empregos em comissão, e, quanto ao resto, seja apenas analisado

w
ES fDO DO RIO GR ‘DE DO S 1.
PROCFRADOR1A.GERAL DO ES FADO
PARECER N
2 J5 Y 113
CORAG, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
PLANO DE EMPREGOS E SALÁRIOS.
EMPRESA ESTATAL QUE DESENVOLVE
ATIVIDADE ECONÔMICA. DESNECESSIDADE DE LEI.
CONTROLES DO ACIONISTA MAJORITÁRIO.
REVISÃO PARCIAL DE ORIENTAÇÃO DESTA PGE.
PARECERES N
2 12.243, N
2 12.283, N
2 12.362,
2 12. 379, N
N
9 14218, E N
9 14219
ENTRE OUTROS.
Chega a esta Equipe de Consultoria, a mim distribuído, o EA
8152488/12-5. no qual consta questionamento acerca do trâmite a ser adotad
o pela
Companhia Riograndense de Artes Gráficas CORAG para promo
ver a criação
de um novo Plano de Empregos e Vencimentos para o órgão. sugerindo
seja
adotado o definido na Ordem de Serviço n
2 009/11, apenas para a criação dos
empregos em comissão, e, quanto ao resto, seja apenas analisado
e aprova
do
ntemamente na Companhia. por tratar-se de sociedade de economia mista
Foi juntada proposta de regulamentação no novo Plano, bem corno cópia
dos Estatutos da CORAG
ç
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
Chegando nesta Casa, foi o processado despachado para esta Equipe,
por determinação da Exma. Sra. Procuradora-Geral Adjunta para Assun
tos
Administrativos, para que se responda à questão específica, posta pela
entidade, como definido no encaminhamento aposto pelo Sr, Coordenador
da
Procuradoria de Pessoal da PGE fI. 82.
—
Éo
Relatório.
A análise do expediente circunscreve-se ao conteúdo da demanda
apresentada, descabendo, portanto, a verificação do mérito da proposta
de
estruturação do Plano de Empregos e Vencimentos apresentado em cópia.
Assim, há que se definir a tramitação da pretensão de regulamentação,
tomando-se como referência a vinculação da consulente à nomea
da
“administração indireta” do Estado, adotando a forma de sociedade anônim
a de
economia mista, como definido pelo
art. l dos Estatutos Sociais.
Ora, o problema posto pela entidade traz à tona, mais uma vez, o
desenho institucional e organizacional do Estado e seus limites impostos pela
Carta Constitucional de 1988, seja no âmbito da “administração direta”, seja
naquela nomeada “indireta”, na qual se insere a CORAG, como sociedade
de
economia mista, na opção feita quando de sua criação.
No que respeita à primeira
—
a administração direta
,
dúvida não há
relativamente à submissão da sua estruturação organizacionai e funcional a
procedimento legislativo ordinário com obediência às pautas constituciona
is
referentes ao serviço e ao servidor público.
3
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURÁDORIAGERAL DO ESTADO
Quanto às últimas, particularmente aquelas que adotam perfil de direito
privado, seguidamente controverte-se acerca dos limites de sua atuação e de
sua vinculação às diretrizes impostas genericamente ao ente público, assim
como à sua liberdade de conformação, sobretudo, para o que aqui interessa, a
estruturação interna de seu quadro funcional.
Na especificidade da matéria
Empregos e Vencimentos
—
—
estabelecimento de um novo Plano de
a controvérsia vem instalada, sobretudo, no que diz
respeito à forma e à competência para a sua criação, em especial no que diz
com os procedimentos que devem ser observados e suas formalidades.
Se até bem pouco o entendimento estava voltado para uma submissão
genérica destas entidades ao pressuposto de legalidade que veicula o gestor
público, de um tempo para cá caminha-se para o entendimento de que, como no
caso particular das sociedades de economia mista, há que se atentar para o
caráter mesmo destas entidades e sua inserção no âmbito da atividade
econômica do Estado, inclusive em razão das mudanças estruturais que afetam
a forma estatal, quando este assume feição interventiva no contexto do Estado
Social, responsável pela persecução de sua função social, bem como quando,
atualmente, em razão dos diversos projetos de reforma a que tem sido
submetido. afigura-se como Estado Garantidor, Regulador ou Gerente, corno
bem ilustram J. J. Gornes Canotilho (O Estado Garantidor, Claros-Escuros de
um conceito, ln: AVELÃS NUNES, Antonio José e COUTINHO, Jacinto Nelson
de Miranda (Orgs.). O Direito e o Futuro. O futuro do direito. Coimbra: Almedina.
2008, p. 571-576) e Jacques Chevallier (O Estado Pós-Moderno. Belo Horizonte:
Forum. 2009).
4
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
De início, merece atenção a distinção promovida por Eros Roberto Grau
relativamente às entidades que desenvolvem atividade econômica e aquelas
que desenvolvem serviço público, vinculando as primeiras ao disposto no art.
173, § 1 da Constituição da República de 1988.
Para Eros Grau, o art. 173, em seu § 1, da Carta Política, expressa a
possibilidade de atuação exploratória direta da atividade econômica por parte do
Estado, como agente econômico, em área da titularidade do setor privado (p.
251), caracterizando, assim, tal atuação como atividade econômica em sentido
estrito, diferenciando-a daquela parcela da atMdade econômica do Estado como
serviço público.
Assim, a atuação do Estado, no campo econômico, pode ser dMdida em
atividade econômica como serviço público (privativo ou não-privativo) e atividade
econômica em sentido estrito, cómo aquelas que não podem ser serviço público,
como já elucidou Celso Antonio Bandeira de Meio, em seu Prestação de
Serviços Públicos e Administração Indireta
Ora, tal diferenciação tem Implicações não só no campo de atuação do
ente público como também nas formalidades incidentes no que respeita ao seu
desenho institucional e limitações formais e materiais quanto à sua
implementação e atuação, considerando-se, inclusive e por oportuno, como
salientado por Eros Grau, a sua vínculação ao interesse social, como
indispensável à coesão social, ou ao interesse coletivo, como expresso no texto
constitucional (art. 173), promovendo a diferenciação da categoria geral de
interesse público.
Porém, como o mesmo autor chama à atenção, não há uma
(pré)deflnlção dos conteúdos que componham cada um destes âmbitos de
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
atuação estatal. em especial aqueles que possam ou devam compor o servIço
público. Tal perspectiva apenas pode ser inferida a partir da compreensão do
caráter atribuído ao Estado brasileiro desde o seu desenho constitucional. em
particular considerando-se que à República Federativa do Brasil incumbe a
responsabilidade pela provisão, à sociedade, como serviço público, de todas as
parcelas da atividade econômica em sentIdo amplo que sejam tidas como
indispensáveis à realização e ao desenvolvimento da coesão e da
interdependência social. (Constituição e Serviço Público, In: GUERRA FILHO,
Willis Santiago e GRAU, Eros Roberto. Direito Constitucional. Estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 259).
Assim, para este autor, apenas o interesse social exige a prestação de
serviço público, enquanto o relevante interesse coletivo, assim como o
imperativo da segurança nacional, prescrevem a atividade econômica em
sentido estrito pelo Estado (Op. cit, p. 263)
Com tal delimitação, pode-se perceber que aquelas atividades que não
digam respeito à realização e ao desenvolvimento da coesão e da
interdependência social não veiculam serviço público, mas atividade econômica
estatal em sentido estrito, submetendo-se, assim, aos padrões peculiares à
iniciativa privada, sem que, com isso, se esteja desvinculando, par completo, de
liames com pressupostos que limitam a Administração Pública,
Como também refere Celso Antonio Bandeira de Meilo (ln: Elementos de
Direito Administrativo. 2 ed. 2 tiragem São Paulo: Malheiros. 1991, p. 95):
(,.)entidades constituídas à sombra do Estado (como auxiliares suas na
produção de utilidade coletiva) e que manejam recursos captados total ou
a a
a
ces ab’caa êa qe as a ssta a asa;ões
6
ESTADo DO RIO GRANDE DO SUE.
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
cautelares, defensivas tanto da lísura e propriedade no dispêndio destes
recursos, quanto dos direitos dos administrados a uma atuação impessoal e
isonômíca, quando das relações que com elas entretenham. Isto só é possível
quando existam mecanismos de controle internos e externos, suscitados quer
pelos órgãos públicos, quer pelos próprios particulares. na defesa de interesses
individuais ou da Sociedade.
E esta postura repercutiu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
como se lê:
“Distinção entre empresas estatais prestadoras de serviço público e
empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em sentido estrito.
(..)As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem
atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas. nos termos do disposto
no § 1 do art. 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das
empresas privadas. (...). O § 1 do art. 173 da Constituição do Brasil não se
aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades
(estatais) que prestam serviço público.’ (AD! 1.642, Rei. Mm. Eros Grau.
julgamento em 3-4-2008. Plenário, DJE de 19-9-2008,)
Nesta mesma linha de raciocínio se manifesta o árgão do Ministério
Público mineiro junto ao Tribunal de Contas daquele estado, como segue:
(...)
Seguindo esse padrão, também as matérias relacionadas à administração
pubiica. inclusive à criação de cargos, empregos e funções publicas, devem
ser tratadas em regra. por lei em sentido formal-material Todavia ha
diversas exceçoes a exemplo das normas que autorizam o Podei Legis ativo
a dispor sobre sua própria organização, sobre a cria cão e extinção de cargos
funções e empregos vinculados aos seus serviços etc, e das que imputam ao
Executivo expressa ou implicitamente, a ondção da adm nistracão pr bilca
onfe indo he o poder de dispor sobre e s mater a, om ou se n a
participaçao do Legislativo, privativa ou exclusivamente.
Nesse sentido. a configuração da estrutura adrninistratva e a escolha da via
mais apropriada à consecução das atividades a cargo do Estado, sem dúvida.
são atividades privativas do condutor máximo da administração publica
embora essa decisão deva passar em regra pelo crivo do Leqislatao En
“jt”a aP
’as ãc ‘a ‘fi gê
1
tx
aba / a
te
do Poder Executivo a opção pela via que he parecer mais adequada a
conetiza’ suas a*ribJiçõe através, “or “emp’o da re ‘êrc’ do
e.
7
ESTADO DO RIO GRANDE Do SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
institutos da desconcentração ou da descentralização, conferindo maior ou
menor flexibilidade à entidade escolhida em face da própria prestação a ser
realizada.
A questão repousa mais precisamente. portanto. na aferição dos limites de
atuação do Legislativo, após a escolha da configuração da entidade estatal
que irá executar a parcela especializada da atividade administrativa que
tenha sido destacada para uma execução indireta mais flexível.
Conquanto dada tipologia de entidade estatal possa, em linha de princípio,
ser mais adequada à execução da finalidade pública destacada. dependendo
da maior ou menor flexibilidade exigida pela atividade a ser desempenhada
(prestação de serviço público, intervenção na economia. exercício do poder
de policia etc.) ou da conveniência ou não da participação de recursos
privados no empreendimento (sociedade de economia mista ou empresa
pública), o fato é que não tem havido muita rigidez na instituição das pessoas
jurídicas que compõem a administração ïndireta.
Nesse contexto, há tanto autarquias desenvolvendo atividade econômica em
sentido estrito como há empresas públicas ou sociedades de economia mista
prestando serviços públicos exclusivos do Estado, embora o regime jurídico
aplicável a cada uma dessas atividades imponha, ao menos no plano lógicojurídico, a escolha inversa.
O relevante, portanto. não é a forma adotada para a consecução da atividade.
mas sua essência, ou seja, sua natureza jurídica.
Assim, as empresas estatais que desenvolvem atividade econômica em
sentido estrito, ou até mesmo as que prestam serviços públicos que não
sejam próprios da entidade política à qual estejam vinculadas, devem ter
maior flexibilidade administrativa do que as que têm em essência
natureza jurídica de autarquia, tal como ocorre com as fundações ou
com as empresas estatais dependentes, sejam ou não prestadoras de
serviço público.
A propósito, cumpre enfatizar que há diversas normas constitucionais,
inclusive as que estruturam o subsistema orçamentário, a exemplo do
disposto nos arts. 165, § 50, inciso 1 e li, e 169, § 10, que sustentam essa
linha de raciocínio: a flexibilidade deve estar associada não somente à
atividade desenvolvida pela entidade, mas também a sua ïndependência
econômico-financeira. Fato. aliás, que foi positivado pela Lei de
Responsabilidade Fiscal ao criar o conceito legal de empresa estatal
dependente (art. 2°, inciso 1W).
Nesse sentido, não nos parece razoável, num exercício de intelecção a
contrário senso, que o constituinte originário tenha pretendido conferir
ao Legislativo a iniciativa de lei para criação dos empregos públicos
vinculados a todas as entidades da administração indireta, salvo as
autarquias, cuja iniciativa privativa seria do Executivo (art. 48, X, dc art.
61, § 1°, II, alínea a da CF).
Nessa ordem de raciocínio, podemos chegar à seguinte conclusão parcial:
em linha de princípio, os empregos públicos vinculados à administração
direta e autárquica
entendendose como de natureza autárquica as
fundações e as empresas estatais dependentes
são de iniciativa
privativa do Executivo e somente podem ser instítuídos por lei em
•sentido formalmaterial. Todavia, a instituição do quadro de empregos
das empresas estatais não dependentes ficaria submetida à decisão do
,
8
ESTADO 1)0 RIO GRANDE DO SIL
PROCURADORIAGERAL DO ESTADO
próprio Poder Executivo ou daquele que, por delegação específica de
competência, detiver essa atribuição.
Parece mesmo um contrassenso pretender que o estabelecimento de
parte do regime funcional interno das empresas estatais independentes
fique sob responsabilidade do Poder Legislativo, especialmente nas
sociedades de economia mista em que já há atuação do Poder
Executivo em posição privilegiada à dos demais acionistas,
especialmente quando essa empresa atua concorrendo com empresas
privadas, ainda que, como no caso das ora recorrentes, para prestar serviço
público municipal.
(«.)
Entretanto, o que se verifica de fato é que o constituinte decorrente.
conquanto pareça restringir o disposto no art. 48, X. da Constituição Federal.
na verdade ampliou os limites originariamente dispostos no seu art. 61 § 1
li, cujo preceito imputa a mesma atribuição ao presidente da República,
porém a restringe ao âmbito da administração direta e autárquica:
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer
membro ou comissão da Câmara dos Deputados. do Senado Federal ou do
Congresso Naciona ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal
Federa4 aos tribunais superiores, ao ProcuradorGeral da República e aos
cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constítuição.
§ 1 São de iniciativa privativa do presidente da República as leis que:
II— disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração
direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; (grifo nosso)
Portanto, a interpretação do modelo federal nos levará à compreensão de
que o constituinte originário optou por dar ao Executivo a primazia na
instituição do quadro de empregos das empresas estatais,
independentemente de lei formal-material, em virtude da necessária
flexibilidade inerente ao regime dessas entidades. Ressaltese que,
prevalecendo a contrárío senso o outro paradigma, o Executivo não teria
sequer iniciativa privativa da lei que viesse promover a instituição desse
quadro, o que se nos afigura verdadeiro contrassenso.
E bem verdade que o Supremo Tribunal Federal
STF vem decidindo, há
muito, que as empresas estatais prestadoras de serviço público — embora
formalmente criadas sob a roupagem de empresa pública ou de sociedade de
economia mista — têm em regra natureza jurídica de autamuia e, por isso.
sofrem maior incidência do regime jurídico administrativo, submetendose
mais sensiveimente à influência dos princípios e regras de direito público. a
exemplo da afetação especial de seus bens, da submissão a regime especial
de execução dos bens afetados, da obrigação de manter serviço adequado,
da política tarifária etc.
Também é verdade, conforme doutrina do Ministro Eros Grau, que tanto as
empresas prestadoras de serviço público como as que intervêm na atividade
econômica em sentido estrito submetemse mais rigidamente a regras e
princípios próprios do regime jurídico administrativo, no que tange ao regime
estrutural e funcional interno. Ou seja. apenas quanto ao regime funcional
externo da emoresa estatal exploradora de atividade econômica estrito senso
r era nrao
e o oaoe ,âra s a raras s” race ra cce’ca
necessária de outros princípios constitucionais, entre eles o da livre
—
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
concorrência que se impõe à atividade privada, como aliás determina o § 1
do art. 173 da CF.
Dessas duas considerações, consolidadas no precedente firmado pelo STF
no julgamento da ADIn 1.642-3, podemos afirmar então que cabe ao
Executivo deflagrar, através da iniciativa privativa de lei, o processo que irá se
consubstanciar no regime jurídico estrutural das sociedades de economia
mista. ou seja, naquilo que tange à delimitação de seu formato institucional.
seja prestadora de serviço público, ou não. e ainda atuante em posição de
supremacia sobre os demais acionistas no âmbito do regime jurídico funcional
interno dessas empresas, pois tais matérias situam-se no espaço restrito de
sua prerrogativa constitucional.
Ademais: sem embargo de as recorrentes serem empresas prestadoras de
serviços públicos (art. 175, CF) e não empresas exploradoras de atividade
econômica em sentido estrito (art. 173, § 1°, CF), quadra salientar mais uma
vez que os serviços a serem por elas prestados não são de competência
exclusiva da entidade política que as instituiu: uma vez que tais serviços são
de competência municipal e não de competência estadual. Não se trata,
portanto, de opção política do Estado de Minas Gerais pela prestação direta
ou indireta de um serviço público de sua competência. mas de uma opção
político-administrativa desse Estado por concorrer com a iniciativa privada na
obtenção de concessão para prestação de serviço público municipal.
Por tal razão, embora prestem serviços públicos, entendemos estarem
presentes dois elementos fundamentais à submissão dessas empresas a
um regime jurídico mais flexível: a não dependência econômicofinanceira da entidade política a qual se vincula e o fato de que elas
precisam concorrer com empresas privadas para a obtenção da
concessão pública a ser conferida pelos Municípios.
Assim, a instituição do quadro de empregos das empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto
ou indireto do Estado, por lei ordinária, deve-se restringir aos casos em
que essas entidades forem dependentes do Estado, pouco importando,
portanto, que sejam prestadoras de serviço público ou que intervenham na
atividade econômica em sentido estrito, porque nesse caso estaremos diante
de verdadeiras entidades autárquicas, refletindo simetricamente o modelo
federal instituído para essas entidades.
E o parecer.
Belo Horizonte, 17 de junho de 2009.
Cláudio Couto Terrão
Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
REVlSTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS
julho 1 agosto setembro 2009 v. 72
n. 3—ano XXVII
—
E tal postura está corroborada em urna tendência jurisprudencial que se
consolida, como se lê:
1
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIAGERAL DO ESTADO
Processo: RO 956200800910000 DE 00956-2008-009-10-00-0
Relator(a): Juiz Paulo Henrique Blair
Julgamento: 13/04/2009
Orgão Julgador: 3 Turma
Publicação: 12/06/2009
Parte(s):
Recorrente: Ministério Público do Trabalho
Recorrido: Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal
Caesb
Ementa
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL.
EMPREGO EM COMISSÃO. CRIAÇÃO AUTORIZADA POR LEI
ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE.
O art. 37. Xix. da Con sNução Federal prevê a necessidade de lei específica
para a criação de Autarquias, mas o mesmo requisito não é exigido para a
criação das Sociedades de Economia Mista. Portanto, se as Sociedades de
Economia Mista não precisam ser criadas por lei específica, não é lógico
que, para a criação de seus quadros de empregos, seja necessário tal
requisito. No caso em tela, demonstrado nos autos que a criação dos
referidos empregos em comissão observou os requisitos exigidos, ou seja,
foram estabelecidos no Plano de Carreira Cargos e Salários da CEB,
autorizados pelo Conselho de Política de Recursos Humanos CPRH, da
Secretaria de Gestão Administrativa do GDF. e homologados pelo
Governador do Distrito Federal. após aprovação da Diretoria Colegiada e
referendum do Conselho de Administração, não há falar em nulidade de
contratação.” (TRT 10 Região; RO-00128-2008-008-10-00-5; Ac. 3 Turma;
Relator Desembargador Braz Henriques do Oliveira; in DJ 03.10.2008)
-
-
Processo: AC 85988 SC 2009.008598-8
Relator(a): Newton Janke
Julgamento: 18/08/2010
Orgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público
Parte(s):
Apelantes: Antônio Gomes de Farias Neto e outros
Apelado: Antonio Carlos Vieira
Apelado: Estado de Santa Catarina
Interessado: Banco do Brasil 5/A
Interessado: Banco do Estado de Santa Catarina S/A BESC
AÇÃO POPULAR. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CRIAÇÃO DE
FUNÇÕES DE CONFIANÇA. PREVISÃO NO ESTATUTO SOCIAL.
INEXIGIBILIDADE DE LEI AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE E LESIVIDADE.
As sociedades de economia que explorem atividade econômica típica
sujeitamse ao regime jurídico próprio das empresas privadas, podendo,
na forma dos seus estatutos e sem o concurso de lei, criar funções de
confiança reputadas como convenientes ou necessárias à consecução
de suas tarefas.
()
De fato. diversamente do que sucede com as autarquias e fundações
co
soceaoes de eco’ca rn e e e ao o’a ao ;o ao
explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas. nos termos
do §i do art. 173 da Constituição Federal, ao regime jurídico próprio das
1;
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTA DO
empresas privadas.
Seria, aliás, impensável que estes entes, que atuam em feroz regime de
concorrência com empresas privadas, devessem recorrer ao Legislativo
para criar e demonstrar a necessidade de funções singulares ao seu
ramo de atividades.
Trata-se, pois, de matéria interna corporis destes entes.
Ora, se o Conselho de Administração do banco e a União, como controladora
do estabelecimento. autorizaram a criação, nenhuma censura pode ser feita
ao Presidente do estabelecimento por essa iniciativa. descabendo ao
Judiciário sindicar a conveniência, a oportunidade e a real necessidade das
funções. E, se se tratavam de funções de confiança. é natural que o
Presidente do banco tivesse absoluta discricionaríedade para fazer as
escolhas, ainda que recaíssem, como sói acontecer, em simpatizantes
político-partidários.
E, esta Casa, no EA 249-1471/08-O, também
já caminhou nesta mesma
direção, adotando tal orientação, quando assim assentou:
As sociedades de economia mista foram idealizadas para dar ao
poder público instrumento adequado para o desempenho de
atividades de natureza comercial e industrial, possuem, assim,
personalidade jurídica de direito privado e, portanto, podem
objetivar o lucro e atuar em áreas que não seriam propriamente
típicas de atuação do setor público.
Neste ponto, importante salientar que a Constituição Federal, no
seu artigo 173, §1’, li, determina que as sociedades de economia
mista que explorem atividade econômica, como é o caso do
Banrisul, ficam submetidas ao regime próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários. O objetivo da norma,
evidentemente, é impedir a concorrência desleal, afastando
eventual privilégio que poderiam usufruir as sociedades de
economia mista.
(“,)
A realidade é que a Constituição Federal não possui regra
expressa relativamente à necessidade de previsão legal para a
criação de empregos permanentes em sociedade de economia
mista que não se enquadre como empresa estatal dependente do
Poder Público central. A jurisprudência e a doutrina não debatem
intensamente a questão, ao contrário do que ocorreu para a regra
da acessibilidade aos cargos e empregos públicos, objeto de
profunda indagação no Supremo Tribunal Federal. E isto se dá
por que, ao que se observa nos demais estados e na esfera
federal, o entendimento é escorreito no sentido da
desnecessidade de lei para criação de empregos permanentes em
sociedade de economia mista financeiramente independente do
ente público controlador. Aliás, no âmbito federal é tão evidente tal
1
ESTADo DO RiO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
entendimento que são diversas as Portarias da Secretaria
Executiva do Departamento de Coordenação e Controle das
Empresas Estatais autorizando o Banco do Brasil e a Caixa
Econômica Estadual, dentre outras empresas estatais. a gerenciar
o seu quadro de pessoal próprio, aumentando, sem previsão legal
prévia, o limite global de empregados das sociedades de
economia mista.
E compreensível, pois, a necessidade que uma empresa. com
notória personalidade de direito privado e submetida ao disposto
no artigo 173 da Constituição Federal, possua o gerenciamento do
pessoal permanente. Se, de um lado, uma sociedade de
economia mista não pode abusar do poder econômico do Estado
ou usufruir de privilégios, com objetivo de concorrer em igualdade
de condições com seus pares privados, não integrantes de
administração pública, não pode também sofrer punição por esta
condição. Assim, embora submetida à regra do concurso público.
necessita de um mínimo de agilidade no desenho de seu quadro
de funcionários, para atender às necessidades de um mercado
tão agressivo quanto é o financeiro.
Este entendimento encontra guarida na doutrina:
O servidor governamental, por via de regra, ocupa. nas
sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações
privadas, emprego.
(...)
Os empregos, as classes e as carreiras são criadas e
reguladas mediante atos da diretoria da entidade
governamental. Não há, assim, necessidade de lei para essas
finalidades.” (Diogenes Gasparini. Direito Administrativo. 9. Ed..
p. 162-3). (Grifei).
Assim, a criação de empregos públicos em sociedades de
economia mista que desenvolve atividades econômicas e é
independente financeiramente do ente controlador não necessita
ser realizada por intermédio de lei. O regime jurídico das pessoas
estatais que desenvolvem tais atividades é o privado, no qual
v’gora a livre criação de empregos. derrogado apenas
excepcionalmente pela Constituição Federal. Ou seja, não haveria
ilegalidade na criação de cargos permanentes no âmbito do
Banrisul, em razão de suas características próprias, posto que
este está afeto ao regime jurídico privado (artigo 173, §1. inciso
LI. da Constituição Federal) e precisa de mobilidade e agilidade
para atuar no mercado financeiro.
Quanto ao tema, é interessante ressaltar ainda que o Tribunal. de
Contas da União decidiu em decisões colacionadas pela lustre
Professora Dra. Odete Medauar, pelo seu plenário (DC-015806/02-P, AC 0263-08/05-P e AC 1557-39/O5P) que é
desnecessárïo que empregos efetivos sejam criados por lei.
E.sclarece a Corte de Contas Federal que as empresas estatais
que desempenham atividades econôm.cas sujertam-se. nos
termos do § 1 do art. 173 da Conshtuição. ao regme jurídico
1
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
próprio
das
empresas
privadas.
Por
isso,
apenas
excepcionalmente e nos casos previstos pela Constituição, elas
se submetem às mesmas regras da administração direta e
autárquica.
()
Esta postura dialoga com a posição adotada pelo Supremo Tribunal
Federal no tocante às sociedades de economia mista, sua posição e seu perfil
perante a ordem constitucional pós-88, como antes referido, devendo-se, aqui,
reconhecer a necessidade de uma interpretação conforme à Constituição
Federal da Carta estadual, em razão do disposto no art, 52, como se lê abaixo,
diante dos termos e do entendimento expresso em face do disposto no art. 173
da CRB/88:
Art. 52
Compete à Assembleia Legislativa, com a sanção do
Governador, não exigida esta para o especificado no art. 53, dispor
sobre todas as matérias de competência do Estado, especialmente
sobre:
-
(.-)
VIII criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções
públicas;
-
Ora, a CORAG, tem por objeto, como disposto no art. 3 do seu Estatuto
Social, a edição, a publicação, a impressão e a distribuição do Díá rio Oficial do
Estado do Rio Grande do Sul e de outros Diários e veículos oficiais de
divulgação, no âmbito das esferas dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário da União, dos Estados e dos Municípios; a execução de produtos e
serviços gráficos em geral; a operacionalização de outros meios e veiculos de
comunicação, de acordo com as possibilidades tecnológicas contemporâneas,
inclusive sistemas de digitalização e gerenciamento eletrônico de documentos,
bem como a prestação de serviços de comunicação, diretamente ou por
intermédio de terceiros, ao Estado, de modo a supri-lo adequadamente nesse
campo de especia!izacão. isto evidencia o seu caráter de empresa estatai que
desenvolve
atividade econômica em sentido estrito, não sendo prestadora de
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADORL-GERAL DO ESTADO
serviço público e, assim, fica submetida
ao
art, 173,
§
1 da CRFBI88, tendo, por
consequência. para o que aqui interessa, a dispensa de lei em sentido formal e
material para a alteração do seu quadro de empregos. promovendo-o em
conformidade com as disposições estatutárias.
A partir do entendimento antes expresso e do desenho institucional da
CORAG, inclusive considerando-se o objeto a que se destina, é de se
reconhecer que a constituição de um Plano de Empregos,
Funções e
Vencimentos para a mesma dispensa a edição de lei em sentido estrito,
conformando-se à obediência aos procedimentos definidos pelo Estatuto Social
e pelas regras societárias aplicáveis à espécie.
Por outro lado, mesmo considerando-se estas novas circunstâncias que
envolvem a instituição estatal contemporaneamente, e na esteira da orientação
aqui preconizada, não há como afastar-se neste processo a incidência de
controles administrativos e hierárquicos próprios à Administração Pública e que
dialogam adequadamente com a posição de supremacia da posição do ente
público como acionista majoritário em
tais entidades,
impondo-se que,
previamente, a pretensão da entidade seja analisada pelo Chefe do Poder
Executivo à que se submete, nos termos da OS Ç 009/2011, a qual, afeta, em
seus próprios termos, toda a administração indireta do ente federado,
estabelecendo um iter que deve ser observado, como mecanismo de gestão
adequado aos entes públicos, submetidos que estão a padrões de conformação
que os diferem daqueles peculiares à iniciativa privada em seus limites,
Há, assim, que se considerar, que a pauta posta pela referida OS n
009/2011 está em consonância com o necessário controle que deve ser
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promovido pelo ente público sobre as suas empresas, inclusive aquelas sob a
forma de sociedades de economia mista.
Diz a Ordem de Serviço:
ORDEM DE SERVIÇO N 009/2011
(publicada no DOE n
2 201, de 19 de outubro de 2011)
Dispõe sobre os procedimentos para os pedidos relativos à pessoal no
âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Estado do Rio
Grande do Sul. e dá outras providências.
O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no uso de suas
atribuições, considerando a necessidade de recursos humanos na estrutura
administrativa do Poder Executivo do Estado do Rio Grande do Sul:
considerando a diversidade de cargos, funções e empregos existentes na
Administração Pública Estadual Direta e Indireta e a consequente
necessidade de otimização de recursos e uniformização de procedimentos
relativos à contratação de servidores e de empregados públicos,
considerando a necessidade de dar tratamento uniforme à questão de
aumento de pessoal, e dos custos decorrentes,
DETERMINA:
Art, 1° Os pedidos relativos à pessoal no âmbito da Administração Pública
Estadual Direta e 1
ndireta do Estado serão dirigidos ao Governador do
Estado do Rio Grande do Sul, por meio de solicitação formal do
Secretário de Estado a que estiver vinculado o Orgão ou entidade
solicitante, e devem atender ao disposto nesta Ordem de Serviço.
Parágrafo Unico. Entende-se por pedidos relativos à pessoal, os seguintes:
concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de
remuneração a qualquer título, exceto os derivados de sentença judicial ou de
determinação legal, ressalvada a revisão geral de que trata o inciso X do art
37 da Constituição Federal;
II criação de cargo, emprego, função ou quadro de pessoal;
III
alteração de estrutura de carreira que implique aumento de
despesa;
IV a nomeação de empregados no quadro permanente ou de servidor em
cargo público de provimento efetivo, em razão de concurso público:
V autorização para contratação temporária, nos termos do art, 19. inciso IV.
da Constituição Estadual, bem como sua prorrogação:
VI autorização para realização de concurso público ou de processo seletivo:
VIl
instituição ou alteração de planos de cargos ou de empregos, de
vencimentos, salários ou qualquer parcela remuneratória; e
VII regulamento e promoções de servidores.
Ad. 2 O pedido deve ser encaminhado por meio de expediente administrativo
autuado na Secretaria de origem e nstruído. no mínimo, com os seguintes
anexos:
iustificativa, com a fundamentação- do pedido, breve histórico,
levantamento quantitativo e qualitativo da alteração de pessoal que se
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pretende realizar e uma projeção funcional do Órgão requisitante em relação
às atribuições e atividades fins desempenhadas;
II
demonstração sumária do impacto orçamentáriofinanceiro no exercício
vigente e nos dois subsequentes;
III indicação da origem dos recursos para o custeio das despesas criadas ou
m ajoradas;
IV minuta de ato normativo necessário, acompanhado de meio digital.
Art. 32 O expediente será verificado pela Coordenação de Assessoramento
Superior do Governador para validação da conformidade do procedimento e
de seus anexos.
Parágrafo Unico. Se o pedido não estiver completo. será restituído à origem
para complementação.
Art. 42 Estando completo o procedimento, será encaminhado à Casa Civil,
-
—
que remeterá, por cópia, à Secretaria da Administração e dos Recursos
Humanos, e para a Secretaria da Fazenda, para análise e manifestação no
âmbito de suas respectivas competências.
Parágrafo Unico, As manifestações por escrito das Secretarias devem ser
remetidas à Casa Civil no prazo de até quinze dias, a contar de seu
recebimento.
Art, 52 O expediente administrativo com as manifestações dos Orgãos
referidos no artigo anterior, será encaminhado à Chefia de Gabinete do
Governador para conhecimento das informações e remetido ao Grupo de
Assessoramento Estadual para Política de Pessoal — GAE, de que trata o
Decreto n
9 45.123, de 3 de julho de 2007.
Art. 6 Os pedidos encaminhados na forma desta Ordem de Serviço terão
prioridade na apreciação do Plenário do GAE. que deliberará sobre as
solicitações de que trata o art. 12, em até quinze dias, a contar do
recebimento, encaminhando sua decisão por resolução para decisão do
Governador do Estado.
Art. 72 Esta Ordem de Serviço entra em vigor na data de sua publicação.
PALACIO PIRATINI, em Porto Alegre, 18 de outubro de 2011.
E tal legislação é clara acerca do processo para atingir o objetivo aqui
expresso.
Assim, cabe ao árgão interessado proceder em conformidade com a
referida Ordem de Serviço, por meio de solicitação formal do Sr, Secretário de
Estado a cuja Secretaria a Companhia está vinculada, dirigida ao Exmo. Sr.
Governador do Estado, acompanhada com a documentação exigida pelo art. 2
.
Após isso, seguirá o seguinte trâmite, observando:
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1.
Validação
pela
Coordenação
de
Assessoramento
Superior
do
Governador;
2,
Encaminhamento à Casa Civil;
3.
Cópia para a Secretaria da Administração e dos Recursos Humanos, e
para a Secretaria da Fazenda para análise e manifestação;
4.
Encaminhamento
à
Chefia
de
Gabinete
do
Governador
para
conhecimento das informações;
5.
Remessa para o Grupo de Assessoramento Estadual para Política de
Pessoal GAE que deliberará acerca do pedido, por Resolução e,
—
6.
Decisão do Governador do Estado.
Este é o trâmite imposto pela OS n 009/11, o qual se aplica à
Administração Direta, assim como à Indireta, nesta onde se inclui a CORAG,
como sociedade de economia mista, no que respeita à pretensão de
reformulação de seu quadro funcional, como aqui definido.
Assinale-se que esta posição não exime a entidade de realização de
concurso público para o acesso aos seus empregos, bem como da observância
dos
princípios
próprios
à
Administração
Pública
expressos
no
texto
constitucional, como se lê:
Pela vigente ordem constitucional, em regra, o acesso aos empregos
públicos operase mediante concurso público, que pode não ser de igual
conteúdo, mas há de ser público. As autarquias, em presas públicas ou
sociedades de economia mista estão sujeitas à regra que envolve a
administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munïcípios. Sociedade de
economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente
sujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173. § 1. (MS
21.322, Fel, Mm. Paulo Brossard, julgamento em 3121992, Plenário, DJ de
2341993.) No mesmo sentido: RE 558.833AgR, ReI. Mm. ElIen Gracie,
ulgamento em 89-2OO9, Segunda Turma, DJE de 2592OO9.
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Em conclusão, a criação de empregos permanentes ou de confiança no
âmbito das sociedades de economia mista, desde que revestidas das
características antes expressas
desenvolverem atividade econômica em
—
sentido estrito e não dependerem financeiramente do ente público não exige a
edição de lei em sentido formal e material, mas a observância do itinerário posto
-,
na OS n
2 009/11 para, após, acompanhar o procedimento interno às normas
estatutárias, merecendo, por isso, parcialmente revisão a posição em sentido
contrário até então expressa por esta Casa em sua jurisprudência
Administrativa, nos Pareceres N 12243, N 12.283, N 12.362, N 12. 379, N
14218, E N 1421914, assim como o contido na manifestação antes reproduzida
relativa ao EA 249-1471/08-0, no que respeita à exigência de lei para a criação
de empregos de confiança.
Éo
Parecer.
Porto Alegre, 17 de sêtembro de 2012.
/
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JOSE LÏilb BOLZAN DE tORAlS
PRtCUR4DOR DO EStADO
EA 152188/125
Referencia’, hld%pnsdenCiais compartilhadas do Pedido de Dispensa de Recurso Ordinario apresentado no Imbue ck
Agraso & In’trumento a? 50011011820124040000. e detendo no âmbito do Gabinete da Pmcuradonia-Geral do Fstado do
Rio Grande do Sul
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Processo n° 0815-24.88/12-5
da
Acolho as conclusões do PARECER n°5 91J / 3
Procuradoria de Pessoal, de autoria do Procurador do Estado
Doutor JOSE LUIS BOLZAN DE MORAIS, aprovada pelo
Conselho Superior da Procuradoria-Geral do Estado na sessão
realizada no dia 27 de dezembro de 2012.
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Em ij
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Bruno de Castro Winkler,
Procurador-Geral Adjunto para Assuntos Jurídicos.
De acordo.
Restitua-se o Expediente à Exma. Procuradora-Geral
Adjunta para Assuntos Administrativos.
Em
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Carlos Henrique Kaipper,
ProcuradorGeral do Estado.
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Proçr(radoraGeral Adjunta
pØ Assuntos Administrativos
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