PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2012.0000572566
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 000877913.2010.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis, em que são apelantes PREFEITURA
MUNICIPAL DE MERIDIANO (E OUTROS(AS)), JOSE TORRENTE DIOGO DE
FARIAS e C E C ASSESSORIA S/C LTDA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São
Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores VERA
ANGRISANI (Presidente sem voto), ALVES BEVILACQUA E CLAUDIO
AUGUSTO PEDRASSI.
São Paulo, 23 de outubro de 2012.
José Luiz Germano
RELATOR
Assinatura Eletrônica
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Voto nº 14.028 (ft)
Apelação (com revisão) nº 0008779-13.2010.8.26.0189
Comarca: Fernandópolis
Apelante: Prefeitura Municipal de Meridiano e outros
Apelado: Ministério Público do Estado de São Paulo
Juíza: Luciana Cassiano Zamperlini Cochilo
APELAÇÃO - PRELIMINAR - LITISCONSÓRCIO
NECESSÁRIO Inocorrência Objeto da ação civil pública é
a anulação de ato ilegal e condenação por improbidade Não
há a comunhão de interesses - As sanções por ato de
improbidade são “intuitu personae”
A decisão da lide
independe da presença daqueles que indiretamente se
beneficiaram do ato ilegal.
AÇÃO DE IMPROBIDADE Dispensa indevida de licitação
Valor cobrado que não torna dispensável o procedimento
licitatório - Contrato que beneficiou a empresa acusada
Concurso público que violou os princípios que regem a
Administração Pública Atos que se enquadram na previsão
do artigo 10, inciso VIII e do art. 11 caput e inciso V da Lei
8.492/92.
Recurso não provido.
Trata-se de recurso de apelação interposto
contra a r. sentença de fls. 1094/1104, cujo relatório ora
se adota, em ação civil pública movida pelo Ministério
Público do Estado de São Paulo em face do município de
Meridiano,
seu
Farias
C
e
então
&
C
prefeito,
Assessoria
José
S/C
Torrente
Ltda.,
por
Diogo
de
ato
de
improbidade administrativa consubstanciado na contratação
direta sem licitação prévia.
A
r.
sentença
julgou
parcialmente
procedente o pedido para declarar nulo o concurso público
nº 01/09 e consequentemente o contrato nº 51/09 firmado
entre a Prefeitura Municipal de Meridiano e a empresa C &
C
Assessoria
Torrente
e
S/C
a
Ltda.
empresa
Condenou
C
&
C
ainda
os
réus
José
Assessoria
S/C
Ltda
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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solidariamente
ao
pagamento
multa
de
ressarcimento
civil,
do
à
erário
público,
suspensão
dos
ao
direitos
políticos por cinco anos, à proibição de contratar com o
poder
público
fiscais
ou
ou
nomeados
e
de
e
benefícios
creditícios,
processuais;
obrigação
receberem
condenou
exonerar
empossados
mais
o
em
custas
município
todos
ou
os
incentivos
e
de
despesas
Meridiano
candidatos
decorrência
da
à
aprovados,
declaração
de
recurso
de
em
os
nulidade do concurso.
Inconformados
interpuseram
apelação os réus (fls. 1116/1158).
Foram
recebidos
os
recursos
ambos
efeitos (fls. 1462).
Sobrevieram
Promotoria
Douta
de
Justiça
Procuradoria
contrarrazões
(fls.
Geral
pela
1464/1473)
de
e
Justiça
o
foi
digníssima
parecer
pelo
da
não
provimento do recurso (fls. 1477/1484).
É o relatório.
Insurgem-se
os
apelantes,
Prefeitura
Municipal de Meridiano, José Torrente Diogo de Farias, C &
C
Assessoria
proprietário,
síntese,
S/C
Ltda,
Joubert
representada
Cavariani,
preliminarmente,
a
pelo
alegando
nulidade
do
seu
sócio-
em
breve
processo
pela
ausência de citação dos candidatos concursados, nomeados e
empossados como litisconsortes necessários e, no mérito,
que o presente caso se coaduna com hipótese de dispensa de
licitação;
que
não
houve
violação
dos
princípios
da
Administração Pública; que não houve prejuízo ao erário e;
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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que não houve culpa ou dolo.
Preliminarmente, discute-se a existência de
litisconsórcio necessário no pólo passivo da ação civil
pública.
Alegam
demanda,
ao
anular
os
o
apelantes
concurso
que
a
público,
solução
da
atingiria
os
concursados que foram aprovados, nomeados e empossados.
Não prospera a alegada preliminar.
O caput do art. 47 do Código de Processo
Civil disciplina que "há litisconsórcio necessário quando,
por
disposição
de
lei
ou
pela
natureza
da
relação
jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme
para todas as partes”.
Em seguida, consta do parágrafo único deste
mesmo
dispositivo
que
“o
juiz
ordenará
ao
autor
que
promova a citação de todos os litisconsortes necessários,
dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto
o processo".
No
apresentada
não
caso
se
ora
em
testilha,
caracteriza
como
a
situação
litisconsórcio
necessário no polo passivo da ação.
Na presente ação civil pública o objeto da
demanda é a retirada de ato ilegal e a punição aos réus
por ato de improbidade.
O
responsáveis.
que
Os
se
demais
ataca
é
o
ato
concursados
não
ilegal
e
seus
participam
do
objeto da demanda a não ser por ordem indireta, ou seja,
como terceiros interessados. Não há comunhão que obrigue a
citação dos demais participantes do concurso.
Entender que os demais servidores aprovados
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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façam
parte
da
lide
implicaria
na
modificação
dos
argumentos trazidos na peça inicial do representante do
Ministério
Público,
responsabilidade
que
cabe
ao
entendeu
chefe
tratar-se
do
de
executivo
ato
cuja
municipal,
além de trazer grave dano ao bom andamento processual,
devendo
ser
observado
o
princípio
da
celeridade
processual.
Neste sentido, vejo como relevante trazer à
colação o precedente julgado pelo jubilado Des. Araken de
Assis, no âmbito do Órgão Especial do Egrégio Tribunal de
Justiça
do
Rio
Grande
do
Sul
em
03DEZ07,
MS
nº
70021447636, cujos fundamentos ora reproduzo em parte:
(...)
O
preterido
pelo
ato
administrativo ostentará, na melhor
das hipóteses, direito incompatível
com o posto em juízo e, respeitada a
dicção do art. 472 do Cód. de Proc.
Civil, poderá controverter a justiça
da decisão através de outro processo.
É
flagrante
que,
apesar
de
sua
defeituosa redação, o art. 47, caput,
do Cód. de Proc. Civil, no alvitre de
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (Estudos
sobre o novo código de processo civil,
p. 75, Rio de Janeiro, 1974), não
autoriza semelhante litisconsórcio. A
única semelhança das situações reside
na circunstância de que também o
litisconsorte
preterido
poderá
controverter a injustiça da decisão de
forma autônoma, ante a ineficácia do
pronunciamento
(inutiler
data),
consoante clássica lição de GIUSEPPE
CHIOVENDA (Sobre el litisconsorcio
necesario, p. 322, in Ensayos de
derecho procesal civil, vol. 3, Buenos
Aires, 1949). Na verdade, na célebre
classificação de EMILIO BETTI (Diritto
processuale
civile,
n.°
184,
pp.
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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603/611, 2.ª Ed., Roma, 1936), quando
por
à
condição
dos
terceiros
definição, terceiro é a pessoa que não
figura
no
processo
os
demais
participantes, em qualquer concurso
público,
se
ostentam
terceiros
interessados na demanda movida pelo
concorrente,
porque
se
mostrarão,
eventualmente, titulares de direito
incompatível com o posto em causa.
Ora, o terceiro interessado não é
litisconsorte obrigatório. Além disto,
a autoridade do julgado só o atinge
por reflexão e mero acidente. Daí a
formulação dos limites subjetivos da
coisa julgada, entre nós expresso no
art. 472 do Cód. de Proc. Civil, e
devida
a
LIEBMAN
(Efficacia
ed
autorità della sentenza, n.° 30, pp.
70/79, Milão, 1962), que distingue
entre a eficácia da sentença, que a
todos atinge com maior ou menor
por exemplo, a sogra é
intensidade
atingida pelos efeitos da separação da
filha e do marido, mas não ostenta
qualquer
direito
a
participar
da
e a autoridade do
respectiva demanda
julgado, que se cinge às partes. Ao
terceiro
desconforme
com
o
pronunciamento
judicial
cabe,
exatamente porque alheio ao processo,
questionar
a
justiça
da
decisão.
Qualquer outra espécie de vínculo,
quanto
ao
terceiro,
se
mostraria
inconstitucional, à luz do art. 5°,
LV, da CF/88. Vale repetir que nenhuma
nulidade decorre da preterição do
litisconsorte obrigatório. A sentença
é simplesmente ineficaz perante tal
litisconsorte,
conforme
demonstrou,
com ampla análise da doutrina, o ExMinistro do STF NELSON AZEVEDO JOBIM
(A
sentença
e
a
preterição
do
litisconsorte necessário, pp. 32/46,
Ajuris/28,
Porto
Alegre,
1983),
durante sua efêmera (e, certamente,
menor) condição de processualista,
antes de se transformar em grande
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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vulto do Direito Constitucional.
Não é lícito molestar a paz jurídica
alheia, através de uma citação que
provocará despesas (contratação de
advogado)
insuscetíveis
de
ressarcimento, com base em hipotética
incompatibilidade
do
eventual
acolhimento da impetração.(...)
Dito
demonstrada
a
isso,
tenho
que,
desnecessidade
de
a
medida
em
constituição
que
do
litisconsórcio passivo necessário, não há motivação para
extinção do processo nos termos do artigo 267, VI, do CPC,
tampouco seria hipótese de aplicação da regra do artigo
264 do CPC.
É
preciso
salientar
que
a
extensa
jurisprudência acostada aos autos não se mostra suficiente
para embasar a especificidade do caso ora analisado, pois
em sede de ação civil pública por ato de improbidade o
objeto da demanda toma como base a desconstituição de ato
ilegal e o ressarcimento ao erário.
A Lei nº 7.347/85 que disciplina a ação
civil
pública
individuais,
não
nem
se
se
presta
destina
à
a
reparar
reparação
de
direitos
prejuízos
causados a particulares por conduta comissiva ou omissiva
dos réus.
Ademais, é cediço o entendimento da Súmula
n.º 473 do Supremo Tribunal Federal:
“A Administração pode anular os seus
próprios
atos,
quando
eivados
de
vícios que os tornem ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência
ou
oportunidade,
respeitados
os
direitos adquiridos e ressalvada, em
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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todos
os
judicial”.
Ora,
se
a
casos,
própria
a
apreciação
Administração,
quando
verifica ilegalidade, pode anular seus atos mesmo sem a
participação de outras pessoas, é forçoso compreender que
a participação (ou não) destas não será obstáculo para o
atendimento da pretensão esposada numa demanda judicial.
Pode ser acrescido ao que já foi dito um
precedente
da
desembargador
recurso
7ª
Câmara
Sérgio
de
Direito
Jacintho
Público,
GuerRieri
0.040.139-77.2012.8.26.0000,
que
relator
Rezende,
tem
a
o
no
seguinte
ementa.
“Agravo de Instrumento. Ação anulatória.
Concurso Público para provimento do cargo
de Procurador Jurídico do Município de Rio
Grande da Serra. Invalidação de questões e
realização de nova ordem classificatória.
Decisão
determinando
a
formação
de
litisconsórcio passivo. Inadmissibilidade.
O Superior Tribunal de Justiça firmou a
orientação
de
que
é
desnecessária
a
citação dos demais candidatos aprovados no
concurso público quando não há comunhão de
interesses entre esses e o litigante.
Precedentes. Recurso provido.”
Sendo assim, a participação dos costumeiros
litisconsortes não revela utilidade posto que poderá ser
relevada
pelo
posicionamento
adotado
pela
Administração
Pública.
Em
outras
palavras
tem-se
que,
se
a
formação do litisconsórcio passivo em demandas que atacam
atos
da
administração
é
necessária,
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
da
mesma
forma,
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necessária
seria
a
convocação
de
todas
as
pessoas
que
pudessem ser atingidas pelo reconhecimento de nulidade de
um ato administrativo, nos moldes autorizadores da Súmula
n.º 473 do Supremo Tribunal Federal.
Portanto,
se
a
Administração
pode,
inclusive, revogar um concurso por mera conveniência, sem
a
participação
razoável
reunida
exigir
que
o
de
todos
os
Judiciário,
candidatos,
para
anular
não
o
é
mesmo
concurso - agora por um motivo mais forte: ilegalidade exija
do
autor
da
demanda
judicial
a
formação
de
litisconsórcio passivo.
Os terceiros prejudicados continuam tendo
minimamente resguardado o seu direito ao devido processo
legal
por
meio
individuais
da
possibilidade
regressivas
contra
os
de
ajuizar
réus
da
demandas
ação
civil
pública, buscando a reparação dos danos sofridos aos seus
patrimônios.
Rejeita-se,
portanto,
a
preliminar
suscitada e passa-se ao exame do mérito.
No
mérito,
verifica-se
que
o
Ministério
Público acusa os réus de dispensa indevida de licitação e
de realização de concurso público, violando os princípios
da Administração Pública.
A Administração Pública quando realiza suas
atividades
deve
administrativo.
ater-se
Neste
ao
denominado
âmbito,
regime
o
jurídico-
Poder
Público,
diferentemente do regime de Direito Privado, atua sob dois
parâmetros: o das prerrogativas e o das sujeições.
Na espécie, o réu José Torrente Diogo de
Farias,
então
prefeito
do
município
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
de
Meridiano
agiu
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deixando de lado tanto estas quanto aquelas.
Primeiro, desrespeitando a obrigatoriedade
do prévio procedimento licitatório a que está sujeito todo
Administrador
Público.
Depois,
ao
realizar
o
concurso,
permitiu juntamente da empresa C & C Assessoria S/C Ltda,
que ocorressem violações aos princípios da Administração
Pública, deixando ao largo a prerrogativa de supremacia do
interesse público.
Pois
bem,
alegam
os
apelantes
que
o
presente caso se enquadraria na hipótese de dispensa de
licitação prevista no art. 24, II, da Lei 8666/98.
Isso porque, aduzem que o valor do contrato
não
ultrapassaria
o
valor
previsto
como
passível
de
dispensa do procedimento.
Ocorre, porém, que o valor de R$ 3.000,00
(três mil reais) imputado como limite contratual para a
dispensa
de
certame
não
considerou
o
valor
total
do
contrato, visto que àquele valor somou-se o valor auferido
com o recolhimento das taxas de inscrição dos candidatos,
inviabilizando
a
propalada
hipótese
de
dispensa
licitatória.
Não se pode aceitar que o administrador não
tenha resguardado o interesse público e consequentemente o
erário público da forma devida.
Firmando um contrato com uma determinada
empresa
sem
interessadas
oferecer
o
a
oportunidade
administrador
lesa
o
a
outras
erário,
empresas
pois
não
permite que em face da disputa as ofertas tragam a melhor
opção de escolha e assim de menor onerosidade ao erário
público.
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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Ao permitir a dispensa de licitação também
deixou
de
vantagens
atender
ao
aos
requisitos
administrador
mínimos
público,
que
uma
dariam
de
suas
prerrogativas.
Desta
forma,
ocorreu
a
violação
ao
princípio da impessoalidade, que preserva a igualdade de
competição aos interessados em organizar o concurso.
Também
ocorre
a
violação
ao
mesmo
princípio, quando já na fase de execução do contrato de
concurso, a empresa não divulga de forma ampla e pública a
abertura
do
oportunidade
certame
de
prazo
e,
simultaneamente,
aceitável
para
a
atos
da
não
abre
inscrição
a
dos
interessados.
A
publicidade
dos
Administração
Pública é um dos princípios basilares do Direito previstos
na Constituição Federal de 1988.
No caso em análise, a parca divulgação dos
editais
possíveis
e
o
estreito
interessados
prazo
para
levou
o
conhecimento
inclusive
a
dos
situações
absurdas como, por exemplo, a inscrição de um número de
interessados inferior ao número de vagas oferecidas para
alguns cargos.
O cargo de mecânico montador contou apenas
com dois inscritos, um deles, ausente na prova e uma única
vaga disponível (fls. 333, 335 e 356). Outro cargo, o de
encarregado do setor de Esporte e Cultura por sua vez,
ofereceu
uma
única
vaga
e
teve
somente
um
interessado
inscrito, tudo a indicar que o que houve foi um verdadeiro
arremedo de concurso, quase uma simulação mesmo.
Ainda, há que se salientar que o alto valor
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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das taxas cobradas para a inscrição, R% 180,00 (cento e
oitenta reais) para o cargo de encarregado do setor de
licitações e R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) para o
cargo
de
mecânico-montador
(fls.
327),
sem
sombra
de
dúvidas afastou da disputa muitos candidatos de condições
financeiras mais humildes.
Em
relação
às
demais
alegações
de
quem
recorre, também estas não devem proceder.
Defendem os apelantes não terem praticado
ato de improbidade.
Verifica-se,
probatória
acostada
aos
porém,
autos,
que
pela
ficou
produção
comprovada
a
violação aos princípios que regem os atos da Administração
Pública, conforme previsão do artigo 11, “caput” e inciso
V da Lei 8.429 de 02 de junho de 1992, constituindo-se em
ato
de
improbidade
frustrar
a
licitude
de
concurso
público.
Constata-se inclusive a ocorrência do dolo
pela
organizadora
contratante
publicidade,
na
o
do
concurso
realização
que
viciou
do
o
com
a
certame
acesso
anuência
sem
justo
do
a
devida
aos
demais
interessados.
O concurso se realizou como um mero ato a
formalizar a entrega das vagas aos poucos interessados ou
apaniguados.
Em relação à alegação de inexistência de máfé dos réus, ora apelantes, o art. 10 da Lei 8.429/92
define as ações ou omissões, dolosas ou culposas, que se
constituem em ato de improbidade e ao mesmo tempo lesão ao
erário público.
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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Aqui a má-fé nem necessita de comprovação,
pois
face
a
ação
ou
a
omissão
ela
é
presumida,
sem
necessidade de prova em contrário.
Neste
sentido,
é
exemplar
a
lição
do
Desembargador Alves Bevilacqua, no julgamento da Apelação
Cível n° 326.484-5/3-00, da qual transcrevemos o trecho:
“Argumenta, todavia, o apelante com a
ausência
de
prejuízo
aos
cofres
públicos
a
retirar
da
conduta
administrativa
a
mancha
de
improbidade.
A prática de ato visando fim proibido
em lei induz nulidade da contratação e
contém
em
si
mesma
lesão
aos
princípios constitucionais, alusivos à
legalidade,
à
impessoalidade
e
à
moralidade dos atos administrativos,
pelos
quais
deve
se
pautar
a
Administração
Pública,
independentemente
dos
resultados
econômicos, a teor do disposto nos
art. 4o, inciso III, 'c' da Lei
4.717/65.
Não
raro
o
administrador
comete
ilegalidades e, ao ser cobrado, diz
que está pronta a obra, que mandou
fazer
sem
licitação,
ou
que
os
funcionários
que
contratou
sem
concurso trabalharam regularmente, e,
assim, não houve dano ao patrimônio
público. Assim, argumentaria ele, não
poderia
o
Estado
locupletar-se
ilicitamente com os serviços prestados
ou com as obras realizadas, de forma
que não haveria dano ao patrimônio
público, nem, pois, o que indenizar.
Alguns julgados têm entendido, nesse
sentido.
Tal entendimento
que:
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
é
inaceitável
por
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a) o ordenamento jurídico admite em
vários casos a presunção de lesividade
ao patrimônio público;
b)
as
sanções
da
Lei
8429/92
independem da efetiva ocorrência de
dano ao patrimônio público;
c)
é
ato
de
improbidade
administrativa,
que
presumivelmente
causa prejuízo ao erário frustar a
licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente, ou ordenar
ou permitir a realização de despesas
não autorizadas em lei ou regulamento;
d) não só os danos patrimoniais como
os danos morais devem expressamente
ser
objeto
da
ação
de
responsabilidade.”
Não
procede,
portanto,
a
alegação
de
inexistência de dolo ou culpa, pois a má-fé nos atos de
improbidade é presumida pela lei.
O
evidenciado
prejuízo
pela
ao
erário,
impossibilidade
de
outrossim,
a
fica
Administração
celebrar um contrato com melhor serviço ou com um preço
melhor.
Assim,
a
dispensa
indevida
de
licitação
prevista no art. 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade
ficou plenamente caracterizada.
O agente público e aqueles que a ele se
equiparam
têm
cumprimento
o
dever
deste
de
probidade.
princípio
Não
basilar
havendo
o
toda
a
de
Administração Pública, está configurada a conduta imoral e
espúria,
suficiente
para
o
enquadramento
na
lei
de
regência.
A r. sentença é didática e modelar, o que
dignifica a sua ilustre prolatora, de maneira que o seu
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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PODER JUDICIÁRIO
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texto fica incorporado ao presente julgado, literalmente.
Finalmente, acrescento que no caso presente
a dispensa de licitação foi especialmente perniciosa, pois
possibilitou um verdadeiro dirigismo do concurso.
Desta forma, se faz necessária a anulação
do contrato ilegal sem o devido procedimento licitatório,
bem
como
a
anulação
do
concurso
público
em
razão
dos
vícios nele ocorridos.
Para fins de prequestionamento, observo que
a solução da lide não passa necessariamente pela restante
legislação invocada e não declinada. Equivale a dizer que
se
entende
estar
dando
a
adequada
interpretação
à
legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a
menção explícita de dispositivos, consoante entendimento
consagrado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nem o
Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer
sobre a implicação de cada dispositivo legal que a parte
pretende mencionar na solução da lide, uma vez encontrada
a fundamentação necessária.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e
nega-se
provimento
ao
recurso,
mantida
no
mais
a
r.
sentença por seus próprios fundamentos.
JOSÉ LUIZ GERMANO
RELATOR
Apelação nº 0008779-13.2010.8.26.0189
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