbitro e dirigente da polis, em face das revoltas entre a maioria de
escravos contra os poderosos. Segundo Aristóteles, Sólon231 foi o primeiro a
231
“Depois de se haver tornado senhor da situação, Sólon libertou o povo tanto no presente como
para o futuro, ao proibir os empréstimos sob garantia pessoal. Além disso, promulgou leis e
127
preocupar-se com as classes inferiores de Atenas, o que fez dele o primeiro
democrata. (ARISTÓTELES, 2003, p.22). Instaurou o direito à denúncia para crimes
que pusessem em perigo a Constituição, além do direito de apelação ao tribunal
popular,
instância
competente
para
decidir
todos
os
assuntos
da
polis.
(ARISTÓTELES, 2003, nota 17, p.27 e 34).
No século seguinte, as atribuições do conselho do Areópago foram passadas
ao conselho dos Quinhentos232 que era formado por membros sorteados das
tribos.233 Dentre seus membros eram sorteados auditores de contas encarregados
de confirmar as contas que os magistrados apresentavam durante seu mandato e,
também, era nomeado um “examinador” (euthynos) com a função de apreciação de
acusações relativas à prestação de contas (euthyna) dos magistrados, permitindo
uma avaliação dos mandatos.
Aristóteles demonstra que essa magistratura tinha a função de receber,
analisar encaminhar as denúncias aos órgãos competentes da polis para posterior
solução da acusação:
É que se algum cidadão quiser apresentar queixa, privada ou pública,
contra alguns dos magistrados que prestou contas diante do tribunal, pode
fazê-lo dentro do prazo de três dias a seguir a essa prestação: terá de
escrever o seu nome, num quadro caiado a branco, bem como o nome do
visado, o crime de que é acusado e a penalização que considera
apropriada, entregando tudo ao examinador. Este recebe o quadro e analisa
o problema; se achar que a acusação é fundamentada, remete-a, no caso
de tocar interesses privados, para os juízes do demos, a quem cabe a
função de levar a tribunal os assuntos de cada tribo; no caso de tocar
interesse público, apresenta um relatório escrito ao tesmótetas. Se os
tesmótetas decidirem aceitar a acusação, fazem seguir novamente a
procedeu a um cancelamento das dívidas, fossem privadas ou públicas”. (ARISTÓTELES, 2003,
p.28).
232
Conforme assevera Claude Mossé: “É indubitável que foi por essa época que se elaboraram as
rigorosas normas relativas à ordem do dia e à periodicidade das sessões da Assembléia à
maneira de se propor projeto de lei, e o procedimento para sua discussão e aprovação. Do
mesmo modo, foi também nessa época que devem ter sido delimitadas as atribuições da Boulè
dos Quinhentos e, especialmente, o rigoroso controle que esta exercia sobre os detentores de
uma magistratura pública, tanto no que se refere à sua investidura através da ‘docimasia’, como
no que se concerne à sua exoneração, quando de sua prestação de contas”.(MOSSÉ, 1982, p.
38).
233
“A Boulè dos Quinhentos, efetivamente, constituía um mecanismo essencial ao bom
funcionamento da democracia. Seus membros, à razão de 50 por tribo, eram sorteados segundo
as listas preparadas pelos démes. Para ser membro da Boulè não se exigia qualquer condição ou
censo. [...] A principal função da Boulè, reunida em sessão plenária, era a de preparar decretos
submetidos à votação da Ekklésia, mais ou menos diretamente, ou, indiretamente, por meio de
comissões especializadas. A Boulè tinha em suas mãos toda a administração da cidade. [...] era
dela que saíam os verificadores de contas, os euthynes que recebiam as reclamações contra os
magistrados por causa da rendição de contas”. (MOSSÉ, 1982, p. 109-110).
128
prestação de contas para tribunal e a decisão dos juízes será soberana.
234
(ARISTÓTELES, 2003, p.99).
Esses funcionários oficiais eram encarregados do controle da tesouraria cuja
competência e vigilância poderia se estender sobre todos os funcionários, a partir
das reclamações dos cidadãos que, poderiam propor o julgamento dos infratores.
Tais funcionários podiam atuar tanto por provocação, quanto de ofício, certificandose de que as resoluções do conselho fossem cumpridas. Os Euthynos ocupavam-se
de manter a ordem, a disciplina, a harmonia e “la vigilância sobre los funcionarios
gubernamentales con el objeto de asegurar el complimiento de los acuerdos
adoptados por dicho Consejo”.(QUINZIO FIGUEIREDO, 1992, p.15).
Em Esparta, o órgão de controle denominava-se Ephorat, estabelecido na
metade do século VII a.C. Era eleito pelo período de um ano e tinha a função de
vigiar as atividades estatais, inclusive o exercício das funções do Rei e o
cumprimento das leis pelos funcionários da Polis. Atuavam como juízes em litígios
de direito privado e exerciam uma competência quase sem limites no âmbito penal.
(QUINZIO FIGUEIREDO, 1992, p.15).
Werner Jaeger refere-se ao eforato como mediadores entre as forças dos
senhores e do povo:
O eforato é a autoridade mais poderosa do Estado e reduz ao mínimo o
poder político da realeza. A sua organização representa um poder
moderador no conflito de forças entre os senhores e o povo. Concede ao
povo um mínimo de direitos e conserva o caráter autoritário da vida pública
tradicional. (JAERGER, 2003, p.111).
Foi criado o Conselho dos Eforas, constituído por cinco cidadãos eleitos pela
Assembléia, que assumiam a defesa dos privilégios da aristocracia frente ao poder
real e da ameaça dos escravos.
Neste Estado aristocrático o órgão mais elevado era o eforato, função
tipicamente espartana. Os éforos – ou ‘vigilantes’- eram cinco homens de
amplas atribuições, escolhidos pela Assembléia; tinham por missão impedir
qualquer mudança na estrutura política do país e proteger os privilégios das
classes dirigentes (os Espartanos) contra os reis, por um lado, e os periecos
e hilotas, por outro. [...] Eram eles que convocavam a Assembléia. Os reis
como todos os outros funcionários, eram obrigados a prestar-lhes contas
[...] Seu mandato não ia além de um ano. Uma vez passado esse tempo,
234
A nota 194 aduz que: “não fica, porém, claro o papel dos tesmótetas na triagem clássica dos
processos”.
129
tinham de prestar contas ao povo da sua administração. [...] ‘Cães de
guarda’ da sociedade espartana [...] (GRIMBERG, 1989, v.4, p.11).
Aristóteles afirmou que essa magistratura poderia ser alcançada por qualquer
elemento do corpo social, que passava a fazer parte da mais alta patente do
governo, sem, entretanto, deixar de enaltecê-la e criticá-la simultaneamente:
A instituição dos éforos não é menos viciosa. Os membros de tal
magistratura decidem as querelas mais importantes, e, contudo todos eles
são tirados do povo. Sucede que, freqüentemente, homens muito pobres
atingem essa alta magistratura, e a pobreza força-os a se venderem. [...] É
certo que, sob outros aspectos, tal magistratura contribuiu para fortalecer o
governo. O povo fica tranqüilo quando tem parte no poder. Desse modo
graças à sabedoria do legislador, ou por simples acaso, a eforia prestou
serviços ao Estado. (ARISTÓTELES, 2001, p.64).
Oviedo Soto (1995) aduz que o Eforato controlava as atividades municipais,
com poderes disciplinadores sobre o rei e os funcionários, desempenhando também
funções jurisdicionais.235
Portanto, a existência de uma magistratura imbuída da função mediadora
entre o povo e o Estado, encontrada na Grécia antiga, pode ser considerada a idéia
inspiradora do ombudsman que, se positivará nos ordenamentos jurídicos dos
países escandinavos na modernidade.
3.3.2 O Tribuno da Plebe da República de Roma e o Defensor Civitatis do
Império Romano do Oriente
Roma tornou-se uma República no ano de 509 a.C em consequência da
revolução provocada pelos patrícios que assumiram o poder da realeza. Revisitando
a história, verifica-se que o período foi marcado por muitas guerras. Os plebeus
eram excluídos por completo das magistraturas civis e religiosas, provavelmente em
virtude do clima de tensão e enfrentamento do começo da República.
Resignados, os plebeus lutaram para adquirir direitos políticos que os
patrícios não estavam dispostos a outorga-lhes. A classe insatisfeita com o desprezo
optou pela greve. O protesto ficou conhecido como: “A Revolta do Monte Sagrado”
(Mons Sacer). A greve em favor dos direitos da plebe imobilizou Roma e os patrícios
235
Tarcísio Oviedo Soto, “controlaba las actividades municipales, con poderes disciplinadores sobre
el rey y los funcionarios, desempenando también funciones jurisdiccionales.“ (OVIEDO SOTO,
1994, p.133).
130
tiveram que fazer concessões. Pouco a pouco, a plebe foi sendo admitida nas
magistraturas. 236
Em virtude das revoltas plebéias, por volta do ano 483 a.C. o resultado
institucional obtido com a greve foi a criação do cargo de tribuni plebis. Eram eleitos
pelos Conselhos da Plebe (Consilia Plebis) e, responsáveis pela convocação e
presidência das assembléias populares. Possuía uma prerrogativa de natureza
religiosa (sacrossancti) que caracterizava o caráter inviolável de suas decisões. As
deliberações nas assembléias decorrentes das proposições de caráter político,
administrativo e militar, apresentadas pelos Tribunos, eram aprovadas por maioria e
tinham caráter vinculante. Inicialmente foram constituídos dois Tribunos e, por volta
dos anos 456 a.C., chegaram ao número de dez.
Marco Túlio Cícero elucida esse tipo de magistratura, tanto na Grécia, quanto
em Roma:
Assim entre nós, as dívidas do povo levaram a perturbação ao Estado, e por
isso a plebe ocupou o Monte Sacro, e depois o Aventino. Tampouco a
disciplina de Licurgo foi freio bastante para os gregos, e sob o Rei
Teopompo, em Esparta. Os cinco magistrados chamados éforos se
nomearam, como os reguladores em Creta, em oposição ao poder real, do
mesmo modo que entre nós, para contrapesar a autoridade consular, se
instituíram os Tribunos da Plebe. (CÍCERO, 1980, p.163).
Os Tribunos da Plebe eram magistrados que ocupavam um assento no
Senado e atuavam em defesa dos direitos e interesses da plebe, contrapondo-se
aos poderes dos cônsules. Essa atuação revelava-se através de dupla faceta: um
poder negativo, a intercessio, que era um poder de veto aos atos dos demais
magistrados, e o outro coercitio, que lhes permitia, por exemplo, ordenar a prisão de
um cidadão ou impor-lhes multas. Entretanto, seu instrumento mais poderoso era o
poder de veto: podiam vetar ordens ou decisões dos magistrados patrícios (cônsul
ou senador), ou leis que pudessem ser prejudiciais aos interesses dos plebeus.
Seus poderes ficavam reduzidos durante as guerras, ficando impedido de atuar
contra as decisões do ditador.
236
A abordagem detalhada destes aspectos foge ao objetivo central de nosso estudo, entretanto,
cabe dizer dois acontecimentos interessantes. Primeiramente, Roma submetia as cidades
dominadas a diferentes regimes jurídicos e não impunha aos povos dominados seus deuses.
Pode-se dizer, que de certa forma, as estruturas das sociedades subjugadas foram respeitadas.
Segundo, nesse período (494 a.C.) que se deu a primeira greve da história - os plebeus
retiraram-se para o Monte Sagrado reivindicando os direitos de participarem da magistratura - os
patrícios cedem e criam os “Tribunos da Plebe”.
131
Seu poder de veto tinha a capacidade de fazer a máquina política romana
parar, pois podiam paralisar as determinações do governo e as execuções dos
juízos em desfavor do povo. Apesar de originalmente o exercício do Tribunato da
Plebe possuir um caráter meramente antipatrício, adquiriu, com o tempo, como foco
principal de sua atuação, a defesa das minorias e dos excluídos. (SILVA, 2005).
Nos dizeres de Cícero, destaca-se:
Mas, uma vez descuidada essa prudente política, verificou-se em Roma
uma mudança que, com a criação de dois tribunos, numa sedição, diminuiu
o poder e a autoridade do Senado. Este ainda pôde conservar não pouca
influência e preponderância. Composto como estava com cidadãos tão
denodados quanto sábios, os quais, com seus conselhos e com suas
armas, protegiam a cidade, conservando o seu ascendente, porque, sendo
superiores aos outros em honras, lhes eram inferiores no gozo dos prazeres
e em riquezas; acrescente-se que, nas coisas privadas, punham sua
diligência, sua fortuna e seus conselhos a serviço do povo. (CÍCERO, 1980,
p.163).
Nos primeiros anos da República Romana (HANISCH, 2005), a validade do
Direito Romano estava limitada inicialmente a Roma e seus arredores. Com o
passar dos anos estendeu-se com a fundação das “colônias de cidadãos” (coloniae
civium Romanorum) com o reconhecimento dos direitos de cidadania a numerosos
municípios (municipia) itálicos. Portanto, no início, os tribunais populares
(SERRANO, 1994, p.186) protegiam os cidadãos plebeus do abuso dos
magistrados. Entretanto a competência desses “varões sacrossantos” ultrapassou a
de controle dos funcionários, baseados em seu jus intercedenti, e passou a ter
poderes muito mais amplos.
Com a introdução progressiva dos plebeus no poder, assegurava-se certo
equilíbrio político. O Tribunato da Plebe emerge das crises ocorridas na República
Romana, principalmente da fissura entre a oligarquia e as massas. Mobilizada pelo
discurso de reformas sociais e de desconcentração do poder a plebe recebe
concessões dos patrícios em nome da paz social. Por isso o Tribuno da Plebe
passou a exercer uma função de mediador entre as duas classes sociais que se
digladiavam. Qualquer pessoa que se sentisse injustiçada poderia recorrer aos
Tribunos da Plebe.
Com o passar dos séculos, alguns funcionários, nomeados pelo governo,
sobrepuseram-se aos antigos magistrados dos municípios. No fim do século II
encontram-se registros do curator rei publicae, um funcionário imperial encarregado
132
de fiscalizar as finanças das cidades. Registra-se, também, a figura do curator
civitatis eleito dentre os membros da cúria e confirmado pelo imperador. O curator
atuava como único magistrado, somando todos os poderes dos magistrados
anteriores.
O Império Romano do Oriente, por volta do século IV, criou a magistratura
municipal denominada defensor civitatis237. Sua principal competência consistia na
proteção do povo e das camadas mais pobres do império diante dos abusos das
magistraturas. As competências conferidas ao cargo foram reguladas pela
Constituição romana do ano 365 d.C.
Importante destacar a importância dessa magistratura como assevera Marcos
Roberto Nunes Costa:
Agostinho, em Epístola de número 10, intercedeu junto à Corte para que
promulgasse uma lei dando aos Bispos o direito de libertar os escravos,
submetidos a esse regime, em situações injustas, tais como crianças,
idosos, fruto de tráficos, etc. Esse documento foi promulgado pelo
imperador Honório e se chamava manumissio in ecclesia, o qual dava, à
Igreja, o poder de fiscalizar e julgar os casos de escravidão, ditos injustos.
Além disso, em 401, os Bispos da África, dentre eles Agostinho, em
Concílio, apelaram ao Imperador, para que nomeasse, em cada cidade, um
defensor civitatis, que, segundo Robert Dodaro, era um funcionário imperial
cuja tarefa consistia em proteger os direitos que os Editos Imperiais
garantiam a todos os cidadãos, mas que os pobres não conheciam ou não
eram o suficiente poderoso para fazer valer, frente às injustiças cometidas
por mais poderosos existentes nas cidades. (COSTA, 2006).
O defensor civitatis tinha um mandato de cinco anos e suas funções eram
desempenhadas por uma pessoa de reconhecida idoneidade para garantia dos
cidadãos, sendo regulamentado por mais seis Constituições Romanas.
As atribuições dessa magistratura (HANISCH, 2005) abarcavam um grande
número de matérias. O defensor civitatis defendia os habitantes das ações injustas e
dos abusos dos funcionários imperiais. Podia, em nome de seus representados,
apresentar queixa ao governador da província. Nos casos mais graves e relevantes
poderia levar suas reclamações diretamente ao imperador. Atuava também
investigando roubos, denunciando e detendo ladrões. Exercia uma função que
237
Conforme assevera Leila Rodrigues da Silva, professora de História Medieval do Departamento
de História da Universidade Federal do Rio de Janeiro: “Ainda que, em fins do século III e durante
parte do IV, os bispos paulatinamente passaram a desfrutar de prerrogativas, concedidas pelos
imperadores, que acabaram por tornar o cargo identificado aos seguimentos privilegiados. Com a
liberação do exercício de funções públicas, dedicado às funções eclesiásticas e respaldado para
atuar como juiz das causas nas quais o clero estivesse envolvido, o bispo assumiu, na segunda
metade do século IV, o título de defensor civitatis, o que tornou inegavelmente as civitates o
centro do seu poder”.(SILVA, 2007).
133
mesclava fiscalização administrativa com policiamento judicial. Nas cidades onde
não existiam magistrados o Defensor Civitatis (SILVA, 2005, p.4) tomava
conhecimento dos negócios civis até a quantia de 50 escudos de ouro, bem como
atuava em determinados atos judiciais e nomeava tutores.
Carlos Bruno Ferreira da Silva (2005) apresenta a figura do Defensor Civitatis
na fase tardia do Império Romano:
Este magistrado se transmuta na figura do Defensor Civitatis, quando do
império tardio. Com caráter menos grandioso e mais ordinário, tinha
atribuições mais próximas ao dia-a-dia da polis, funcionando como um
patrono para pessoas desprovidas de recursos e como controle da
Administração Pública, pugnando pelo bom andamento do serviço. O código
Justiniano trata do tema, ao determinar ao defensor Teodoro que se porte
como um “pai da plebe” (aqui a palavra plebe utilizada não como
designativa de classe social, mas sim do grupo da população que se
contrapunha aos potentes) e oponha-se à insolência dos funcionários
públicos e à morosidade dos juízes. (SILVA, 2005).
Durante quase dois séculos essa magistratura era considerada a mais
importante da cúria municipal. Entretanto, com o passar dos anos, ela foi acometida
por uma total decadência, passando a ser desprezada e tida como uma função
ultrajante. No império de Justiniano238 o cargo foi novamente incorporado à
constituição. De ultrajante o Defensor Civitatis passou a ser eleito entre as pessoas
mais nobres da cidade, com mandato de dois anos, em magistratura obrigatória e
indelegável, desaparecendo no século VII.
Em Roma, como na Grécia, essas duas magistraturas exerceram uma
função mediadora entre as classes menos favorecidas e o Estado.
3.4 A Origem do Ombudsman.
238
Carlos Bruno Ferreira da Silva cita Norberto Rinaldi, assevera que: “com caráter menos
grandioso e mais ordinário, tinha atribuições mais próximas ao dia-a-dia da polis, funcionando
como um patrono para pessoas desprovidas de recursos e como controle da Administração
Pública, pugnando pelo bom andamento do serviço. O Código Justiniano trata do tema, ao
determinar ao defensor Teodoro que se porte como um “pai da plebe” (aqui a palavra plebe
utilizada não como designativa de classe social, mas sim do grupo da população que se
contrapunha aos potentes) e oponha-se à “insolência dos funcionários públicos e à morosidade
dos juízes.” (SILVA, 2005).
134
Ao recorrer aos genuínos acontecimentos históricos, verificou-se que, o
homem sempre buscou a sua emancipação e procurou desenvolver mecanismos de
proteção contra as arbitrariedades cometidas pelos governantes. A Magna Carta de
1215 foi um exemplo de reação contra o absolutismo monárquico. Seguiram-se a
Peticion of Rights (petição de direitos)239 de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o
Bill of Rights de 1688, a Constituição Americana de 1787 e a Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789.
A Peticion of Rights possibilitou aos súditos dirigir-se ao Parlamento para
reclamar contra os abusos das autoridades reais; para propor a votação e
reformulação de leis. O Bill of Rights, instituiu o princípio da separação dos poderes
na Inglaterra. A partir desse momento, o Parlamento constituiu-se em órgão
encarregado da proteção dos direitos dos súditos contra a realeza. Essa Declaração
de Direitos inspirou a edição de várias leis nas colônias inglesas na América do
Norte, mais tarde influenciou a Constituição Americana de 1787, a Declaração dos
Direitos do Homem de 1789 e várias Constituições de países europeus, dentre elas
a Constituição da Suécia de 1809.
Raul Machado Horta, citado por Alves Braz afirma que:
A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o
percurso de longa trajetória que megulha suas raízes no pensamento e na
arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante
na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas idéias que
alimentaram o cristianismo emergente, os teólogos medievais, o
Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante
floração das idéias políticas e filosóficas do século XVII e XVIII. Nesse
conjunto temos as fontes espirituais e ideológicas da concepção que afirma
a procedência dos direitos individuais, inatos, imprescritíveis e inalienáveis
240
do homem. (HORTA apud BRAZ, 1991, p.34).
Assim, a investigação das origens e desdobramentos do instituto do
“ombudsman” no mundo passa necessariamente pela análise detalhada do contexto
histórico e do regime jurídico do primeiro cenário onde essa figura atuou. O instituto
sueco possui características e aspectos originários da antiga Petição de Direitos e
da Declaração de Direitos de 1689, pois como mandatário do Parlamento, atua
239
Comparato aduz que: “O Bill of Rights de 1689 retomou algumas das disposições da Peticion of
Rights, que Coke, Eliot e Sir Thomas Wentworth, em nome do Parlamento, apresentaram a
Carlos I e dele obtiveram uma aprovação temporária, em 1628: a proibição de cobrança de
impostos sem autorização do Parlamento, bem como a de prisão sem culpa formada”.
(COMPARATO, 2005, p.93).
240
HORTA, Raul Machado. Constituição e direito Individuais. Revista Informação Legislativa,
Brasília, v.20, n.79, p.147-148, jul/set. 1983.
135
como fiscal e controlador da administração pública, recebendo queixas dos
particulares.
Os estudos sobre o “Ombudsman” apontam a Suécia como o berço do
instituto. O rei Carlos XII (1682-1718) que, nessa época, esteve cerca de doze anos
ausente da Suécia, foi o primeiro a designar uma autoridade para atuar como “vigia”
da administração da justiça. Designou um funcionário que atuaria na capital do País
responsável pela defesa do Estado e proteção do erário.
O reinado de Carlos XII foi marcado por largas e dispendiosas campanhas
bélicas, ocasião em que a Suécia emergiu como potência regional. Dois anos após
sua coroação insurgiu-se contra a Suécia uma coalizão formada pela Dinamarca,
Rússia, Polônia e Saxônia, dando início à segunda Guerra do Norte (1700-1721) 241.
Diante de tantos problemas de natureza militar e diplomática, agravados pelo
prolongamento da Batalha de Poltava (1709)242 em 26 de outubro de 1713, o Rei
Carlos XII designou por ato de vossa majestade (Kansliordning)243 um funcionário
para fiscalizar os juízes, os coletores de impostos e demais funcionários da corte.
Estava
criado
o
instituto
do
Supremo
Representante
do
Rei
(Högsta
Ombudsmannen). (MAIORANO, 1987, p.34).
Celso Barroso Leite, fez suas considerações em relação ao marco oficial de
criação do Ombudsman na Suécia:
Se quisermos ir mais longe, remontando ao que poderíamos chamar de
estágio anterior do Ombudsman (inclusive com essa mesma denominação)
241
242
A Grande Guerra do Norte foi uma guerra travada entre a colizão do Império Russo, Império
Dinamaco-Norueguês e Saxônia-Polônia (a partir de 1715 também Prússia e Hanover) de um
lado e Império Sueco do outro. Começou com um ataque coordenado na Suécia pela coalizão em
1700, terminou em 1721 com a conclusão do Tratado de Nystad, e o Tratado de Estocolmo. Um
dos resultados da guerra foi o fim do Império Sueco. Entre os principais combates deste longo
conflito destacam-se as batalhas de Narva, Lesnaia e Poltava.
A Batalha de Poltava se deu com a invasão russa à Suécia. Carlos XII a despeito de
voluntarioso empenho, acabou por perder a batalha para o Czar Pedro I, da Rússia, exilando-se
na Turquia. Nesse exílio, segundo Rosales de Conrad (2004), o rei entrou em contato com a
figura de um procurador judicial que tinha como função fiscalizar o cumprimento das leis do
islamismo por parte dos funcionários. Quando voltou à Suécia, em 1713, Carlos XII criou o
justitiekansler, com a finalidade de verificar se os comissionados reais, cobradores de impostos,
juízes e demais funcionários cumpriam com suas obrigações com a lei.
]
243
André Legrand, autor de uma das mais completas obras que tratam dos antecedentes da
instituição, publicado na década de 70, comenta que o Kansliording de 1913 foi o texto que criou
efetivamente uma - Konungens Hogsta Ombudsmannen – a Procuradoria Suprema. (LEGRAND
apud MAIORANO, 1987, p.24).
136
244
, teremos de recuar até 1713, quando o Rei Carlos XII, ausente por
longos anos da Suécia, no comando de seus exércitos em atribulada
campanha no exterior designou uma pessoa de sua confiança para, como
seu “delegado” ou “agente”, fiscalizar os coletores de impostos, juízes e
outros funcionários e autoridades. (LEITE, 1975, v.1, p35).
A principal atribuição desse Procurador Supremo era a de fiscalizar os
funcionários do governo, para que cumprissem suas funções e atribuições legais.
Em 1719, com o novo ordenamento – a Kansliordning - o Supremo Representante
do Rei (Hogste Ombudsmannen) passou a chamar-se Chanceler de Justiça
(Justitiekansler). Esta alteração, contudo não implicou em mudanças de suas
atribuições.
A morte de Carlos XII (1718) significou não apenas o fim do absolutismo
como também o declínio do poderio sueco como grande potência. Em 1720 foi
elaborada nova Constituição, instituindo-se um governo parlamentar. Esse foi um
período de grande evolução política na Suécia. Assinala-se que se iniciou a “L´Ere
de la Liberté, dont on peut voir lê début dans la forme de Gouvernement de 1719,”245
influenciando, notavelmente, a posição do Justitiekansler.
Em 1776, como corolário do declínio da realeza, o Parlamento (Riksdag)
passou a exigir do Chanceler de Justiça (Hogste Ombudsmannen ou Justitiekansler)
a prestação de contas com a demonstração de que os atos da administração fossem
executados de forma legal, garantindo a proteção dos cidadãos contra excessos e
abusos do poder administrativo.
No século seguinte, entre 1805 e 1809, a Suécia participou da aliança contra
Napoleão Bonaparte. Perdeu parte de seus territórios para a França, além de perder
a Finlândia, unida ao reino há mais de seiscentos anos, para a Rússia. Com a
derrubada do rei Gustavo IV Adolfo deu-se início à chamada Casa dos
244
O autor, na primeira parte de sua obra, resgata o significado do termo e faz considerações sobre
o vocábulo sueco, citando inclusive estudos, como os de Stanley V. Anderson e Jefferson Barata,
sobre sua raiz etimológica. Conclui a primeira parte do estudo dizendo que embora tenha
hesitado bastante em fazê-lo decidiu-se por traduzir o vocábulo como sendo “corregedor
administrativo”. Mais adiante no capítulo que trabalha especificamente o instituto no Estado
Brasileiro resgata a discussão sobre a utilização do vocábulo. Daí a preocupação em explicitar
nesses parênteses se tratar da mesma denominação.
245
A Era da Liberdade, como todos podem ver, indubitavelmente, teve início com o Governo de
1979. (Tradução Nossa).
137
Bernadotte246. O Parlamento retomou sua força perdida desde o Reinado de
Gustavo III, restabelecendo a Monarquia constitucional.
A Carta Política de 1809 (“Regeringsformen”)247 (GALLO, 1976), é
considerada a Constituição escrita mais antiga da Europa, promulgada vinte anos
após a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, na cidade de
Estocolmo. Criou junto ao Conselho de Justiça, o Ombudsman (Justitieombudsman)
como autêntico representante do parlamento (Riksdag), encarregado de velar pelo
cumprimento das leis. (LEGRAD, 1970, p.25). É importante ressaltar que essa
Constituição (1809) promoveu uma radical mudança no governo da Suécia. Fruto do
florescimento do espírito das doutrinas constitucionais, o instituto pode ser entendido
como um instrumento de fortalecimento do Parlamento para impor limites ao
absolutismo real. A constituição reconhecia o poder executivo do rei e o controle
exercido pelo Riksdag. Rosales Conrad (2004, p.46) assevera que a criação do
justitieombudsman se deu como que em contrapartida do parlamento ao já existente
Justitiekansler cujas ações se vinculavam ao rei.
A substituição do regime autoritarista pela monarquia parlamentar e a
delimitação das atribuições dos três poderes do Estado (Executivo, encabeçado pelo
rei, Legislativo constituído pelo Parlamento – Riksdag - e Judiciário pelos Tribunais
de Justiça), impulsionaram a mudança quanto a forma de nomeação do órgão
controlador. O ombudsman até a instituição da Constituição de 1809 era nomeado
pelo rei, porém, surgiu a necessidade de se designar um funcionário que não fizesse
parte da administração, mas que gozasse da confiança do parlamento e do povo a
fim de exercer o controle das ações do governo.
A Constituição reativou a idéia do Parlamento de 1776, quando o Chanceler
era indicado mediante escolha de seus representantes e não pelo Rei, pretendendo
dar a esse funcionário a tarefa de processar membros do governo, diante da “Corte
246
A Casa dos Bernadotte teve início em 1818 com o reinado de Carlos XIV, (Karl XIV Johan, JeanBaptiste Bernadotte) e perdura ainda hoje. O atual rei suéco, Carlos XVI Gustavo (Carl XVI
Gustaf), nascido em 1946 na cidade de Estocolmo, neto e sucessor de Gustavo VI Adolfo (Gustaf
VI Adolf), casado com a rainha Sílvia de origem germano-brasileira, é seu atual representante.
Ver Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes.
247
A Constituição de 1809, estabelecida pelo Rei e os Estados Gerais do Reino, vigorou até 31 de
dezembro de 1974, e nos últimos decênios foi muitas vezes emendada. Segundo Gallo, essa
antiga Lei fundamental foi bastante influenciada pelas idéias de Charles de Secondat, Barão de
La Brède et de Montesquieu, “uma vez que os poderes do Estado foram divididos entre o Rei, o
Parlamento, os Estados Gerais (Nobreza, Clero, Burguesia e Camponeses)”.
138
de Impeachment”, colocando-o sob a dependência do Riksdag. Ficou patente a
intenção dos constituintes. Um funcionário, apontado pelo monarca, não ficaria à
vontade para processar Ministros do Rei. Ademais, com o princípio de
independência dos três poderes recém inaugurado, tal intenção não se tratava de
mera coincidência.
Com a busca desse sistema de “freios e contrapesos” os constituintes
vislumbraram que seria muito mais fácil para o cidadão sueco ir até um funcionário
do Parlamento. O ombudsman instituído para ser guardião dos direitos e garantias
dos atores sociais era escolhido por um representante popular. Ao desempenhar
suas funções sem quaisquer ônus para o povo, se tornou uma referência em
detrimento de um alto funcionário nomeado pela coroa. (GALLO, 1976, p.208). A
instituição seria, portanto, um remédio contra abusos praticados por funcionários da
administração, tanto na esfera judicial, quanto na esfera administrativa. Consistia em
um órgão competente para ouvir as reclamações do povo, ou manifestar-se por sua
própria iniciativa.
A finalidade perseguida pelos liberais suecos no começo do século XIX com a
criação do ombudsman, se enquadrava perfeitamente dentro dos princípios do
constitucionalismo (MAIORANO, 1987, p.35): a supremacia da Lei como produto
parlamentar, resultado de uma luta contra a arbitrariedade (SEVILHA, 1984, p.9).
A idéia da criação do “Justitieombudsman” baseava-se no fato de que tanto
as cortes, quanto outras autoridades tinham fortes inclinações para ultrapassarem as
leis em ordem para servirem aos desejos do Governo, e somente poderiam ser
impedidos de suas ações, se houvesse um Defensor do povo, independente do
Governo. Assim a suspeita contra o Governo prevaleceu naqueles tempos, como o
mais importante incentivo para a criação desse cargo. Em 1810, deu-se a então
eleição do primeiro Ombudsman na Suécia.
139
4 O OMBUDSMAN NO DIREITO COMPARADO
4.1 Suécia
Quase um século após a eleição do primeiro Ombudsman, em 1915, durante
a Primeira Guerra Mundial248, o aumento dos trabalhos de fiscalização determinaram
248
A Primeira Grande Guerra (1914-1918) rompeu definitivamente com a antiga ordem mundial
criada após as Guerras Napoleônicas, marcando a derrubada do absolutismo monárquico na
Europa. Entre 1914 e 1915, a medida que os exércitos britânicos, franceses e alemães ficavam
enredados na frente Ocidental, tanto a Entende quanto as Potências Centrais procuravam formas
de exercer pressão econômica sobre o inimigo. A crise de agosto de 1914 mostrou que nenhum
dos beligerantes tinha qualquer interesse imediato em atrair os países escandinavos para o
conflito. Ambos os lados procuraram assegurar-se que, como neutros, os países escandinavos
dariam a maior assistência possível ao seu próprio esforço e a menor possível ao do inimigo. Os
“neutros adjacentes” – Holanda, Dinamarca, Suécia e Noruega – eram importantes para ambos a
Grã-Bretanha e a Alemanha como fontes de suprimentos, mas só para a Alemanha e para a
140
a criação de outro órgão com competência exclusiva para supervisionar as
autoridades militares no desempenho de suas funções. Esse novo cargo o
Ombudsman militar (Militieombudsman) coexistiu desde então com o encarregado
do setor civil.
Após a segunda grande guerra as atividades do Militieombudsman reduziramse muito, e em 29 de dezembro de 1967 um regulamento, que entrou em vigor em
1968, reuniu novamente as duas funções em um só organismo e designou três
ombudsman (justitieombudsman) que deveriam dividir entre si as competências do
instituto.
O primeiro foi encarregado das questões relativas ao bem-estar social
(previdência e assistência social, assistência à infância, habitação, alcoolismo e
presídios). O segundo cuidaria do sistema judiciário (assuntos que envolvessem
promotores, polícia e militares). Ao Terceiro caberiam todas as queixas relativas a
quaisquer questões civis não limitadas à competência dos demais. Somados a
esses foram também designados dois adjuntos que substituiriam o titular em caso de
impedimentos.
Essas inovações trazidas pelo parlamento provocaram alguns problemas de
ordem prática no funcionamento do instituto, fazendo com que o próprio Parlamento
designasse uma comissão para estudá-los e sugerir uma nova organização na Lei
Orgânica do Ombudsman.249 As emendas sugeridas pela comissão foram aprovadas
em novembro de 1975 250 e entraram em vigor no ano seguinte.
Portanto, a Constituição sueca foi emendada pela primeira vez e dedicou seis
artigos ao instituto do ombudsman, conforme podemos verificar:
Art. 96 – O Riksdag designará dois jurisconsultos de ciência apurada e de
integridade particular, na qualidade de procuradores do “Riksdag”,
Rússia, como um caminho de passagem para mercadorias do além-mar. A Suécia,
diferentemente dos outros países, escolheu desafiar abertamente a validade das medidas de
bloqueio britânicas. Nas negociações anglo-suecas, ocorridas em julho de 1915 em Estocolmo. A
Suécia, inicialmente, impôs sua vontade à Inglaterra. No entanto, mais adiante cedeu às pressões
e acabou aceitando as restrições impostas a seu comércio além mar. Essa intensa mobilização
militar conseqüente à Guerra gerou e justificou a necessidade da criação de um cargo separado
para fiscalizar o desempenho das funções militares na Suécia, o Militieombudsman.
249
O Instrumento de Governo de 1975 é uma das quatro leis fundamentais da Suécia. As quatro leis
fundamentais são: o Ato de Sucessão, Ato sobre a liberdade de imprensa, Lei Fundamental sobre
Liberdade de Expressão e o Instrumento de Governo.
250
Riksdag Act, capítulo 8º, art. 10: O Riksdag Act contém detalhadamente as regras referentes aos
trabalhos e procedimentos do Parlamento. Até 1974 o “Riksdag Act” era uma lei fundamental, a
partir de então tem ocupado uma posição intermediária entre lei fundamental e lei ordinária.
141
encarregados segundo as instruções que o Riksdag lhes dará, de
supervisionar a execução das diferentes leis, um na qualidade de
procurador militar, no que concirna sua aplicação pelas cortes e pelos
funcionários civis; incumbe-lhes, além disso, segundo a divisão das suas
competências, como acima estipuladas, acionar pelas vias legais, diante
dos tribunais competentes, aqueles que, no exercício de suas funções, por
favor, parcialidade ou qualquer outro motivo, tenham cometido qualquer
ilegalidade ou negligenciado de cumprir convenientemente os deveres dos
seus cargos. Ficarão, todavia, submetidos, sob todos os aspectos, à
responsabilidade e aos deveres que as leis civis e as de processo
prescrevem a respeito dos acusadores públicos.
Art. 97 – O procurador da justiça e o procurador militar serão eleitos da
maneira que for determinada pela lei orgânica do Riksdag e por um período
fixado por essa lei, para um e para outro será igualmente escolhida pessoa
que tenha todas as qualidades exigidas quanto à função em si própria, para
suceder aos procuradores nos casos previstos pelas instruções do Riksdag.
Se o Procurador ou seu suplente não gozar mais de confiança do Riksdag
pode este, por proposta do Comitê que controla a maneira pela qual eles
cumprem suas funções, revogá-lo, sem atender ao termo previsto para seu
exercício.
Art. 98 – No caso em que um ou outro dos dois procuradores venha a se
demitir de suas funções ou se o cargo vier a se vagar por qualquer outra
razão, o suplente entrará imediatamente em função; e o Riksdag procederá
à eleição de novo procurador o mais cedo possível. Se o suplente se demitir
de suas funções ou se preenche o cargo de procurador ou se o lugar vem a
ser tornar vago por qualquer outra razão, proceder-se-á à eleição de um
novo suplente. Se esta eleição tiver de ser no curso do Riksdag a esse
respeito serão exercidos pelos Comissários eleitos pelos Riksgag para o
Banco e a Caixa da Dívida Pública.
Art. 99 – O Procurador da Justiça e o procurador militar poderão, quando
julgarem útil, assistir às resoluções e deliberações da Suprema Corte, do
Tribunal Administrativo, da revisão inferior da Justiça das Cortes de
Apelações, dos colégios administrativos ou das Administrações colocadas
em seu lugar, sem ter, entretanto, o direito de dar sua opinião; poderão
igualmente tomar conhecimento das atas e dos atos, dos processos de
todos os Tribunais, colégios e outras Administrações Públicas. Os
funcionários do Estado, em geral, são obrigados a prestar mão forte aos
procuradores militar e da justiça, e todos os procuradores fiscais são
obrigados a assisti-los, quando sejam requisitados para o exercício das
investigações.
Art. 100 – Os procuradores da justiça e militar são obrigados a prestar
contas ao Riksdag, separadamente, da maneira pela qual cumpriam as
funções que lhes foram confiadas e de expor, sem seus relatórios, cada um
quanto à esfera de atividade que lhes são atribuídas no Reino, assinalando
os defeitos da legislação e propondo os projetos para sua melhoria.
Se, contra toda expectativa, a Corte Suprema inteira, ou qualquer um de
seus membros, por interesse pessoal, iniqüidade ou negligência, vier a dar
decisão sob tais pontos de vista injusta, e que, não obstante o texto preciso
da lei e a evidência dos fatos legalmente estabelecida, fizer alguma pessoa
sofrer ou incorrer a perda da vida, da liberdade pessoal, da honra e dos
bens, ou se o Tribunal Administrativo ou alguns de seus membros vier a ser
tornar culpável desses mesmos atos no exame dos recursos que lhe sejam
submetidos, o procurador da justiça ou, nos casos das espécies militares
visadas pelo art. 96, o procurador militar será obrigado, e o Chanceler do
Rei tem o direito de submeter o culpado à acusação perante a corte a seguir
indicada e de promover sua condenação conforme as leis do Reino.
Esta Corte, que tomará o nome de Alta Corte, será composta do Presidente
da Corte Real de Estocolmo, do Presidente, dos Presidentes de todos os
colégios administrativos do Reino no caso de acusação contra a Corte
Suprema, passando a seguir a regar a constituição da aludida Corte para os
142
demais casos. A decisão não poderá ser revogada por quem quer que seja,
reservado o direito de graça para o Rei, mas sem que a graça se estenda à
251
reintegração do condenado no serviço do Estado.”
Atualmente, a Constituição vigente na Suécia, de 1947, regulada pelo novo
documento constitucional - “Instrumento de Governo” (1975) - conserva a figura do
funcionário que, munido de autonomia funcional, tem como atribuição essencial
receber reclamações dos governados contra as autoridades administrativas.
O processo eleitoral do ombudsman se dá através de um colégio eleitoral
composto por 48 membros que votam por maioria simples o nome da pessoa
indicada. O ombudsman é eleito por quatro anos e não pode desempenhar nenhum
outro cargo paralelo à sua função252.
Atualmente na Suécia são eleitos quatro ombudsmans, todos sob a mesma
denominação primitiva Justitieombudsman. Cada um é responsável por uma área
especializada.
O
ombudsman
Parlamentar
principal é
o
chefe
e
diretor
administrativo; responsável por assegurar, em todos os níveis do governo, central e
local, o acesso do público aos documentos oficiais, e demais assuntos de especial
relevância das atividades do órgão. As áreas especializadas estão divididas entre os
três ombudsman da seguinte forma: uma para as cortes de justiça, os oficiais, a
polícia e os presídios; outra se encarrega de tudo referente a impostos e seguridade
social e o último, de supervisionar as forças armadas e as áreas da administração
civil que não compete aos demais.
O ombudsman Parlamentar tem a assessoria de um departamento
administrativo formado por uma equipe de aproximadamente cinqüenta funcionários,
onde cerca de 70% são advogados. Os ombudsman especializados possuem
assessorias executivas compostas de juízes no início de suas carreiras cedidos pelo
Judiciário. Que passam por uma espécie de estágio probatório para o posterior
ingresso definitivo na magistratura.
O ombudsman tem a atribuição de certificar-se que o governo e suas
agências de governo local e as cortes seguem as leis suecas. Inspecionar as
251
252
Traduzido do Francês acrescentado das emendas constitucionais de 1975 por João de Oliveira
Filho na obra: O “Ombudsman: instrumento de defesa dos direitos humanos nas democracias
modernas” (OLIVEIRA FILHO, 1997, p. 261-262).
Nos países nórdicos, o cargo do ombudsman é equiparado ao de Ministro da Justiça, em razão
da alta responsabilidade de suas atribuições. “Na Suécia […] recebe remuneração equivalente ao
de Juiz da Suprema Corte de Justiça”.(BRAZ, 1991, p.112)
143
autoridades públicas o que pode resultar na instauração de inquéritos por sua
iniciativa. Recebem as queixas e as manifestações do povo e, verificam os trabalhos
da administração pública, protegendo-os contra os abusos e injustiças da
Administração. Qualquer cidadão pode recorrer ao ombusdsman parlamentar que
faz um juízo de admissibilidade das manifestações. A instituição não tem nenhuma
jurisdição para revogar, anular ou convalidar qualquer ato administrativo. Entretanto,
poderá provocar os demais órgãos de controle com poderes jurisdicionais para
correção das disfunções administrativas. Tem acesso a qualquer documento e
informações no âmbito da Administração Pública.253
Em relação ao funcionário público infrator, o ombudsman sueco possui
legitimidade ativa para promover ações de responsabilidade administrativa, civil e
penal contra atos de violação das normas da Administração.
Compete, portanto, ao ombudsman a fiscalização e supervisão de toda
Administração Pública, dos seus agentes ocupantes de qualquer cargo, exercendo
supervisão sobre:
•
Autoridades do governo central e local;
•
Funcionários e assessores das ditas autoridades;
•
Outras pessoas que estejam de alguma forma vinculadas ao exercício de
atividades públicas;
•
Oficiais de graus inferiores do exército, suboficiais da marinha e sargentos da
aeronáutica;
•
Membros do Parlamento;
•
Juízes e funcionários das Cortes de Justiça;
•
Membros da junta administrativa do Parlamento, da comissão eleitoral, da
câmara de apelação e do Secretário Geral do Parlamento;
253
•
O governo e gabinetes de Ministros;
•
O Instituto de Previdência;
•
Diretores e funcionários do Banco da Suécia;
•
Órgãos decisórios dos conselhos municipais;
Agustin Gordillo, citado por Adalberto Cassemiro Alves Braz “observa que o papel do
ombudsman é o de detectar situações sistemáticas e gerais de abusos administrativos, tais como
faltas, negligências, desatenção, injustiça, iniquidade, arbitrariedade, atrasos, ineficiência,
inépcia, e, em geral, má administração”.(BRAZ, 1991, p.85)
144
•
A polícia;
•
Os presídios;
•
Os membros do clero.
Suas atribuições consistem em defender os direitos fundamentais dos cidadãos
consagrados na Constituição Sueca.
4.2 Países Nórdicos
O Ombudsman sueco, durante os séculos XIX e XX, era uma figura
praticamente desconhecida em termos mundiais, sendo disseminada apenas no final
do século passado e início do atual.254 Devido à contingência geográfica e
conseqüentemente cultural, os países escandinavos (Dinamarca, Finlândia e
Noruega) foram os primeiros a institucionalizar a figura do ombudsman depois da
Suécia.
A difusão do instituto se deu em duas etapas distintas. A primeira, marcada
pela institucionalização do ombudsman na Finlândia, país vizinho à Suécia. A
segunda, aquela que se deu após a Segunda Guerra Mundial, quando, a despeito
das diferentes nomenclaturas, o instituto (funções similares) alcançou uma
“assombrosa expansão” por todo o mundo. (MAIORANO, 1986).
4.2.1 Finlândia
Localizada ao norte da Europa, a Finlândia, mais de cem anos após a criação
do instituto sueco, deu origem ao Justitiekansler, o ombudsman finlandês.
Posteriormente, com a Constituição de 1919, criou-se um segundo instituto correlato
254
Pode-se dizer que a instituição nórdica veio a ser mundialmente conhecida a partir da década de
50, mais especificamente, com o fim da segunda Guerra Mundial, como veremos mais adiante no
texto.
145
o Justitieombudsman que conviveu com o Justitiekansler numa dinâmica de divisão
de tarefas que permanece até os dias atuais.255
Em 1809, a Finlândia que, por seis séculos, integrou o reino da Suécia, foi
cedida à Rússia e passou a ser administrada pelo Império Czarista russo (1809 1917).256 O convênio de cessão determinou que a Finlândia se tornaria parte
integrante do Império russo e seria chamado de Gran Ducado da Finlândia.
Contudo, no que diz respeito à ordem jurídica, esse país nórdico guardou
profundas vinculações com o regime sueco. A Constituição Sueca de 1772, na qual
já constava o Justitieombudsman (JK) como conselheiro e funcionário da Coroa, não
foi substituída com a mudança de Protetorado. Todos os regulamentos e institutos
da Lei Maior sueca continuaram a vigorar na Finlândia.
A partir da Constituição Republicana de 17 de julho de 1919, quando a
Finlândia livrou-se do jugo russo, foi implantada na Carta Constitucional
Finlandesa257, uma instituição semelhante à do ombudsman sueco, o Delegado
Jurídico da Câmara de Representantes (Eduskunnan Oikeusasiamies), que atuava
como agente da lei. A institucionalização do ombudsman na Finlândia deu-se como
conseqüência dos laços jurídicos que os dois países mantiveram no passado.
Durante os primeiros anos de sua criação, o ombudsman finlandês, teve
uma vida quase letárgica, e não alçou grande importância prática; tanto que em
255
Em 1906, a Finlândia se tornou o primeiro país do mundo a adotar o sufrágio universal que
incluía o direito à mulher, não somente de votar, mas também de se candidatar às eleições. A
administração pública era aberta a todos e a carreira pública acessível.
256
O marco de transição do Protetorado sueco para a Administração Russa da Finlândia foi a Paz
de Friedrikshamm, em 1809.
257
No art. 49 da Carta Constitucional Finlandesa de 1919 com a emenda introduzida em 15 de
janeiro de 1971 aparece como missão do Ombudsman a defesa dos direitos dos cidadãos frente
o
à Administração. Com o art. 1 da Lei de Instruções é que surge a obrigação de preservar os
direitos legais dos cidadãos particulares. O art. 2 da Constituição assegura a independência do
Poder Judiciário, no entanto, isso não impede que o ombudsman tenha a competência de
supervisionar a legalidade da função judicial, e os eventuais delitos cometidos em nome dessa.
Na mesma Constituição o artigo 49 dispõe: Seção 1. Em cada período regular de sessões do
Parlamento, e de acordo com o procedimento previsto para a eleição do seu Presidente, se
elegerá pelo prazo de quatro anos uma pessoa reconhecida por notório saber jurídico, como
Ombudsman do Parlamento, a fim de que, de acordo com as instruções que esse lhe dará,
defenda as leis no funcionamento dos Tribunais e nas ações de outras autoridades. Se o
Ombudsman falecer ou renunciar seu cargo antes do final do prazo de duração do mesmo, o
Parlamento podera eleger um novo Ombudsman para atuar até o final do mandato. De acordo
com o mesmo procedimento e pelo mesmo prazo, deverá ser eleito um Ombudsman assistente
que assistira o Ombudsman e, se for necessário, o substituirá, e um deputado que, se for
necessário, assumirá as obrigações do Ombudsman assistente, se este estiver impedido de fazêlo.
146
1932 foi sugerida a abolição do cargo. No entanto, os cidadãos guardavam uma
grata lembrança do ombudsman sueco. Com o passar dos anos, seu prestígio foi
aumentando até se equiparar ao do Chanceler de Justiça (justitieombudsman) de
origem sueca.
Para resistir à gradual anexação política, legal e cultural pretendida pelos
russos, os finlandeses utilizaram-se da figura do ombudsman para se opor a
qualquer mudança ou infração das leis. Criaram uma verdadeira resistência nacional
à anexação cujo motor residia justamente na figura do justitieombudsman.
(MAIORANO, 1986).
Maiorano embasa suas palavras citando Kastari quando esse assevera:
al defender la Constitución del país, se vieron en difíciles conflictos con el
Gobernador General, y algunos ellos fueron destituidos por el Emperador y
reemplazados por personas rusófilas, y al final, por un jurista ruso”.
(KASTARI apud MAIORANO, 1986).
Destacam-se algumas características peculiares ao instituto finlandês.
Preliminarmente, muitos parlamentares viam na institucionalização do cargo um
ressurgimento da dominação sueca e, em virtude disso, eram desfavoráveis a sua
criação. Em seguida, na Finlândia a institucionalização do Justitieombudsman não
esvaziou a função do Justitiekansler, ou seja, as duas instituições permaneceram
em funcionamento concomitantemente, ocasionando uma duplicidade de funções.
Tanto o Justitiekansler quanto o justitieombudsman eram competentes para receber
queixas dos cidadãos. A partir da reforma constitucional, em 1933, as funções e
competências dos dois cargos foram mais bem delimitadas, para uma convivência
harmoniosa.
O Justitiekansler tinha competência exclusiva para fiscalizar atos do
Presidente da República, de promover a punição direta de funcionários públicos que
cometiam faltas graves. Era o Conselheiro Jurídico do Governo, ocupado em
garantir preventivamente a legalidade da ação administrativa. O Justitieombudsman
tinha competências para defender os direitos do cidadão finlandês. O controle
finlandês também era exercido sobre a Igreja Luterana.
Esses “Guardiões da Lei” tinham como função primordial supervisionar a
observância das leis nas atuações dos Tribunais e de outras autoridades, de acordo
147
com o que era designado pelo Parlamento. 258. Uma semelhança com o ombudsman
sueco é que, ao supervisionarem a atuação dos Tribunais, não estavam autorizados
a suspender suas ações ou atacar a coisa julgada.
Jorge Maiorano aduz que:
Junto a la función inicial de defender la legalidad, el Ombudsman finés
cumple otra de similar transcedencia: la defensa de los derechos de los
particulares. En Suecia, la obligación de velar que los derechos
fundamentales y libertades de los ciudadanos no hayan diso vulnerados en
los procedimientos de la Administración pública, está prevista en una norma
de rango inferior a la Constitución y en segundo lugar, tras la supervisión de
la Administración para comprobar la observancia de las leyes.”
(MAIORANO, 1987, p.49).
Na Finlândia não há qualquer limitação para queixar-se ao Ombudsman; tanto
os cidadãos finlandeses como os estrangeiros residentes possuem esse direito.
Também as associações municipais e pessoas jurídicas podem se manifestar.
Nos casos de queixas a partir de pessoa física, o exercício do direito fica
condicionado a questões formais como capacidade e interesse. Admite-se também
que o reclamante apresente-se pessoalmente no escritório do Ombudsman para
formular sua queixa oralmente. Acrescenta-se que ao Ombudsman é facultado
iniciar suas ações de ofício quando considerar que, sobre determinado assunto deve
promover-se uma investigação.
É assegurada ao ombudsman finlandês, a garantia de não perder o cargo
por destituição parlamentar, durante o cumprimento do mandato.
Fairén Guillén assim expõe a questão:
[...] la diferencia de los Ombudsmen suecos – que pueden ser cesados por
el Parlamento por haver perdido su confianza – los Ombudsmen fineses no
pueden serlo; la única sanción es que el Parlamento finés – Eduskunnan –
puede adoptar frente a su ombudsman es la de cominarle con que no se
reelegirá al final de su mandato. (FAIREN GUILLÉN, 1982).
A Constituição finlandesa assegurava a nomeação do ombudsman pelo
Parlamento para um exercício, inicialmente de um ano. A partir de 1933 passou para
258
Instruções para o Ombudsman parlamentar (adotadas pelo Parlamento em 19 de dezembro de
1919; emendadas em 1 de janeiro de 1972). Artigo 17: O Ombudsman e seu assistente devem
perceber uma retribuição por seus serviços. A retribuição do primeiro dever ser fixada sobre as
mesmas bases que a do Chanceler de Justiça, e a do assistente do Ombudsman sobre as mesas
bases do assistente do Chanceler de Justiça, sendo determinados os detalhes no que for
necessário pelo Comitê de Administração do Parlamento. O deputado deve receber a mesma
retribuição que o assistente do Ombudsman durante o período em que desempenhar as funções
deste.
148
um exercício de três anos e desde 1957 para quatro anos. O ombudsman não
poderia ser substituído pelo parlamento durante seu mandato. Em consonância com
o sistema sueco, o regime finlandês exige que o funcionário designado para exercer
o cargo seja uma pessoa notadamente conhecedora das leis. Durante sua gestão
goza de inamovibilidade. O seu relatório de mandato deve ser aprovado pelo
Parlamento, sob pena de não poder reeleger-se.
O Ombudsman finlandês deve realizar inspeções a fim de se informar sobre
matérias que correspondam a suas funções oficiais, conforme dispõe o art. 10 da
Constituição:
Art. 10: O Ombudsman deve, se considerar necessário, dirigir inspeções a
fim de se informar sobre materias que digam respeito as suas funções
oficiais. Em particular, deve efetuar inspeções em prisões, campos de
trabalho e em outras instituições similares e obter informações a respeito do
tratamento das pessoas, zelando também por quaisquer assuntos que os
afetem. De maneira similar, deve dirigir inspeções nas diversas unidades
das Forças Armadas e deve ser informado pessoalmente sobre o
tratamento recebido pelos soldados.
Por fim, o ombudsman deve prestar um informe perante o Parlamento. Esse
informe deve ser público, divulgado pela imprensa oficial, rádio e televisão, contendo
a síntese de sua gestão. Deve fazer parte do relatório as referências sobre os casos
de maior relevância, as conclusões e recomendações. Nesse informe deve constar a
identidade dos agentes que, de alguma forma, não cumpriram suas obrigações
funcionais. O propósito desse relatório é o de manter o Parlamento informado sobre
o comportamento do Poder Executivo e seu desempenho anual.
Jorge Maiorano (1986, p.55), destaca o efeito pedagógico produzido por
este relatório, pois adquire especial relevância quando da sua distribuição entre
autoridades. O relatório é enviado ao Presidente da República, aos Ministérios, ao
Chanceler de justiça, aos Governadores das onze províncias, ao Escritório Central
de Investigação Criminal, aos Inspetores de Polícia, ao Departamento de
Administração de Presídios do Ministério da Justiça, as prisões (onde devem ser
expostos e facilitados aos reclusos), aos campos de trabalho, às instituições de cura
de álcooldependentes, aos chefes dos distritos militares, centrais de associações de
âmbito nacional, e etc.
O ombudsman finlandês segue a mesma tendência do sueco no que diz
respeito a publicização dos atos considerados arbitrários ou ilegais: antes de fazer
uso de suas funções acusatórias, explora ao máximo o uso da publicidade para
149
recriminar ações públicas que se chocam com os princípios do bom exercício da
função pública.
Observa-se que a despeito de coexistirem com o ombudsman inúmeras
garantias legais sobre a punição de arbitrariedades e corrupção por parte da
administração pública, a figura se mantém atuante, refletindo, talvez, a consciência
coletiva de um livre e pleno exercício da democracia.
4.2.2 Dinamarca
A Dinamarca protagonizou a difusão universal do ombudsman. Há
divergências quanto à data de sua institucionalização no país. O Delegado Geral do
Parlamento (Folketingets Ombudsmand) teria sido introduzido pela Constituição de
1853. (ROSALES DE CONRAD, 2004, p.58). Entretanto, considera-se que a
admissão formal do Ouvidor tenha ocorrido com o advento da Constituição de 1953
(MAIORANO, 1986). 259
Carlos Alberto Provenciano Gallo assevera que:
Na Dinamarca, a Constituição de 1953, em seu artigo 55, criou o cargo de
“Mandatário ou Procurador-Geral do Parlamento”. É o Folketingets
Ombudsman, o representante, o protetor do cidadão dinamarquês, órgão do
Parlamento. (GALLO, 1976, p.208).
A partir da incorporação do Ombudsmand260 na Dinamarca que o instituto
passou a ter interesse mundial. Esse país de regime parlamentar incorporou ao
instituto algumas peculiaridades que fizeram com que o Ombudsmand se
diferenciasse do sueco e suscitasse tantos interesses. A fiscalização facultada ao
ombudsman dinamarquês não alcança os agentes do judiciário. O controle exercido
em sua atuação incide exclusivamente sobre a administração civil e militar. E, como
ocorre na Suécia, é o parlamento que elege e destitui o ombudsmand.
No regime sueco a atuação do ombudsmand alcança a reparação patrimonial
e penal; na Dinamarca o ombudsman apenas excepcionalmente pretenderá a
259
260
Constituição de Cinco de junho de 1953. Artigo 55: A lei regulará a eleição pelo Parlamento
(Folketing) de uma ou duas pessoas, que não sejam membros do Parlamento, para controlar a
Administração Civil e Militar do Estado. (MAIORANO, 1987, p. 275).
O Termo Ombudsman em dinamarquês é acrescentado da consoante “d”.
150
reparação do dano, uma vez que sua função de controle se dá de forma
preferencialmente preventiva e não repressiva. O Ombudsmand dinamarquês pode
iniciar sua atuação a partir de uma queixa ou representação de qualquer
administrado, ou até mesmo por iniciativa própria. Destaque-se que a atuação “exofficio” coincide com a função essencialmente preventiva, privilegiada pelo
instituto.261
4.2.3 Noruega
Em 1822, quando a Noruega encontrava-se unida à Suécia, o rei criou o
“Generalprokuror”, um cargo cuja principal função era a de vigiar e fiscalizar os
funcionários públicos. No âmbito civil a institucionalização do Ombudsman encontra
sua gênese nas conclusões elaboradas por uma Comissão nomeada pelo rei em
1945, composta de especialistas em Procedimentos Administrativos. Em 1952,
terminada a segunda guerra mundial, tornou-se imperativa a proteção dos direitos
fundamentais dos jovens que ingressaram nas forças armadas, originando-se assim
o Ombudsman das Forças Armadas. Entretanto, a institucionalização formal do
Ombudsman na Noruega só ocorreu em 1962. 262
261
Lei no. 203 de 11 de junho de 1954, reformada pelas leis número: 250 de 11 de junho de 1959;
142 de 17 de maio de 1961 e 258 de 9 de junho de 1971. Artigo 1: 1) Logo depois das eleições
gerais e quando de alguma vaga, o Parlamento elegerá um Ombudsman para supervisionar, em
seu nome, a administração governamental central (civil e militar) e a administração
governamental local. A competência do Ombudsman não se estenderá à atividade exercida pelos
juízes, funcionários dos Tribunais, Chefe da Divisão de Sucessões do Tribunal Metropolitano de
Compenhague, oficiais da Suprema Corte e juizes. 2) O Ombudsman desempenhará seu cargo
até a eleição de um novo Ombudsman pela Assembléia e o início do exercício de suas funções.
O Ombudsman não pode, sem consentimento do Parlamento, continuar desenvolvendo suas
funções mais de seis meses após a eleição geral. 3) Em caso de morte do Ombudsman, o
Comitê Parlamentar para o Ombudsman designará uma pessoa que exercerá suas funções até a
eleição de um novo Ombudsman pelo Parlamento. 4) Se o Ombudsman perder a confiança do
Parlamento este pode prescindir de seus serviços. (MAIORANO, 1987, p. 275).
262
Lei sobre o Ombudsman para a Administração, de 22 de junho de 1962, modificada pela Lei de
22 de março de 1968 e 8 de fevereiro de 1980. Artigo 1º: Depois de cada eleição do Parlamento
(Storting), este elegerá um Ombudsman para a Administração. Seu mandato dura quatro anos, a
partir de 1º de janeiro do ano seguinte as eleições. O Ombudsman deve possuir os requisitos
exigidos para ser juiz do Tribunal Supremo. Não pode ser membro do Parlamento. Se o
Ombudsman falecer ou lhe sobrevier alguma incapacidade no exercício do cargo, o Parlamento
elegerá um novo Ombudsman para o tempo restante do período vacante. O mesmo ocorre se
apresentar demissão de seu cargo ou se o Parlamento, por uma maioria de no mínimo dois
terços dos votos emitidos, decide destituir-lhe. Se o Ombudsman estiver temporariamente
impossibilitado para o exercício de seu cargo por enfermidade ou outras causas, o Parlamento
151
Dentre as funções que foram designadas à Comissão de Especialistas em
Procedimentos Administrativos destacavam-se: a de estudar as garantias que as
autoridades administrativas adotavam para defender os direitos e interesses dos
administrados; verificar as medidas adequadas para alcançar o melhoramento do
trâmite administrativo para consolidação da segurança jurídica nas relações entre os
administrados e a Administração.
A Comissão apresentou uma proposta de lei para criar o cargo de
Comissionário Parlamentar da Administração. O projeto foi sancionado com
unanimidade em 1962.
Reafirmado o caráter de delegado do Parlamento (Storting) o Ombudsman é
eleito a cada quatro anos, tratando-se de um órgão independente, dentro do marco
das instruções que o Parlamento.
O Ombudsman norueguês, diferentemente do sueco e dinamarquês, não
detém competência para ordenar o ajuizamento ou impulsionar um procedimento
disciplinar contra um agente público. Suas prerrogativas consistem em denunciar e
fazer conhecer qualquer conduta ilegal ou negligente que chegar ao seu
conhecimento ou que ele próprio investigar. Sua competência restringe-se em
propor às autoridades competentes as providências frente às circunstâncias
denunciadas.
Na mesma linha de seus antecessores, uma de suas mais importantes
obrigações consiste em prestar informações anuais, descrevendo todo o trabalho
realizado pela comissão. Esse informe deve ser publicado e apresentado ao
Parlamento no início de cada ano.
pode eleger um suplente para substituí-lo durante esse período. Art. 2º: O Parlamento aprova as
diretizes gerais para o exercício das atividades de Ombudsman. Este desempenha seu cargo
com plena independência. Art. 3º: A missão do Ombudsman, como pessoa de confiança do
Parlamento, segundo o que está estabelecido nesta Lei e em suas instruções, é de intentar
garantir que não se cometa nenhuma injustiça pela Administração pública contra o cidadão
individual. Art 4º: Sua esfera de controle compreende a atividade dos órgãos da Administração
Pública e a todos os que trabalham a serviço do Estado, dos Municípios ou das Províncias.
Contudo, estão fora de seu âmbito de atuação: a) As decisões tomadas pelo Conselho de
Ministros; b) As atividades dos Tribunais; c) As atividades religiosas do Estado; d) As decisões
tomadas pelos Conselhos municipais ou provinciais, se a competência para tomar decisões não
puder ser transferida a outro órgão municipal ou provincial. O Parlamento pode determinar: a) Se
uma determinada instituição ou empresa oficial deve ser considerada como Administração pública
ou como uma parte do serviço do Estado, do Município ou de uma Província para efeitos desta
Lei; b) Se determinados setores de atividade de um órgão ou ente público estão excluídos da
competência do Ombudsman; c) Se o Ombudsman, por inciativa própria, pode impugnar decisões
tomadas pelos Conselhos municipais ou provinciais, quando acreditar estar defendendo a lei ou
quando outras causas particulares o justifiquem. [...] (MAIORANO, 1987, p. 280).
152
O instituto militar embora inspirado no similar sueco, difere em inúmeros
aspectos. Havia um Comitê do Ombudsman, designado pelo Parlamento (Storting),
composto por sete membros, um dos quais, eleito presidente e denominado
Ombudsman das Forças Armadas.
O Parlamento, desde 1952, ditou as instruções e competências ao Comitê do
Ombudsman Militar. O art. 3º das instruções fixa objetivamente sua competência
nesses termos:
a) se ocupar dos assuntos que pleiteiam os comitês de representantes e os
conscritos individuais relativos à duração do serviço ou às condições do
serviço tais como os direitos econômicos e sociais dos conscritos, assim
como as questões relativas ao trabalho educativo e de bem-estar, o serviço
nos restaurantes, pensões, alimentação e hospedagem; b) se ocupar das
petições dos oficiais das forças armadas que não devem se apresentar por
outras condutas de acordo com os regulamentos. (MAIORANO, 1987, p. 68)
Cabe ao Ombudsman Militar Norueguês recepcionar e instruir as denúncias
relativas aos oficiais e soldados das forças armadas, participar de audiências e
plenárias em estabelecimentos militares inspecionando eventuais problemas.
Nas palavras de Jorge Maiorano, a tarefa principal do Ombudsman Militar
Norueguês consiste:
Aclarar as circunstâncias que motivaram as queixas e, quando necessário,
induzir as autoridades competentes a solucionar a questão pleiteada. Se
tais autoridades se negarem a cooperar para superar essas diferenças, a
Junta inclui o caso em seu informe anual ou em outro especial, se as
características assim o justificarem. (MAIORANO, 1995, Tradução nossa).
A experiência acumulada pelo exercício de suas funções tem permitido ao
Ombudsman ganhar um lugar de prestígio e destaque no contexto jurídico
norueguês.
4.2.4 Nova Zelândia
A Nova Zelândia263 (país de tradições inglesas cujo sistema jurídico difere
substancialmente, daquele onde a figura do ombudsman foi concebida264) foi o
263
É um pequeno país, localizado no sudoeste do pacífico, considerado parte da Polinésia, distante
geograficamente dos principais centros culturais e comerciais da Europa, mas que se destacou
por sua moderna legislação social. A Nova Zelândia é, entre as principais massas de terra, uma
das mais recentemente povoadas. Os colonizadores polinésios chegaram provavelmente entre os
153
primeiro país fora da Europa a adotar o Ombudsman. A inauguração do instituto se
deu com a nomeação do primeiro ombudsman265. Em 1º de outubro de 1962.
Durante um seminário organizado pela ONU, em 1959, em Sri Lanka266, o
Procurador Geral e o Subsecretário de Justiça neozelandês foram atraídos pelo
discurso do ombudsman dinamarquês267. Ao regressarem à Nova Zelândia
compraram a idéia, redigindo e encaminhando um projeto de lei para criação do
cargo. Assim como ocorreu na maioria dos países, também na Nova Zelândia
funcionários da administração reagiram com receio de que o instituto suporia a
intromissão em atividades internas.
No entanto, fundamentado na necessidade de proteger o indivíduo contra a
crescente centralização dos interesses do Estado, o projeto de lei foi apresentado na
Câmara de Representantes e aprovado em Setembro de 1962. Em 1975 o
Parliamentary Commission Act de 1962 foi substituído pelo Ombudsman Act que
entrou em vigência em 1976. A alteração feita em 1976 estendeu a competência do
ombudsman e criou três cargos, como na Suécia. Seus mandatários possuem as
mesmas faculdades e competências, mas apenas um coordena e dirige a atuação
dos demais. O ombudsman neozelandês exerce controle sobre organismos
específicos que constam em sua lei de criação e numa lista adjunta anexa a lei.
A apreciação dos atos e omissões dos departamentos de Estado e outras
organizações que figurem na lista anexa à lei do Ombudsman limita sua
competência. É vedado o controle sobre os membros do Governo, sobre as
atividades de justiça, não podendo o ombudsman propor, por si só, ação de
séculos VI e XIV d.C., estabelecendo a cultura indígena Maori. Os primeiros exploradores
europeus a chegar à Nova Zelândia foram originários dos Países Baixos e Inglaterarra,
conduzindo uma colonização européia significativa a partir de 1790. A Nova Zelândia deixou de
ser colônia da Grã-Bretanha e passou a ser "domínio" em 1907; apenas em 1947 conquistou sua
Independência.
264
Como foi o primeiro país do Commonwealth a introduzir um Ombudsman em seu quadro de
funcionários, a Nova Zelândia contribuiu significativamente para a adoção do instituto
posteriormente adotado na Inglaterra. A Commonwealth ou Commonwealth of Nation é uma
associação de territórios autônomos, mas dependentes do Reino Unido, criada em 1931 e
formada atualmente por 53 nações, a maioria das quais independentes.
265
Sir Guy Powles permaneceu no cargo por quatorze anos. Deixando-o apenas, para aposentar-se.
266
O Sri Lanca (do cingalês Sri Lanka), antigo Ceilão, é um país insular asiático, localizado ao largo
da extremidade sul do subcontinente indiano.
267
Na época estava investido no cargo Stephan Hurwitz.
154
responsabilização contra ato de funcionário público, ou exercer a fiscalização sobre
as Forças Armadas ou a Igreja. “Seu poder reside em informar e influenciar a
opinião local, através da publicização de seus pronunciamentos na mídia”.(BRAZ,
1991, p.135).
Assim como o Ombudsman dinamarquês, o neozelandês não tem poderes de
acusação, mas acumula as atribuições de receber queixas de presos e doentes
mentais reafirmando sua função de proteção aos direitos fundamentais. O
Ombudsmand possui a faculdade de receber petições de sociedades ou
associações públicas e privadas. Queixas com pluralidade de denunciantes bem
como a de não apreciar certas reclamações caso tenham ocorrido há mais de um
ano ou caso julgue pertinente esgotar primeiramente as vias recursais ainda
existentes. (AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p.53). Tem ainda competência
para agir “ex officio” na apuração das violações a direitos públicos subjetivos dos
administrados.
Para alguns estudiosos a experiência neozelandesa confirmou há muito, a
viabilidade da adoção do instituto em um tipo diferente de sistema democrático de
governo. Hoje, o ombudsman neozelandês adquiriu uma posição permanente e
sólida dentro da organização administrativa.
4.3 Expansão do Ombudsman pela Europa
A expansão do Ombudsman pela Europa pode ser encarada como um ponto
de partida para compreensão da implementação do instituto no Brasil. O modelo da
democracia, caracterizado, sobretudo, pela interdependência dos Estados, tem o
viés de disseminar práticas e sistemas político-institucionais paralelos dentre os
diversos países do globo.
A difusão do Ombudsman na Europa justifica-se pelo marco da divisão de
poderes, princípio central sobre o qual se sustenta a organização constitucional do
Estado de Direito. Assim, a abertura do Estado, interessado em facilitar o acesso da
sociedade civil às instituições públicas consolida a instituição do Ombudsman, que
se apresenta como elemento central da “cultura da reclamação” contribuindo para o
155
saneamento das ofensas à cidadania. Sua legitimação nos ordenamentos europeus
coincide com o fim da Segunda Guerra Mundial.
4.3.1 Alemanha
A Alemanha se apresentou como o primeiro país europeu, fora dos países
nórdicos, a adotar o sistema Ombudsman. O Cargo foi criado por lei complementar
em 1957, exclusivamente para assuntos militares (OLIVEIRA FILHO, 1997, p.263),
com a denominação de Werhbeauftragter, concomitantemente à criação das novas
Forças Armadas do país, tendo em vista anterior previsão constitucional de 1949.
(SANTOS, 2001, p.50).
Ao Ombudsman Militar alemão competia conhecer queixas sobre abuso de
autoridade por parte de militares e demais questões relativas ao exercício da função
militar como revisão de soldos e prisões, alimentação dos soldados, assitência
médica e etc. Quando a reclamação lhe parecesse pertinente o encarregado do
cargo tinha autonomia e competência para solicitar revisão da decisão administrativa
ou do procedimento irregular podendo ele próprio instaurar procedimento
administrativo penal ou disciplinar. 268
A escolha de seu quadro de funcionários era uma prerrogativa discricionária
do Bundestag (uma das Câmaras do Parlamento alemão), sendo o corpo técnico
auxiliar ligado ao Werhbeauftragter, ou Ombudsman Alemão, composto por
servidores do Parlamento. (SANTOS, 2001, p.50).
Havia uma dependência do Ombudsman em relação ao Bundestag: “Os
relatórios anuais do Werhbeauftragter são submetidos para apreciação da Comissão
de Defesa do Bundestag e não da Comissão de Justiça, que, em tese, poderia mais
adequadamente, propor modificações legais em decorrência das observações do
Ombudsman”.(AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p.51).
268
A Alemanha pós-guerra desenvolveu desde cedo um sistema de controle para proteger os
direitos civis e abusos das autoridades públicas. E a despeito do instituto não lograr a mesma
importância e desenvolvimento do Ombudsman nos países nórdicos, sua criação, para muitos,
constitui um dos maiores exemplos da luta contra o poder absolutista na Alemanha.
156
O Werhbeauftragter detinha competência apenas no âmbito da Administração
das Forças Armadas. Entretanto qualquer cidadão alemão, e não apenas soldados,
poderiam encaminhar queixas a esse Ombudsman, desde que relacionadas a algum
fato militar. (SANTOS, 2001, p.51) Tal dissonância com o modelo parlamentar
original não impediu que fossem dados amplos poderes de fiscalização ao
Werhbeauftragter na sua atuação. (SANTOS, 2001, p.51).
A figura do Ombudsman para assuntos civis ou parlamentares não teve a
mesma acolhida no âmbito administrativo que o Ombudsman militar, pois um outro
sistema de controle foi desenvovido com objetivo de proteger os direitos civis e
evitar abusos de autoridades públicas. Sua atuação se dava de forma diferente dos
Ombudsmans encontrados nos países nórdicos. (ROSALES DE CONRAD, 2004,
p.72).
As diferenças entre o Ombudsman na Alemanha e nos países nórdicos
devem-se, sobretudo, às particularidades de sua História e do seu sistema político.
O sistema político alemão, organizado sobre a égide da separação dos poderes, é
composto por dois níveis de autoridades públicas: as autoridades dos estados
federativos (Länder) e as autoridades do Estado Nacional (Staat). Um terceiro grupo
forma os governos municipais e locais. Compõe-se ainda de autoridades públicas
autônomas como o Instituto Federal do Trabalho, Bundesanstalt für Arbeit; o Banco
Central Alemão, Bundes Bank; e o Instituto de Seguridade Social dos Empregados,
Bundesversicherungsanstalt für Angestellter. Cada um desses grupos engedra
funções, poderes, competências e orçamento distintos.
Tanto a República Federal como os Estados Federados têm Cortes que
garantem os direitos constitucionais. A supremacia dos direitos civis básicos, o
constitucionalismo, o império da lei e o direito de revisão judicial são princípios
incorporados ao sistema legal alemão. (ROSALES DE CONRAD, 2004, p.73). No
mesmo sentido, os governos locais buscam sempre compartilhar suas decisões com
grupos de cidadãos ou conselhos, os quais vigiam a atuação das autoridades. Antes
de iniciar qualquer ação judicial, as pessoas que se sentem lesadas devem notificar
as autoridades que têm a obrigação de revisar seus atos, medida administrativa que,
em geral, suspende o litígio.
Em 1973 uma Comissão para Reformas Constitucionais tentou estabelecer
um sistema de Ombudsman para assuntos civis, sem lograr êxito. O que se fez foi
reforçar o controle exercido por órgãos já existentes, como o Comitê de Petições
157
Parlamentares (Bundestag Petitionssausschuß) que, até 1975, foi um dos comitês
dependentes do Parlamento Federal. (ROSALES DE CONRAD, 2004, p.73).
Destacam-se, pelo menos, três causas importantes para a não implantação do
Ombudsman Parlamentar na Alemanha. A primeira, pela desnecessidade de criação
de um novo aparato, uma vez que incorporar uma Corte Constitucional Federal ao
sistema judicial para tratar de casos de violação dos direitos fundamentais era a
alternativa menos dispendiosa. Segundo, pela existência no Parlamento da função
de transformar as requisições dos cidadãos em iniciativas parlamentares,
dispensando a atuação do Ombudsman. E em terceiro, um Ombudsman Federal
necessitaria de uma contrapartida de cada estado federativo, conforme o sistema
político alemão. Entretanto tal iniciativa contrariava os princípios da instituição que
visa reduzir ao máximo o excesso de burocracia. (ROSALES DE CONRAD, 2004,
p.73).
O Comitê de Petições Parlamentares é um órgão permanente como as
demais comissões parlamentares, com mandato de seis anos, composto por 20
membros que se reúnem quando solicitados, por pelo menos cinco membros do
Parlamento. O Comitê recebe queixas sobre a violação de direitos individuais e civis
das pessoas, inclusive dos menores de idade, a fim de transmitir suas queixas aos
Parlamento. Os cidadãos devem encaminhar suas petições ao presidente do
Parlamento (Bundestag) cujo gabinete se encarregará de remetê-las ao Comitê de
Petições. Supõe-se que esse sistema de controle permite manter um contato
permanente dos cidadãos com seus representantes no Parlamento.
Com esse amplo espectro que cobre o sistema de controle alemão, a
institucionalização do Ombudsman limitou-se a ser aplicada em poucas instâncias
de controle governamental, como no controle da informação confidencial
(Bundesbeauftragten fur den Datenschutz) e no âmbito militar.
Isso não significa que na Alemanha não exista a figura do ombudsman em
outras áreas, pois além do militar, outros cargos foram criados, como é o caso do
Ombudsman para proteção de dados (Datenschutzbeauftragter), do Ombudsman
para o controle administrativo geral (Bürgerbeauftrachten) nos estados de
Rheinland-Pfalz, Mecklenburg-Vorpommoern e Thüringen, e do Ombudsman
especializado para assuntos sociais no estado de Schleswig-Holstein. Fora do
âmbito governamental também existem instituições privadas que, conjuntamente
com os meios de comunicação, oferecem serviços e informações aos cidadãos a
158
respeito de seus direitos divulgando inclusive eventuais violações. (MAIORANO
apud SANTOS, 2001, p.51).
4.3.2 Áustria
Em julho de 1977 foram estabelecidos na Áustria269 os cargos de Advogados
do Povo ou Fiscais Populares (Volksanwaltschaft), baseados e inspirados no modelo
clássico difundido e divulgado pelo ombudsman dinamarquês Stephan Hurwitz. 270
Trata-se de três cargos, cada um representando os principais partidos
políticos da Áustria e responsáveis por diferentes áreas da Administração Pública.
Apesar de existirem três cargos, os fiscais atuam como órgão colegiado e reúnemse ao menos uma vez por semana.
O instituto assumiu uma função complementar de controle de caráter
excepcional, suas competências estão limitadas à fiscalização da administração
federal direta ou indireta271, aos organismos autônomos e a administração da
economia
privada,
mas
atuando
apenas
quando
todos
os
canais
de
encaminhamento das reclamações e queixas tiverem sido exauridos. (MAIORANO,
1987, p.120).
Quando a queixa dirigida ao órgão colegiado é considerada procedente os
“Advogados do Povo” encaminham uma recomendação informal ao órgão
responsável pela falha. No caso da recomendação não ser aceita o órgão colegiado
encaminha uma recomendação formal e estabelece um prazo para resposta. Todas
as recomendações da junta, bem como suas respectivas respostas são enviadas ao
Parlamento em informativo Anual.
269
República Parlamentarista localizada na Europa Central, membro da União Européia cuja língua
oficial é o alemão e a capital federal Viena.
270
A conferência proferida por Stephan Hurwitz em 1963, na cidade de Viena inspirou e impulsionou
projeto de criação do instituto em diversos países.
271
A administração dos Estados Federados não lhes compete e como de costume também a
atividade jurisdicional.
159
4.3.3 Suíça
Assim como em alguns outros países a institucionalização do Ombudsman na
Suíça foi fruto de uma conferência realizada pelo Ombudsman Dinamarquês a
convite de uma associação suíça dedicada ao estudo das leis e liberdades
individuais. Após a conferência, realizada na década de 60 foram publicados
inúmeros estudos apontando os benefícios da incorporação do ombudsman no
direito suíço.
A Carta Constitucional de Zurique quando da sua revisão incluiu uma cláusula
que autorizava a institucionalização do cargo. Em 1971 o primeiro fiscal272 do
interesse público assumiu suas funções após ter sido eleito pelo Conselho da
cidade. (MAIORANO, 1987, p.123).
4.3.4 Espanha
A Constituição Democrática Espanhola de 1978, através do artigo 54 criou a
figura do Defensor del Pueblo integrando-o ao ordenamento jurídico espanhol.
Verifica-se, portanto o texto legal:
Uma ley orgânica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de lãs Cortes Generales, designado por éstas para la defensa
de los derechos comprendidos en este título, a cuyo efecto podrá supervisar
273
la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.
Pouco menos de um ano da consagração constitucional do instituto, um grupo
socialista do parlamento apresentou ao Congresso espanhol uma proposta de Lei
Orgânica para regulamentar a atuação do Defensor del Pueblo. Em abril de 1981,
após inúmeras modificações, a Lei Orgânica número 3 teve seu texto aprovado e
272
273
Dr. Jacques Vontobel foi o primeiro ombudsman suíço. De acordo com as palavras de Jorge
Maiorano tratava-se de um eminente jurisconsulto com ampla experiência na política e na
administração pública. Devido ao êxito em sua gestão o instituto foi submetido a referendo em
setembro de 1977 com um total de 234.268 votos a favor de sua manutenção e 85.666 contra.
Assim, Zurique se converteu no primeiro cantão suíço a adotar uma instituição similar ao
Ombudsman tradicional.
Art. 54 da Constituição Espanhola de 1978. (MAIORANO, 1987, p.330).
160
sancionado pelo Congresso Nacional. O cargo foi ocupado274, depois da eleição,
para um mandato de cinco anos, pelas duas câmaras do Congresso, quatro anos
depois de sua criação pelas Cortes constituintes.275
De acordo com a Lei Orgânica compete ao Defensor do Povo fiscalizar a
atuação de qualquer pessoa que desempenhe atividade ou preste serviço na
Administração Pública. O Ombudsman Espanhol tem competência para atuar em
todo e qualquer âmbito da administração. Sua atividade incide desde o chefe do
executivo até os prestadores de serviço na Administração Pública.
Assim como o ombudsman tradicional, o Defensor del Pueblo pode agir de
ofício ou mediante provocação de quem quer que invoque interesse legítimo; sua
intervenção sobre os órgãos judiciais se limita a questões relativas ao
funcionamento do órgão ficando excluída a hipótese de atuação nos tramites
processuais; recebe também a máxima colaboração276 de todos os órgãos públicos
quando da investigação das queixas e denúncias.
A experiência espanhola é considerada como importante passo na
consolidação democrática do país, pois o Defensor do Povo apresenta faculdades
não apenas de recomendativas ou opinativas, mas, ao contrário sua atuação
consolidou-se a partir de ações efetivas de cunho judicial dando um passo largo à
frente do ombudsman tradicional.
Sobre a ampla gama de faculdades do ombudsman espanhol Maiorano
assevera:
Em primer lugar, el titular del organismo puede formular sugerencias em
orden a la modificación de los criterios utilizados en la Administración o de
las normas cuyo cumplimiento riguroso pueda determinar situaciones
injustas; también puede instar la actividad inspectora y sancionadora de la
Administración sobre los particulares que actúen a su servicio, así como
formular advertencias, recomendaciones y recordatorios de los deberes
legales de los funcionarios. Todo ello no lo faculta, sin embargo, para
modificar o dejar sin efecto actos os resoluciones administrativas,
competencias que su Ley Orgánica expresamente le ha negado.
En segundo término, el Defensor del Pueblo está legitimado para interponer
los recursos de amparo y de insconstitucionalidad, ejercendo un control
semicontencioso, en terminología de Legrand.
274
O primeiro defensor do povo espanhol foi Joaquim Ruiz Gimézez.
275
A Lei Orgânica 3/1981, de 6 de abril, estatuiu que qualquer espanhol maior de idade e que se
encontre em pleno exercício de seus direitos civis e políticos poderá ser eleito Defensor do Povo.
276
O ombudsman espanhol tem a faculdade de inspecionar qualquer órgão administrativo, realizar
entrevistas, acessar documentação relacionada às denúncias sendo o Conselho de Ministros a
única instância competente para lhe negar acesso às informações.
161
En tercer lugar, el Defensor del Pueblo puede ejercer de oficio la acción de
responsabilidad civil contra “las autoridades, funcionarios y agentes civiles
del orden gubernativo o administrativo, incluso local, sin que sea necesaria
en ningún caso la previa reclamación por escrito. (MAIORANO, 1987,
p.138).
A Constituição Espanhola de 1978 trouxe, acima de tudo, uma inovação
importante: pela primeira vez o Ombudsman recebeu a incumbência expressa de
defender os direitos fundamentais dos cidadãos. Foi o instituto espanhol o carro
chefe de todos os demais institutos que se seguiram no que tange à defesa dos
direitos fundamentais.
A partir de então, a figura do ombudsman vinculou-se ao movimento
internacional em defesa dos Direitos Humanos. Com a Declaração Internacional, de
1948, e com a assinatura dos Acordos Internacionais sobre Direitos civis, políticos,
econômicos, sociais e culturais. Nos anos seguintes, passou a exercer um
importante papel na sociedade espanhola.
Além do Defensor do Povo, surgiram no cenário espanhol, outros institutos
que criaram em algumas sociedades autônomas figuras similares, ao ombudsman
estatuído na Constituição e que com ele atuam, por força de Lei, em regime de
parceria e cooperação. Como exemplo, tem-se o Defensor del Pueblo de Andalucía,
o Síndic de Greuges na Catalunha, o Valedor do Pobo, na Galícia, o Diputado del
Común em Canárias e o Ararteko no País Basco.
O modelo de ombudsman espanhol se apresenta operativo e ágil, permitindo
o fácil acesso e a participação dos cidadãos nos órgãos estatais atuando com
manifesta independência e autonomia em relação aos demais poderes. (GINER DE
GRADO, 1977).
A figura do Defensor do Povo constitui-se em elemento central norteador da
disseminação do instituto pelos países da América Latina.
4.3.5 França
No início dos anos 70 inaugura-se o instituto do Ombudsman francês como
uma alternativa jurídica aos abusos do poder administrativo. Em 1972, depois de
vários anos de discussão, o Senado enviou uma comissão à Escandinávia para
162
estudar o modelo. Em 1973, ainda sob inúmeras críticas, o governo instituiu o
Médiateur de la Republique, ou Ombudsman francês. (ROSALES DE CONRAD,
2004; SANTOS, 2001, p.55).
A competência do Ombudsman consiste em receber as reclamações do povo
sobre o mau funcionamento dos departamentos do Governo, das autoridades locais,
empresas estatais e prestação de serviços públicos (ferrovia, gás e eletricidade), e
compor o conflito entre o administrado e o responsável pela prestação do serviço
público. Na hipótese da composição não lograr sucesso, o mediador tem a faculdade
de publicar, na imprensa oficial, sua recomendação podendo responsabilizar a
autoridade faltosa com ações penais e disciplinares.
Salienta-se que a atuação desse mediador está condicionada à lesão de
direitos individuais. Suas investigações, apesar de possibilitarem a propositura de
mudanças normativas na administração, não tem esse interesse como primordial.
Diminuir a distância entre as classes mais humildes e a efetivação de boas práticas
no âmbito da administração, foi a inspiração e objetivo central na criação do instituto.
Estava excluído, da competência do Ombudsman qualquer tipo de decisão
jurisdicional. De acordo com as emendas constitucionais de 1976, ao Médiateur
cabia fazer quantas recomendações julgasse necessárias sobre o funcionamento de
qualquer órgão da administração pública. (ROSALES DE CONRAD, 2004, p.56).
Os cidadãos franceses não têm acesso direto ao Médiateur, chegando a ele
somente através de um membro do Parlamento, da Assembléia Nacional ou do
Senado. Seu mandato é de seis anos não renováveis, estando também impedido de
atuar de ofício.
Conrad ressalta que este modelo, “sigue la misma tendencia de mantener a
esta figura como um auditor interno de la administración, antes que como un órgano
independente de investigación”.(AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p.56).
O cidadão francês ao propor uma queixa pode escolher entre um recurso
contencioso ou um recurso ao Médiateur, quando o caso é da competência do
Médiateur, um assistente informa ao parlamentar a quem a queixa foi dirigida que a
demanda está sendo investigada. O Médiateur ou o próprio parlamentar pode
solicitar aos juízes memorandos com informações adicionais necessárias ao
esclarecimento dos casos. “Em cada ministerio existe un corresponsal del Médiateur
que puede ser un miembro del gabinete o del Cuerpo de Control Ministerial.”
(ROSALES DE CONRAD, 2004, p.70).
163
O Médiateur recebe como resposta, normalmente, uma análise crítica da
demanda, bem como a posição do departamento ao qual foi enviada, acrescida dos
antecedentes e eventuais informações, que o permitam fazer uma avaliação sobre a
validade da queixa. Essa resposta pode conter informações a respeito de medidas
que serão tomadas para melhorar um serviço, remediar um mau funcionamento ou
sugerir nova regulamentação.
Uma vez que o Médiateur tenha encerrado seu trabalho investigativo,
encaminha-o ao ministro a quem transfere a queixa. Se essa for admitida, tem ele
que acompanhar todos os tramites da fase de argumentação, mas se a
administração não reconhecer o direito do cidadão o Médiateur pode recorrer a uma
última alternativa de sanção prevista na lei. Compete-lhe ainda ordenar a execução
de sentença judicial previamente estipulada e que se encontra em atraso. Nesse
caso o Médiateur deve publicar sua medida no Boletim Oficial.
O Ombudsman francês não se constitui em um órgão do Parlamento, nem
uma autoridade judiciária, mas uma autoridade autônoma, independente e com
orçamento próprio. (ROSALES DE CONRAD, 2004, p.68) Entretanto, o Médiateur
não substitui uma autoridade administrativa. A adoção do instituto na França não
provocou um conflito de atribuições com os demais meios de controle da
Administração Pública francesa, mas uma relação de colaboração entre eles.
4.3.6 Grã-Bretanha
O Ombudsman na Grã-Bretanha foi criado no final da década de 60,
especialmente com a promulgação da Lei de 22 de março de 1967, conhecida como
“The Parliamentary Commissioner Act” cuja idéia era debatida há vários anos.
O Ombudsman britânico surgiu por intermédio da Comissão de Justiça do
Parlamento e sob influência Neozelandesa, a partir da proposta conhecida como
Whyatt Report, ou relatório Whyatt, que propunha a criação de um delegado
parlamentar, nos moldes do ombudsman sueco, para controlar a administração do
Reino Unido. (SANTOS, 2001, p.53).
164
Na Grã-Bretanha a tutela dos interesses coletivos é resguardada pela atuação
de diversas agências do governo. O Queen´s Proctor exerce uma função
aproximada a do Ministério Público no Brasil. O Diretor-General of Fair Trading, em
conjunto À Restrictive Practices Court, apura denúncias de formação de monopólios
ou de acordos comerciais lesivos aos interesses dos consumidores. O Race
Relations Bord representa o interesse público, propondo ações civis em matéria de
discriminação racial, nos casos em que o ato combatido, embora não propriamente
criminoso, seja considerado ilegítimo (unlawful).
Em 1957 The Frank Committee on Administrative Tribunals and Emquires,
liderado pelo professor de direito em Oxford, F. H. Lawson, previa em seu informe a
necessidade da implementação de uma equipe que fosse responsável por reparar
os danos causados pela ação ou omissão das autoridades públicas. (ROSALES DE
CONRAD, 2004, p.62-63).
No ano de 1967 foi instituído pelo Executivo, o Parliamentary Comissioner for
Administration. Odete Medauar ressalta que a designação do Parliamentary
Comissioner se faz por ato da Coroa e seu mandato é de duração ilimitada podendo
ser destituído somente com representação conjunta das duas câmaras do
Parlamento. (MEDAUAR277 apud SANTOS, 2001, p.53).
A atuação do Ombudsman britânico é descrita por Caio Tácito:
Funcionando como órgão auxiliar, acolhe queixas encaminhadas por
intermédio de membros da câmara dos Comuns e se dedica a amparar
aqueles que, nos termos do ato que o instituiu, sofreram injustiça em
conseqüência de má administração (sustained injustice in consequence of
maladministration). Sua competência ultrapassa o exame estrito de
legalidade, para avançar no controle do mérito, embora não disponha de
278
poderes anulatórios ou judiciais. (TÁCITO apud BRAZ, 1991, p.138).
O Ombudsman inglês não se revelou uma instituição independente. O público
tinha acesso ao delegado parlamentar apenas por intermédio dos deputados, o que
acarretava na politização de sua atuação (SILVA, 2002). Cabe lembrar que o
comissioner ficava impedido de prosseguir numa investigação quando o deputado
que lhe enviou a queixa assim o determinasse.
277
278
MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
TÁCITO, Caio. Ombudsman: o defensor do povo. Revista de direito administrativo. Rio de
Janeiro, 171: 15-26, jan./mar. 1988.
165
A partir de 1974 o Parliamentary Comissioner estendeu sua competência aos
governos locais. Três para Inglaterra, um para o País de Gales e outro para Escócia.
(BRAZ, 1991, p.175).
O ato governamental local de1974, diz que a comissão inglesa deve dividir
a Inglaterra em áreas e deve suprir para cada uma dessas áreas um ou
mais comissionários para serem responsáveis por elas. Não especifica, no
entanto, que esses comissionários devam ou não ter seus escritórios
279
nessas áreas.
O fato de o público não ter acesso direto ao Ombudsman tem gerado críticas
ao instituto inglês. Objeções são encaminhadas ao “Comissionado del Parlamento”
com a intenção de reivindicar a independência da instituição. (FAIRÉN GUILLÉN280
apud ROSALES DE CONRAD, 2004, p.66)281
Atualmente o Ombudsman Parlamentar do Reino Unido, oficialmente
conhecido como Parliamentary Commissioner for Adminstration, monopoliza a
função de comissionado Escocês, Scottish Commissioner, e Gaulês, Welsh
Commissioner. Diferentemente da Inglaterra e Escócia as queixas dos galeses
podem ser feitas de maneira direta, sem ter de passar pela Assembléia Nacional de
Gales.
Por fim, no norte da Irlanda, o Ombudsman radicado em Belfast, cobre
âmbitos similares ao do Reino Unido, com a peculiaridade de poder atuar contra a
Polícia Real de Ulster (Royal Ulster Constabulary).
4.3.7 Itália
279
Citação original: The Local Government Act, 1974, says that English Commission shall divide
England into áreas and shall provide for one or more of the commissioners to be responsible for
each areas. It does not specify whether or not the Commissioners shall have their offices in those
areas. Tradução no texto: Vivian Bellezzia.
280
FAIRÉN GUILLEN, Victor. El defensor
Constitucionales, Madrd, 1982.
281
El Parliamentary commissioner for the Administration inglés no é um Ombudsman – en el sentido
propio, noreuropeo de la palabra, de la que se ha “apoderado” el vulgo inglés -, siempre con el
debido respeto a las personas que ocupen tal cargo, es, a la sumo un ‘miniombudsman’.
(ROSALES DE CONRAD, 2004, p.66).
del pueblo-Ombudsman. Centro de Estudios
166
Ao longo da década de 60, com o aumento dos estudos parlamentares e
acadêmicos acerca da figura do ombudsman, os governos regionais italianos
tomaram a iniciativa de conhecer as características e funções do instituto nos países
que já o adotavam em seus ordenamentos jurídicos.
A região da Toscana foi a primeira a adotar O Defensor Cívico, denominação
genérica para o Ombudsman italiano, uma vez que em cada região recebe uma
nomenclatura. Em 1974 foi instituído o cargo e, aproximadamente um ano depois
nomeado seu primeiro titular. Sua função era a de receber as solicitações dos
cidadãos bem como zelar pelo desenvolvimento normal das atividades da
Administração regional, seus entes e empresas dependentes. O ocupante do cargo
era designado pelo presidente da Junta Regional, ante prévia nomeação do
Conselho Regional.
4.3.8 Portugal
Após a Revolução dos Cravos de 1974282, que derrubou a longa ditadura
salazarista283, Portugal instituiu seu primeiro Ombudsman tendo em vista os apelos
da sociedade que reivindicava a democratização e transparência na Administração
Pública.
O Decreto-Lei, nº. 212/75, de 21 de abril de 1975, posteriormente incorporado
pela Constituição de 1976, criou a figura do Provedor de Justiça, que visava
fundamentalmente: “... assegurar a justiça e a legalidade da Administração Pública
através de meios informais, investigando as queixas dos cidadãos contra a mesma
Administração e procurando para elas as soluções adequadas”.
282
A Revolução dos Cravos é considerada o movimento de libertação do povo português. Em 25 de
Abril de 1974 o regime político que vigorava em Portugal desde 1926 foi derrubado por um
levante militar apoiado pelo movimento popular. O cravo vermelho tornou-se símbolo da
revolução, após ter sido colocado na ponta das baionetas dos soldados pelas floristas do
mercado de Rossio, local onde os tanques do exército se posicionaram apontando suas armas
contra o antigo regime.
283
Após um golpe militar nacionalista em 1926 estabeleceu-se uma longa ditadura de extrema
direita em Portugal. Sob o comando de Antônio de Oliveira Salazar, de 1932 a 1974, a política do
país foi orientada segundo o modelo fascista de Mussolini. A ditadura salazarista ficou conhecida
como Estado Novo e foi organizada pela Constituição outorgada de 1933. O corporativismo,
unipartidarismo, propaganda de massa, forte censura e um nacionalismo exagerado caracteriza o
regime. O fim do Estado Novo se deu apenas em 1974 com a Revolução dos Cravos.
167
As primeiras manifestações formais, anteriores ao decreto, que refletiam o
interesse em se instituir o ombudsman em Portugal, encontram-se num documento
intitulado “Plano de Atuação do Ministério de Justiça” que visava “instituir entre nos
um Ombudsman, que tenderá fundamentalmente assegurar a justiça e a legalidade
da Administração através de meios formais”.(SANTOS, 2001, p.59).
O instituto português possuía características da versão original do
ombudsman: o caráter de comissionado parlamentar, com designação e eventual
remoção pelo presidente.
Após a revolução, em 1977 foi sancionada a lei que constituía o Provedor de
Justiça como um órgão público independente, destinado à defesa dos direitos dos
cidadãos através da garantia da legalidade e justiça da administração.
O sistema português aproxima-se do original sueco. Entretanto, afasta-se do
instituto inglês e francês. Permite que as queixas sejam apresentadas diretamente
ao provedor e não apenas indiretamente a qualquer agente do Ministério Público, à
Assembléia da República, as comissões parlamentares, ou a deputados,
individualmente.
De acordo com a Constituição Portuguesa, o Provedor de Justiça é
considerado órgão público independente, eleito pela Assembléia da República, com
garantia de inamovibilidade e imunidade, tendo competência para lidar com
quaisquer atividades administrativas, destinado à defesa dos cidadãos diante das
irregularidades e omissões cometidas pela Administração.
Configura-se obrigação do Provedor de Justiça apresentar um relatório anual
ao Parlamento, discutido previamente pela sociedade civil. O Provedor de Justiça
possui amplos poderes de investigação, tendo acesso a documentos e processos
em todos os níveis da Administração Pública, incluídas as empresas estatais.
Maiorano assim descreve sua atuação:
Dirigir recomendaciones a los órganos competentes com el objetivo de
corregir los actos administrativos ilegales o injustos a alcanzar uma mejora
em los servicios de la Administración; señalar lãs deficiencias de la
legislación, formulando ‘recomendaciones’ para la elaboración de nuevas
normas, lãs cuales serán enviadas al Presidente de la Asemblea de la
República, al Primer Ministro o Ministro directamente interesado y, en caso
necesario, a los presidentes de las asembleas regionales y titulares de los
gobiernos de regiones autónomas; emitir ‘opiniones’, a solicitud del
Parlamento, sobre cualquier asunto relacionado con su actividad; promover
la divulgación del contenido y significado de cada uno de los derechos y
168
liberdades fundamentales y de los medios instituidos para su defensa.”
284
(MAIORANO apud SANTOS, 2001, p.59).
O ocupante do cargo pode atuar mediante o recebimento de reclamações
contra qualquer funcionário da administração pública, ou de ofício, e seu objetivo
central é a fiscalização e correção de atos administrativos ilegais bem como a
melhoria dos serviços prestados pela administração pública.
Os poderes de apreciação do ombudsman português foram restringidos à
atividade administrativa, incluindo-se a administração militar. No entanto, o Provedor
de Justiça acumula a função de providenciar a reparação de injustiças decorrentes
de ilegalidades, parcialidades e má administração. Possui, ainda, legitimidade ativa
para fiscalização abstrata de normas.
5. AS OUVIDORIAS NO BRASIL
5.1. Uma visão geral das Ouvidorias no Brasil
Destaca-se no Brasil colônia a figura do Ouvidor285 que não guarda
semelhança alguma com o instituto escandinavo do Ombudsman, em especial com
284
MAIORANO, Jorge Luis. El Ombudsman: defensor Del pueblo y de lãs instituciones
republicanas. Buenos Aires: Ediciones Macchi, 1987.
285
Importante também destacar a diferença estabelecida por Carlos Alberto Provenciano Gallo,
entre Ouvidor e Ouvidor-Geral: “Convém, primeiramente, distinguir Ouvidor de Ouvidor-Geral. A
169
suas funções representativas. A diferença entre essas duas figuras vincula-se a
razões históricas que remontam ao período da colonização portuguesa no Brasil.
Os primeiros Ouvidores286 da fase pré-colonial287 foram nomeados pelo
primeiro Capitão-Mor em nome do Rei de Portugal em várias partes do território para
a prática da justiça e cumprimento das leis. Posteriormente, passaram a auxiliar
diretamente os donatários288 das Capitanias Hereditárias.289 Os governadorescapitães-mores (título concedido aos donatários) constituíam-se na máxima
autoridade dentro da capitania com poderes administrativos, judiciários e fiscais,
para nomear funcionários, fundar vilas e cidades, conceder sesmarias e aplicar as
Ordenações290 do Reino cujo intérprete maior era o monarca lusitano. Esse sistema
perdurou até 1548 quando foi estabelecido o regime do Governo Geral.291
princípio, adotado o sistema das chamadas Capitanias Hereditárias, por Portugal, o capitãodonatário tinha a atribuição de exercitar tanto a jurisdição civil quanto a criminal. Eram, então,
nomeados os seus ouvidores auxiliares diretos, sendo instituída a competência e a alçada, o que
perdurou até 1548, quando foi estabelecido o regime do Governo Geral.”
286
Segundo a Ministra Chefe da Controladoria Geral da União, Anadyr de Mendonça Rodrigues, em
1538 Antônio de Oliveira foi nomeado o primeiro Ouvidor no Brasil, acumulando o cargo de
Ouvidor da Capitania de São Vicente com o de Capitão-mor. (RODRIGUES, 2002).
287
Martin Afonso de Souza, fidalgo nascido em Vila Viçosa, no ano de 1500, foi um dos principais
colaboradores no além mar, de D. João III. Chegou ao litoral nordestino em Cabo de Santo
Agostinho em 1531 investido pela Carta Del Rei de Portugal de 1530, com o título de capitão-mor
que lhe conferia amplos poderes administrativos e judiciários. Nomeou ouvidores (oficiais) e
tabeliães em várias partes do território para a prática da justiça e cumprimento das leis
(descentralização). Foi, portanto, quem dirigiu os primeiros conflitos surgidos em terras
brasileiras. As capitanias hereditárias foram instituídas três anos após sua chegada ao continente.
Os titulares das capitanias tinham poderes para julgar, podendo delegar tais poderes aos
Ouvidores.
288
Ao capitão-donatário era concedido amplo poder administrativo e judiciário, além dos privilégios e
rendas indispensáveis ao exercício verdadeiramente governamental, pois não se tratava de
propriedade exclusivamente privada e estava sob supervisão real durante o absolutismo em
Portugal.
289
As atividades extrativas da madeira, a captura de silvícolas e animais exóticos, bem como
modestíssima exportação de algodão e de semente de oleaginosas, caracterizam,
economicamente, a fase pré-colonial da história brasileira que se estende do descobrimento, no
ano de 1500, ao estabelecimento, em 1534 e 1535, das Capitanias Hereditárias, marco inicial da
efetiva colonização de nosso país. D. João III, por carta, a Martin Afonso de Souza, dividiu o
território brasileiro em quinze quinhões destinados a quinze capitães donatários. Ver Souza
(2000, p.177).
290
Quando do descobrimento do Brasil, prevaleciam as Ordenações Afonsinas (compilação de leis,
costumes, jurisprudência dos tribunais e pareceres dos melhores juristas, desde D. João (13851433) até o reinado de D. Afonso V (1438-1481). Após, vieram as Ordenações Manuelinas
promulgadas em 1521, que pouco alteraram os preceitos jurídicos.
291
O Governo Geral é criado através do Regimento de 17 de dezembro de 1548, documento
minucioso e bem-lavrado que Serafim Leite classifica como a primeira Constituição Brasileira. O
170
Importante destacar que:
O mesmo sucedia no Portugal dos tempos coloniais, quando inexistiam
separação de poderes, áreas claramente diferenciadas de ação
governamental nos planos geral, provincial e local, ou nítida separação dos
conceitos de direito público e privado, pois a administração colonial lusitana
era unitária, centralizadora, absolutista e comandada pelo rei, síntese do
estado, detentor de todos os poderes e privilégios, quase sempre controlado
pelo lamentável estamento que o rodeava e, com assimétrica, casuística,
caprichosa e aleatória delegação de poderes. (SOUZA, 2000, p.453).
Em 1549 foi criado o Governo-Geral do Brasil, pelo Regimento 292 que
regulamentava o trabalho do governador e seus principais auxiliares: o ouvidor-mor
(Justiça), o provedor-mor (Fazenda) e o capitão-mor (Defesa)293. O Regimento
dispunha sobre as competências do Ouvidor-Geral como sua jurisdição e alçada,
delimitando seus poderes, ficando submetido apenas à tutela do Governador Geral.
O cargo era investido da máxima autoridade da justiça desempenhando as
funções de Corregedor-Geral da Justiça, ou seja, com as atribuições de aplicação
das leis e do direito aos casos concretos ocorridos na colônia. A Ouvidoria-Geral era
a instância máxima da justiça colonial cujas sentenças eram terminativas não
cabendo recurso de apelação ou agravo. Excepcionalmente podiam ser revisadas
pelo Governador Geral. As demais autoridades eram os Ouvidores com atribuições
menores em cada capitania, que continuavam a existir ao lado dos juízes ordinários.
Francisco Iglesias faz referencias sobre a organização da justiça no Brasil
Colônia, que merece destaque:
Na organização judiciária, por exemplo, havia o ouvidor, os juízes
ordinários, juízes de fora, juízes da vintena, juízes de órfãos, escrivães do
público judicial e notas, tabeliães do judicial, escrivães de órfãos, alcaides,
Regimento pode ser encontrado nas anotações feitas por Braz do Amaral no trabalho do Coronel
Ignacio Accioli de Cerqueira e Silva, Memórias Históricas da Província da Bahia, editado pela
Imprensa Oficial do Estado da Bahia em 1919. Vol. 1. o qual não tivemos acesso. O primeiro
Governado Geral das terras do Brasil foi Tomé de Souza, pela carta de nomeação de 07 de
Janeiro de 1549, só chegando ao Brasil na Bahia de Todos os Santos em 29 de março do mesmo
ano. Com a instalação do Governo Geral as Capitanias Hereditárias não foram extintas, mas
foram se transformando em Capitanias da Coroa, por falta de herdeiros e sucessores, vindo a
desaparecerem no século XVIII, em face das centralizações feitas pelo Marquês de Pombal. Ver
Miguel Augusto Gonçalves de Souza, O Descobrimento e a Colonização Portuguesa no Brasil,
Editora Italiana, Belo Horizonte.
292
O Governo-Geral visava centralizar administrativamente a organização da Colônia, subordinando
as capitanias a um só governador-geral que tornasse mais rápido o processo de colonização.
293
Conforme assevera Francisco Iglesias: “A administração se instalava: para ajudar ao governador,
vinha o ouvidor-mor, para o exercício da justiça; um procurador, para arrecadar os tributos; e um
capitão-mor, para defender a costa, percorrendo-a e fiscalizando-a”.(IGLÉSIAS, 1993, p.27)..
171
mineirinhos, inquiridores, quadrilheiros, almotacés (incumbidos de vigiar os
pesos e medidas, a qualidade dos gêneros), provedores de defuntos e
ausentes. Também na fazenda havia muitos funcionários. A legislação,
através de lei, avisos, alvarás e outros nomes, era abundante, por vezes
mais confundindo que esclarecendo [...] Não vem ao caso tentar esclarecer
peculiaridades da vida administrativa brasileira, pois a tarefa, além de difícil
é em grande parte inútil: as autoridades, embora tenham regimentos,
instruções e leis a obedecer, procedem em geral sem atenção a
documentos ordenadores. A época é de política absolutista. Demais, à
distância da Colônia, relativamente à Metrópole, faz que ali todos estejam à
vontade, fora das vistas superiores, procedendo então com liberdade e sem
temor de sanções. (IGLÉSIAS, 1993, p.75).
O primeiro Ouvidor-Geral do Brasil foi Pero Borges294, que representava a
administração da justiça real portuguesa e atuava na defesa dos interesses da
coroa. Nessa época, os ouvidores trabalhavam como comissários de justiça fazendo
cumprir as leis e editando provimentos para administração da vila, além de
receberem queixas sobre os excessos por parte dos servidores da administração. O
Ouvidor-Geral era, portanto, encarregado da aplicação das leis, edição de
provimentos e representação do titular do poder, reportando tudo o que ocorria na
Colônia à Metrópole.295
Em 1655 foi fundado o município de Paranaguá, no Paraná, e, em virtude de
tal acontecimento, também foi criada na administração local a função do Ouvidor.
Em 1700 foi criada a Ouvidoria-Geral para as Capitanias do Sul, instalada em São
Paulo. Entretanto em 1724 a Ouvidoria Geral da Capitania do sul foi dividida em
duas e instalada a segunda em Paranaguá e, transferida em 1812 para Curitiba. Em
1749 foi criada a Ouvidoria de Santa Catarina296.
Dessa forma, o conceito colonial do ouvidor diverge não apenas do sentido
empregado ao instituto sueco do ombudsman, como também ao adotado
modernamente no Brasil.
A primeira proposta de criação de um instituto similar ao ombudsman
tradicional, no Brasil, deu-se, em 1823, a partir de iniciativa do representante da
Província de Alagoas, o Deputado Constituinte José de Souza Mello. Segundo
294
Pero Borges, magistrado de carreira, que viera da companhia de Tomé de Souza, fixou-se na
Bahia em 1549.
295
Até 1700 havia no Brasil um Ouvidor para as três Capitanias existentes: do Rio de Janeiro, São
Vicente e Espírito Santo. (RODRIGUES, 2002).
296
Ver entrevista da Ministra Chefe da Controladoria Geral da União Anadyr de Mendonça
Rodrigues (2002).
172
Bastos (2006), o deputado apresentou um projeto estabelecendo em cada província
um “Juízo do Povo” que seria um órgão destinado a receber queixas contra a Corte.
O Projeto estabelecia em seu art. 5º que: “para desafogo e liberdade dos povos,
haverá em cada província um Juízo do Povo, a quem recorra nos casos de opressão
para apresentar na Corte as suas queixas, o que o mesmo Juiz do povo deverá
fazer ex-officio”.
A primeira iniciativa brasileira de implementação do instituto deu-se há pouco
mais de uma década após a institucionalização do justitieombudsman sueco, em
1809. A proposta nacional, além de semelhanças de intenção, guardava profundas
similaridades com o ombudsman sueco. Entretanto, desde o primeiro quartel do
século XIX até a década de 60, do século XX, não há registros historiográficos no
Brasil sobre a elaboração ou proposição de projetos que visassem a implementação
do instituto. (LYRA, 2000, p.62-63)
O poder público percebeu a necessidade de aprimoramento na relação entre
o Estado e os destinatários de serviços públicos, durante a década de 60, e
principalmente nos idos de 1970297, deu mais atenção ao instituto escandinavo que
ganhou relevância nos estudos acadêmicos e políticos em todo o mundo. No Brasil,
talvez em decorrência da pressão burocrática gerada pela tecnocracia do momento,
foram encaminhadas duas propostas frustradas de criação de institutos similares de
controle.
Na primeira, uma tentativa de implementação do ombudsman pela
Presidência da República, através do decreto 50.333 de 11/03/61298 revogado antes
mesmo de ser colocado em prática, propôs a criação de Subgabinetes da
Presidência da República nas capitais estaduais a fim de que recebessem queixas e
297
A pressão burocrática decorrente de um Estado com visíveis características tecnocráticas
justifica a produção científica nacional sobre o ombudsman.
298
Dispunha o art. 4.o do referido Decreto: Aos Sub-Gabinetes da Presidência da República, nos
Estados, incumbe: a) encaminhar às repartições federais, às autarquias e aos demais órgaos da
administração indireta, neles sediados, reclamações, pedidos e papéis do interesse das
populações locais; b) cooperarem com os elementos civis, através da chefia do respectivo
Gabinete, para a melhoria dos serviços públicos federais do Estado respectivo, dos serviços das
autarquias e outros órgãos da administração direta; c) encaminhar às chefias dos Gabinetes
Militar e Civil e processos cuja decisão caiba a esses Gabinetes ou ao Presidente da República e
cujo processamento escape aos órgãos federais com sede nos Estados; d) remete, mensalmente,
ao Gabinete da Presidência da República relatório circunstanciado dos trabalhos realizados. Foi
Revogado pelo Decreto 51.333 de 06 de setembro de 1961.
173
pedidos da população local e os encaminhassem aos órgãos pertinentes da
administração federal.
Os vinte anos de Ditadura Militar299 resultaram na restrição dos direitos e
garantias individuais dos cidadãos. Portanto, atribui-se à ausência de democracia a
demora na adoção da figura do Ombudsman ao longo período de transição política
vivenciado pelo Brasil durante esses anos, seguindo a mesma tendência dos demais
países latino-americanos.
Ao avançarem as transformações políticas com ares mais democráticos,
intensificaram-se os envios de propostas à Câmara e ao Senado, e a década de
oitenta foi marcada pela elaboração de projetos que voltavam os organismos
públicos à defesa dos direitos fundamentais em face de atos ilegais da
Administração. (CAMARGO; GOMES, 1987).
Um projeto marcante foi o de Emenda Constitucional nº. 78 de autoria do
Deputado Mendonça Neto300 que, não fosse o decurso de prazo que provocou seu
arquivamento, teria levado a cabo a implementação da “Procuradoria-Geral do Povo”
destinada a fiscalizar os atos do Poder Executivo e zelar pela preservação dos
direitos fundamentais do cidadão. (LYRA, 2000, p.62). Um outro Projeto de Emenda
Constitucional, de autoria do Deputado José Costa, visava à criação de uma
Procuradoria Geral do Poder Legislativo como correspondente brasileiro do
ombudsman. (MAIORANO, 1986, p.250-251).
A intensificação dos projetos políticos apresentados na Câmara dos
Deputados e no Senado, coincide com o aumento de manifestações dos
movimentos sociais da época que reivindicavam o alargamento e efetivação dos
direitos de cidadania.
O Projeto de Lei n. 266 de 1984 do Senador Marco Maciel, apesar de
algumas diferenças com relação à instituição escandinava, propunha a criação do
ombudsman brasileiro com as seguintes atribuições:
299
O Brasil do ano de 1964 a 1985 viveu um período de golpe militar. No ano de 1967 foi elaborada
a constituição que restringia os direitos e garantias individuais do povo brasileiro. Apenas com a
Constituição de 1988 foi reconhecido que os indivíduos bem como os grupos de indivíduos tinham
direitos. A Constituição de 1988 contempla ações de proteção aos direitos individuais antes não
assegurados como: habbeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção, habbeas
data e ação popular, dentre outros.
300
Ementa: Cria a Procuradoria Geral do Povo, orgão constitucional destinado à fiscalização dos
atos do Poder Executivo, inclusive os da administração indireta, a investigação das violações a lei
e a preservação dos direitos fundamentais do cidadão.
174
•
Velar pelo cumprimento da lei e demais disposições por parte da
Administração;
•
Proteger o cidadão com relação a ações e omissões lesivas a seus
interesses, quando atribuídas a titular responsável por cargo ou função
pública;
•
Receber e apurar queixas ou denúncias apresentadas por quem se considere
prejudicado por ato da Administração;
•
Zelar pela celeridade e racionalidade dos procedimentos administrativos;
•
Criticar e censurar atos da Administração Pública e recomendar as correções
e melhoria do serviço público em geral;
•
Defender a ecologia, os direitos do consumidor e demais interesses do
cidadão. 301
O Projeto do senador não logrou êxito diante do fim da legislatura, sendo
reapresentado em 1988 com várias alterações. (BRASIL, 1988).
Por iniciativa do governo federal foram criados dois órgãos com funções
similares às do ombudsman. Um, mediante o Decreto nº 92.700, de maio de 1986,
que criava a função de ouvidor-geral da previdência social302 a quem seriam levadas
as informações, queixas e denúncias dos usuários do Sistema Nacional de
301
“Art. 2º Incluem-se entre as atribuições do Ouvidor-Geral: I - velar pelo cumprimento da lei e
demais disposições por parte da Administração; II - proteger o cidadão com relação a ações e
omissões lesivas a seus interesses, quando atribuídas a titular responsável por cargo ou função
pública; III - receber e apurar queixas ou denúncias apresentadas por quem se considere
prejudicado por ato da Administração; IV - zelar pela celeridade e racionalidade dos
procedimentos administrativos; V - criticar e censurar atos da Administração Pública e
recomendar as correções e melhoria do serviço público em geral; VI - defender a ecologia, os
direitos do consumidor e demais interesses do cidadão”.(BRASIL, 1984).
302
“Art. 1º Fica instituída em cada unidade da federação a função não remunerada de Ouvidor da
Previdência Social, a ser exercida por cidadão de notória reputação e reconhecido espírito
público, designado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro da Previdência e
Assistência Social - Parágrafo único. A função de Ouvidor da Previdência Social será autônoma
em relação à administração federal e seu exercício considerado de relevante interesse público.
Art. 2º Ao Ouvidor serão levadas às informações, queixas e denúncias dos usuários do Sistema
Nacional de Previdência e Assistência Social, cabendo-lhe zelar pela boa administração dos
serviços previdenciários e sugerir medidas com esse objetivo. § 1º A CÓDICI, órgão colegiado
integrante do Gabinete Pessoal do Presidente será constituída por Servidores do Gabinete Militar,
da Consultoria Geral da República, da Secretaria de Administração Pública da Presidência da
República, do Gabinete Civil, e do Ministério Público Federal, sem prejuízo das respectivas
funções, os quais serão designados pelo Presidente da República, sob a presidência do último e
sem prejuízo das respectivas funções”.
175
Previdência e Assistência Social, cabendo-lhe zelar pela boa administração dos
serviços previdenciários e sugerir medidas com esse objetivo, como consta em seu
art. 2º. E o outro pelo Decreto nº 93.714 de 15 de dezembro de 1986 instituída, junto
à Presidência da República, a Comissão de Defesa dos Direitos do Cidadão,
CODICI, com a função de receber as reclamações sobre erros, omissões ou abusos
de autoridades administrativas federais; representar contra o exercício abusivo ou
ilícito da função administrativa; e recomendar providências que fizessem cessar a
incorreção de comportamentos administrativos.303
A CODICI foi a nova tentativa de estabelecimento de órgãos colegiado,
subordinado diretamente ao Gabinete Pessoal do Presidente da República,
com competência para proceder à apreciação e avaliação de reclamações
formuladas por qualquer pessoa, no exercício do direito de petição, em
busca da defesa de direitos e garantias fundamentais ou contra ilegalidade
ou abuso de Poder. (BRAZ, 1991).
No âmbito local, o município de Curitiba, capital do Estado do Paraná,
constituiu a primeira versão nacional (BASTOS, 2006, p.22) do ombudsman
tradicional pelo decreto nº 215 de 21 de março de 1986. As competências do
Ouvidor Geral do município de Curitiba são as seguintes:
•
Receber e tramitar denúncias e reclamações efetuadas contra atos ilegais,
omissões ou ações injustas cometidas pela Administração Municipal;
•
Recomendar a anulação ou modificação de atos contrários à lei ou as regras
da boa administração;
•
Sugerir medidas para melhorar a organização e o funcionamento da
Administração Pública Municipal, em benefício dos administrados.
Caio Tácito afirma que os princípios defendidos pela Carta de Curitiba sobre o
Ombudsman “balizaram a institucionalização do órgão como uma magistratura de
persuasão, compatível com os organismos e formas tradicionais de controle e poder
público”.(TÁCITO, 1988, p.23).
Na Assembléia Nacional Constituinte de 1988 um anteprojeto, de autoria da
Deputada Raquel Capiberibe, prevendo a criação do Defensor do Povo, foi
303
“Art. 1.o – As atividades dos órgãos da Administração Federal estão sujeitas à fiscalização
permanente de qualquer pessoa, que poderá exercer o direito de representação e de petição ao
Poder Executivo, a qualquer tempo e em quaisquer circunstâncias, na defesa de direito ou contra
erros, omissões ou abusos de autoridades administrativas”.
176
apresentado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais instituída pelo
Decreto nº 91.450, de 18 de julho de 1985, presidida por Afonso Arinos. No entanto,
o anteprojeto, inspirado nas Constituições de Portugal, de 1976, e da Espanha, de
1978, no segundo substitutivo do Relator Bernardo Cabral foi descartado.
Há relatos de que esse impeditivo fora fruto da oposição levantada pelo
Tribunal de Contas da União que reivindicou o exercício da função por ser
considerada totalmente compatível com sua destinação e do Ministério Público que,
de certa forma, assumira a criação de órgão fiscalizador do Estado, pois o artigo
129, inciso II da Constituição da República outorgou ao Ministério Público a função
de “zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância
pública aos direitos assegurados naquele diploma legal, promovendo as medidas
necessárias à sua garantia”. A esse respeito inúmeros jurisconsultos consideram o
Ministério Público a versão do ombudsman tradicional, diante da sua superioridade e
legitimidade para o desempenho da função, sua autodeterminação e o desempenho
imparcial da atividade fiscalizadora pertinente à correta aplicação do direito objetivo.
Assim, o viés persuasivo e administrativo do ombudsman tradicional, nessa
visão, teria sido substituído por uma idéia de “judicialização” dos conflitos, uma vez
que compete ao Ministério Público a promoção de ações judiciais, inquérito civil e
ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
outros interesses difusos e coletivos, ações de inconstitucionalidade, controle
externo da atividade policial, além da realização de diligências e investigações.
A figura do Ombudsman, também foi adotada pela iniciativa privada, visando
intermediar as relações entre empresas e consumidores. O jornal “Folha de São
Paulo” foi o primeiro a instituir o cargo de Ombudsman, em 1989. Além de pioneiro
na instituição do cargo, o jornal é apontado como forte divulgador da figura do
ombudsman. É através de uma coluna que o ombudsman recebe, investiga e
encaminha as queixas do público. Em seguida a Associação Brasileira da Indústria
Elétrica e Eletrônica - ABINEE, o Banco Nacional e o Grupo Pão de Açúcar, por
influência do surgimento do Código de Defesa do Consumidor 304, em 1990, também
adotaram seus Ombudsman.
304
No Brasil, nas décadas de 40 e 60, foram sancionadas diversas leis e decretos federais
legislando sobre proteção do consumidor no que tange a economia, saúde e comunicações. Temse, como exemplo, a Lei nº. 1221/51, denominada Lei de Economia Popular; a Lei Delegada nº
4/62; a Constituição de 1967 com a emenda nº. 1/69, que consagrou a defesa do consumidor; e a
constituição Federal de 1988, que apresenta a defesa do consumidor como princípio da ordem
177
O Ombudsman, na iniciativa privada brasileira foi inaugurado como sendo
uma demonstração prática da política de respeito e atenção ao consumidor. Os
interesses empresariais, seguindo os conceitos mercadológicos de privilégio à
prevenção de danos, objetivavam criar um canal direto com o consumidor que
possibilitasse o aperfeiçoamento dos produtos e da prestação de serviços.
O Conselho Nacional de Defesa do Consumidor foi criado pelo Decreto nº
91.469 de 24 de julho de 1985, com a finalidade de assessorar o Presidente da
República na formulação e condução da Política Nacional de Defesa do
Consumidor. Inclui-se como competência do CNDC a proposição de medidas para
coibir fraudes e abusos contra o consumidor, participando de sua composição
representantes de entidades públicas estaduais de defesa do consumidor e
entidades do setor privado ligadas ao interesse do consumidor.
Segundo Edson Vismona, Presidente da Associação Brasileira de Ouvidores,
no ano de 1998, o ombudsman na iniciativa privada foi instituído levando-se em
conta princípios de natureza pública, como autonomia, independência, estabilidade
no emprego e por um período certo; enfim, conceitos de certa forma estranhos ao
ambiente das empresas foram adotados, objetivando dotar o Ombudsman de
respeitabilidade e confiança junto ao público. (VISMONA, 1998)
Silveira Cogo aduz que há uma clara correlação entre o papel do ombudsman
nas organizações públicas e empresariais, pois em ambos os casos constituem-se
em relevantes instrumentos na defesa dos direitos legítimos dos clientes/cidadãos.
Para ele, esses direitos, mesmo que desencadeados por mecanismos diferentes Declaração Universal dos Direitos Humanos, na esfera pública e Código de Defesa
do Consumidor na esfera Privada - resguardam a mesma essência, que é a “busca e
o fortalecimento da cidadania”.
Em análise do surgimento do Ombudsman na esfera privada, entende-se o
porquê da vasta literatura sobre Relações Públicas e Marketing tratarem tão
profundamente o tema. As lições tiradas das relações privadas de compra e venda
de produtos devem ser, guardadas as devidas diferenças, consideradas na hora de
uma análise mais criteriosa.
O processo de relacionamento com o cliente faz com que as empresas
procurem se adequar às necessidades e anseios de seu público. Para tanto, o
econômica – art. 170 e no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT),
que determinou a criação do Código de Defesa do Consumidor.
178
ambiente empresarial acredita como sendo valiosa a ação de investir num canal de
comunicação que possibilite a avaliação e identificação de erros. O Ombudsman
tornou-se a palavra de ordem no mundo empresarial focado em resultados.
5.2 O Tratamento Constitucional das Ouvidorias Públicas.
Promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil no ano de 1988,
constituiu-se um Estado Democrático de Direito com fundamento na cidadania e na
dignidade da pessoa humana, objetivando a construção de uma sociedade livre,
justa e solidária cujo poder emana do povo por meio de representantes ou
diretamente nos casos em que a Constituição indicar.
A Carta Brasileira, ao consagrar o Estado Democrático de Direito, também
consagrou o princípio constitucional da participação popular na Administração
Pública como princípio inerente à democracia. A concretização de tal preceito está
umbilicalmente ligada à exigência de participação de todos os afetados nos centros
de tomada de decisão da Administração como meio de realização da cidadania. As
conseqüências da participação do cidadão no processo de interpretação e escolha
em uma sociedade democrática e aberta é a efetivação dos direitos fundamentais.
Destaca-se o artigo 10 da Constituição305 que assegura a participação dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos para o debate e
deliberação referentes a direitos profissionais e previdenciários como uma
importante forma de participação dos afetados mediante um procedimento discursivo
cujo objetivo tende a um consenso que atenda aos interesses dessas categorias em
discussão, possibilitando, sem dúvida, a concretização dos direitos dos coparticipantes do processo de deliberação.
A mesma seara seguiu o art. 194, caput, e parágrafo único, inciso VII, ao
dispor que a seguridade social trata de um conjunto integrado de ações de iniciativa
305
“Art. 10 – É assegurada a participação dos trabalhadores e empregados nos colegiados dos
órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de
discussão”.(BRASIL, 1997).
179
dos poderes públicos e da sociedade.
306
O art. 198, III, ao dispor que as ações e
serviços públicos de saúde serão organizados por diretrizes as quais se inserem na
participação da comunidade. 307 O art. 205 sobre a educação, como dever do Estado
e da família cuja promoção e incentivo deve ter a participação da sociedade para o
preparo do exercício da cidadania.
308
A proteção do patrimônio cultural, do meio
ambiente, da criança e do adolescente que necessitam da participação e
colaboração da sociedade
309
, constituem-se outros exemplos de co-participação
dos afetados nos processos de deliberações.
Na administração municipal a Constituição estabeleceu a participação das
associações
representativas
no
planejamento
municipal310,
merecendo
os
comentários do Professor José Luiz Quadros de Magalhães:
O caminho para a inclusão e efetiva participação do nosso povo como
cidadãos é o da fragmentação coordenada do poder, a descentralização
radical de competências fortalecendo os estados e principalmente os
306
“Art. 194 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos
Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à
previdência e à assistência social. Parágrafo Único: [...] VII - Caráter democrático e
descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos
trabalhadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.” Constituição Federal de
1988, redação dada pela Emenda n.º 20/98.
307
“Art. 198 – As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
[...] III – participação da comunidade.” Constituição Federal de 1988.
308
“Art. 205 – A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” Constituição Federal de
1988.
309
“Art. 216 [...] § 1.º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá
o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e
desapropriação, e de outras formas de acautelamento e proteção; Art. 225 – Todos têm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e
preservá-lo para as presentes e futuras gerações; Art. 227 – É dever da família, da sociedade e
do Estado assegurar a criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
qualquer negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e a opressão.” Constituição
Federal de 1988.
310
“Art. 29 – O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício
mínimo de dez dias, a aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal que a
promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do
respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]. XII – cooperação das associações
representativas no planejamento municipal.” (BRASIL, 1997).
180
municípios, assim como tornar permeável o poder, com a criação de canais
de participação popular permanentes, como os conselhos municipais,
orçamento participativo e outros mecanismos de participação, assim como o
incentivo permanente a organização da sociedade civil, e o fortalecimento
de meios alternativos de comunicação como as rádios, jornais e televisões
comunitárias. Podemos, e assim estamos fazendo, construir uma
democracia social e participativa a partir do poder local. (MAGALHÃES,
2004).
A participação do cidadão no âmbito municipal também foi estendida ao
controle e fiscalização das contas municipais, pois quaisquer contribuintes têm o
direito de conhecê-las e contestá-las conforme dispõe o art. 31, § 3.º da Constituição
da República311.
O art. 37, § 3.º com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98,
estabeleceu norma geral referente à participação popular na Administração Pública,
remetendo à lei ordinária a regulação das formas de participação do usuário na
administração pública direita e indireta, especificamente:
•
As reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a
avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
•
O acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre
atos de governo, observado o disposto no art. 5.º, X e XXXIII;
•
A disciplina de representação contra o exercício negligente ou abusivo de
cargo, emprego ou função na administração pública.
Verifica-se que o legislador, preocupado com a defesa dos direitos
fundamentais, resguardou a inviolabilidade dos direitos à intimidade, à vida privada,
à honra e à imagem, sem restringir o direito dos cidadãos de receber dos órgãos
públicos informações de seus interesses particulares ou coletivos, excetuando-se
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
A participação do usuário na Administração Pública ganhou status
constitucional nas disposições do art. 37 da CF/88, entretanto foi remetido seu
tratamento à lei ordinária, mediante critérios claros, a fim de viabilizar tal dispositivo
311
“Art. 31, § 3.º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a
legitimidade, nos termos da lei.” (BRASIL, 1997).
181
constitucional. Compete, portanto, ao legislador infraconstitucional a tarefa de
regular as reclamações dos destinatários dos serviços públicos.
Também, a Emenda Constitucional n. 19/98 introduziu no art. 37 da
Constituição Federal o princípio312 da eficiência ao lado do instituto da participação
popular. O legislador deixou patente sua preocupação com a organização da
Administração Pública a partir da contribuição e da participação ativa do cidadão na
construção da democracia. O princípio da eficiência deve ser visto sob um ângulo
muito mais amplo, não se tratando de simplesmente buscar os fins almejados da
administração. A tensão entre eficiência e legitimidade democrática deve ser
solucionada com a participação do cidadão na condução da coisa pública. A
otimização da ação estatal e da economia nos gastos públicos na busca da melhor
atuação da administração pública deve uma fiel atenção à Constituição e ao
Princípio da Democracia. Cada cidadão interessado/afetado tem o direito de
participar das tomadas de decisões sobre qual deve ser a melhor atuação da
administração pública.313
A norma constitucional tratou, portanto, de criar institutos de forte inclusão da
cidadania314 nas esferas de controle dos atos administrativos. O dispositivo
312
Frederico Barbosa Gomes sobre a Teoria dos Princípios aduz: “Agora, sob o paradigma do
Estado Democrático de Direito o qual adotamos por força do art. 1º, CR, os princípios devem ser
vistos como verdadeiras normas jurídicas, com plena aplicabilidade ao caso concreto.
Diferenciam-se, contudo, das regras não em função de sua abstração, mas pela forma de sua
aplicação, pois enquanto estas se aplicam segundo uma lógica do tudo ou nada, os princípios
obedecem ao senso de adequabilidade, por meio do qual reste demonstrado qual o princípio deve
ser aplicado.” (GOMES, 2006, p. 09).
313
Marcos Augusto Perez em sua obra destacou o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado: Esse projeto tem como objetivo aperfeiçoar as relações entre os órgãos da Administração
Pública e os cidadãos, no âmbito de suas atribuições institucionais, atendendo à diretriz do
Projeto de Reforma do Estado, de localização das ações nas necessidades do cidadão, atuando
nas seguintes áreas: simplificação de obrigações de natureza burocrática instituídas pelo
aparelho do Estado, com que se defronta o cidadão do nascimento a sua morte; implementação
de sistema de recebimento de reclamações e sugestões do cidadão sobre a qualidade e a
eficácia dos serviços públicos que demandam uma resposta pró-ativa da Administração Pública a
respeito; implementação de sistema de implantação de sistema de informação ao cidadão a
respeito do funcionamento e acesso aos serviços públicos, e quaisquer outros esclarecimentos
porventura solicitados; na definição da qualidade dos serviços que deverá constar dos indicadores
de desempenho, um elemento fundamental será o tempo de espera do cidadão para ser atendido;
as filas são a praga do atendimento público ao cidadão.
314
Recorrendo aos ensinamentos da Professora Carmem Lúcia Antunes Rocha, destacamos sua
importante contribuição: “A cidadania é o modo de que se vale o homem para lançar ao confronto
da vivência com os outros. Por isso a cidadania obriga. A obrigação política tem-na o cidadão
com o outro e consigo mesmo, à medida que o exercício dos direitos que na cidade se impõe
torna o ideal de uma vida justa mais próxima de sua efetiva realização, transformando em
experiência concreta o quanto desejado. A cidadania é, assim, o exercício da liberdade
182
constitucional em comento potencializou os institutos de ingerência do cidadão nos
destinos da gestão pública, transformando-se em mecanismo de proteção aos
direitos fundamentais, como se destaca dos ensinamentos de Juarez Freitas:
Com efeito, representam, em potencialidade, institutos de colaboração e de
ingerência da cidadania nos destinos da gestão pública, portanto são
mecanismos de proteção não apenas dos direitos individuais ou
transindividuais, mas de certa maneira, do ordenamento jurídico. No mais
das vezes, não se cuida de mera proteção dos ‘direitos subjetivos públicos’,
tampouco de direitos políticos, mas sim de direitos fundamentais
indescartáveis, impondo-se reconhecer que a cidadania não se exaure no
gozo dos direitos políticos, uma vez que atinge seu ápice precisamente
quando se mostra capaz de converter o Estado numa ética comunhão de
membros respeitáveis e respeitados em lugar do aparato de jugulação ou
de arbitrariedade (por ação ou por inoperância). (FREITAS, 2004, p.105).
Desta forma, o legislador constitucional ao positivar a participação popular
como instrumento de controle da administração pública315 buscou suprimir o déficit
de legitimação democrática com a promoção da desburocratização, transparência e
qualidade na prestação dos serviços públicos por intermédio e iniciativa do cidadão
em um diálogo permanente com a administração pública com vista à consecução do
princípio da democracia.316
responsável do homem em sua projeção além de si mesmo, no seu encontro com os que
partilham a experiência de vida em comum em determinada sociedade política. O exercício dos
direitos inerentes a cidadania é a manifestação republicana e democrática da solidariedade
humana em sua experimentação mais amadurecida e racional do homem; é o sentimento de
sociabilidade política vivida em sua condicionante jurídica legitimamente aprovada. [...] Cidadania
é direito fundamental, sem deixar de ser dever irrenunciável. É direito no sentido de que compõe
o patrimônio das faculdades reconhecidas ao homem na sociedade política. Não se cogita do
homem vivendo com os outros sem a possibilidade de manifestação de sua liberdade quanto à
eleição do seu modo de vida. Fundamento da vida em sociedade política é rigorosamente direito
de cada homem da cidade participar de sua construção permanente e de sua reconstrução diária.
(ROCHA, 1997, p.111).
315
O ilustre Professor Antônio Augusto Anastasia assevera que: Por resultado deste quadro, a
Constituição Federal de 1988 albergou uma posição doutrinária bastante nítida, que bem se
reflete em diversos pontos de seus dispositivos: a Administração Pública deve submeter-se a
rígidos controles e a ação do administrador deve estar cercada por todo o tipo de proteção ao
cidadão. “Tal concepção não merece reparos e expressa de forma fidedigna, o regime
democrático no qual estamos inseridos”. (ANASTASIA, 1997, p.19).
316
Jorge Miranda em comentários à Constituição Portuguesa assevera: “Não se trata apenas de
criar serviços ou concretizar prestações, pecuniárias ou outras; trata-se também, por um lado, de
dar lugar e voz aos destinatários e beneficiários segundo a Constituição e a lei e, por outro lado,
de admitir formas de complementaridade ou de concorrência entre as intervenções do Estado e
demais entidades públicas e as iniciativas das pessoas e dos grupos existentes na sociedade
civil. Assim se esperam otimizar as condições de realização dos direitos e aprofundar a própria
democracia”. (MIRANDA, 2005, p.292).
183
Portanto,
deve-se
observar
o
fomento
à
participação
popular
em
procedimentos da administração pública com a finalidade de resgatar a legitimidade
dos atos praticados, o que significa a recuperação da legitimidade de sua atuação.
Quando os interessados/afetados são chamados a participar, os processos de
tomada de decisão por parte do Estado deslocam-se do centro para a periferia,
dando caráter de legitimidade a essas decisões. Portanto, a Administração Pública
democrática não deve fechar-se em torno de si mesma, pois se vincula e se obriga à
consecução dos direitos fundamentais, consagrando os direitos ao procedimento e à
participação do cidadão.
Conforme assevera Gustavo Binenbojm:
Um dos traços marcantes dessa tendência a democratização é o fenômeno
que se convencionou chamar de processualização da atividade
administrativa. Tal termo é designativo da preocupação crescente com a
disciplina e democratização dos procedimentos formativos da vontade
administrativa, e não apenas do ato administrativo final. Busca-se, assim,
(i) respeitar os direitos dos interessados ao contraditório e à ampla defesa;
(ii) incrementar o nível de informação da Administração acerca das
repercussões fáticas e jurídicas de uma medida que se alvitra implementar,
sob a ótica dos administrados, antes de sua implementação; (iii) alcançar
um grau mais elevado de consensualidade e legitimação das decisões da
Administração Pública. (BINENBOJM, 2006, p.77).
O Constituinte Nacional, com a delegação que lhe foi conferida pelo povo
brasileiro, ao eleger um Estado Democrático de Direito, criou mecanismos de
participação popular a fim de garantir a legitimidade das ações estatais e concretizar
a democracia aberta e participativa. Esses mecanismos ampliaram as liberdades
dos indivíduos de influir nas ações governamentais, e se manifestar sobre o
desempenho dos governantes e administradores públicos.
A Constituição Federal, por intermédio da Emenda Constitucional nº. 45, de
30 de dezembro de 2004, ao introduzir as Ouvidorias de Justiça e do Ministério
Público317 para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado/afetado
contra membros ou órgãos do Poder Judiciários e do Parquet e seus serviços
317
Emenda Constitucionais 45 acrescenta à Constituição Federal além de outros dispositivos o
parágrafo 7.o do art. 103 B que estabelece: “A União, inclusive no Distrito Federal e nos
Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de
qualquer interessado contra membros ou órgãos de Poder Judiciário, ou contra seus serviços
auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça”.E o parágrafo 5.o do art.
130 A que estabelece: “Leis da União e dos Estado criarão ouvidorias do Ministério Público,
competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente
ao Conselho Nacional do Ministério Público”.
184
auxiliares. Com esse mecanismo interlocutor entre a sociedade e os Conselhos
Nacionais de Justiça318 e do Ministério Público319, amplia a fiscalização dos referidos
órgãos que, durante toda a sua história encontravam-se fechados ao controle
popular.
O Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADin 3.367/DF,
reconhecendo a constitucionalidade do CNJ que, possui duas tarefas: a de controle
administrativo e financeiro do Judiciário e de controle ético-disciplinar de seus
membros. Do voto do Ministro César Peluso extraímos:
Não se pode confundir autonomia e independência do Judiciário com o seu
isolamento social [...] São antigos os anseios da sociedade pela instituição
de um órgão superior, capaz de formular diagnósticos, tecer críticas
construtivas e elaborar programas que, no limite de suas responsabilidades
constitucionais, dêem respostas dinâmicas e eficazes aos múltiplos
problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder. [...] pode ser que
a presença de não magistrados seja capaz de erradicar um dos mais
evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer país do
mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que obscurece os
procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e
desprestigia o Poder. (BULOS, 2005, p.1051).
318
319
Art. 103, B, § 4.o da Constituição Federal dispõe: ”compete ao Conselho o controle da atuação
administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos
juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da
Magistratura: [...] II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante
provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder
Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências
necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da
União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário,
inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e
de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializado, sem prejuízo da
competência disciplinar e correcional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em
curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos
proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla
defesa; IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública
ou abuso de autoridade; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares
de juízes e membros de tribunais julgados a menos de um ano”.
Art. 130, A, § 2.o da Constituição Federal dispõe: ”compete ao Conselho Nacional do Ministério
Público o controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento
dos deveres funcionais de seus membros, cabendo-lhe: [...] II – zelar pela observância do art. 37
e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los,
revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da
lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas; III – receber e conhecer das
reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, inclusive
contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correcional da
instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a
disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de
serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada a ampla defesa; IV – rever, de ofício
ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União
e dos Estados julgados a menos de um ano”.
185
O legislador constituinte pretendeu instaurar no Brasil processos de
fiscalização social dos atos não jurisdicionais emanados pelos membros do Poder
Judiciário e do Ministério Público, equiparando essas instituições às demais que
estão submetidas ao controle popular. A fim de viabilizar o acesso e ampliar a
participação dos interessados/afetados nos processos decisórios, determinou-se a
criação de Ouvidorias de Justiça e do Ministério público, para filtrar e canalizar as
manifestações sobre o mau funcionamento dos serviços prestados à sociedade.
A concretização do princípio constitucional da participação popular compete à
União, Estados e Municípios, por intermédio de legislação infraconstitucional. Logo,
foram criados, além desses, vários outros institutos de participação do cidadão, que
não será objeto de exame320, para dar ênfase à legislação que criou o ombudsman
Brasil após a promulgação da atual Carta Constitucional.
5.3 As Ouvidorias Públicas no Plano Federal
320
Em virtude de não ser objeto do presente trabalho fazer um estudo sobre todos os mecanismos
de participação individualizante, destacamos a título ilustrativo alguns com suas respectivas
legislações: Conselho Nacional de Turismo, Lei 7.174 de 14/12/83; Conselho Nacional de
Vitivinicultura – CONAVIN, Lei 7.298 de 28/12/84; Conselho Nacional de Direitos da Mulher –
CNDM, Lei 7.353 de 29/08/85; Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente –
CONANDA, Lei 8.242 de 12/10/91; Conselho de Comunicação Social, Lei 8.389 de 30/12/91;
Conselho Monetário Nacional, Lei 8.646, de 07/04/93; Conselho Nacional de Informática e
Automação – CONIN, Lei 8.741 de 03/12/93; Conselho Nacional do Idoso, Lei 8.842 de 04/01/94;
Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, Lei 9.008 de 21/03/95;
Conselho Nacional de Ciência e Tecnologia, Lei 9.257, de 09/01/96; Comissão Coordenadora
Regional de Pesquisa na Amazônia – CORPAM, Lei 7.796, de 10 de julho de 89; Conselho
Nacional de Seguridade Social, Lei 8.212, de 24/07/91 alterada pela Lei 8.619 de 05/01/93;
Conselho Gestor do Cadastro Nacional do Trabalhador, Lei 8.212, de 24/07/91; Conferência de
Saúde, Lei 8.142 de 28/12/90; Conselho de Saúde, Lei 8.142 de 28/12/90; Conselho Deliberativo
da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia – SUDAN, Lei Complementar 67 de
13/06/91; Conselho de Administração da Superintendência da Zona Franca de Manaus –
SUFRAMA, Lei Complementar 68 de 13/06/91; Conselho Deliberativo da Superintendência do
Desenvolvimento do Nordeste - SUDENE, Lei Complementar 66 DE 12/06/91; Conselho Nacional
de Educação, Lei 9.131 de 24/11/95; Conselho de Alimentação Escolar, Lei 8.913 de 12/07/94;
Conselho Curador do Fundo de Desenvolvimento Social, Lei 8.677 de 13/07/93; Conselho
Deliberativo do Fundo de Amparo do Trabalhador, CODEFAT, Lei 7.998 de 11/01/90; Conselho
Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, Lei 7.839 de 12/10/89; Comitê do
Fundo Nacional do Meio Ambiente, Lei 8.490 de 19/12/92 e Decreto 1.235, de 02/09/94; Conselho
Deliberativo da Política do Café, Decreto 2.047 de 29/10/96; Conselho Consultivo da Agência
Nacional de Telecomunicações, Lei 9.472 de 16/07/97; Conselho Nacional de Assistência Social CNAS, Lei 8.742 de 07/12/93; Conselho Nacional de Recursos Hídricos, Lei 9.433 de 08/01/97;
Audiências Públicas, Lei 8.666 de 21/06/93, Lei 8.689 de 27/06/93; Lei 9.478 de 06/08/97; Lei
9.427 de 26/12/96; Lei 10.257 de 10/07/01; Consulta Pública, Lei 9.472 de 16/07/97; Orçamento
Participativo. Maiores detalhes verificar a obra de Marcos Augusto Perez (2004).
186
No plano federal, a iniciativa se deu mediante a Lei n.º 8.490, de 18 de
novembro de 1992, que criou a Ouvidoria Geral da República, órgão integrante do
Ministério da Justiça com a finalidade de facilitar o atendimento ao cidadão nos
órgãos da administração federal.321
Posteriormente, diante da promulgação da Lei 10.683 de 28 de maio de 2003,
a Ouvidoria Geral da República passa a fazer parte da estrutura da Controladoria
Geral da União cuja denominação passa a ser Ouvidoria Geral da União, conforme o
dispositivo legal:
Art. 17. À Controladoria-Geral da União compete assistir direta e
imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas
atribuições quanto aos assuntos e providências que, no âmbito do Poder
Executivo, sejam atinentes à defesa do patrimônio público, ao controle
interno, à auditoria pública, à correição, à prevenção e ao combate à
corrupção, às atividades de ouvidoria e ao incremento da transparência
da gestão no âmbito da administração pública federal. (Redação dada pela
Lei n.º 11.204, de 2005) [grifo nosso]
§ 1o A Controladoria-Geral da União tem como titular o Ministro de Estado
do Controle e da Transparência, e sua estrutura básica é constituída por:
Gabinete, Assessoria Jurídica, Conselho de Transparência Pública e
Combate à Corrupção, Comissão de Coordenação de Controle Interno,
Secretaria-Executiva, Corregedoria-Geral da União, Ouvidoria-Geral da
União e 2 (duas) Secretarias, sendo 1 (uma) a Secretaria Federal de
Controle Interno. (BRASIL, 2005, grifo nosso).
Importante destacar que dentre as atribuições da Controladoria Geral da
União estão as atividades de ouvidoria; entretanto suas competências legais se
confundem com várias competências atribuídas ao instituto do Ombudsman
tradicional, ou seja, o legislador federal esvaziou as competências da Ouvidoria
Geral da União atribuindo-lhe uma função exclusiva de porta de entrada para o fluxo
comunicacional entre o cidadão e a União. As demais ficaram para órgão
controlador da qual a Ouviria é parte:
Art. 18. A Controladoria-Geral da União, no exercício de sua competência,
cabe dar o devido andamento às representações ou denúncias
fundamentadas que receber, relativas a lesão ou ameaça de lesão ao
patrimônio público, velando por seu integral deslinde.
§ 1o À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar
omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de
sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar
aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública
321
Art. 16. Os assuntos que constituem área de competência de cada ministério civil são os
seguintes: I - Ministério da Justiça: [...] h) ouvidoria-geral. Art. 19. São órgãos específicos dos
ministérios civis: I - no Ministério da Justiça: [...] j) Ouvidoria-Geral da República;
187
Federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação
da penalidade administrativa cabível.
§ 2o Cumpre a Controladoria-Geral da União, na hipótese do § 1o, instaurar
sindicância ou processo administrativo ou, conforme o caso, representar ao
Presidente da República para apurar a omissão das autoridades
responsáveis.
§ 3o A Controladoria-Geral da União encaminhará à Advocacia-Geral da
União os casos que configurem improbidade administrativa e todos quantos
recomendem a indisponibilidade de bens, o ressarcimento ao erário e outras
providências a cargo daquele órgão, bem como provocará, sempre que
necessária, a atuação do Tribunal de Contas da União, da Secretaria da
Receita Federal, dos órgãos do Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal e, quando houver indícios de responsabilidade penal, do
Departamento de Polícia Federal e do Ministério Público, inclusive quanto a
representações ou denúncias que se afigurarem manifestamente
caluniosas.
§ 4o Incluem-se dentre os procedimentos e processos administrativos de
instauração e avocação facultadas à Controladoria-Geral da União aqueles
objeto do Título V da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e do
Capítulo V da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, assim como outros a ser
desenvolvidos, ou já em curso, em órgão ou entidade da Administração
Pública Federal, desde que relacionados a lesão ou ameaça de lesão ao
patrimônio público.
§ 5o Ao Ministro de Estado do Controle e da Transparência, no exercício da
sua competência, incumbe, especialmente:
I - decidir, preliminarmente, sobre as representações ou denúncias
fundamentadas que receber, indicando as providências cabíveis;
II - instaurar os procedimentos e processos administrativos a seu cargo,
constituindo as respectivas comissões, bem como requisitar a instauração
daqueles que venham sendo injustificadamente retardados pela autoridade
responsável;
III - acompanhar procedimentos e processos administrativos em curso em
órgãos ou entidades da Administração Pública Federal;
IV - realizar inspeções e avocar procedimentos e processos em curso na
Administração Pública Federal, para exame de sua regularidade, propondo
a adoção de providências, ou a correção de falhas;
V - efetivar, ou promover, a declaração da nulidade de procedimento ou
processo administrativo, bem como, se for o caso, a imediata e regular
apuração dos fatos envolvidos nos autos, e na nulidade declarada;
VI - requisitar procedimentos e processos administrativos já arquivados por
autoridade da Administração Pública Federal;
VII – requisitar, a órgão ou entidade da Administração Pública Federal ou,
quando for o caso, propor ao Presidente da República que sejam
solicitadas, as informações e os documentos necessários a trabalhos da
Controladoria-Geral da União;
VIII - requisitar aos órgãos e às entidades federais os servidores e
empregados necessários à constituição das comissões objeto do inciso II, e
de outras análogas, bem como qualquer servidor ou empregado
indispensável à instrução do processo;
IX - propor medidas legislativas ou administrativas e sugerir ações
necessárias a evitar a repetição de irregularidades constatadas;
X - receber as reclamações relativas à prestação de serviços públicos em
geral e promover a apuração do exercício negligente de cargo, emprego ou
função na Administração Pública Federal, quando não houver disposição
legal que atribua competências específicas a outros órgãos;
[...]
Art. 19. Os titulares dos órgãos do Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal devem cientificar o Ministro de Estado do Controle e da
Transparência das irregularidades verificadas, e registradas em seus
relatórios, atinentes a atos ou fatos, atribuíveis a agentes da Administração
188
Pública Federal, dos quais haja resultado, ou possa resultar, prejuízo ao
erário, de valor superior ao limite fixado pelo Tribunal de Contas da União,
relativamente à tomada de contas especial elaborada de forma simplificada.
Art. 20. Deverão ser prontamente atendidas as requisições de pessoal,
inclusive de técnicos, pelo Ministro de Estado do Controle e da
Transparência, que serão irrecusáveis.
Parágrafo único. Os órgãos e as entidades da Administração Pública
Federal estão obrigados a atender, no prazo indicado, às demais
requisições e solicitações do Ministro de Estado do Controle e da
Transparência, bem como lhe comunicar a instauração de sindicância, ou
outro processo administrativo, e o respectivo resultado.
Verifica-se, portanto, que a legislação federal conferiu a Controladoria Geral
da União a acumulação das seguintes atribuições: controle interno, auditoria,
correição e a de ouvidoria pública se aproximando bastante da proposta do
Ombudsman tradicional.
Em especial, a Ouvidoria Geral da União, por força do Decreto n. 5.683/2006
tem atribuições específicas de orientação das ouvidorias públicas dos órgãos e
entidades do Poder Executivo Federal; o exame das reclamações referentes à
prestação de serviços pelos órgãos do executivo federal, mediando e propondo
medidas para a correção e prevenção de falhas e omissões; verificar o nível de
satisfação do usuário de serviço público federal; incentivar a participação popular na
fiscalização e controle dos serviços públicos no âmbito do Poder Executivo Federal;
sugerir a expedição de atos normativos e de orientação para correção de situações
de inadequada prestação de serviços públicos e promover programas de
capacitação e treinamento para o desempenho das atividades de ouvidoria, visando
o aprimoramento dos serviços prestados e atuando como interlocutora entre o
cidadão e o governo federal.
Sobre a atuação da Ouvidoria Geral da União dispõe a própria ouvidora-geral,
Antônia Eliana Pinto:
A Ouvidoria-Geral da União deve atuar como mediadora entre o cidadão e
os órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, e desse modo não exige
– recomenda, não obriga – convence, não impõe – negocia, tendo como
perspectiva a adoção de soluções sustentáveis e que aproveitem a toda
sociedade. A ocorrência, em tese, de casos de negligência, omissão,
ineficiência, falhas em obedecer a política ou procedimentos, discriminação,
descortesia, atraso injustificado, informações ou orientações imprecisas ou
recusa injustificada no fornecimento de informações ou orientações, dentre
outros, pode ensejar uma manifestação para a Ouvidoria-Geral da União.
(PINTO, 2006).
Toda manifestação encaminhada à Ouvidoria Geral da União é registrada e
examinada, preliminarmente, sua admissibilidade, com a verificação de elementos
189
mínimos e suficientes para o prosseguimento da apuração. Em caso de
inadmissibilidade, a reclamação é arquivada com a informação motivada ao usuário.
Admitida a reclamação, inicia-se a instrução com a identificação numérica,
informando o usuário para que o mesmo possa acompanhar todos os
desdobramentos no site da Controladoria Geral da União. A ouvidoria, normalmente,
solicita ao órgão a solução adequada para o problema apontado pelo usuário, dentro
de um prazo por ela fixado. Caso a entidade ou órgão não solucione o problema, o
mesmo é levado a conhecimento do Ministro do Controle e da Transparência, para
que adote as medidas cabíveis, no âmbito de suas competências.
Importante destacar que só no ano de 2005 a Ouvidoria Geral da União
recebeu 1.622 manifestações de cidadãos referentes a prestação de serviços
públicos federais, sendo que 90% delas tratam de reclamações contra alguma falha
na prestação dos serviços em relação aos usuários. Os quantitativos podem ser
demonstrados pelo gráfico a seguir:
7.000
6.000
5.000
4.000
Reclamações
3.000
2.000
1.000
0
2003
2004
2005
Total
Figura 1: Quantitativo de Manifestações Processadas
A Controladoria Geral da União (2005) informa que o ano de 2004 foi atípico
em virtude de que cerca de 40% das manifestações referia-se a pendências do ano
anterior. Por outro lado os números apresentados mostram que a Ouvidoria Geral da
União tende a ampliar suas atividades em face do aumento da participação do
cidadão na fiscalização dos serviços prestados pelo Governo Federal.
Foi realizado pela CGU o acompanhamento e triagem das denúncias. No ano
de 2005 procedeu-se um exame de mais 7.500 denúncias recebidas, nos últimos
anos, cujo resultado é apontado abaixo:
Discriminação
Quantidade
Percentual
Arquivadas por insuficiência de elementos
2263
29,95 %
190
Arquivadas por ausência de competência
1190
15,75 %
Habilitadas – procedimento ordinário
1201
15,90 %
Habilitadas – procedimento simplificado
2901
38,40 %
Total
Figura 2: Acompanhamento e Triagem das denúncias
Fonte: Relatório de Gestão, CGU, Exercício 2005.
Outra atribuição importante da Ouvidoria Geral da União é contribuir com a
disseminação das formas de participação popular no acompanhamento e
fiscalização da prestação de serviços públicos, inclusive orientando a atuação das
ouvidorias dos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal. Figurando como
órgão central do sistema de ouvidorias, presta apoio técnico a Ouvidorias setoriais,
desenvolve pesquisa para o aprimoramento das atividades e incentiva a criação de
outras unidades no âmbito dos demais órgãos e entidade.
A expansão das unidades é uma feliz realidade para a democracia brasileira,
atingindo cerca de 1,5 milhões de manifestações de cidadão por ano, registradas até
2005, mas que tendem a se ampliar. Vejamos, portanto o quantitativo de ouvidorias
existentes no Poder Executivo Federal:
140
120
100
80
Ouvidorias
60
40
20
0
2002
2003
2004
2005
Figura 3: Número de Ouvidorias no Poder Executivo Federal
Fonte: Relatório de Gestão, CGU, Exercício 2005.
Verifica-se o crescente número de Ouvidorias criadas no âmbito do Poder
Executivo Federal, ampliando as possibilidades de participação dos cidadãos no
controle e fiscalização dos serviços prestados pela União. Destacam-se as
ouvidorias vinculadas ao Ministério da Fazenda322 cujos números consolidados das
manifestações, no período de junho de 2002 a março de 2007, são os seguintes:
322
“A Ouvidoria Geral do Ministério da Fazenda foi concebida pelo Decreto n. 3.782, de 05 de abril
de 2001, com o firme propósito de implementar uma visão institucional inovadora, voltada para a
melhoria da qualidade dos serviços prestados à sociedade. Desde então, no cumprimento de sua
missão institucional de ‘garantir o direito de manifestação do cidadão usuário sobre os serviços
prestados pelo Ministério da Fazenda’, tem pautado sua atuação na ampliação de parcerias
191
Órgão
Quantidade
Secretaria de Comércio Exterior
35.659
Receita Federal do Brasil
82.137
Secretaria do Tesouro Nacional
2.084
Secret. de Acompanhamento Econômico
139
Secret. de Assuntos Internacionais
56
Secretaria de Política Econômica
437
Procuradoria Geral da Fazenda Nac.
2.228
Subsec. Planej. Orçam. e Administração
4.031
Escola de Administração Fazendária
1.450
Outros
1.576
Total
129.797
Figura 4: Acumulado Jun/02 a Mar./07
Fonte: Ouvidoria Geral do Ministério da Fazenda
A Controladoria Geral da União, a fim de garantir uma melhor prestação de
informações à sociedade, sobre o atendimento das demandas encaminhas à
Ouvidoria Geral e a legitimidade do processo de fiscalização e controle da
administração pelo cidadão, faz o acompanhamento de resultados das suas ações e
seu desdobramento nos órgãos externos. Esse monitoramento é realizado por
intermédio do Sistema de Acompanhamento de Resultados (SAR), criado para
acompanhar os processos nesses órgãos. Conforme dados do Relatório de Gestão
da Controladoria do ano de 2005 disponíveis na Internet, foram registrados no SAR
o encaminhamento de resultados das ações da CGU, aos órgãos competentes para
as ações subseqüentes, conforme exposto no gráfico abaixo:
700
600
AGU
500
MPE
400
MPF
300
PF
200
TCE
100
TCU
0
Total
SAR/2005
Figura 5: Sistema de Acompanhamento de Resultados (SAR)
internas, conscientizando funcionários e mobilizando esforços, na busca da excelência no
atendimento aos anseios dos cidadãos. [...] Consciente da responsabilidade de ser instrumento
auxiliar num contexto de transformação, a Ouvidoria da mais um passo importante nessa direção,
a partir de uma maior divulgação dos trabalhos de que participa, através do informativo mensal
‘Ouvidoria em Revista’, com o firme propósito de ampliar a transparência administrativa, de
compartilhar um pouco da experiência do dia-a-dia, e disseminar a cultura sobre a temática da
Ouvidoria.” BRASIL. Ministério da Fazenda. Ouvidoria Geral (2006).
192
Órgãos Competentes para as Ações Subseqüentes
Fonte: Relatório de Gestão, CGU, Exercício 2005.
Todos esses dados apresentados permitem verificar a importância da atuação
da Ouvidoria Geral da União vinculada à Controladoria Geral da União, e de outras
Ouvidorias no controle da prestação dos serviços públicos no âmbito do Poder
Executivo Federal, pois possibilita ao cidadão destinatário participar da fiscalização e
aprimoramento das atividades da administração pública, constituindo-se um espaço
de abertura democrática, que merece ser disseminado por todos os entes da
República Federativa do Brasil. 323
Prosseguindo no movimento de implantação do instituto em território
brasileiro, em 1992 a Universidade Federal do Espírito Santo criou a primeira
ouvidoria universitária do Brasil, visando facilitar a comunicação entre a comunidade
universitária, outras instituições de ensino e a sociedade em geral. Segundo dados
da Fundação Nacional de Ouvidores Universitários, em seguida a UNB,
Universidade de Brasília, em 1993324, e a Estadual de Londrina, em 1994, também
adotaram o instituto. Em 1996, foram criadas ouvidorias nas Universidades Federais
de Santa Catarina, Juiz de fora e Rio de Janeiro, em 1997 na Universidade Estadual
do Ceará e em 1999 na Universidade Federal da Paraíba.
5.4 As Ouvidorias Públicas no Plano dos Estados e Municípios325
323
Em face da disseminação do ombudsman e da necessidade do aprimoramento do instituto, em
16 de março de 1995 foi fundada a Associação Brasileira de Ouvidores, ABO, objetivando-se o
estímulo e promoção do congraçamento e relacionamento entre todos aqueles que exerçam a
função de Ouvidor/Ombudsman no Brasil, como também dos que atuem em atividades de defesa
da cidadania, dos direitos individuais e do meio ambiente, com seccionais em diversos Estados
brasileiros. Para Marco Aurélio Bastos, “a ABO desempenha papel fundamental na orientação de
profissionais ligados a defesa dos direitos do cidadão em todo o território nacional, expressando
os valores e princípios que devem nortear sua atuação”.
324
Em 1993 foi criada em são Paulo pelo Decreto n. 36.862 de 05 de Junho, a Ouvidoria Ambiental
por iniciativa do governador LUIZ ANTONIO FLEURY FILHO, no âmbito da Secretaria do Meio
Ambiente, em face da inexistência na administração ambiental do Estado de São Paulo de um
interlocutor identificado e especializado no recebimento de reclamações, sugestões e propostas
oriundas da sociedade civil.
325
Existem, atualmente, nos Estados e Municípios brasileiros, diversas Ouvidorias Públicas,
constituídas sob as mais variadas formatações. Foram tratadas a dos Estados do Paraná, São
Paulo e Minas Gerais, bem como a do Município de São Paulo, exemplificativamente, por serem
aquelas que se aproximam do instituto do ombudsman tradicional.
193
O federalismo, como forma de Estado, tem sido concebido como vitorioso
mecanismo de democratização do poder político, à medida que descentraliza as
decisões públicas e permite maior grau de participação popular na organização
política.
Esse fenômeno é alcançado pelos limites das normas gerais que se
sobrelevam no federalismo brasileiro, já que a competência legislativa concorrente
(artigo 24 da Constituição) bem como a competência comum de execução de
políticas públicas (artigo 23 da Constituição) converte-se em poderosos instrumentos
de fortalecimento dos Estados federados e dos Municípios, sobretudo no que tange
à realização dos direitos fundamentais. Desse modo, o enfraquecimento dos direitos
nacionais, provocado pela globalização, pode ser compensado, com vantagens, pela
atuação renovada dos Estados federados e Municípios, preservando-se os objetivos
realizáveis do Estado Democrático de Direito.
O pacto federativo fundamenta-se na Constituição do Estado, de onde retira a
sua validade jurídica. Esse pacto não só se traduz no princípio da indissolubilidade
do vínculo federativo (a união indissolúvel dos entes federados), mas, também, num
princípio de harmonia na distribuição das funções estatais, tendo como paradigma o
equilíbrio na consecução dos interesses nacionais, regionais e locais.
Assim, tal princípio de matriz constitucional, adotado pelo poder constituinte
originário, objetivou o alcance da legitimidade e da eficácia do exercício do poder no
âmbito da União, dos Estados e Municípios.
A autonomia das entidades que compõem o Estado Federal brasileiro
mantém resguardada a unidade da ordem jurídica total, segundo a qual ele se
constitui, garantindo-se um sistema jurídico único e um sistema político integrado e
integral, sem perda do respeito às peculiaridades das diversas realidades
geográficas, humanas, históricas e culturais que prevalecem no Estado.
Destaca-se que o modelo federativo se aproxima dos ideais democráticos,
uma vez que possibilita a participação popular nas decisões políticas. Quanto mais
próximo do centro de decisões políticas estiver os interessados/afetados, maior será
a participação no exercício do poder e mais legitimidade tem esse exercício.
Pois, parte-se do pressuposto de que os instrumentos estatais para a
satisfação dos interesses da sociedade devem estar o mais próximo possível do
194
indivíduo, ou seja, de quem legitima o poder público estatal. Nesse sentido, o poder
público local deve dispor de todos os meios necessários para se garantir a melhor
execução das atividades estatais. Ao poder público regional se deve delegar todos
os instrumentos estatais que não podem ser empregados a contento pelo poder
público local. Neste contexto, as Ouvidorias Públicas, irão desempenhar um papel
fundamental na aproximação dos interessados/afetados com os governos regionais
e locais. A descentralização racionalizada das funções do Estado é, assim, um dos
elementos caracterizados do pacto federativo326.
Portanto, exemplificativamente, destacam-se algumas Ouvidorias Públicas no
plano dos Estados federados e Municípios.
5.4.1 Estado do Paraná
Sob vigência da Constituição de 1988 o Paraná foi o primeiro Estado
Brasileiro (1991) a instituir uma função com características semelhantes à do
ombudsman, com objetivo de promover a defesa dos direitos humanos, individuais e
coletivos, além de ambicionar a estruturação de um canal de comunicação
permanente entre o administrado e a administração pública. Entretanto, a
normatização da função só veio com o Decreto n.º 468/95 do governador do Estado,
designando um Ouvidor-Geral, dentre os Secretários Especiais, com prerrogativa de
Secretário de Estado, posteriormente incorporada à Secretaria de Estado da Justiça
e Cidadania. Suas competências eram as seguintes:
•
Receber reclamações e denúncias, encaminhar aos órgãos atinentes,
acompanhar os procedimentos com vistas aos esclarecimentos necessários e
informar aos interessados;
326
“A Constituição de 1988 restaura a federação e a democracia, procurando avançar um novo
federalismo centrífugo (que deve sempre buscar a descentralização) e de três níveis (incluindo
uma terceira esfera de poder federal: o município). Entretanto, apesar das inovações, o número
de competências destinadas à União em detrimento dos Estados e Municípios é muito grande,
fazendo com que nós tenhamos um dos Estados federais mais centralizados do
mundo”.(MAGALHÃES, 2006a, t.2, p.82).
195
•
Realizar, por iniciativa própria, inspeções e auditorias, com a finalidade de
apurar procedência de reclamações ou denúncias que lhe forem dirigidas e
determinar, quando cabível, a instauração de sindicâncias e processos
administrativos aos órgãos competentes;
•
Realizar auditoria, sindicância e processo administrativo, por determinação do
Chefe do Poder Executivo ou por solicitação dos Secretários de Estado.
•
Não possuindo competência para:
•
Anular, revogar ou modificar os atos administrativos sob sua avaliação ou
apreciação;
•
Intervir, de qualquer forma, em questões pendentes de decisão judicial;
Além disso, os servidores do Poder Executivo deverão prestar apoio e
informação ao Ouvidor-Geral do Paraná, em caráter prioritário e em regime e
urgência, tendo ele, o acesso a quaisquer repartições e documentos existentes na
Administração Pública Estadual, podendo requisitá-los para exame e posterior
devolução.
5.4.1 Estado e Município de São Paulo
Das diversas ouvidorias criadas no Brasil, merece destaque a Ouvidoria de
Polícia do Estado de São Paulo, instituída pelo então Governador Mário Covas
através do Decreto n 39.900 de 01 de Janeiro de 1995, considerada, por muitos,
como a maior e mais bem sucedida experiência brasileira de controle social da
atividade policial. Em destaque suas competências:
•
Ouvir as reclamações de qualquer do povo contra abusos de autoridades
e agentes policiais, civis e militares.
•
Receber denúncias contra atos arbitrários e ilegais, neles incluídos os que
atentem contra a moralidade pública, bem como qualquer ato de
improbidade administrativa, praticado por servidores públicos de qualquer
natureza, vinculados à Secretaria da Segurança Pública.
196
•
Promover as ações necessárias à apuração da veracidade das
reclamações e denúncias e, sendo o caso, tomar as medidas necessárias
ao saneamento das irregularidades, ilegalidades e arbitrariedades
constatadas, bem como para a responsabilização, civil, administrativa e
criminal, dos imputados.
No desempenho das suas atribuições, a Ouvidoria da Polícia deverá:
•
Formular e encaminhar as denúncias e queixas aos órgãos competentes,
em especial à Corregedoria da Polícia Civil, à Corregedoria da Polícia
Militar, à Procuradoria Geral do Estado e ao Ministério Público;
•
Nos casos de violação de direitos humanos, individuais ou coletivos, dar
ciência ao Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana.
A atuação da Ouvidoria de Polícia do Estado de São Paulo foi
institucionalizada em 20 de junho de 1997, através da Lei Complementar nº
826/97327, sancionada pelo Governador e aprovada sem nenhum voto contrário pela
327
Artigo 2º - A Ouvidoria da Polícia tem as seguintes atribuições: I - receber: a) denúncias,
reclamações e representações sobre atos considerados arbitrários, desonestos, indecorosos ou
que violem os direitos humanos individuais ou coletivos praticados por servidores civis e militares
da Secretaria da Segurança Pública; b) sugestões sobre o funcionamento dos serviços policiais;
c) sugestões de servidores civis e militares da Secretaria da Segurança Pública sobre o
funcionamento dos serviços policiais, bem como denúncias a respeito de atos irregulares
praticados na execução desses serviços, inclusive por superiores hierárquicos; II - verificar a
pertinência das denúncias, reclamações e representações, propondo aos órgãos competentes da
Administração a instauração de sindicâncias, inquéritos e outras medidas destinadas à apuração
das responsabilidades administrativas, civis e criminais, fazendo ao Ministério Público a devida
comunicação, quando houver indício ou suspeita de crime; III - propor ao Secretário da
Segurança Pública: a) a adoção das providências que entender pertinentes, necessárias ao
aperfeiçoamento dos serviços prestados à população pela Polícia Civil, pela Polícia Militar e por
outros órgãos da Pasta; b) a realização de pesquisas, seminários e cursos versando sobre
assuntos de interesse da segurança pública e sobre temas ligados aos direitos humanos,
divulgando os resultados desses eventos; IV - organizar e manter atualizado arquivo da
documentação relativa às denúncias, às reclamações, às representações e às sugestões
recebidas; V - elaborar e publicar, trimestral e anualmente, relatório de suas atividades; VI requisitar, diretamente, de qualquer órgão estadual, informações, certidões, cópias de
documentos ou volumes de autos relacionados com investigações em curso, sem o pagamento
de quaisquer taxas, custas ou emolumentos; VII - dar conhecimento, sempre que solicitado, das
denúncias, reclamações e representações recebidas pela Ouvidoria do Governador do Estado, ao
Secretário da Segurança Pública e aos membros do Conselho Consultivo. § 1º - Quando
solicitada, a Ouvidoria manterá sigilo sobre denúncias e reclamações que receber, bem como
sobre sua fonte, assegurando a proteção dos denunciantes.
§ 2º - A Ouvidoria da Polícia manterá serviço telefônico gratuito, destinado a receber as
denúncias e reclamações, garantindo o sigilo da fonte de informação. § 3º - A Ouvidoria
encaminhará às Comissões da Segurança Pública e Direitos Humanos da Assembléia Legislativa,
anualmente, cópia do relatório mencionado no inciso V deste artigo. Artigo 3º - A Ouvidoria da
197
Assembléia Legislativa. Sua principal função é mediar as relações entre os cidadãos
e a polícia, sendo o principal porta-voz da população em atos irregulares praticados
pela Polícia Civil e Militar. Trata-se de um órgão dirigido por um representante da
sociedade civil, escolhido pelo governador, a partir de uma lista tríplice elaborada
pelo Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CONDEPE),
órgão no qual a sociedade civil tem 80% dos membros. Em abril de 1999 foi
promulgada lei paulista 10.294, dispondo sobre a proteção e defesa do usuário do
serviço público do Estado. E o Decreto 44.074 de 01/07/99 regulamentou as
atribuições das ouvidorias públicas328 para:
•
Exercer a função de representante do cidadão junto à instituição em que
atua;
•
Agilizar a remessa de informações de interesse do usuário ao seu
destinatário;
Polícia será dirigida por um Ouvidor da Polícia, autônomo e independente, nomeado pelo
Governador para um período de 2 (dois) anos, entre os integrantes da lista tríplice elaborada pelo
Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CONDEPE. § 1º - O Ouvidor da
Polícia poderá ser reconduzido uma única vez. § 2º - O cargo de Ouvidor da Polícia será exercido
em Jornada Completa de Trabalho, vedada qualquer outra atividade remunerada, com exceção
do magistério.
§ 3º - O Ouvidor da Polícia não poderá integrar órgãos diretivos, deliberativos ou consultivos
de entidades públicas ou privadas, nem ter qualquer vínculo com a Polícia Civil ou com Polícia
Militar.
§ 4º - Vetado. Artigo 4º - A Ouvidoria da Polícia compreende: I - Conselho Consultivo; II Grupo de Apoio Técnico; III - Grupo de Apoio Administrativo. § 1º - O Ouvidor da Polícia será
substituído, nos seus impedimentos, por um Assessor de Ouvidoria escolhido pelo Conselho
Consultivo. § 2º - A estrutura e as atribuições do Grupo de Apoio Técnico e do Grupo de Apoio
Administrativo serão definidas por decreto. Artigo 5º - O Conselho Consecutivo da Ouvidoria da
Polícia do Estado de São Paulo será composto de 11 (onze) membros, incluído, na qualidade de
membro nato, o Ouvidor da Polícia, que presidirá o colegiado. § 1º - Os demais membros do
Conselho serão designados pelo Secretário da Segurança Pública, entre pessoas indicadas pelo
Ouvidor-Geral, para um mandato de 2 (dois) anos, admitida uma recondução por igual período. §
2º - Os membros de que trata o parágrafo anterior poderão ser destituídos, a qualquer tempo,
mediante decisão fundamentada do Secretário da Segurança Pública, ouvido o Conselho
Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CONDEPE. § 3º - As normas de
funcionamento do Conselho Consultivo serão estabelecidas em Regimento Interno. § 4º - As
funções de membro do Conselho não serão remuneradas, sendo, porém, consideradas de serviço
público relevante.
328
”Artigo 9º - Compete a Ouvidoria avaliar a procedência de sugestões, reclamações e denúncias e
encaminhá-las às autoridades competentes, inclusive à Comissão de Ética, visando à: I - melhoria
dos serviços públicos; II - correção de erros, omissões, desvios ou abusos na prestação dos
serviços públicos; III - apuração de atos de improbidade e de ilícitos administrativos; IV prevenção e correção de atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos
nesta lei; V - proteção dos direitos dos usuários; VI - garantia da qualidade dos serviços
prestados. Parágrafo único - As Ouvidorias apresentarão à autoridade superior, que encaminhará
ao Governador, relatório semestral de suas atividades, acompanhado de sugestões para o
aprimoramento do serviço público”.
198
•
Facilitar ao máximo o acesso do usuário do serviço à Ouvidoria,
simplificando seus procedimentos;
•
Encaminhar a questão ou sugestão apresentadas à área competente,
acompanhando a sua apreciação;
•
Ter livre acesso a todos os setores do órgão onde exerce suas funções,
para que possa apurar e propor as soluções requeridas em cada situação;
•
Identificar problemas no atendimento do usuário;
•
Sugerir soluções de problemas identificados ao dirigente do órgão em que
atue;
•
Propor a correção de erros, omissões ou abusos cometidos no
atendimento ao usuário;
•
Atuar na prevenção e solução de conflitos;
•
Estimular a participação do cidadão na fiscalização e planejamento dos
serviços públicos;
•
Estimular o órgão em que atue a explicar e informar ao usuário sobre os
procedimentos adotados até a prestação do serviço.
•
Apresentar relatórios semestrais ao dirigente do órgão em que atua, sem
prejuízo dos relatórios parciais que se fizerem necessários.
•
Atualizar as informações e estatísticas referentes às suas atividades,
constantes de aplicativos que serão disponibilizados na Rede Executiva
do Governo.
O art. 3.o garante ao Ouvidor, exercer suas funções com independência e
autonomia, sem qualquer ingerência político-partidário, visando garantir os direitos
do cidadão usuário do serviço público desempenhando as seguintes prerrogativas:
•
Solicitar informações e documentos ao órgão público em que atua;
•
Participar de reuniões em órgãos e em entidades de proteção aos
usuários;
•
Solicitar esclarecimentos dos funcionários, para poder esclarecer a
questão suscitada por um cidadão;
•
Propor modificações nos procedimentos para a melhoria da qualidade;
•
Formar comitês de usuários, para apurar a opinião do usuário;
199
•
Buscar as eventuais causas da deficiência do serviço, evitando sua
repetição;
•
Dar ao cidadão uma resposta à questão apresentada, no menor prazo
possível, com clareza e objetividade;
•
Atender com cortesia e respeito, afastando-se de qualquer discriminação
ou pré-julgamento;
•
Agir com integridade, transparência, imparcialidade e justiça;
•
Zelar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência da administração pública;
•
Resguardar o sigilo das informações.
Ao Ouvidor de Policia do Estado de São Paulo será assegurado o exercício
da função pelo período mínimo de 1 (um) ano, permitida a recondução.
A Lei de Defesa do Usuário do Serviço Público do Estado de São Paulo é
considerada um marco no processo de implantação das Ouvidorias brasileiras. A
Lei, ao dispor sobre a proteção e defesa do usuário do serviço público329 e
estabelecer um sistema de ouvidorias que abrange todos os órgãos da
administração pública direta e indireta do Estado e as concessionárias de serviços
públicos, deu ao usuário a chave para participação no controle e fiscalização da
atuação da administração pública paulista. O sistema é composto por 120 ouvidorias
interligadas pela Internet que têm como principal foco garantir direitos básicos à
informação e à qualidade na prestação dos serviços.
O município de São Paulo também criou sua Ouvidoria Geral por intermédio
da Lei Municipal n.o 13.167 de 5 de Julho de 2001. Com atribuições semelhantes as
ouvidorias do Estado, no recebimento e apuração de denúncias, reclamações, e
representações sobre atos considerados ilegais, arbitrários, desonestos, praticados
por servidores públicos da administração direta, indireta municipais, agentes
políticos e contra as deficiências na prestação de serviços públicos.
Destacamos a evolução do número de reclamações e processos registrados
pela Ouvidoria Geral do Município de São Paulo:
329
“Artigo 3º - São direitos básicos do usuário: I - a informação; II - a qualidade na prestação do
serviço; III - o controle adequado do serviço público”.
200
20.000
2001
15.000
2002
10.000
2003
2004
5.000
2005
0
Figura 6: Crescimento do número de reclamações
Fonte: Relatório Anual 2005 – Fevereiro de 2006
25.000
20.000
2001
15.000
2002
2003
10.000
2004
2005
5.000
0
Figura 7: Crescimento do número de processos
Fonte: Relatório Anual 2005 – Fevereiro de 2006
As experiências paulistas merecem destaque, principalmente no que se refere
à atuação da Ouvidoria de Polícia do Estado de São Paulo330, pois inspirou a criação
das Ouvidorias de Polícia do Estado de Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espírito
Santo, Distrito Federal e Pará, bem como o Fórum Nacional de Ouvidorias de
polícia.
5.4.3 O Estado de Minas Gerais
O Estado de Minas Gerais331 criou a Ouvidoria de Polícia, pela Lei nº 12.622
de 25 de setembro de 1997, atribuindo competência exclusiva ao Conselho de
Defesa dos Direitos Humanos, CONEDH, para indicação do ocupante do cargo de
330
O ex-governador de São Paulo, Mário Covas no Relatório de 2000 da Ouvidoria de Polícia do
Estado, aduziu que: “A Ouvidoria não serve ao governo senão pelo fato de ajudar a abrir os olhos
onde há cegueira [...] A Ouvidoria serve ao povo de São Paulo”.
331
A Constituição de Estado de Minas Gerais prevê em seu art. 268: “Lei complementar, de
iniciativa da Assembléia Legislativa, disporá sobre a Ouvidoria do Povo, órgão auxiliar do Poder
Legislativo na fiscalização da execução dos serviços públicos estaduais”.
201
Ouvidor. Em 2004 foi criada, por iniciativa do governo Aécio Neves, a Ouvidoria
Geral do Estado. Essa legislação inaugura uma das mais ousadas estruturas para
recebimento de reclamações e denúncias sobre a qualidade da prestação de
serviços públicos do Brasil.
A Ouvidoria Geral do Estado de Minas Gerais possui autonomia
administrativa, orçamentária, financeira, e, nas suas decisões técnicas. O órgão
possui independência e não se subordina hierarquicamente a nenhum dos Poderes
do Estado ou a seus membros. Suas decisões são terminativas em última instância
administrativa. Suas competências são as seguintes:
•
Examinar manifestações referentes a procedimentos e ações de agente,
órgão e entidade da Administração Pública direta e indireta do Poder
Executivo Estadual, bem como de concessionário e permissionário de
serviço público estadual;
•
Propor a adoção de medidas para a prevenção e a correção de falhas e
omissões dos responsáveis pela inadequada prestação do serviço
público;
•
Produzir estatísticas indicativas do nível de satisfação dos usuários dos
serviços públicos prestados no âmbito da Administração Pública direta e
indireta do Poder Executivo estadual e, seus concessionários e
permissionários;
•
Contribuir para a disseminação das formas de participação popular no
acompanhamento e na fiscalização da prestação dos serviços públicos;
•
Produzir, semestralmente e quando oportuno, apreciações críticas sobre
a atuação de agentes, órgãos e entidades da Administração Pública
direta do Poder Executivo estadual, encaminhando-as ao Governador do
Estado, à Assembléia Legislativa, aos dirigentes de entidades da
Administração Pública indireta e aos respectivos Secretários de Estado;
•
Receber, encaminhar e acompanhar até a solução final denúncias,
reclamações e sugestões que tenham por objeto: a correção de erro,
omissão ou abuso de agente público estadual; a prevenção e a correção
de ato ou procedimento incompatível com os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência da Administração
202
Pública estadual; o resguardo dos direitos dos usuários de serviços
públicos estaduais;
•
Contribuir para o aperfeiçoamento dos serviços públicos;
•
Requisitar a órgão ou entidade da Administração Pública estadual as
informações e os documentos necessários às suas atividades;
•
Propor medidas legislativas ou administrativas e sugerir ações
necessárias para evitar a repetição das irregularidades constatadas;
•
Promover pesquisas, palestras ou seminários sobre temas relacionados
com as atividades, providenciando a divulgação dos resultados;
•
Garantir a universalidade de atendimento ao cidadão, viabilizando o
acesso aos serviços prestados pela Ouvidoria-Geral nas diversas
regiões do Estado;
•
Elaborar e expedir normas para disciplinar suas atividades.
•
Manter sigilo sobre a identidade do denunciante ou reclamante, quando
solicitado, e lhe assegurará proteção, se for o caso.332
Sua estrutura finalística é composta por seis Ouvidorias Especializadas com
atribuições específicas relacionadas com sua área de atuação, conforme disposto no
organograma:
Ouvidoria Geral
do Estado
Ouvidoria Geral
Adjunta
Ouvidoria
Ambiental
Ouvidoria
de
Educacão
Ouvidoria de
Fazenda,
Patrimônio e
Licitações
Ouvidoria
de
Polícia
Ouvidoria
de Saúde
Ouvidoria do
Sistema
Penitenciário
Figura 8: Organograma da Ouvidoria Geral do Estado
Todos os ouvidores possuem mandato de dois anos, podendo ser
reconduzidos uma vez pelo mesmo período. O Ouvidor Geral, o Ouvidor Geral
Adjunto e os Ouvidores de Polícia e do Sistema Penitenciário devem ter seus nomes
aprovados pela Assembléia Legislativa, para posterior nomeação pelo governador
do Estado. Os demais Ouvidores especializados são indicados em lista tríplice pelos
332
Art.4.º da Lei n.º 15.298 de 06 de agosto de 2004.
203
conselhos estaduais de sua área de atuação ao Ouvidor Geral, que escolhe e
encaminha um dos nomes para nomeação pelo governador.
A lei, ao vincular a função ao exercício de mandato, conferiu autonomia e
independência à Ouvidoria para atuar rigorosamente dentro de suas competências,
sem sofrer qualquer tipo de pressão política ou administrativa por parte dos órgãos
do Poder Executivo Estadual.
A Ouvidoria Geral de Minas Gerais nos anos de 2005 e 2006 registrou 1834
manifestações, conforme disposto no gráfico a seguir:
2000
1600
Total
1200
1.834
2006
800
1.283
400
(*)2005
551
0
Figura 9: Registro de Manifestações
Fonte: Ouvidoria Geral do Estado – MG - período (*) 2º semestre/2005; jan a dez/2006.
A OGE iniciou os trabalhos em julho/2005. No período, a média mensal foi de 91,8 manifestações.
Comparando-se com o 2º semestre/2006, houve uma evolução de 18%.
Média mensal em 2006 foi de 107 manifestações.
As manifestações endereçadas à Ouvidoria Geral do Estado de Minas Gerais
estão divididas da seguinte forma:
Ano
Denúncia Reclamação Sugestão Elogio
Total
2005
547
4
-
-
551
2006
1243
38
1
1
1283
Total
1790
42
1
1
1834
Figura 10: Manifestações endereçadas à Ouvidoria Geral do Estado de Minas Gerais
Fonte: Ouvidoria Geral do Estado – MG - período: 2º semestre/2005; jan. a dez/2006.
Os principais meio para a manifestação do cidadão, no Estado de Minas
Gerais, estão representados pelo gráfico a seguir:
Núcleos **De ofício
Correio Eletrônico 68-5%
39-3%
68-5%
Carta
71-6%
Presencial
392-30%
Ofício
125-10%
Disque-Corrupção
178-14%
Telefone
341-27%
204
Figura 11: Forma de recebimento das manifestações – 2006
Fonte: Ouvidoria Geral do Estado – MG - jan a dez/2006
No atendimento, destacamos: forma presencial - 31%; e telefone - 29% em relação ao total geral - 1.283.
Destaca-se que órgão coloca à disposição dos interessados/afetados todos
os meios possíveis de comunicação para que ele possa fazer a sua manifestação.
Desde a forma presencial, até os meios tecnológicos mais avançados. O cidadão em
virtude da cultura que se insere utiliza com mais freqüência a via presencial e a
telefônica (0800), todavia, as manifestações via Internet (correio eletrônico) vem
crescendo substancialmente neste ano de 2007. A demonstração quantitativa
permite uma melhor visualização da participação da sociedade na administração
pública.
Manuel Eduardo A. C. Gomes aponta três importantes direções que essa
relação criada entre o cidadão e o Estado passou a percorrer:
A mais imediata é a de inserir no seio da Administração, as expressões
(reclamações, sugestões e solicitações) do privado. Neste caminho, o
Ombudsman configura-se como uma ponte através da qual instaura-se o
diálogo entre a sociedade civil e a Administração Pública. Um diálogo
observado e protegido com vistas à manutenção do equilíbrio entre o
indivíduo e o Estado. Ao reclamar, solicitar e sugerir investe-se o indivíduo
na condição de cidadão.
[...] Outra direção do Ombudsman aponta para o saneamento da
Administração Pública, através da fiscalização popular. Ainda nesta vertente
sua natureza é, preponderantemente, relacional. Um canal que desvela a
esfera pública para o privado. Através da lesão privada atingem-se as
incorreções da Administração Pública... Legitima-se o discurso do privado,
conferindo-lhe o status de público, de oficial.
[...] A terceira e não menos importante direção é a de oferecer um meio
institucional de proteção dos direitos individuais e coletivos que seja mais
eficaz do que os atuais meios a disposição dos administrados. Aqui a
natureza do ombudsman assume uma feição não relacional – de
patrocinadora dos interesses privados dentro do universo público. A
ilegalidade ou a flagrante injustiça da Administração Pública conjugada com
uma lesão individual ou coletiva na esfera da sociedade civil reclama um
contrapeso: coercitibilidade, celeridade e publicidade. Estes elementos que
o instituto do Ombudsman oferece para equilibrar o desnível advindo da
certeza de impunidade são garantias exigidas pela cidadania.
A forma existente do instituto da Ouvidoria no Brasil atual possui, embora
apresente variações, várias características do modelo sueco clássico. Como
205
importante corte diferenciador aponta que a maioria dos Ouvidores que atuam na
administração pública exerce suas funções no Poder Executivo Federal, Estadual ou
Municipal, sendo nomeados pelo respectivo titular do poder.
6 OUVIDORIAS
DEMOCRACIA
PÚBLICAS:
INSTRUMENTO
DE
APRIMORAMENTO
DA
Ao entrar no novo milênio o homem depara-se com uma realidade muito
peculiar dos tempos modernos. As transformações e acontecimentos genuínos
ocorridos no mundo nos últimos 50 anos revelaram coisas que a humanidade jamais
206
imaginaria ver. De um lado as grandes conquistas científicas levaram os seres
viventes ao esplendor de conviver com inúmeras possibilidades de solução dos
problemas que nos afetam. Por outro lado, colocou-o diante das inúmeras patologias
criadas pelo progresso humano e, também, do mais baixo escalão da sua própria
natureza, uma vez que, tudo possuem, mas optaram pela autodestruição.
Fenômenos como a globalização, Internet, internacionalização de mercados,
manipulação genética, guerras, epidemias e um meio ambiente fragilizado vêm
trazendo grandes impactos para todos os Estados.333 O desenvolvimento humano,
por mais fantástico que se apresente, ainda não foi capaz de erradicar a miséria, a
fome e a pobreza, principalmente nos países subdesenvolvidos, a exemplo do
continente africano que padece de todas as chagas e mazelas, relegados ao
máximo sofrimento. Todavia somos capazes de investir orçamentos bilionários em
guerras sob pretexto da “instauração da democracia”, mas tamanha é a farsa que
execuções e decapitações, realizadas ao vivo e a cores, diante das câmeras de
televisão334, não mais provocam qualquer manifestação de repulsa ou mesmo
sensibilidade ao mundo espectador.
Os Direitos Humanos335
336
se positivaram em virtude de muita luta, objeto de
conquista dos povos, ao longo dos tempos. Em muitos lugares esses direitos sequer
333
“Além disso, as organizações internacionais enfraquecem ou alteram a soberania dos Estados;
as interdependências do mercado mundial e das decisões políticas se acentuam; as pressões da
mídia exercem-se com frenesi sobre o poder. Afora o laxismo generalizado que se instala o
fenômeno de degenerescência tem raízes tão profundas que a juricidade do direito é adulterada
por uma mistura insólita dos parâmetros e dos gêneros: a força obrigatória da lei parlamentar é
alterada, o chamado princípio da separação dos poderes está ameaçado, a jurisprudência vai de
encontro com a lei, o Estado de direito e erodido pela hipertrofia administrativa”.(FABRE, 2003,
p.318).
334
“Embora os homens sempre tenham sido capazes de destruir tudo o que fosse produzido por
mãos humanas e, hoje, seja capaz até de destruir aquilo que o homem não criou – a Terra e a
natureza da Terra – nunca foram e jamais serão capazes de desfazer ou sequer controlar com
segurança os processos que desencadeiam através da ação […] E essa incapacidade de
desfazer o que foi feito é igualada pela outra incapacidade, quase tão completa, de prever as
conseqüências de um ato e até de conhecer com segurança os seus motivos.” (ARENDT, 2003,
p. 244).
335
“Os direitos humanos são históricos e logo políticos. A naturalização dos direitos humanos
sempre foi um perigo, pois coloca na boca do poder quem pode dizer o que é natural e o que é
natureza humana. Se os direitos humanos não são históricos e sim direitos naturais, quem é
capaz de dizer o que é o natural humano em termos de direito? Se afirmarmos os direitos
humanos como históricos, estamos reconhecendo que nos somos autores da história e logo, o
conteúdo destes direitos é construído pelas lutas sociais, pelo diálogo aberto no qual todos
possam fazer parte”.(MAGALHÃES, 2006c, p. 33).
336
Importante a diferença dada por Marcelo Galuppo entre Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais a título de esclarecimento: “Os Direitos Humanos transformam-se em Direitos
207
encontram guarida por uma questão de sobrevivência. Ocorre que direitos foram
feitos para a proteção dos homens e para isso é necessária à existência da vida
humana; entretanto nem todos os homens possuem condições ou forças vitais para
lutar ou reivindicar a dignidade (e direitos), já que concentram o pouco de suas
energias para se manterem vivos, ainda que em condições subumanas.
Os países pobres, como os sul-americanos e africanos sofrem com os
impactos dessa realidade e reivindicam ajustes e reformas estruturais nas
instituições com reflexos na sociedade. Hodiernamente, busca-se uma espécie de
antídoto para esses males da humanidade tais como a ingovernabilidade, a
corrupção, a ganância e a impunidade como remédio para erradicar todos os tipos
de desigualdades. As sociedades contemporâneas padecem da carência dos
direitos fundamentais.
Essa crise de efetividade dos direitos fundamentais só poderá ser solucionada
à medida que sejam criados instrumentos capazes de institucionalizar o discurso
para garantir a todos os atores sociais o direito de participar, de tomar decisões e de
construir o direito pelo qual ele será também o destinatário. Trata-se da reconstrução
de um projeto de vida digna onde todos possam coexistir, livres e em igualdade de
condições numa situação de respeito recíproco.
Este projeto inacabado e em constante construção e reconstrução é a
proposta procedimentalista da democracia. Os pressupostos desse projeto
democrático iniciam-se com o reconhecimento de que não mais se convive com
verdades absolutas337 e que é necessário um exame retrospectivo das nossas
Fundamentais somente no momento em que o Princípio do discurso se transforma em Princípio
Democrático, ou seja, quando a argumentação prática dos discursos morais se converte em
argumentação jurídica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e
coercitibilidade, sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão de validade. Isso significa, antes de
qualquer coisa, que os Direitos Fundamentais representam a constitucionalização daqueles
Direitos Humanos que gozaram de alto grau de justificação ao longo da história dos discursos
morais, que são, por isso, reconhecidos como condições para a construção e o exercício dos
demais direitos. [...] os Direitos Fundamentais não devem ser entendidas como verdades morais,
mas como construções sujeitas também a revisão [...] são os direitos que os cidadãos precisam
reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histórico, se quiserem que o
direito por eles produzidos seja legítimo, ou seja, democrático.” (SAMPAIO,2003, p. 233).
337
“Diariamente repetimos palavras, gestos, rituais, trabalhamos, sonhamos, muitas vezes sonhos
que não nos pertencem. A repetição interminável de rituais de trabalho, de vida social e privada
nos leva a automação […] A automação nos impede de pensar. Repetimos e simplesmente
repetimos. Não há tempo para pensar. Não há porque pensar. Tudo já foi posto e até o sonho já
está pronto. Basta sonhá-lo. Basta repetir o script previamente posto e repetido pela maioria. Tem
poder quem é capaz de construir o senso comum. Tem poder quem é capaz de construir certezas
e logo preconceitos. Se eu tenho certeza não há discussão. O preconceito surge da simplificação
e da certeza.” (MAGALHÃES, 2006c, p. 31).
208
experiências338, pois é a partir de uma avaliação dos erros cometidos no passado
que emerge o re-construir do mundo em que todos os atores envolvidos tenham a
oportunidade de participar desse processo discursivo. É da incerteza dos tempos
modernos que nasce a guia para a liberdade, pois a “certeza é inimiga da liberdade
de pensamento e da democracia enquanto exercício permanente do diálogo.”
(MAGALHÃES, 2006c, p. 32).
Verificou-se, no curso desse trabalho, a questão da participação popular ao
longo da história, desde a pré-modernidade até os tempos atuais. Nota-se que
nesses vinte e cinco séculos as sociedades foram desenvolvendo-se e se
transformando. As formas de participação dos homens nas soluções dos problemas
e na construção da sociedade nunca ocorreram de forma pacífica. Em tempos mais
recentes, inúmeras foram as crises da democracia. A democracia liberal339, fruto da
arquitetura
burguesa
em
que
participava
apenas
a
“melhor
sociedade”,
convencionalmente estabelecida pelo requisito de renda mínima para o exercício do
voto, não logrou êxito para a solução dos problemas dos indivíduos. A democracia
social340, dando um passo adiante, possibilitou, ainda que de forma gradativa, a
338
Conforme assevera Jean Cassien Billier e Aglaé Maryoli: “a interpretação da história jurídica
passada se dá ao mesmo tempo em que sua reconstrução (crítica) de forma que, como observa
Dworkin, chega-se a mostrá-la ‘sob a luz bem melhor que a anteriormente’. A interpretação
construtiva da história jurídica passada é ilustrada por Dworkin pela metáfora de um romance
escrito por diversos atores, no qual cada romancista parcial, participando de um trabalho em
cadeia, acrescenta um novo capítulo ao romance já começado por todos antes dele. Assim como
o romancista deve dar uma visão coerente da intriga em sua globalidade – o tema do romance e
os personagens -, o juiz e qualquer outra instância de aplicação do direito – personificado aqui
sob o nome mítico de Hercules – deve proceder a uma reconstrução coerente e global da história
jurídica passado. O princípio da unidade do direito escreve Dworkin, ’como princípio de decisão
se dirige aos juizes e as outras autoridades encarregadas de aplicar as normas públicas de
comportamento de uma comunidade política. Esse princípio prescreve que eles leiam e
compreendam essas normas em todas a extensão do possível, como se fosse a obra de um único
autor, a comunidade personificada, exprimindo uma concepção coerente de justiça e da
eqüidade.” (BILLIER; MARYOLI, 2001, p. 423).
339
O Professor Luciano Ferraz elucida a edificação do Direito Administrativo sob as bases liberais:
“Contudo, essa liberdade perante a lei – corolário do princípio da legalidade sobre o qual se
edificou o Direito Administrativo novecentista -, estava longe de se afirmar como instrumento
efetivo de garantia da cidadania imaginada pelos teóricos iluministas. É que o poder político dos
liberais instaurou-se como prerrogativa associada à posse de bens materiais, não restando aos
destituídos (às mulheres da mesma forma) direito de fazer representar em um dos três poderes:
‘a cidadania liberal foi, pois, uma cidadania excludente, diferenciadora de cidadãos ativos e
cidadãos passivos, cidadãos com posses e cidadãos sem posses’. (FERRAZ, 2006, p.261).
340
“Neste momento, o campo de incidência do Direito Administrativo se alastra aos domínios
econômicos e sociais, mas o instrumento de suas atenções continua a ser o princípio da
legalidade, afinal são instrumentos legislativos – a exemplo das leis securitárias de Bismarck -,
que garantem pautas mínimas de direitos sociais. Ser cidadão significa, a essa altura, além de
209
inclusão da cidadania no convívio com o capitalismo, mas também não foi capaz de
responder a todos os anseios do homem341, e, por fim, a insuficiência da democracia
representativa corrompida pelos interesses das elites, pela falta de fidelidade
partidária e por toda forma de corrupção, faz com que seja repensado o modelo de
democracia hodiernamente.
A democracia representativa, assolada pela crise de legitimidade, deve ser
repensada buscando uma aproximação com o novo paradigma de democracia
procedimental onde a participação do cidadão se traduz como algo fundamental
para a garantia dos direitos fundamentais. Para assegurar a participação se faz
necessária a criação de instrumentos que possibilitem a cada membro da sociedade
ser co-autor e parceiro na construção do direito.342
José Luiz Quadros de Magalhães a respeito do tema fez os seguintes
comentários:
Partindo de um conceito de democracia participativa e dialógica, podemos ir
percebendo outros impasses contemporâneos. Um desafio muito claro está
na necessidade de democratizar o que no senso comum ainda é aceito
como democracia, ou seja, desenvolver mecanismos que possam fazer com
que a democracia representativa, vítima do marketing, da concentração
econômica e da opinião pública, possa ser mais democrática do que ela
conseguiu ser no passado. Os exemplos do comprometimento e da
necessidade de adaptar esta democracia representativa de forma que ela
possa ser democratizada estão claros a nossa volta, pois se acentua nos
momentos de graves conflitos de interesses, como no caso da segunda
guerra do golfo. (MAGALHÃES, 2006a, p.t.3, p.22).
Em virtude da crise de legitimidade dos paradigmas liberal e social,
decorrentes dos impactos sofridos pelo pluralismo na sociedade, que se persegue
um novo modelo acerca de vida digna. E a filosofia política contemporânea trouxe
participar do processo eleitoral, ter direito à educação, ao trabalho, ao salário justo, à saúde, a
uma velhice sossegada.” (FERRAZ, 2006, p.262).
341
342
Goyard Fabre: “Ora, diz J. Habermas, as aporias da filosofia da consciência, desenvolvida,
segundo ele, por Hobbes, Kant e mesmo Hegel, são as cousas da patologia sociojurídica do
mundo contemporâneo; esta se manifesta na ilusão dos direitos do homem de primeira geração,
na mistificação liberal, na disfunção do Estado de direito e mesmo nas vertigens do Estado
providência que, em definitivo, trabalha para a maximização das oportunidades pessoais. Numa
palavra a dominação do paradigma individualista exaltado pelo racionalismo dos modernos é
acusada de ter engendrado a crise do direito.” (FABRE, 2003, p. 320).
“Daí que o Direito Administrativo Contemporâneo tende ao abando da vertente autoritária para
valorizar a participação dos seus destinatários finais quanto à formação da conduta
administrativa. O Direito Administrativo de mão única – monológico – caminha para modelos de
colaboração: gestão associada, democrática e participativa.” (FERRAZ, 2006, p.263).
210
algumas propostas alternativas sobre qual modelo de democracia seria capaz de
garantir a liberdade, a igualdade e a dignidade humana no mundo contemporâneo.
A teoria de Jürgen Habermas é a que melhor se adequada a esse novo
modelo. Para essa teoria o pluralismo nas sociedades modernas é dotado de uma
diversidade de entendimentos individuais acerca do bem, exaltando o indivíduo na
escolha de sua trajetória para a felicidade e também pela diversidade de essências
sociais, de várias culturas, etnias e religiões nelas compartilhados para a trajetória
da felicidade de seus membros, como característica das sociedades modernas. A
democracia
proposta pelo filósofo alemão
sustenta-se
nas condições
de
comunicação a fim de alcançar resultados racionais pela busca da estabilização dos
diversos interesses conflitantes voltados para o consenso. O procedimento adotado
para o acordo é que confere legitimidade às decisões.
Logo, o direito se legitimaria pela participação dos interessados/afetados nas
tomadas de decisão e, ao mesmo tempo pela garantia dos direitos fundamentais que
permitem a autonomia privada de cada indivíduo que compõe a sociedade civil. A
democracia será construída mediante a participação de todos os envolvidos, a partir
da co-originalidade entre autonomia pública e autonomia privada. Para isso, se faz
necessário desenvolver mecanismos capazes de permitir a participação da
sociedade, como artifício para descolonização do “mundo da vida” criado
artificialmente por mentiras propositais como assevera Magalhães em uma
aproximação com essa vertente procedimental:
A partir do momento em que a matrix cria um mundo artificial de mentiras,
propositalmente, para que não enxerguemos o real, podemos dizer que o
real existe e pode ser alcançado. [....] O real se constitui nas relações de
interpretação e de comunicação fundada em uma base de honestidade, de
compromisso de busca de uma comunicação que parta de pressupostos de
honestidade. A matrix se constrói sobre a construção proposital da mentira
com fins de manipulação, de dominação e de pacificação pela completa
alienação das condições reais de vida, das reais relações de poder. Alguém
propositalmente me faz acreditar em suas mentiras como sendo verdades.
Nas relações construídas como sendo reais. (MAGALHÃES, 2006a, p.36).
A democracia construída a partir da participação dos interessados/afetados
permite a depuração da racionalidade instrumental e do agir estratégico343, ocasião
343
“No agir estratégico, uma pessoa instrumentaliza outra pessoa, usando-a como meio para
realizar determinado fim. Isso ocorre quando, por exemplo, alguém não é sincero ao expor suas
razões. Por isso o agir estratégico só funciona sob o pressuposto de que o outro desconheça a
intenção real escondida sobre si, o que torna as possibilidades do agir estratégico realizar de
211
em que o homem é utilizado como meio e não como “fim em si” retomando o
vocabulário kantiano. Isso quer dizer que quando a ação é essencialmente
determinada pelo poder e pelo dinheiro, a matrix se constrói propositalmente pela
mentira,
com
fins
de
manipulação
e
dominação,
que
impedem
o
agir
comunicativo344. Entretanto nas sociedades modernas, as normas jurídicas precisam
ser justificadas por intermédio dos procedimentos de uma argumentação prática que
exige que todo indivíduo interessado possa tomar parte de maneira livre e igual,
visando à integração social. Logo, os direitos políticos dos cidadãos não se
realizariam se as liberdades clássicas que asseguram a autonomia privada das
pessoas não forem garantidas345 e vice versa.
Na democracia procedimental, a atividade comunicativa é que constrói a
sociedade e o direito, encontrado na identidade do indivíduo, capaz de formar juízos
e criticar as regras do jogo, bem como na intersubjetividade346. A democracia que se
concretiza perenemente acontece porque sua validez está na possibilidade de
acordo extraído do debate prático dos diversos membros sociais, pois a deliberação
pública é capaz de provocar o efeito da legitimação. Esse é um conceito processual
do processo democrático em que a discussão argumentada deve prevalecer sobre
as decisões individuais e voluntárias do poder.
forma duradoura a integração social remotas, pois pressupõe que o outro desconheça sempre a
real intenção do agente”.(GALUPPO, 2003, p. 229).
344
“No agir comunicativo, ou, mais precisamente, no discurso, que é a ação na qual um sujeitofalante pretende convencer o outro da validade das pretensões contidas em seu discurso. Assim,
quando a pretensão é criticada por um falante, o discurso se instaura para produzir um consenso
capaz de realizar a integração social. Ao participarem desse discurso, os falantes concordam
implicitamente, se não quiserem abrir mão de sua própria racionalidade, em acatar ao melhor
argumento. Por melhor argumento, aqui, devemos entender apenas aquele que, naquela
circunstância, resiste melhor à crítica contrárias. Ou seja, todo discurso implica o pressuposto de
acatar o argumento mais razoável que é performativamente aceito por quem daquele participa.
[...] Assim, performativamente, quando alguém participa de um discurso, ele não apenas levanta
argumentos racionais para fundamentar suas pretensões, como também aceita implicitamente as
regras e condições inerentes ao discurso” (GALUPPO, 2003, p. 229).
345
Segundo Souza Cruz, “o elemento essencial da integração da sociedade e do Estado está na
esfera pública, entendida como elemento depurador da política deliberativa, que permitiria ao
cidadão, através da noção de moralidade pós-convencional e de universalidade normativa, se
sentir verdadeiro participante da construção do ordenamento jurídico”.(CRUZ, 2003, p. 33).
346
As relações interpessoais passam a ter prioridade sobre a individualidade. O paradigma do
sujeito é substituído pelo paradigma da intersubjetividade que também é, de maneira concreta e
pragmática, interação e intercompreensão.
212
Resumamos a posição de J. Habermas: as figuras do pensamento jurídico
‘pós-metafísico’ não têm o que fazer com a idealidade transcendente e a
universalidade abstrata de seus conceitos. A validade das normas jurídicas
depende se seu acordo com o mundo cotidiano vivido, o que é o próprio
telos do agir comunicacional: é preciso ter uma discussão prática real para
que as normas do direito estejam habilitadas a governar, o que deve ser
feito. Em outras palavras, o novo paradigma hoje necessário, depois da
queda dos princípios do pensamento moderno, para a refundação e a
reconstrução do direito, é o recurso à razão processual de uma política
democrática deliberativa animada pela atividade comunicacional. (FABRE,
2003, p.324).
Isso quer dizer que o princípio do discurso, ao ganhar uma forma jurídica, se
converte em princípio da democracia, com a preservação dos espaços públicos
dotados de autonomia, participação popular, domesticação dos meios de
comunicação, unidos a procedimentos plebiscitários como referendum e iniciativa
popular, bem como as Ouvidorias Públicas que possibilitam o exercício da
democracia participativa. Esse espaço, onde se manifestam as diversas formas de
opinião, como afirma Habermas, converte-se em poder comunicacional exercendo
simultaneamente um efeito de autorização sobre o legislador – e no caso das
Ouvidorias Públicas nos moldes brasileiros, um efeito de autorização sobre o
administrador público, que legitima suas ações.
Portanto, nessa visão, o dilema das decisões da administração pública se
agrava, pois suas ações estratégicas subsidiadas pelo princípio da supremacia do
interesse público347 e da proporcionalidade348 necessitam de instrumentos
347
“A análise do Direito Administrativo, desenvolvida sobre o influxo da contraposição entre o
Estado e o cidadão e entre o interesse público e o privado, deve ceder frente a uma descrição e
explicação do Direito Administrativo que incorpore a multiplicidade das relações administrativas,
também
definidas
como
relações
jurídicas
multipolares
(“multipolare
Verwaltungsrechtsverhältnisse”). Caminho ainda a ser descoberto pela Doutrina do Direito
Administrativo é justamente explicar o seu objeto – Direito Administrativo brasileiro – tendo em
vista as normas de Direito Administrativo decorrentes de novas figuras até então inexistentes,
sobretudo em consideração àquelas relações jurídicas que não envolvem estritamente uma
contraposição entre interesse público e privado: administração cooperativa e Estado cooperativo
(decorrência da privatização de serviços públicos ou mesmo da necessidade de fiscalização e
cooperação em novas áreas como meio ambiente, saúde pública, comunicações, telefonia,
correios, mídia eletrônica, as quais não revelam tanto relações antinômicas, mas uma
coordenação recíproca entre vários interesses), novos conceitos basilares do Direito
Administrativo (resultado da modificação de titulares dos serviços: como fica a definição de
serviço público sem ter como titular o Estado, como a proteção de interesses numa sociedade
pluralista e diversificada), Direito Administrativo multipolar (decorrência dos vários interesses
envolvidos: individuais, sociais, de grupos, etc) [...] torna-se impensável um postulado explicativo
do Direito Administrativo que seja baseado na supremacia do interesse público sobre o particular.
O Conhecimento do Direito Administrativo não se submete a esta condição.” (ÁVILA, 2001,
348
A explicação sobre o princípio da proporcionalidade no Poder Judiciário pode ser aproveitada
para a Administração Pública: “Como já visto, o esforço de Alexy (1993) em sustentar a natureza
213
comunicacionais capazes de filtrar suas diversas decisões para que alcancem a
legitimidade invocada pelo Estado de Direito.349
No século atual, o Estado passa a assumir uma nova conformação com
substanciais mudanças nas formas de governar. Esse novo modelo decorre das
transformações ocorridas no mundo durante o século passado que desqualificou os
antigos modelos de gestão pública de caráter autoritário, para inserir novas formas
de governança que sugerem a cooperação e participação da sociedade civil na
elaboração e execução de políticas públicas. As entidades estatais e não estatais
passam a se relacionar de maneira que as fronteiras entre o público e o privado são
descaracterizadas, mudando a relação até então existente entre Estado e
Sociedade.
As sociedades contemporâneas, dadas sua pluralidade e complexidade,
passam a exigir dos poderes constituídos um novo modelo de governança que
reflete os interesses de todos os grupos sociais e de qualquer indivíduo membro da
sociedade. Esses atores livres e iguais assumem o papel de guardiãs do bem
público, procurando fortalecer-se pelos meios comunicacionais de participação para
assumir uma posição ativa e de intervenção na construção de uma nova estrutura
governamental que lhe permita ser, ao mesmo tempo, o artífice e o beneficiário da
gestão pública. E essa posição assumida pelos afetados também os coloca como
guardiãs dos direitos fundamentais.
A procedimentalização da administração pública funcionaria como um dos
antídotos contra suas regulamentações constituídas de alta discricionariedade,
limitadas apenas por princípios genéricos, dogmáticos, que ainda estão arraigados
no modelo ultrapassado de gestão, permeada pela burocracia, pelo engessamento e
pelo favorecimento de grupos dominantes como amplamente divulgado pela mídia.
Essa atuação sempre representou um sério problema para a legitimidade do Direito
deontológica dos princípios cede lugar no instante em que ele opera a ponderação no nível da
moralidade convencional, ou seja, em termos de preferências valorativas compartilhadas
intersubjetivamente por uma sociedade. Pela ponderação, o juiz poderá indicar ‘racionalmente’ os
bens/valores que lhe são mais atrativos, segundo uma escala de apreciação dos
mesmos”.(CRUZ, 2004, p. 243).
349
Fabrício Motta cita Alegretti: “Pressuposto de que o caráter democrático de um Estado, assim
declarado na Constituição, deverá influir sobre a concepção de Administração e esta, por sua vez,
incidirá positive ou negativamente sobre o caráter democrático do ordenamento; os princípios da
democracia não podem limitar-se a reger a função legislativa e a jurisdicional, mas devem
informar também a função administrativa; inexiste democracia sem democracia da Administração;
ao se implantar nova Constituição, ao se estabelecer novo nível de liberdade é de relevo
considerar a Administração como fator fundamental de inovação”.(ALEGRETTI, 2004, p. 306).
214
e para a democracia, pois funcionam perniciosamente como justificativa para
arbitrariedades estatais.
Permanecendo a administração no seu monologismo e na sua cegueira
diante da tensão entre fatos e normas, não deterá a legitimidade evocada para os
tempos modernos. Sua estrutura administrativa fechada em si mesma deverá ser
rompida, uma vez que o direito não pode se curvar sobre suas formas singular e
individual de estabelecer e implementar políticas públicas, mas ao contrário deve
estar aberta para ser capaz de atender aos interesses de todos os membros da
sociedade, proporcionando, assim, a descolonização do mundo da vida. A
administração pública instrumentalizada e procedimentalizada com canais de
comunicação permanentes cria a possibilidade ao receber da sociedade suas
diversas tendências ou preferências, de angariar juízo confiável para lastrear suas
decisões.
Superada a doutrina que entendia haver processo somente no exercício da
função jurisdicional, admitiu-se que a processualização das atividades
administrativas, por possibilitar um maior conhecimento do modo de atuar e
também a dialética com o cidadão, são tendência que acompanha a
consolidação do princípio democrático. Nestes termos, o ato administrativo
passa a ser estudado dentro do contexto procedimental, formado pelas
fases e formalidades que precedem sua edição e que devem ser
permeadas, obrigatoriamente, pelos princípios administrativos. [...] A
ascensão do processo administrativo marca o triunfo da consensualidade
sobre a imperatividade e traz consigo a garantia de controle não só da
manifestação da vontade da Administração, mas também de seu iter
deformação. (MOTTA, 2004, p.306).
A consensualidade na administração é a diferença entre o modelo de
democracia clássica consubstanciada exclusivamente no exercício da escolha dos
governantes e o modelo de democracia participativa voltada à escolha de como se
quer ser governado, como deduzimos das lições de Diogo de Figueiredo Moreira
Neto:
A participação e a consensualidade tornam-se decisivas para as
democracias contemporâneas, pois contribuem para aprimorar a
governabilidade (eficiência); propiciam mais freios contra o abuso
(legalidade); garantem atenção a todos os interesses (justiça);
proporcionam decisão mais sábia e prudente (legitimidade); desenvolvem a
responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos estatais
mais aceitáveis e facilmente obedecidos (ordem). (MOREIRA NETO, 2001,
p. 41).
É inevitável a abertura da administração a qualquer interessado e a criação
de instrumentos de administração consensual dotados de processualidade
215
administrativa como indispensável garantia dos afetados em relação ao exercício do
poder350. De todos os instrumentos voltados para a consensualidade na
administração pública, as Ouvidorias Públicas merecem um especial destaque, pois
o instituto de origem escandinava possibilita o amadurecimento das relações entre o
cidadão e o Estado, aprimora a democracia participativa e legitima as decisões uma
vez que os envolvidos participam de processo decisório da administração,
permitindo uma controlabilidade difusa realizada por uma sociedade civil atuante.
O instituto das Ouvidorias Públicas constitui-se em processo administrativo de
participação aberto a qualquer indivíduo e a grupos sociais determinados, com vista
ao aperfeiçoamento da prestação de serviços públicos e a legitimação das decisões
da Administração Pública, como princípio constitucional do controle, da fiscalização
por intermédio do administrado, pelo qual estes exercem seus direitos de
manifestação a fim de conduzir o Poder Público às melhores decisões a respeitos
dos interesses pessoais e coletivos. Portanto, o fortalecimento do instituto implica
em forma de garantia do exercício da autonomia pública e autonomia privada,
pressupostos da democracia procedimental.
O nascimento das Ouvidorias Públicas no Brasil se deu em virtude da
insatisfação dos usuários de serviços públicos quanto ao sistema de garantias
oferecido em relação ao comportamento da Administração Pública. Com o processo
de democratização durante os anos 80, o interesse pelo instituto foi-se ampliando,
pois indicava eficiência na conciliação de formas públicas de controle por intermédio
de órgãos ligados aos Poderes Executivos, com as solicitações das pessoas
privadas no resguardo de seus direitos.
A pluralidade e complexidade das sociedades modernas com freqüentes
manifestações populares de movimentos dos mais variados seguimentos como:
feminista, negros, homossexuais, sem terra, ecológico, dentre outros, demonstram
que os canais de comunicação entre sociedade e Estado destinados a participação
do cidadão são insuficientes para sua autodeterminação.351
350
“Em institucionalizando a participação da sociedade, é imperioso criar instâncias que articulem a
relação entre os diversos atores sociais, como conselhos de desenvolvimento municipal, de feição
consultiva, e associações representativas de segmentos da sociedade, na congregação de toda a
coletividade a envolver-nos nos processos participativos, em colaboração ao exercício da
democracia representativa”.(CASTRO, 2004, p.395).
351
Souza Cruz assinala que “essa forma especial de comunicação - o discurso – permitirá a
instalação de um novo consenso que se expressará na institucionalização de norma de conduta,
216
A crise da democracia representativa com a decadência dos partidos
políticos, que deveriam funcionar como catalizador dos impulsos sociais, agravou
ainda mais a situação em relação à inoperância dos mecanismos institucionalmente
existentes. As conseqüências do afastamento dos cidadãos do processo decisório
que os afetava culminou numa profunda ampliação do déficit de cidadania.
O desempenho das ações governamentais é outro ponto crítico em todo
mundo. Ao afastar o cidadão das atividades da administração pública passou a
padecer de uma séria crise de confiança. Entretanto a partir de meados do século
passado e hodiernamente esta crise vem sendo superada pela criação de
mecanismos que permitem a Administração ouvir as demandas dos administrados
com respostas rápidas aos seus questionamentos. As transformações que vêm
sofrendo
as
sociedades
com
os
processos
globalizantes,
tecnológicos
e
comunicacionais conduzem o cidadão a uma postura mais atenta e ativa em relação
aos problemas sociais. Por isso os influxos da vida moderna e da pluralidade social,
a pressão pela criação de instrumentos de participação e de controle dos atos da
administração foi inevitável, sendo absorvida pela ordem constitucional democrática.
Nesse cenário, um dos instrumentos importantes para a efetivação do novo modelo
de governança são as Ouvidorias Públicas.
Como assevera Luciano Ferraz o ordenamento jurídico brasileiro apresentou
o antídoto para o déficit de participação popular:
Em suma, o ordenamento jurídico brasileiro consagra uma pletora de
instrumentos que preconizam a participação de diversos segmentos da
sociedade, tudo na busca da legitimidade no exercício do poder, em face da
descrença generalizada nos meios de exercício da democracia
representativa. (FERRAZ, 2006, p.264).
As relações entre o Estado e a sociedade passaram a depender da vitalidade
dos atores sociais que oferecem meios legitimadores como a mediação, a
persuasão e a consensualidade. Por isso as Ouvidorias Públicas foram incorporadas
em países com vocação democrática em especial no ordenamento jurídico brasileiro
como complemento aos institutos de proteção do cidadão e de controle da
sendo o primeiro deles o direito a iguais liberdades subjetivas. É essa idéia de consenso que nos
permite ‘negar’ as formas de intolerância e de arbítrio estatais, como visto anteriormente. E, é
esse novo consenso que impede a maioria de impor limites a projetos de vida minoritários aos
quais ela (maioria) não estaria disposta a submeter”.(CRUZ, 2003, p. 72).
217
administração pública. As Ouvidorias estaria a contribuir para a descolonização do
mundo da vida sofrida pela influência dos sistemas burocrático e econômico.
O Professor José Nilo de Castro assevera que:
A estratégia das mudanças é a de audiências, a de ouvir sempre, a de
consultar, a de se disponibilizar para os debates, sabendo-se que a energia
de nossos esforços aumenta sempre em razão de maior participação na
coletividade. O povo é partícipe, exigente, cobrador, controlador, e por que
não julgador ? Administrar de perto é a máxima hoje, administrar com
participação, pela força da sociedade civil, que hoje é o terceiro poder.
(CASTRO, 2004, p.395).
A produção do bem-estar da sociedade, com a possibilidade de participação
de todos os seus membros nas tomadas de decisão promovem uma reviravolta no
papel do controle da Administração Pública, pois quando o indivíduo tem a
oportunidade de fazer parte do processo cooperativo da gestão pública passa a
reconhecer a importância de sua ação e, ao se inserir em um mundo no qual ele é
parte e, ao mesmo tempo, afetado, passa a ser detentor de meios de controle nas
ações dos Poderes do Estado. Isso significa que todos os membros da sociedade
passam a assumir um papel de co-responsáveis na fiscalização da coisa pública e
na solução dos problemas que os afetam.
Logo, o controle exercido pelo cidadão352, por intermédio das Ouvidorias
Públicas, que pressupõem uma cidadania ativa, não pretende substituir ou excluir os
demais meios de controle dos atos e procedimentos da Administração Pública, tais
como o controle interno, externo e jurisdicional. Pelo contrário, representam um
conjunto que confere legitimidade a suas ações. Entretanto essa forma de controle
permite aproximar o cidadão das questões de relevância administrativa pela
interferência, sobretudo naquelas que não seja possível alcançar justiça mediante os
meio oferecidos pelo ordenamento jurídico, como as omissões e eventuais prejuízos
originados das disfunções administrativas. Por que elas são capazes de
institucionalizar o discurso.
Essa nova postura da gestão pública preocupa-se com a satisfação das
necessidades dos usuários dos serviços públicos, criando canais de interlocução,
352
O Professor José Nilo de Castro fez um importante comentário a respeito do papel do cidadão no
século XXI: “O papel do cidadão é o de gestor do espaço urbano. Gestor é agente, e hoje é
agente de transformação, que põe em marcha e em execução os seguintes passos: o
aprendizado (cívico, político e social), a convicção (acredita-se e tem fé e compromisso), a
determinação (a vontade), a ação (atitude positiva ativa) e o esforço (busca-se empenho e
desempenho de qualidade). (CASTRO, 2004, p.394).
218
ouvindo e dialogando permanentemente com todos os interessados/afetados
utilizando as informações para o aprimoramento de suas atividades, além de lançar
mão de procedimentos de avaliação dos resultados. Ao estimular a parceria com a
iniciativa privada e o com terceiro setor, garante a legitimidade necessária à tônica
dos novos tempos. “É que no atual estágio de evolução do Direito Administrativo – o
direito administrativo participativo – não me afigura possível que decisões de
instâncias interlocutoras da sociedade possam simplesmente ser ignoradas no
processo decisório”.(FERRAZ, 2006, p.267).
A descentralização de procedimentos para tomada de decisões, ao
deslocarem-se do centro para a periferia, aproxima os interessados/afetados,
permite um maior controle da sociedade sobre as ações da administração pública e
de seus servidores, afastando as velhas práticas corporativas, ineficientes e
burocratizantes. O controle social confere vida nova às atividades dos agentes
públicos, que passam a comprometer-se com os resultados de suas ações, pois os
destinatários dos serviços públicos estão apostos a observar perenemente seu
desempenho, cobrando providências efetivas para a solução de problemas.
Portanto, as Ouvidorias, no ordenamento jurídico brasileiro, auxiliam no
controle da administração pública jungidas de um caráter eminentemente
administrativo. Não possui qualquer atribuição contenciosa e de natureza judicial,
ausente o caráter jurisdicional cuja competência foi atribuída ao Ministério Público.
As Ouvidorias Públicas concebidas no direito brasileiro podem ser
consideradas um instituto de direito administrativo de natureza não-contenciosa,
autônoma353 e independente em suas funções sem vinculação hierárquica a
qualquer outro órgão, mas formalmente ligado ao Poder Executivo354 ou Legislativo.
353
O primeiro requisito para a autonomia do ouvidor é de caráter político. Quer dizer, diz respeito à
relação de poder entre o titular desses órgãos e a instituição que fiscaliza. Relação que se
expressa, como vimos, na atribuição de mandato certo e escolha do ouvidor por um colegiado
independente. [...] É necessário que o ato normativo que rege a ouvidoria garanta a obrigação do
dirigente da instituição que atua o ouvidor de responder, em prazo curto, à interpelação do
ouvidor, sob pena de responsabilidade [...] Outro requisito essencial para autonomia da ouvidoria
diz respeito ao sigilo que deve ser assegurado aos usuários do órgão, que podem,
eventualmente, sofrer prejuízos se identificados pelo reclamado [...] É também imprescindível que
as ouvidorias (todas as suas modalidades, sem exceção) possam ter acesso às informações de
que necessitam para encaminhamento de suas demandas, devendo tais informações, sempre
que possível, lhe serem fornecidas, em caráter prioritário e em regime de urgência.[...] Uma outra
questão diz respeito à autonomia financeira, com orçamento e gestão própria de recursos
necessários ao seu funcionamento. (LYRA, 2006, p.7)
354
O Brasil adotou esta formatação, entretanto a figura do ombudsman tradicional está vinculada ao
Poder Legislativo: “o Ombudsman é fiduciário do Parlamento, mas goza de uma ampla autonomia
219
Todavia deve prestar contas de suas atividades ao Executivo e ao Legislativo355, no
controle da administração pública, e permitir o deslocamento das decisões do centro
para periferia, onde se encontra o cidadão. Voltadas também para a defesa dos
direitos fundamentais facilitam o acesso e ampliam o ponto de contato da população
com a Administração pública, valendo-se da mediação e de outras formas nãoconvencionais de atuação.
As Ouvidorias, atuando como órgão auxiliar no controle356 da Administração,
devem agir desvinculadas funcionalmente da Administração, com autonomia e
independência. Seus membros no exercício de mandato devem ter notório
conhecimento das normas jurídicas e da área temática de sua atuação, não possuir
vinculação político partidária, estar acessível para defender os direitos dos
administrados, não contra a administração, mas de forma persuasiva e consensual.
As Ouvidorias devem estabelecer uma colaboração mútua entre a administração e
os destinatários dos serviços públicos e, também, buscar a efetividade dos direitos
individuais e coletivos contra ações ilegais e omissivas da Administração Pública.
Verifica-se, no direito comparado, que as Ouvidorias exercem suas funções
de forma absolutamente independente, submetidas, apenas, a regulamentos de
caráter genérico do Parlamento.
Frank Stacey citado por Adalberto Cassemiro Alves Braz informa que:
O ombudsman escandinavo funciona como uma espécie de juízes
administrativos, conhecendo das reclamações como formas de recursos
contra atos administrativos, diretriz esta não estabelecida nos estatutos do
ombudsman, aprovados pelos respectivos Parlamentos. (BRAZ, 1991,
p.72).
em relação a ele em sua atuação concreta; o Parlamento estabelece princípios de ação e
diretrizes gerais, mas nunca disposições perceptivas referentes a casos concretos”.Ver (BOBBIO,
1983, p. 838).
355
“A autonomia do ombudsman, no exercício de suas atividades, não pode ser confundida com a
responsabilidade desse ombudsman perante os respectivos Parlamentos, na maioria dos países
onde já se encontram instituídos. Sua gestão é periodicamente examinada por uma Comissão
Parlamentar, ou por qualquer membro do Parlamento, que apresenta uma análise crítica da
atuação do titular no período considerado, apontando falhas de procedimento e/ou omissões”.
(BRAZ, 1991, p. 73).
356
“Por controle deve entender-se o exame crítico de processo decisório objetivando uma
intervenção transformadora no caso do processo decisório em seu desenrolar, seu resultado ou
suas conseqüências não corresponder às considerações do controle” (LUHMANN, 1985).
220
As Ouvidorias Públicas assumem funções de mediação e vigilância a fim de
assegurar o cumprimento das leis, dos princípios constitucionais, por parte da
Administração Pública, visando assegurar os direitos fundamentais de todos os
atores sociais.357
O controle exercido pela Ouvidoria, no ordenamento jurídico brasileiro não
significa um controle constitucional por via direta ou difusa, como ocorre com o
similar Provedor de Justiça português que detém legitimidade ativa para fiscalização
abstrata de normas, mas trata-se de um controle de natureza institucional, mais
voltado para uma noção de sociedade aberta de intérpretes da Constituição, nos
moldes de Härbele:
no processo de interpretação constitucional estão potencialmente
vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os
cidadãos e grupos, não sendo possível establecer-se um elenco cerrado ou
fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.
Interpretação constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de
uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os interpretes jurídicos
vinculados às corporações (zünftmässige Interpreten) e aqueles
participantes formais do processo constitucional. A interpretação
constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta.
Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social,
estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo elemento constituinte da
sociedade. [...] Os critérios de interpretação constitucional hão ser tanto
mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade. (HARBELE, 1997).
A institucionalização da Ouvidoria, como órgão entremeio da sociedade e dos
poderes públicos, indica sua natureza mediadora e asseguradora de uma sociedade
aberta de intérpretes da constituição358, pois exerce um controle popular da
357
“Trata-se, pois, de figura de ouvidor e defensor dos direitos e interesses da população, com
atuação que não se reduz ao controle da legalidade e constitucionalidade, mas efetivamente ao
controle democrático, evitando que os poderes eleitos se distanciem da vontade de seus
representados. A função do ombudsman municipal é de extrema importância para o
desenvolvimento da democracia”.(MAGALHÃES, 1997, p.141).
358
O Professor Inocêncio Mártires Coelho sobre o assunto destaca: “o conceito de interpretação
reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por
interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la. Toda atualização da Constituição, por meio da
atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretação
constitucional. […] cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião (…) pública
representam forças produtivas de interpretação […] é impensável uma interpretação sem o
cidadão ativo e sem as potências públicas mencionadas. […] Häberle afirma que devem ser
reconhecidos como igualmente legitimados a interpretar a Constituição os seguintes indivíduos e
grupos sociais […]: c) os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos,
agentes políticos ou não, na suas esferas de decisão; […] 7) os grupos de pressão organizados;
8) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo; […] 10)
opinião pública democrática e pluralista, e o processo político; […] 12) as escolas da comunidade
e as associações de pais; 13) as igrejas e as organizações religiosas; 14) os jornalistas,
professores, cientistas e artistas”. (COELHO, 2001)”.
221
Administração visando não só a eficiência na prestação dos serviços públicos, mas,
sobretudo a efetivação dos direitos fundamentais.
As Ouvidorias Públicas são, portanto, órgão controlador de caráter
democrático, possibilitando ao cidadão influir diretamente no centro de tomada de
decisões. A noção de democracia participativa é indissociável da figura das
Ouvidorias Públicas, em virtude do tratamento constitucional dado aos direitos e
garantias fundamentais dos interessados/afetados.
Logo, as decisões da Ouvidoria possuem um caráter informativo e persuasivo
para induzir correções de falhas e omissões da administração, vedada à intromissão
(exorbitar) em outras formas de controle existentes nem se imiscuir em questões de
natureza política.
Conforme aduz Norberto Bobbio:
As ocasiões em que as pessoas privadas podem provocar a sua
interferência serão, sobretudo aquelas em que não seja possível alcançar
justiça usando dos remédios oferecidos pelos vários ordenamentos,
mediante o controle jurisdicional exercido sobre as pessoas e sobre seus
atos, isto é, em casos eventuais de prejuízos, originados por desserviços e
disfunções administrativas, e nos de injustiça substancial. (BOBBIO, 1983,
p.838).
Assim, as funções das Ouvidorias assumem caráter administrativo, com poder
de iniciativa nos processos de indagação, encaminhando e cobrando dos órgãos da
administração as providências sobre suas queixas, reclamações e denúncias, sem,
contudo, arrogar-se nas suas respectivas competências. Seus poderes constituemse aqueles de persuasão e influência em relação às autoridades administrativas, tão
logo termine a fase de instrução, devendo aconselhar os dirigentes de órgãos da
administração a propor ações jurisdicionais, legislativas e correcionais. Uma vez
verificada a inércia da administração, que persiste em permanecer omissa, a
Ouvidoria poderá provocar os superiores hierárquicos dos órgãos da Administração,
o Poder Legislativo ou os demais órgãos de controle, como Tribunais de Contas e
Ministério Público, para que, dentro de suas competências, tomem as providências a
fim de corrigir as disfunções administrativas.
O ex-Ouvidor Geral do Município de Curitiba, Manoel Eduardo Alves
Camargos e Gomes em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo
assevera que:
222
Dessa forma e frente aos meios tradicionais de controle da administração, o
ombudsman surge como um importantíssimo sistema interorgânico de
defesa dos direitos individuais e coletivos ameaçados pelo Estado. A
fiscalização exercida pelo ombudsman recai, em regra, sobre todos os
órgãos e agentes da administração direta e indireta. [...] O exercício desse
controle tem, em muitos casos, extrapolado da seara da legalidade dos atos
administrativos. Atingindo o campo denominado pela doutrina francesa de
‘má administração’, sua atuação tem alcançado os atos injustos (parciais,
discriminatórios, ferindo os princípios da equidade [...]), concluídos pela
administração em prejuízo dos administrados. (GOMES, 1987, p.3).
A concretização dos direitos dos interessados/afetados passa pela Ouvidoria
que canaliza o processo interpretativo possibilitando o exercício da autonomia
pública no âmbito da administração359, conferindo legitimidade às decisões dela
emanadas, pela ação participativa do indivíduo destinatário dos serviços públicos. A
ampliação das formas de participação no processo decisório significa o
fortalecimento do princípio da democracia. Logo o que permite a concretização de tal
princípio é a natureza, consensual, persuasiva e aberta da Ouvidoria.
Por outro lado, não há dúvidas sobre a importância da atuação do Poder
Judiciário no que diz respeito à garantia de concretização dos direitos de cidadania,
mas a despeito dessa fundamental relevância, as Ouvidorias Públicas, pelo seu viés
mediador, assumiria um papel de antecipar em alguns casos a ação do Judiciário,
filtrando e induzindo a correção dos problemas no âmbito da Administração Pública,
evitando que acumuladas ações ajudem a abarrotar os órgãos da justiça. As
Ouvidorias independentes e autônomas induzem o processo de autofiscalização dos
órgãos dos poderes do Estado, colocando em evidência o princípio da autotutela da
administração. Esse princípio tão mal interpretado e esquecido pelos dirigentes
administrativos, ao lado dos demais órgãos de controle constitucionalmente
previstos, desatrofiam a cidadania para concretização dos direitos fundamentais,
entrando no rol dos importantes instrumentos para o desenvolvimento da
democracia participativa.
359
Importante destacar o que dispõe Rafael Caiado Amaral: “Constata-se [...] que não só o Estado e
seus órgãos estatais, mas também a sociedade formam a esfera pública, ou seja, representam
um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição. Não representa a sociedade, portanto,
um elemento bruto alheio à Constituição, mas sim parte integrante desta. Logo, a sociedade
pluralista se desloca de objeto da Constituição para completá-la como verdadeiros sujeitos
constitucionais.” (COELHO, 2001, p. 133).
223
7 CONCLUSÃO
O presente trabalho analisou se o instituto das Ouvidorias Públicas permite
aos interessados/afetados se manifestarem sobre o mau funcionamento da coisa
pública por intermédio de um diálogo permanente. Buscou uma resposta sobre a
efetividade do instituto como um dos instrumentos capazes de viabilizar a
construção de uma ordem jurídica legítima e democrática, com ampla participação
social no centro de tomada de decisões.
224
Com o intuito de dar uma resposta a esse problema, partiu-se de uma
reconstrução paradigmática para se obter uma melhor dimensão do Estado, da
Sociedade e do Direito, com especial atenção às formas de participação dos atores
sociais no processo decisório.
Na pré-modernidade, preocupamo-nos com uma reconstrução mais detalhada
para o edifício do entendimento dessa dimensão nos tempos mais remotos. Na
Grécia Antiga a partir do aparecimento das cidades-Estado, da introdução do
pensamento filosófico-científico, surge a democracia como negação a todo poder
que não seja popular. Entretanto, como ficou demonstrado, na democracia grega
existiam grandes restrições à cidadania e a participação limitava-se aos bem
nascidos. Não obstante, os que participavam exerciam a fiscalização e o controle
das atividades do governo. Verificou-se a existência de duas magistraturas (Éforos e
Euthynos) que mediavam as relações entre cidadãos e o Estado.
Em Roma, a participação da plebe só ocorreu após as pressões e revoluções
contra a classe dominante. Foi criada a magistratura (Tribunos da Plebe) para a
proteção, mediação e defesa dos interesses populares frente aos Cônsules e ao
Senado. Mas, tamanhas eram as desigualdades e a exclusão que, apenas alguns
poucos membros da sociedade romana participavam da vida pública. Com o fim da
República, todo o poder ficou concentrado nas mãos dos imperadores inviabilizando
a participação popular.
Na idade média demonstrou-se a ausência de relações entre a sociedade e o
Estado, em virtude de uma concentração progressiva da propriedade nas mãos de
poucos. Foram criados os vínculos de subordinação pessoal entre senhores e
vassalos ao lado de um temor construído pelo poderio eclesiástico. Nas disputas
entre o papado e realeza; havia pouco espaço, ou quase nenhum, para a
participação da sociedade.
Na Renascença medieval nasce o primeiro instituto de limitação do poder real
– A Magna Carta (1215) – que abrirá caminho para as sucessivas conquistas contra
o absolutismo monárquico.
Os acontecimentos genuínos trazidos pelo humanismo e pelo renascimento
abrem as portas da modernidade. As expansões marítimas, as transformações na
economia, a reforma protestante, a revolução científica e o racionalismo filosófico
mudam o curso da história, e inserem o homem como ser autônomo.
225
A relação entre o indivíduo e o Estado é reformulada. De um lado a afirmação
da soberania estatal e de outro a reivindicação de direitos e de participação. A
Revolução
Gloriosa
(1688)
significou
a
primeira
e
real
afirmação
do
constitucionalismo como limitação do poder real, que mais tarde unida às idéias
liberais influenciaram a independência dos Estados Unidos da América (1776). O
desfecho do movimento iluminista, apaixonado pelas descobertas das verdades por
intermédio da máxima razão, foi a eclosão da Revolução Francesa (1789) e, por
conseguinte, a criação da Declaração Universal dos Diretos do Homem e do
Cidadão.
Do movimento iluminista nasceu a idéia de autonomia privada (Locke), da
liberdade do indivíduo contra o Estado. E a idéia de autonomia pública (Rousseau)
da liberdade política do indivíduo dentro do Estado, ancorada no ethos de uma
comunidade mais ou menos homogênea orientada ao bem comum (remontando o
pensamento comunitário de Aristóteles).
As revoluções burguesas trataram de assegurar os direitos fundamentais dos
cidadãos, constitucionalmente positivados, ainda que em caráter estritamente
formal. Destaca-se a participação dos cidadãos na luta por direitos de liberdade.
No contexto do pensamento liberal-burguês, que separou sociedade civil e
Estado, nasce o ombudsman na Suécia. Fiduciário do Parlamento recebia as
reclamações dos cidadãos contra atos de funcionários do rei e fiscalizava as
autoridades judiciárias e administrativas de um modo geral. A ampliação dos órgãos
de controle da administração com o advento do liberalismo é um fato histórico de
fundamental importância para a participação dos atores sociais nas decisões
políticas.
O modelo liberal deixou sua contribuição em relação às liberdades
conquistadas, mas exauriu-se por ter criado tamanha desigualdade entre os
homens. A acumulação de riquezas, o egoísmo do homem proprietário e ampliação
da miséria despertaram os movimentos sociais antiliberais.
O Estado de bem estar social procurou corrigir as distorções proclamando
uma atitude positiva, mediante a realização de políticas públicas, para restaurar as
condições de vida dos hipossuficientes, com redistribuição de rendas, intervenção
econômica e participação política. Com a inclusão do homem na sociedade os
instrumentos de participação popular começam a florescer. Durante todo o século
XX ocorreu a disseminação do ombudsman no mundo, exercendo uma função de
226
mediação, fiscalização e controle do Poder Executivo, proeminente, por provocação
dos atores sociais.
O modelo social deixou sua contribuição em relação à inclusão gradativa da
cidadania, mas as seguidas crises econômicas assolaram suas bases. As
sociedades plurais e complexas, solapadas pela miséria da exclusão e pela
limitação da autodeterminação, levaram o homem à fadiga. Cansado de esperar
percebe a necessidade da reconstrução do modelo social de Estado. Verifica que
essa reformulação só seria possível a partir da inclusão de todos os atores sociais,
que se reconhecem reciprocamente, como cidadãos livres e iguais. Nasce a
necessidade de se repensar a relação até então existente entre o público e o
privado.
Neste contexto, o espaço público é visto para muito além do estatal e a
sociedade organizada passa a interagir com o Estado sob o enfoque de um novo
paradigma. Surgem novas propostas sobre qual modelo de democracia seria capaz
de emancipar o homem e integrar a sociedade. Foi no universo de um novo
paradigma que se procurou trabalhar as ouvidorias públicas, como instrumento de
aprimoramento da democracia.
Uma das propostas apresentadas foi uma versão moderna do liberalismo cuja
concepção de justiça busca privilegiar o indivíduo (autonomia privada) na escolha da
trajetória para a felicidade. Ao pensar as Ouvidorias Públicas sob a ótica liberal o
instituto seria utilizado tão somente para afastar a intervenção do Estado na esfera
privada do cidadão.
Outra proposta apresentada foi a versão moderna do comunitarismo cuja
idéia de justiça está ligada no que foi instituído mediante acordos fundados em
valores compartilhados com o grupo social, privilegiando a soberania popular
(autonomia pública) para a trajetória da felicidade de seus membros. Ao pensar as
Ouvidorias Públicas sob a ótica comunitária o instituto seria utilizado tão somente
como instrumento de formação de uma cidadania ativa, vinculada a uma idéia de
formação de um povo homogêneo, em termos de valores e princípios políticos.
A terceira proposta apresentada é a procedimental, representada pelo
pensamento de Jürgen Habermas, a qual adotamos como marco teórico, não
desconsidera os postulados que caracterizam as vertentes expostas. Entretanto,
apresenta uma terceira visão que pressupõe tanto a autonomia privada, quanto à
227
autonomia pública. Pois aduz que, os interesses pessoais e os valores
compartilhados não são possíveis um sem o outro.
O
modelo
de
democracia
trazido
por
Habermas
está
focado
no
estabelecimento de processos e pressupostos comunicacionais indispensáveis ao
alcance de resultados racionais. O caminho que se constrói para se alcançar um
projeto de vida digna é o que preocupa o filósofo alemão. Parte do pressuposto que
ao assegurar a todos os interessados/afetados a oportunidade de participação
democrática, garante a um só tempo, os direitos fundamentais e a legitimidade da
ordem jurídica.
Nesta visão, as Ouvidorias Públicas instrumentaliza a conexão entre
soberania popular e direitos fundamentais, pois a um só tempo viabilizam o discurso,
a possibilidade de aproximação da realidade `a situação ideal de fala e a efetividade
dos direitos fundamentais. Os interessados/afetados ao recorrerem às Ouvidorias
Públicas estarão ao mesmo tempo exercendo a soberania popular e efetivando seus
direitos fundamentais.
Destaca-se, que Habermas, Souza Cruz e Magalhães, defendem a
importância
da
participação
dos
interessados/afetados
por
intermédio
de
mecanismos que possibilitem emancipação e integração da sociedade.
No direito comparado, o Ombudsman, o Defensor do Povo, a Ouvidoria
Pública, têm se mostrado como mecanismo eficiente de controle dos atos da
administração pública, possibilitando uma ampla participação da sociedade,
reduzindo o déficit de cidadania e contribuindo para a efetividade dos direitos
fundamentais.
No Brasil as Ouvidorias Públicas ganharam força a partir de 1988 com a
promulgação da Constituição Federal. O legislador constitucional ao dispor que a lei
disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e
indireta, resguardando o direito a reclamações relativas à prestação dos serviços
públicos em geral, a manutenção de serviços de atendimento ao usuário, ao acesso
de registros administrativos, a informações sobre atos de governo e representação
contra exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
administração pública, legitimou a criação das Ouvidorias Públicas no Brasil.
A norma constitucional tratou, portanto, de criar mecanismos de forte inclusão
da cidadania nas esferas de controle dos atos administrativos e potencializou os
228
institutos de ingerência do cidadão nos destinos da gestão pública, transformandose em mecanismo de proteção aos direitos fundamentais.
As Ouvidorias Públicas, como a Ouvidoria Geral da União e das demais
Ouvidorias federais, as Ouvidorias instaladas nos Estados e nos Municípios têm
ampliado a participação dos interessados/afetados nos destinos da administração
pública nacional, como ficou amplamente demonstrado pelas estatísticas que
trouxemos.
Por isso as Ouvidorias Públicas foram incorporadas em países com vocação
democrática, em especial no ordenamento jurídico brasileiro, como complemento
aos institutos de proteção do cidadão e de controle da administração pública. Os
membros da sociedade passaram a assumir um papel de co-responsáveis na
fiscalização da coisa pública e na solução dos problemas que os afetam.
A institucionalização da Ouvidoria, como órgão entremeio da sociedade e dos
poderes públicos, por sua natureza mediadora, persuasiva e não contenciosa,
revoluciona o controle da administração e assegura uma sociedade aberta de
intérpretes da Constituição. Não só garante a eficiência na prestação dos serviços
públicos, mas, sobretudo, a efetivação dos direitos fundamentais, há muito
solapados.
Portanto, diante da crise de efetividade dos direitos fundamentais e do déficit
de cidadania encontra-se uma saída na criação de instrumentos capazes de
institucionalizar o discurso para garantir a todos os atores sociais o direito de
participar, de tomar decisões e de construir o direito pelo qual ele será também o
destinatário.
As Ouvidorias Públicas agem como um dos instrumentos de descolonização
do mundo da vida e possibilitam a reconstrução de um projeto de vida digna onde
todos possam coexistir, livres e em igualdade de condições numa situação de
respeito recíproco.
Enfim respondendo à pergunta a que se dedicou essa pesquisa: um dos
caminhos para a criação de uma sociedade reflexiva e para criação de uma
democracia participativa no Brasil, esta na procedimentalização da Administração
Pública. As relações intersubjetivas entre Estado e sociedade permitirão o
aprimoramento da democracia. As Ouvidorias Públicas como embaixadora da
sociedade na administração pública tem como função principal, o que os demais
órgãos tem como função acessória: Ouvir a sociedade para conectá-la ao seu
229
próprio destino. Por isso constitui-se como instrumento de aperfeiçoamento da
democracia.
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