a concretização ativa dos direitos fundamentais no

A concretização ativa dos direitos fundamentais...
A CONCRETIZAÇÃO ATIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NO CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORÂNEO POR MEIO DA SUPERAÇÃO DO
LEGADO EPISTEMOLÓGICO-POSITIVISTA DA
NEUTRALIDADE
THE ACTIVE IMPLEMENTATION OF FUNDAMENTAL RIGHTS IN CONTEMPORARY
CONSTITUTIONALISM THROUGH OVERCOMING THE LEGACY OF EPISTEMOLOGICALPOSITIVE NEUTRALITY
Jairo Néia Lima1
Resumo
O presente estudo que ora se descortina tem por escopo a análise de um
dos legados do positivismo jurídico, quais sejam, os seus pressupostos
epistemológicos, dando ênfase à neutralidade imposta pelo juspositivismo.
Característica esta que fundamentava o alcance do verdadeiro conhecimento imune
a qualquer valoração por parte do sujeito.
Palavras-chave: Direitos fundamentais; constitucionalismo; contemporaneidade.
Abstract
The present study reveals that it is now scope to an analysis of the legacy
of legal positivism, that is, their epistemological assumptions, emphasizing the
neutrality imposed by juspositivismo. Characteristic that cemented the power of
true knowledge immune to any evaluation by the subject.
Keywords: Fundamental rights, constitutionalism; contemporary.
Sumário: Introdução. 1. Positivismo Jurídico. 2. A neutralidade (legado epistemológicopositivista) como óbice à concretização dos direitos fundamentais. 3. Da superação
da neutralidade. Conclusão. Referências bibliográficas.
1
Mestrando em Ciência Jurídica pela Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP/Campus
Jacarezinho-PR. Professor da Faculdade do Norte Pioneiro – FANORPI. Bolsista da CAPES.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
11
Jairo Néia Lima
INTRODUÇÃO
Tornou-se constante no meio da pesquisa acadêmica o debate em torno do
positivismo jurídico e, principalmente a partir da segunda metade do século XX, a
discussão em torno de sua crise e possível superação. Tal fato se deve à inegável
contribuição dessa doutrina que se iniciou no campo filosófico e aportou em terras
jurídicas para fundamentar um modo próprio de formação e aplicação do direito. O
presente estudo que ora se descortina tem por escopo a análise de um dos legados
do positivismo jurídico, quais sejam, os seus pressupostos epistemológicos, dando
ênfase à neutralidade imposta pelo juspositivismo. Característica esta que
fundamentava o alcance do verdadeiro conhecimento imune a qualquer valoração
por parte do sujeito.
A concretização dos direitos mais elementares do ser humano é imposição
do constituinte originário que vislumbrou a possibilidade de transformação da
realidade brasileira tão excludente e marginalizante. Tais direitos da pessoa humana
podem acabar inefetivos se o responsável pela decisão levar em conta somente a
observação distante e neutra do objeto para a formação do seu julgado, uma vez
que, nem sempre é possível subsumir os fatos de uma sociedade tão complexa e
dinâmica em uma moldura legislativa prévia, ainda que geral e abstrata. Por isso,
faz-se necessário o debate em torno do caráter epistemológico do modo de
aplicação do direito com base positivista e sua possível superação a fim de que essa
atividade seja norteada pela realização máxima dos mandamentos constitucionais.
Para trilhar esse caminho, a pesquisa elaborada traz em seu início
considerações breves em torno do jusnaturalismo e o surgimento do positivismo
jurídico, apresentando ainda as principais características que envolvem o tema, sem
pretensão de esgotá-las. Na sequência, levanta reflexões acerca dos modelos
exclusivo e inclusivo do positivismo jurídico e sua possível (in)compatibilidade com o
atual ordenamento constitucional. Já num segundo item, apresentam-se os
pressupostos epistemológicos do positivismo, sua pretensão de cientificidade bem
como a neutralidade como uma das suas consequências, sem deixar de levar em
conta a forma como essa neutralidade se infiltrou na concepção do julgador.
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12
A concretização ativa dos direitos fundamentais...
A
pretensa
neutralidade
como
característica
essencial
do
sujeito
cognoscente e do julgador é analisada ainda sob o viés do novo constitucionalismo
que exige a realização máxima dos direitos fundamentais, como verdadeiros centros
irradiadores de transformação social. Esse comprometimento com a transformação
social dos mais necessitados é fundado no pensamento filosófico da Filosofia da
Libertação, que é abordada em determinado ponto do texto.
Por fim, o trabalho discute a respeito da neutralidade do julgador como um
possível obstáculo à realização dos direitos fundamentais e sua superação ou não
em tempos de Estado Democrático de Direito com constituições principiológicas e
normativas. Ressalte-se que o presente estudo não tem o intento de esgotar a
temática, tampouco trazer conclusões descomprometidas com a concretização plena
da dignidade da pessoa humana – vetor valorativo do ordenamento jurídico
brasileiro.
1
POSITIVISMO JURÍDICO
As origens históricas do jusnaturalismo remetem à Antiguidade Clássica,
com relação mais direta com a cultura grega, e seu eixo central gira em torno da
existência de um direito natural. Esse direito seria universal, imutável, conhecido por
meio da razão e imposto pela natureza ou pelo próprio Deus (modelo metafísico). O
direito natural é anterior ao homem, por tal motivo este deve obediência àquele.
O surgimento da modernidade, que também pode ser relacionado com a
conquista da América em 1492, trouxe consigo a passagem do teocentrismo
medieval para o antropocentrismo, entre outros legados. O jusnaturalismo passa
então a dar ênfase à razão humana e não mais à origem divina; nesse contexto é
importante a contribuição de Hugo Grócio (1583-1645) em sua obra De jure belli ac
pacis.
O direito natural é um ditame da justa razão destinado a mostrar que um ato
é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não
conforme à própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é,
em conseqüência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da
natureza. (GRÓCIO apud BOBBIO, 1995, p. 20-21, grifo do autor)
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13
Jairo Néia Lima
A desvinculação do caráter metafísico possibilita ainda o crescimento do
conhecimento fundado na razão e do ideal de liberdade em confronto com a
Monarquia Absoluta. Sob essa influência, a burguesia ascendente tomou os
postulados libertários do jusnaturalismo para derrotar o absolutismo e assim chegar
ao poder, pois “os princípios teóricos do jusnaturalismo consagram a anárquica
rebeldia contra a ordem opressora e discricionária, bem como a via revolucionária
para a libertação e para a conquista do poder” (WOLKMER, 2000, p. 156).
Nesse mesmo sentido,
A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer um espaço de
integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo próprio
Estado, foi o combustível das revoluções liberais e fundamento das
doutrinas políticas de cunho individualista que enfrentaram a monarquia
absoluta. (BARROSO, 2006, p. 20-21)
A tomada do poder pela burguesia aponta o apogeu do jusnaturalismo,
todavia as promessas anunciadas por essa doutrina não ultrapassaram os limites da
própria classe burguesa, não beneficiando dessa forma aqueles que mais
precisavam dos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade. O auge do
jusnaturalismo pode ser observado outrossim na transposição do direito racional
para os códigos – nova forma de sistematização do direito iniciada pelo Código Civil
napoleônico de 1804. Ao ser incorporado sob a forma codificada não se via outra
fonte de direito que não a própria legislação. O caráter revolucionário foi substituído
pelo da manutenção/estabilização, abrindo espaço para uma nova forma de explicar
e aplicar o direito: o positivismo jurídico.
O positivismo no seu aspecto jurídico tem como solo sobre o qual é
construído o fenômeno das grandes codificações do século XIX. O direito natural
transposto para os códigos deixa de ter suas características essenciais e se
transforma num instrumento formal de aplicação jurídica. Para Bobbio, “o positivismo
jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo”
(1995, p. 26, grifo do autor). No processo histórico que erigiu o direito positivo como
o único direito, a dualidade direito natural e direito positivo foi vista de variadas
formas. Na Antiguidade o direito natural não era superior ao positivo, pois esse era
visto como especial em relação àquele. Já no período medieval houve uma
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superioridade do direito natural porque era visto como emanação da vontade divina.
Ao final desse processo, o direito natural deixa de ser considerado direito e somente
o direito positivo é qualificado como tal (BOBBIO, 1995, p. 25-26), demonstrando a
partir daí a sua supremacia que iria influenciar sobremaneira o modo pelo qual o
direito seria compreendido.
O positivismo apontado até o presente momento vincula-se ao positivismo
denominado de jurídico com forte influência da Escola da Exegese francesa, no
entanto, essa corrente de pensamento pode ser verificada em diversos setores das
ciências: tem-se o positivismo filosófico de Augusto Comte, o positivismo sociológico
de Émile Durkheim, o positivismo histórico utilizado por Leopold Von Ranke e outros
(FONSECA, 2009, p. 144-146), para estabelecer uma delimitação mínima o estudo
apresentado abordará apenas o positivismo jurídico.
Em que pese as diferentes formas em que o positivismo jurídico foi
analisado (Bentham, Kelsen, Hart e inúmeros outros), alguns pontos em comuns
podem ser encontrados nessa doutrina. As principais características do positivismo
jurídico podem ser assim elencadas (BOBBIO, 1995, p. 131-134):
a) Direito como fato e não como um valor: o positivismo objetivava dar um
caráter científico ao direito, por isso, a atitude do positivista se encerra na
observação do objeto tal como ele é e não como deveria ser, caberia somente a
descrição da norma e não uma tomada de posição frente a ela.
b) Direito em função da coação, ou seja, o direito estabelece a forma como a
coação estatal irá ser utilizada a fim de conformar os comportamentos sociais.
c) Legislação como única fonte do direito: em contraposição ao direito do
século X ao XII em que predominava o pluralismo das fontes (direito das
corporações, das comunas, dos reinos, equidade, costumes), o positivismo jurídico
ao promulgar os grandes códigos sepulta as formas extraestatais de formação
jurídica e o Estado assume a monopólio da produção do direito dando início ao
monismo jurídico2.
2
O monismo “atribui ao Estado Moderno, o monopólio exclusivo da produção das normas jurídicas,
ou seja, o Estado é o único agente legitimado capaz de criar legalidade para enquadrar as formas
de relações sociais que se vão impondo” (WOLKMER, 1997, p. 40-41). Em contraposição, o
pluralismo jurídico “não só deixa de associar o Direito com o Direito Positivo, como, sobretudo,
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15
Jairo Néia Lima
d) Teoria imperativa da norma jurídica: a definição da norma jurídica tem a
estrutura de um comando (autoridade do sujeito ativo, obrigação do sujeito passivo,
a razão de obedecer está na vontade superior de quem emana e o não cumprimento
da obrigação gera sanção).
e) Coerência e completude do ordenamento jurídico: diversamente do
período pré-codificação quando o direito era essencialmente fragmentário, as
codificações objetivaram formar um documento único que pudesse regular todas as
condutas humanas, por tal motivo, o ordenamento jurídico deveria ser completo e
coerente, isento de lacunas e antinomias.
f) Interpretação mecanicista: a atividade interpretativa deveria restringir-se à
declaração e reprodução do direito preexistente, não podendo ter qualquer
conotação criativa ou produtiva de um novo direito.
g) Positivismo jurídico como ideologia: não bastava a obrigação de
obediência aos postulados juspositivistas era necessário considerar correto tal
procedimento, como se houvesse uma obrigação moral de obediência ao positivismo
jurídico, “por ter se tornado não apenas um modo de entender o Direito, como
também de querer o Direito” (BARROSO, 2006, p. 26, grifo do autor).
André-Jean Arnaud também traz os pressupostos de uma Teoria do Direito
positivista:
a) não há Direito Natural e só o Direito Positivo existe; b) o Direito é tido
como um conjunto de regras, ou seja, de mandamentos que expressam um
produto da vontade humana ou da autoridade; c) esses mandamentos
emanam do soberano ou do Estado; d) eles são relacionados a sanções,
que garantem a aplicação do Direito pela força; e) eles formam um sistema
fechado, completo e coerente; f) a atividade dos juízes é uma atividade
lógica, posto que toda decisão pode ser deduzida de regras previamente
emitidas pelo soberano, sem referência aos fins sociais ou às regras morais.
(ARNAUD apud ARCELO, 2009, p. 21)
Tais características podem ser encontradas com maior ou menor
intensidade a depender do referencial teórico adotado, todavia, de alguma forma
admite a existência do Direito sem o Estado e, mais ainda, que pode existir até Direito Positivo
sem Estado e equivalente ao do Estado” (WOLKMER, 1997, p. 56).
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
pelo menos uma delas esteve presente nas construções teóricas que tinham como
ponto de partida o positivismo jurídico.
O juspositivismo, ademais, conheceu outras vertentes que resultaram dos
debates entre Herbert Hart e Ronald Dworkin na década de 70 do século XX.
Quero lançar um ataque geral contra o positivismo e usarei a versão de H.
L. A. Hart como alvo, quando um alvo específico se fizer necessário. Minha
estratégia será organizada em torno do fato de que, quando os juristas
raciocinam ou debatem a respeito de direitos e obrigações jurídicos,
3
particularmente naqueles casos difíceis nos quais nossos problemas com
esses conceitos parecem mais agudos, eles recorrem a padrões que não
funcionam como regras, mas operam diferentemente, como princípios,
políticas e outros tipos de padrões. Argumentarei que o positivismo é um
modelo de e para um sistema de regras e que sua noção central de um
único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os papéis
importantes desempenhados pelos padrões que não são regras.
(DWORKIN, 2002, p. 32-33)
Dworkin propôs um modelo diferenciado de regras e princípios e Hart
rebateu as críticas feitas sobre a sua obra O Conceito de Direito, trazendo uma nova
defesa do positivismo jurídico. “Ao se defender, Hart assume uma posição menos
radical do positivismo e abre espaço ao que veio a ser consagrado como ‘modelos
qualificativos de positivismo jurídico’” (MOREIRA, 2009, p. 237).
Os modelos qualificativos de positivismo jurídico podem ser divididos em:
positivismo exclusivo e positivismo inclusivo. O positivismo jurídico exclusivo
“acentua que, como uma questão de necessidade conceitual, as determinações do
direito nunca podem estar em função de considerações morais” (DUARTE;
POZZOLO, 2006, p. 42). O membro que mais representa essa forma de positivismo
está no nome de Joseph Raz. Para aqueles que defendem essa corrente, a
categoria de “direito” só pode advir das fontes sociais e jamais de qualquer
3
É importante observar a crítica que Lenio Streck faz em torno da divisão entre casos fáceis e
difíceis. Para ele, considerar a existência dessa dualidade é desconsiderar a pré-compreensão de
um problema, ou seja, é manter o esquema sujeito-objeto onde ser fácil ou difícil estaria no objeto
independente dos pré-juízos do sujeito. “Casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases)
partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que lhes é condição de possibilidade: a
pré-compreensão (Vorverständnis). Esse equívoco de separar easy cases de hard cases é
cometido tanto pelo positivismo de Hart como pelas teoria discursivo-argumentativas, valendo
citar, por todos, Alexy e Atienza” (STRECK, 2008, p. 299). Streck conclui dizendo, “o problema de
um ‘caso’ ser fácil (easy) ou difícil (hard) não está nele mesmo, mas na possibilidade – que advém
da pré-compreensão do intérprete – de se compreendê-lo” (2008, p. 301).
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17
Jairo Néia Lima
referência sobre o mérito ou conteúdo da norma, há uma separação completa entre
direito e moral. A sanção e a autoridade competente são os critérios exclusivos para
a legitimação das normas jurídicas. Objetiva ainda conhecer o direito tal como é,
abstraindo-se de qualquer tentativa de corrigi-lo ou questioná-lo (DIMOULIS apud
MOREIRA, 2008, p. 238).
Essa forma de positivismo não é adequada ao atual estágio de
desenvolvimento do direito, principalmente em tempos de constituições normativas e
principiológicas em que os direitos fundamentais ocupam um local de destaque no
ordenamento jurídico representando ainda o foco de resistência contra as possíveis
arbitrariedades cometidas tanto na esfera pública como na particular. O positivismo
jurídico exclusivo não se preocupa com a legitimidade do direito já que permanece
distante dos anseios sociais sendo transformado em instrumento mecânico de
perpetuação do status quo, assim, deixa de ser visto como obrigação de
transformação da realidade social.
Do outro lado, a vertente do positivismo jurídico inclusivo contou como
primeiro adepto com Herbert Hart na publicação do posfácio à sua obra O Conceito
de Direito quando rebate as críticas feitas por Dworkin. O positivismo inclusivo
ameniza as afirmações do positivismo exclusivo afirmando que é possível que o
direito possa estar em função de considerações morais, no entanto, essa relação
não é necessária.
Para o positivismo exclusivo os critérios morais não pertencem ao sistema
jurídico, já para o positivismo inclusivo a moralidade poderá ser uma condição de
legalidade desde que haja uma regra de reconhecimento para tanto.
É preciso deixar assentado que, quando a regra de reconhecimento
incorpora algum princípio moral junto aos outros critérios de reconhecimento
de um sistema jurídico, nitidamente ela está transformando uma
determinada fonte social com caráter moral em condição de legalidade
naquele sistema. É dizer, que a regra de reconhecimento, como regra
convencional, adota determinadas razões morais como critérios de
reconhecimento e validação de outras regras jurídicas aceitas pelos
indivíduos de uma comunidade. (DUARTE; POZZOLO, 2008, p. 49)
A questão que se impõe é se o positivismo inclusivo pode ser uma teoria
apta a explicar o fenômeno jurídico em tempos de neoconstitucionalismo. Em que
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
pese a abertura aos parâmetros morais que essa forma de positivismo possibilitou,
não se deve perder de vista que as raízes continuam plantadas em solo positivista. A
possibilidade de padrões morais serem fontes de legitimação do direito não quer
dizer muita coisa para essa vertente, pois ficam na dependência da regra de
reconhecimento. Se essa regra não permitir não poderá haver a relação entre direito
e moral. O positivismo inclusivo ainda recebe críticas no sentido de que os princípios
enquanto padrões morais são distanciados do ordenamento jurídico não gerando
qualquer obrigação no âmbito do direito.
O problema reside no fato de que o positivismo – renovado ou não – possui
vícios que o tornam incompatível com as exigências do direito entendido
nos quadros do novo constitucionalismo do século XX, que passa por uma
verdadeira revolução de conteúdo. [...] Desse modo, o que deve ser
considerado como superado no positivismo – nas suas mais variadas
formas – é a análise que deve ser feita não apenas sobre a vigência da lei,
mas sobre sua validade substancial. E isso faz a diferença, exatamente
porque na diferença – que é ontológica – entre texto e norma e entre
vigência e validade, que se encontra o ponto de superação da lei
plenipotenciária, “blindada” pelas posturas positivistas contra os valores
substanciais da Constituição e da intervenção da jurisdição constitucional.
(STRECK, 2005, p. 157-158, grifo do autor)
Denota-se, portanto, que o positivismo jurídico em ambas as formas
apresentadas não consegue dar conta de forma suficiente à abertura proporcionada
pelos princípios constitucionais que trazem consigo uma carga moral e exigem um
comprometimento maior do operador jurídico com as necessidades concretas,
afastando-se da concepção formal e avalorativa que o positivismo jurídico impõe.
Paolo Comanducci elenca ainda três formas de abortar o positivismo:
ontológico, ideológico e metodológico (2008, p. 340), que muito se aproximam dos
aspectos do positivismo jurídico trazidos por Bobbio4. Para o positivismo ontológico
4
Para Bobbio (1995, p. 233-238), o positivismo jurídico apresenta-se sob três aspectos, quais
sejam, um método para o estudo do direito, uma teoria do direito e uma ideologia do direito. A
ideologia do direito positivista pode se expressar tanto de forma extremista como moderada. Como
teoria, o positivismo jurídico abarca as seguintes concepções: a teoria cognitiva, legislativa e
imperativa do direito (formam a teoria juspositivista em sentido amplo), a teoria da coerência e
completude do ordenamento jurídico e a teoria da interpretação mecanicista do direito (juntamente
com as teorias anteriores formam uma teoria juspositivista em sentido estrito). No tocante ao
método, o método positivista corresponde ao método científico para se fazer ciência jurídica. Ao
concluir o seu estudo, Bobbio afirma: “dos três aspectos nos quais se pode distinguir o positivismo
jurídico, me disponho a acolher totalmente o método; no que diz respeito à teoria, aceitarei o
positivismo em sentido amplo e repelirei o positivismo em sentido estrito; no que concerne à
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Jairo Néia Lima
o único direito existente é aquele posto artificialmente pelos seres humanos dotados
de autoridade para tanto. Já o positivismo ideológico encara o fenômeno jurídico em
razão da obrigatoriedade de obediência das normas. Por fim, o positivismo
metodológico defendido por Comanducci resume-se na afirmação de que é possível
identificar e descrever o direito tal como ele é (COMANDUCCI, 2008, p. 340-343).
Como visto, o debate em torno do positivismo jurídico alcançou um novo
status a partir da segunda metade do século XX. O reconhecimento da
normatividade dos princípios possibilitou uma evolução do direito que até então
havia convivido apenas com os princípios como pautas metafísicas (jusnaturalismo)
e posteriormente com os princípios com caráter supletivo da legislação (positivismo).
Tal redirecionamento foi denominado de pós-positivismo. A respeito do tema, são as
palavras de Luis Roberto Barroso: “o pós-positivismo não surge com o ímpeto da
desconstrução, mas como uma superação do conhecimento convencional. Ele inicia
sua trajetória guardando deferência relativa ao ordenamento positivo, mas nele
reintroduzindo as ideias de justiça e legitimidade” (2006, p. 28). Paulo Bonavides se
manifesta no seguinte sentido:
é na idade de pós-positivismo que tanto a doutrina do Direito Natural como a
do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e
crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável,
capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard. Sua obra tem
valiosamente contribuído para traçar e caracterizar o ângulo novo de
normatividade definitiva reconhecida aos princípios. (2000, p. 237)
Ao se reconhecer a normatividade dos princípios, o ordenamento jurídico se
abre para que por meio deles se penetrem conteúdos morais de justiça5.
As divisões trazidas até aqui têm o objetivo de dar uma visão ampla em
torno das discussões atuais em torno do positivismo jurídico, sem a pretensão de
esgotá-las. O fenômeno do positivismo jurídico abarca um rol extenso de disputas
teóricas e filosóficas que não caberiam no presente trabalho. Todavia, o esforço até
5
ideologia, embora seja contrário à versão forte do positivismo ético, sou favorável, em tempos
normais, à versão fraca, ou positivismo moderado” (1995, p. 238).
Frise-se a posição de Lenio Streck que vê na compreensão hermenêutica dos princípios uma
possibilidade de “fechar” a interpretação com o objetivo de diminuir o espaço da discricionariedade
do intérprete (2008, p. 304-305).
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
aqui despendido é suficiente para avançar-se na análise e partir-se para o viés
epistemológico do positivismo.
2
A NEUTRALIDADE (LEGADO EPISTEMOLÓGICO-POSITIVISTA) COMO
ÓBICE À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O positivismo, como demonstrado acima, gerou influências em diversos
ramos do pensamento humano, seu objetivo maior era dar um caráter científico a
eles. Com o direito não poderia ser diferente, para o positivismo jurídico o fenômeno
jurídico, de forma especial o estudo da norma jurídica, deveria ser encarado tal qual
as ciências físico-matemáticas (unitarismo epistemológico) e para isso era
necessária a adoção de alguns pressupostos epistemológicos a fim de que o
conhecimento produzido pelo direito pudesse ser qualificado como verdadeiramente
científico, estes foram trazidos por Boaventura de Sousa Santos quando cita
Anthony Giddens6.
O primeiro pressuposto está na constatação de que a realidade é dotada de
exterioridade. Segundo essa afirmação, o objeto existe independentemente do
sujeito, é bastante em si e não precisa do sujeito para ter sua existência confirmada
(FONSECA, 2009, p. 146). O sujeito deve se manter do lado de fora para que não
interfira no processo de conhecimento do objeto, sob pena de subjetivar o referido
processo, situação essa que se afasta das bases positivistas que viam na
objetivação o caminho indispensável para a verdadeira ciência.
Como consequência da concepção anterior, o segundo pressuposto está na
asserção de que o conhecimento é representação do real. Se o objeto é dotado de
exterioridade própria, ou seja, é em si mesmo, a operação de conhecimento do
6
“Para os efeitos aqui prosseguidos, entendo por positivismo o que Giddens designa por filosofia
positivista, ainda que caracterize de modo algo diferente. Trata-se de uma concepção que se
assenta nos seguintes pressupostos: a “realidade” enquanto dotada de exterioridade; o
conhecimento como representação do real; a aversão à metafísica e o caráter parasitário da
filosofia em relação à ciência; a dualidade entre fatos e valores com a implicação de que o
conhecimento empírico é logicamente discrepante do prosseguimento de objetos morais ou da
observação de regras éticas; a noção de “unidade da ciência”, nos termos da qual as ciências
sociais e as ciências naturais partilham a mesma fundamentação lógica e até metodológica”
(SANTOS, 1989, p. 52). Para uma delimitação mínima, o trabalho apresentado restringe-se a
apenas alguns desses pressupostos.
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Jairo Néia Lima
sujeito será capaz de descrever a essência do objeto. Assim explicita Ricardo
Marcelo Fonseca:
A tarefa do sujeito (do “pintor”) é meramente mecânica, é meramente
passiva. Ele não pode “representar” a paisagem – pois isso implicaria no
fato dele ter que imprimir na pintura a sua técnica, o seu conhecimento de
pintura, enfim, a sua “subjetividade”; ele deve, isso sim, “apresentar a
paisagem” como ela é, pois o conhecimento, segundo o positivismo, tem
essa capacidade de apresentá-lo. (2009, p. 148)
Dessa concepção resulta o ideal de objetividade do conhecimento científico
conforme as palavras de José Carlos Köche:
O ideal de objetividade, por sua vez, pretende que as teorias científicas,
como modelos teóricos representativos da realidade, sejam construções
conceituais que representem com fidelidade o mundo real, que contenham
imagens dessa realidade que sejam “verdadeiras”, evidentes, impessoais,
passíveis de serem submetidas a testes experimentais e aceitas pela
comunidade científica como provadas em sua veracidade. (2009, p. 32, grifo
do autor)
Sob esse pressuposto, a apresentação do objeto deve estar desvestida de
qualquer subjetividade por parte do sujeito, denotando uma atitude essencialmente
neutra por parte de quem irá conhecer.
O terceiro e último pressuposto epistemológico consiste na existência da
dualidade entre fatos e valores. Nessa separação incisiva os fatos relacionam-se
exclusivamente com os objetos e os valores restringem-se à ordem dos sujeitos. “No
processo cognitivo, entende-se que não existem valores no objeto bem como não se
pode encontrar uma instância fática com o sujeito” (FONSECA, 2009, p. 149).
Complementando, Luiz Fernando Coelho afirma:
A partir de algumas teses de Carnap e Wittgenstein, sobretudo, o paradigma
epistêmico do positivismo lógico propôs-se a desenvolver um discurso que
assegurasse o autocontrole do discurso teórico e, por outro lado, estivesse
apto a identificar-se como representação fiel do mundo, legitimada pela
verificação, seja a compreensão empírica, seja a demonstração analítica.
Aceitando as premissas basilares da filosofia positivista, procuraram
privilegiar a consistência lógico-formal do discurso científico, submetendo-se
ao ideal de sua axiomatização. (2003, p. 57)
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
Adotando-se todos esses pressupostos epistemológicos os positivistas
acreditavam alcançar o conhecimento puro e verdadeiro do objeto, principalmente
pela atitude neutra por parte do observador. A respeito da origem histórica do
problema da neutralidade científica, Hilton Japiassu afirma:
No clima da sociologia alemã, onde o problema surgiu de modo mais
explícito no início de nossos séculos, duas posições se defrontam: de um
lado, situam-se os defensores da neutralidade cientifica; do outro, os
partidários de um engajamento por parte dos cientistas. Os “neutros” acham
que os “engajados” acabam por envolver-se no sistema social vigente e por
justificá-lo. Os “engajados” acusam os “neutros” de absenteísmo: quem cala
consente; e o silêncio contra o regime é uma forma de justificá-lo. (1975, p.
32)
Todavia, essa neutralidade infiltrou-se de forma incisiva na forma de
conhecer e aplicar o direito transformando-se num verdadeiro dogma da
neutralidade que se impôs como característica essencial dos julgadores. Sua
atuação deveria ter cunho descritivo dos dados objetivos repassados pela realidade
fática, se atuasse de forma prescritiva comprometeria a neutralidade e por
consequência todo o processo científico.
Nesse sentido,
O cérebro do magistrado receberia imparcialmente e passivamente as
informações advindas e já prontas de fora, provenientes da relação jurídica
processual e das normas jurídicas positivadas. O conhecimento não seria
nada mais do que o resultado do processamento de tais informações. O
conjunto de informações captadas pelo magistrado é proveniente do
primado da lei como regra geral abstrata e universalmente obrigatória
(positivismo jurídico). A atividade do juiz não passaria de uma tarefa
vinculada ao conhecimento, sendo a interpretação uma mera leitura da
norma escrita. (SOUZA, 2008, p. 183-184)
Nesse ponto, é importante diferenciar, ainda que modestamente, a
neutralidade da imparcialidade judicial. A neutralidade que recebeu forte influência
da epistemologia positivista, como demonstrado acima, está relacionada com a
abstenção ideológica por parte do julgador, a desconsideração com o direito a ser
protegido. A imparcialidade, por outro lado, configura-se como um legado garantista
da Modernidade relacionado com a atividade jurisdicional a fim de que não houvesse
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
23
Jairo Néia Lima
subordinação do Poder Judiciário em relação aos demais poderes. Artur César de
Souza ao tratar do tema aduz:
A partir do término da 2ª Guerra Mundial, a exigência da imparcialidade
judicial tornou-se um postulado universal consubstanciado nos diversos
tratados internacionais difundidos nas democracias ocidentais. Atualmente,
esta garantia encontra-se reconhecida na Declaração dos Direitos Humanos
(art. 10), Declaração Americana dos Direitos do Homem (art. 26, 2),
Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8.1), Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos (art. 14, I), Convênio Europeu para a Proteção
dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (art. 6, 1) etc. (2008, p.
28)
No âmbito processual a imparcialidade está ligada aos casos de
impedimento e suspeição que estão disciplinados nos artigos 252 e 254 do Código
de Processo Penal e artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil.
José Renato Silva Martins afirma:
A posição aqui assumida é que neutralidade é a possibilidade da
manutenção da indiferença diante de um quadro que manifesta posições
antagônicas; posições estas que precisam ser pacificadas no âmbito do
intermediário social, que é o local privilegiado assumido pelo Direito. [...]
pode-se afirmar que a imparcialidade é um pressuposto processual de
existência válida do processo, dando às partes igualdade de condições para
exercerem suas atividades postulatórias e instrutórias na formação do
convencimento do magistrado. (2007, p. 69-70)
A neutralidade enraizada no positivismo jurídico afasta o julgador da relação
jurídica processual que se impõe diante dele, mantém-no então do lado de fora, pois
a realidade é dotada de exterioridade própria, exclui a interação-construção do
julgador com o caso concreto. Essa forma de atuar apresenta, outrossim, outra
incompatibilidade com a atual fase de desenvolvimento histórico do homem (a qual
este trabalho reputa a mais grave), qual seja, continuar postulando a neutralidade
como uma característica essencial para o julgador impede que o mesmo atue de
forma mais efetiva na proteção dos direitos fundamentais e, por consequência, das
minorias sociais. Em outras palavras, o rol de direitos e garantias que a Constituição
Federal de 1988 elenca pode estar comprometido se encontrar na prática forense
julgadores que levantam a bandeira da neutralidade como impedimento à
participação ativa na concretização daqueles direitos.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
24
A concretização ativa dos direitos fundamentais...
A Constituição Federal de 1988 inaugurou em terras brasileiras o que se
denominou de Estado Democrático de Direito, que inovou na peculiar atenção dada
aos princípios constitucionais e em especial aos direitos fundamentais. As inovações
nesse campo relacionam-se com sua situação topográfica no início do texto
constitucional; o extenso rol desses direitos; o status reforçado conferido pelo art. 5°,
§ 1° (aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais) bem como a cláusula de
abertura do art. 5°, § 2° e o amplo sistema de controle de constitucionalidade. Não
se pode deixar de levar em conta o destaque inovador no tocante à dignidade da
pessoa humana como fundamento da República (art. 1°, III, da CF) bem como aos
objetivos fundamentais da República brasileira elencados no artigo 3° do referido
texto7.
Esse legado do constituinte originário não pode ser desprezado pelos
operadores do direito sob pena de a Constituição não irradiar toda a sua
potencialidade. O real significado da ordem jurídica em tempos atuais está na
seguinte afirmação de Lenio Streck:
É preciso compreender que o direito – neste momento histórico – não é
mais ordenador, como na fase liberal; tampouco é (apenas) promovedor,
como era na fase conhecida por “direito do Estado Social” (que nem sequer
ocorreu na América Latina); na verdade, o direito, na era do Estado
Democrático de Direito, é um plus normativo/qualitativo em relação às fases
anteriores, porque agora é um auxiliar no processo de transformação da
realidade. (2008, p. 289, grifo do autor)
Os direitos fundamentais são a arma que o operador jurídico tem à sua
disposição para enfrentar os abusos, desmandos, arbitrariedades e corrupção que
mancham e destroem a estrutura política brasileira. Diante dessa exigência
normativa, o Poder Judiciário deve tomar posição a favor da Constituição e de suas
normas, tal fenômeno tem sido designado de ativismo judicial. Para LuÍs Roberto
Barroso, ativismo judicial é “uma atitude, a escolha de um modo específico e
7
Art. 3° Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV- promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
25
Jairo Néia Lima
proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e o seu alcance”
(2009, p. 06). As condutas ativistas podem ser assim elencadas:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente
contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do
legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos
que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de
condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de
políticas públicas. (BARROSO, 2009, p. 06)
Na esfera infraconstitucional,
a partir do momento histórico em que se postula a existência de um
processo justo e équo, legitima-se maior atuação do órgão jurisdicional tanto
na esfera do processo civil como no âmbito do processo penal, uma vez que
eventual atividade probatória ex officio não tem o condão, por si só, de ferir
8
o direito fundamental ao juiz imparcial. (SOUZA, 2008, p. 106-107)
Tais posturas denotam um Judiciário preocupado com as necessidades que
emergem dos casos conflituosos com vistas a sanar tais problemas mediante a
realização máxima dos princípios e direitos fundamentais, fazendo uma opção pela
transformação da realidade social por meio do direito, principalmente daqueles que
mais necessitam do amparo estatal e que muitas vezes não o encontram na
legislação e nas políticas públicas. Resta ao Judiciário, como última trincheira, a
concretização dos direitos mais elementares ao pleno desenvolvimento humano 9.
8
9
A produção probatória ex officio por parte do juiz recebeu atenção especial pela Lei 11.690/2008
que alterou o Código de Processo Penal, em especial o artigo 156 Para Eduardo Cambi: “extrai-se
do novo art. 156 do CPP que são as parte que têm o ônus de alegar e de provar, exercendo o juiz
função complementar na atividade de produção da prova. Os poderes instrutórios do juiz somente
se justificam para assegurar elementos de provas, considerados necessários, adequados e
proporcionais (art. 156, I), ou dirimir dúvidas sobre pontos relevantes (art. 156, II), mas a iniciativa
judicial deve ser sempre motivada (art. 93, IX, CF/1988)” (2009, p. 30, grifo do autor).
Essa consciência crítica e pró-ativa também é vislumbrada por Luiz Fernando Coelho quando
afirma: “O jurista situado na dimensão crítica é ao mesmo tempo um político consciente, que,
conhecedor das mazelas e do grau de manipulação a que estão sujeitas as leis e os próprios
valores que as informam em favor dos privilegiados da sociedade e contra os reais interesses do
povo, luta contra o status quo, também, denominado establishment, e faz de seu lugar profissional
uma trincheira nessa batalha ingente contra as injustiças sociais” (2003, p. 190, grifo do autor).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
Assim, a atitude pró-ativa dos julgadores é incompatível com a permanência
do dogma da neutralidade judicial10, pois este impede a aproximação do julgador
com o conflito e as necessidade sociais que dali defluem, principalmente no Brasil
onde as camadas mais desfavorecidas sofrem com o constante descaso por parte
dos poderes públicos. Chaïm Perelman afirma: “Um juiz não é expectador objetivo e
desinteressado, cujo julgamento seria justo porque, descrevendo fielmente o que se
vê, se amoldaria a uma realidade exterior dada. Com efeito, ele não pode contentarse em deixar os próprios fatos falarem: deve tomar posição a respeito deles” (1996,
p. 196).
A postura crítica defendida no presente trabalho tem como pano de fundo
um embasamento filosófico, pois não há que se falar em teoria crítica sem
fundamento na filosofia. A superação da neutralidade tem como objetivo a
aproximação do julgador com a realização dos direitos fundamentais que, em última
instância, são a salvaguarda dos excluídos sociais – chaga histórica em países
latino-americanos especialmente.
Esse é o ponto de partida da Filosofia da Libertação que tem como
referência Enrique Dussel.
Sem querer me arrogar o direito de representar um movimento amplo, a
Filosofia da Libertação, que eu ponho em prática desde 1969, toma como
ponto de partida uma realidade regional própria: a pobreza crescente da
maioria da população latino-americana; a vigência de um capitalismo
dependente, que transfere valores para o capitalismo central, a tomada de
consciência da impossibilidade de uma filosofia autônoma dentro dessas
circunstâncias; a existência de tipos de opressão que estão a exigir não
apenas uma filosofia da “liberdade”, mas uma filosofia da “libertação”.
(DUSSEL, 1995, p. 45-46, grifo do autor)
Tal filosofia pretende romper com a tradição eurocêntrica instituída a partir
do paradigma da Modernidade (1492), onde não há humanidade fora dos domínios
10
Para Artur César de Souza essa discussão deve ir além, pois precisa atingir a própria
imparcialidade judicial a fim de instrumentalizá-la em prol da inclusão social, numa atitude
denominada por ele de “parcialidade positiva”. Assevera: “A desigualdade social, econômica e
cultural deve ser a mola propulsora para se postular uma nova leitura da (im)parcialidade do juiz,
uma leitura que não deixe de levar em consideração essa grave distorção interiorizada no âmbito
do processo penal e civil” (2008, p. 20).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
27
Jairo Néia Lima
europeus. É uma filosofia voltada àquele que sempre esteve fora do sistema-mundo
europeu, ou seja, o “Outro”.
Da nossa parte, como latino-americanos, participantes de uma comunidade
de comunicação periférica – dentro da qual a experiência da “exclusão” é
um ponto de partida (e não de chegada) cotidiano, isto é, um a priori e não
um a posteriori – nós precisamos obrigatoriamente encontrar o
“enquadramento” filosófico dessa nossa experiência de miséria, de pobreza,
de dificuldade para argumentar (por falta de recursos), de ausência de
comunicação, ou pura e simplesmente, de não-fazermos-parte dessa
comunidade de comunicação hegemônica. (DUSSEL, 1995, p. 60)
Pretende ainda encontrar a racionalidade desse povo pobre, oprimido e
miserável que não é diferente em relação àqueles que o dominaram, simplesmente
é “Outro”, que necessita de desenvolvimento das suas potencialidades humanas. O
pobre, o dominado, o índio massacrado, o negro escravo, o asiático das guerras do
ópio, o judeu dos campos de concentração, a mulher objeto sexual, a criança sujeita
a manipulações ideológicas não conseguirão tomar como ponto de partida, pura e
simplesmente a “estima de si mesmo”, é preciso então encontrar a Razão daqueles
que estão fora da Razão dominadora (DUSSEL, 1995, p. 18-19).
Essa base filosófica exige que o julgador veja o oprimido como pessoa
liberta da dominação, pois só assim será possível assegurar-lhes os direitos
fundamentais que a eles protegem11. Para tanto é imprescindível o abandono do
dogma da neutralidade judicial.
Por fim, deve-se ter em mente que a tomada de posição ativa em favor da
concretização dos direitos fundamentais dos mais necessitados por parte do julgador
não tem o intento de transformar o Judiciário num super-poder ou ainda numa
ditadura de juízes, pois tais situações vão de encontro ao próprio princípio
democrático. O que se postula é uma posição intermédia que dê conta de efetivar os
mandamentos constitucionais de dignidade humana sem, por outro lado, ruir a
estrutura dos poderes constituídos e a soberania popular.
11
“O juiz não deve tematizar o outro (vítima inferiorizada na relação jurídica processual), mas deixar
transparecer um desejo metafísico de proferir uma decisão équo e justa, pois o juiz, em relação às
vítimas do sistema, tem uma responsabilidade ética pré-originária à totalidade do sistema jurídico
dominante” (SOUZA, 2008, p. 254).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
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A concretização ativa dos direitos fundamentais...
3
DA SUPERAÇÃO DA NEUTRALIDADE
A necessidade de neutralidade para se alcançar a realidade do objeto tal
como ele é (no campo jurídico, a norma) não se sustenta até mesmo no terreno das
ciências físico-matemáticas, pois “a simples escolha de um artefato (e não de outro),
de uma hipótese (e não de outra), com o fito de realizar um experimento ou orientar
um raciocínio, importa em um juízo de valor, que impregnará todo o processo, ainda
que, desta opção em diante, seja orientado pela rigorosa lógica” (AZEVEDO, 2000,
p. 48-49, grifo do autor). O argumento da separação rígida entre fatos e valores
também é contestado nesses termos:
Todo conhecimento, enquanto processo de apreensão de um objeto por um
sujeito, inclui o trabalho do sujeito sobre o objeto: o sujeito seleciona o que
lhe interessa na realidade. É por isso que todo fato é de algum modo
valorado. Se não é valorado, é porque não é conhecido, isto é, não
despertou interesse no sujeito. Este só vê na realidade os pontos que lhe
interessam. [...] Na realidade, o fato é resultado de uma valoração. Nesse
sentido, o conceito de neutralidade é irreal: é um modo de conferir valor a
uma atitude de preferência a outras. (JAPIASSU, 1975, p. 41)
Abordando o aspecto epistemológico, Luiz Fernando Coelho afirma:
A problemática epistemológica viu-se totalmente repensada a partir da
epistemologia crítica contemporânea, a qual relativizou e reduziu a suas
reais dimensões o conhecimento pretensamente objetivo e “verdadeiro” da
ciência e desmistificou a pretensão de neutralidade do saber acumulado ao
longo dos séculos. (2003, p. 59)
Na esteira do mesmo raciocínio, verificou-se que a metodologia científica
tradicional com bases positivistas não dava conta de responder o seguinte problema:
os progressos das ciências naturais não eram acompanhados pelas ciências sociais,
logo, “a consciência crítica passou a exigir novas posturas a partir do momento em
que se verificou ser muito mais importante construir uma sociedade justa e
compatível com a dignidade humana, do que descrever neutralmente como se
processam as relações sociais” (COELHO, 2003, p. 59).
O próprio conceito de ciência é atualizado a fim de vê-lo não como uma
descrição objetiva e avalorativa da realidade, mas como ordenação racional dessa,
visando transformá-la (COELHO, 2003, p. 61). Assim, é possível falar em Ciência
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
29
Jairo Néia Lima
Jurídica, pois abandona-se o conhecimento descritivo de uma realidade desvestida
de qualquer valoração. Se a neutralidade, portanto, não se sustenta no seu ramo de
origem, com maior razão não se pode mantê-la como um pilar sólido do direito. A
descrição do objeto de conhecimento como se fosse uma realidade exterior ao
sujeito contrapõe-se à ideia de que o conhecimento é um construído, ou seja, o
conhecimento não é passivo, mas deriva das interações do ser vivo com o mundo.
Humberto Mariotti ao prefaciar a obra de Humberto R. Maturana e Francisco
J.
Varela,
assim
expõe
a
síntese
do
pensamento
desses
autores:
“A
transacionalidade entre o observador e aquilo que ele observa, além de mostrar que
um não é separado do outro, torna indispensável a consideração da subjetividade do
primeiro, isto é, a compreensão de como ele experiencia o que observa” (2001, p.
16). Para Maturana e Varela todo conhecer depende da estrutura daquele que
conhece (2001, p. 40), por isso a incompatibilidade entre a pretensa neutralidade por
parte do sujeito cognoscente, do observador, do intérprete, do julgador.
Para Luiz Fernando Coelho, “nas ciências sociais, a neutralidade ideológica
é uma impossibilidade epistêmica, pois o sujeito não é mero observador que
descreve um objeto enquanto se situa fora dele, mas um partícipe do social,
enquanto o reconstrói como ordem real e conceitual” (2003, p. 63). A afirmação de
que sujeito e objeto existem separadamente serve como fundamento para a
manutenção da neutralidade judicial, pois mantém o julgador externo à relação
jurídica-processual em que as partes são objetos integrantes.
Importante destacar nesse ponto a nova visão epistemológica denominada
de biocêntrica trazida por Maturana e Varela. Propõem romper com a concepção
representacionista cuja principal característica é a separação sujeito-objeto12. Nesse
sentido:
12
A proposta dos referidos autores não se restringe à superação do representacionismo sujeitoobjeto, mas vai além ao sugerir que os seres humanos são autônomos, isto é, “autoprodutores –
capazes de produzir seus próprios componentes ao interagir com o meio: vivem no conhecimento
e conhecem o viver. [...] Por serem autônomos, eles não podem se limitar a receber passivamente
informações e comandos vindos de fora” (MATURANA e VARELA, 2001, p. 14). Esse modo
contínuo de produção de si próprio é denominado de organização autopoiética.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
30
A concretização ativa dos direitos fundamentais...
Hoje, mais do que nunca, o representacionismo pretende que continuemos
convencidos de que somos separados do mundo e que ele existe
independentemente de nossa experiência. Foi exatamente para mostrar que
as coisas não são tão esquemáticas assim que surgiu A Árvore do
Conhecimento. Eis a sua tese central: vivemos no mundo e por isso
fazemos parte dele; vivemos com os outros seres vivos, e portanto
compartilhamos com eles o processo vital. Construímos o mundo em que
vivemos durante nossas vidas. Por sua vez, ele também nos constrói ao
longo dessa viagem comum. (MATURA e VARELA, 2001, p. 10)
No âmbito processual, o juiz é guiado pelo processo e pelas partes, bem
como por suas experiências de vida que nele interferem. Quem se diz neutro
apegando-se exclusivamente à lei, já nesse momento não é mais, pois a lei carrega
em si a ideologia de um momento histórico de uma determinada classe detentora de
poder e quem faz essa escolha está se comprometendo com a manutenção daquela
ordem. Não se pode perder de vista, além disso, que a consequência do abandono
da neutralidade científica repercute na tarefa jurisdicional e de forma mais específica
na pessoa do julgador.
Ao se postular a “neutralidade” na função de julgar, distante dos conflitos
internos e externos do magistrado, eleva-se essa imagem pública a um
corolário sobre-humano ou divino, o que, na verdade, nada mais significa do
que um produto de manipulação de imaginação coletiva que passa a
assimilar e a exigir uma conduta do juiz nessa perspectiva. (SOUZA, 2008,
p. 136)
O conceito de neutralidade é incompatível com o de ser humano, pois este
tem suas opiniões, experiências de vida, traumas, objetivos, que não podem ser dele
apartados. Bem exemplifica essa situação a frase do poeta e dramaturgo romano
Terêncio: “homo sum, humani nihil a me alienum puto”, “sou humano, nada do que é
humano me é estranho”. O homem, ao interpretar ou conhecer, leva em conta a sua
compreensão prévia do mundo que é única em decorrência das particularidades da
vida de cada um. Zaffaroni ainda complementa: “Não pode o juiz ser neutro porque a
neutralidade ideológica não existe, salvo sob a forma de apatia, do irracionalismo ou
da decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém, muito
menos de um juiz” (1994, p. 109)
A concretização dos direitos fundamentais em prol daquelas pessoas que se
encontram excluídas do jogo social (fora da totalidade dominante) não alberga um
juiz neutro e insensível aos problemas sociais que o Brasil enfrenta. O
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
31
Jairo Néia Lima
comprometimento com os valores constitucionais afasta a ficção da neutralidade do
julgador.
A neutralidade proposta pelo positivismo se enraizou no seio teórico e
prático do direito, no entanto, em tempos de neoconstitucionalismo não se pode
deixar de levar em conta que o direito deve ser encarado como um instrumento de
transformação da realidade a fim de realizar a inclusão social daqueles que sempre
tiveram negados os direitos minimamente essenciais a uma vida digna. Para
Herkenhoff: “Na sociedade de classes em que vivemos, dividida e antagônica,
agravada, no caso do Brasil, pelas imensuráveis diferenças econômicas entre ricos
muito ricos e pobres muito pobres, ninguém é neutro, e o jurista também não é
neutro” (1999, p. 58).
Ao se defender a neutralidade não se está fazendo outra coisa senão a
manutenção de uma ordem elitista e excludente, mansa com os ricos e dura com os
pobres (BARROSO, 2006, p. 05). A realização pró-ativa dos direitos fundamentais
não pode se afastar das necessidades humanas ainda mais em países de grande
exclusão social como é o caso do Brasil. Para tanto, alguns mitos ou paradigmas
precisam ser superados, pois impedem a realização da justiça em cada caso
específico.
A venda da deusa da Justiça necessita ser retirada para que se possa
reconhecer no processo a racionalidade do outro, a sua diferença
sociocultural-político-econômica. A balança, diante da realidade latinoamericana, deve ser desequilibrada, a fim de representar as desigualdades
sociais, econômicas e culturais, existentes num contingente regrado por
injustiças sociais. E a espada, por fim, deveria ser substituída por uma
“lupa”, para que possam avistar as concepções ideológicas que existem por
detrás de um determinado ordenamento jurídico de cunho capitalista e
globalizante. (SOUZA, 2008, p. 255, grifo do autor)
Por fim, não se pretende defender o caos jurídico ou ainda a ditadura do
Judiciário, mas a função Judiciária como também as outras funções não podem se
afastar da observância dos mandamentos valorativos da República Federativa do
Brasil que demonstram um caráter eminentemente inclusivo. Esse comprometimento
revela a impossibilidade de se manter a neutralidade. “Pode-se tentar ver as coisas
com a maior objetividade possível; mas não se pode vê-las com outros olhos exceto
os nossos próprios” (CARDOZO apud SOUZA, 2008, p. 141).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
32
A concretização ativa dos direitos fundamentais...
Que os olhos dos julgadores brasileiros estejam focados na realidade em
que se inserem, visto que a sua miopia pode comprometer a realização efetiva da
dignidade humana.
CONCLUSÃO
Denota-se, assim, a grande influência que o legado epistemológico da
neutralidade exerceu sobre o modo como o direito é definido e compreendido.
A neutralidade científica penetrou no âmbito do direito e atrelou-se à
concepção do julgador, ou seja, ao sujeito cognoscente do mundo jurídico. Colocouse o juiz no patamar de um cientista que, analisando a realidade dos autos, proferiria
uma decisão neutra, desvestida de qualquer comprometimento com os direitos
fundamentais. Todavia, tal concepção não está adequada ao atual Estado
Democrático de Direito inaugurado entre nós em 1988, pois a partir dessa data, a
República brasileira assume com a anuência popular o compromisso de realizar a
transformação da realidade por meio da concretização dos direitos e garantias
fundamentais. Essa promessa é voltada principalmente para aqueles que sempre
foram marginalizados, excluídos e oprimidos pela classe dominante.
Portanto, superar a neutralidade é medida que se impõe não só pelas atuais
contestações de âmbito epistemológico que afirmam que o conhecimento é um
construído pela interação, mas principalmente pela necessidade de se utilizar o
direito como uma bandeira daqueles que acreditam na transformação social.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARCELO, Adalberto Antonio Batista. Condições de possibilidade do discurso do positivismo jurídico
no paradigma do Estado Democrático de Direito. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.).
Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo:
Método, 2008.
AZEVEDO, Plauto Faraco. Direito, Justiça social e neoliberalismo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000.
BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro
(pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. __________ (Org.). Rio de Janeiro: Renovar,
2006.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
33
Jairo Néia Lima
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Atualidades
Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. N. 04. Janeiro-Fevereiro, 2009.
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello
Morra; tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil e Decreto-Lei n°
3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal.
CAMBI, Eduardo. Neoprivatismo e neopublicismo a partir da Lei 11.690/2008. Revista de Processo,
n° 167, ano 34. São Paulo: Revista dos Tribunais, janeiro 2009.
COELHO, Luis Fernando. Teoria crítica do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
COMANDUCCI, Paolo. Uma defesa do positivismo metodológico. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE,
Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo
jurídico? São Paulo: Método, 2008.
DUARTE, Écio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico:
as faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. São Paulo: Landy,
2006.
DUSSEL, Enrique. Filosofia da Libertação: crítica à ideologia da exclusão. São Paulo: Paulus,
1995.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução e notas: Nelson Boeira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002.
FONSECA, Ricardo Marcelo. O positivismo, “historiografia positivista” e história do direito.
Argumenta – Revista do Programa de Mestrado em Ciência Jurídica da FUNDINOPI. N. 10.
Jacarezinho, 2009.
HERKENHOFF, João Baptista. Direito e Utopia. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
JAPIASSU, Hilton. O mito da neutralidade científica. Rio de Janeiro: Imago, 1975.
KÖCHE, José Carlos. Fundamentos de metodologia científica: teoria da ciência e iniciação à
pesquisa. 26. ed. Petrópolis: Vozes, 2009.
MARTINS, José Renato Silva. O Dogma da Neutralidade Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007.
MATURANA, Humberto R.; VARELA, Francisco J. A árvore do conhecimento: as bases biológicas
da compreensão humana. Tradução: Humberto Mariotti e Lia Diskin. São Paulo: Palas Athena, 2001.
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. O momento do positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto
(Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico?
São Paulo: Método, 2008.
PERELMAN, Chäim. Ética e Direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins
Fontes, 1996.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal,
1989.
SOUZA, Artur César. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e as possibilidades de superação do positivismo pelo
(neo)constitucionalismo. Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: Programa de pósgraduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado. ROCHA, Leonel Severo; __________
(Orgs.). Porto Alegra: Livraria do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2005.
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em tempos de póspositivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito
neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
34
A concretização ativa dos direitos fundamentais...
VASCONCELOS, Arnaldo. Temas de Epistemologia Jurídica. Vol. 1. 2. ed. Fortaleza: Universidade
de Fortaleza, Gráfica Unifor, 2008.
WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma nova cultura do Direito. 2.
ed. São Paulo: Alfa Omega, 1997.
WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Estructuras Judiciales. Buenos Aires: Ediar, 1994.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
35