Modelo de Monografia - Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
FAMÍLIA E PODER FAMILIAR: guarda compartilhada como forma
de proteção aos filhos
PERGENTINO HAMES
BIGUAÇU, JUNHO DE 2008
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO - BIGUAÇU
FAMÍLIA E PODER FAMILIAR: guarda compartilhada como forma
de proteção aos filhos
PERGENTINO HAMES
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. Renato Heusi de Almeida
BIGUAÇU, JUNHO DE 2008
ii
AGRADECIMENTO
A Deus que me deu forças para prosseguir,
encarar os obstáculos desta jornada e nunca
desistir;
À minha mãe, pelo seu incentivo e por ter sido
instrumento para concretização deste sonho e
escolha deste curso, e que nos momentos de
desespero esteve ao meu lado, fazendo carinho,
me dando conselhos e me cobrando nos
momentos necessários;
À minha esposa, que nos momentos que estive
nervoso sabia me compreender, pelas vezes que
me auxiliou, conversou comigo e com sua
paciência e amizade me acalmava;
Aos meus filhos, que sem dúvida, são
maravilhosos e muito especiais e, que em todos
os momentos, orgulharam-se de mim, me
incentivaram e deram forças;
Ao meu professor e orientador MSc. Renato
Heusi de Almeida por toda dedicação, atenção e
compreensão, em todas as etapas deste trabalho,
e, principalmente, por toda a sabedoria que me
repassou;
Enfim, a todas as pessoas que contribuíram direta
e indiretamente, pois sem eles esta missão não
teria sido cumprida.
iii
DEDICATÓRIA
Este trabalho é dedicado:
A Deus que me deu a vida e que é a base de
tudo;
À minha mãe, esposa e filhos que tanto amo e
que possibilitaram a concretização desse sonho;
Ao meu orientador Professor MSc. Renato Heusi
de Almeida, pois com sua atenção, dedicação e
sabedoria foi a peça principal, para o
desenvolvimento deste trabalho;
Aos meus amigos que são muitos e que me
incentivaram e sempre torceram pelo meu
sucesso;
Aos meus familiares que colaboraram e muito
com esse sonho e esta vitória.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Biguaçu, junho de 2008
Pergentino Hames
Graduando
v
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Pergentino Hames, sob o título
FAMÍLIA E PODER FAMILIAR: guarda compartilhada como forma de proteção
aos filhos, foi submetida em dezesseis de junho do ano de 2008, à banca
examinadora composta pelos seguintes professores: Professor MSc. Renato
Heusi de Almeida, Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica e
Professor Gabriel Paschoal Pítsica, e aprovada com a nota 9,0 ([nove]).
Biguaçu, junho de 2008
Professor MSc. Renato Heusi de Almeida
Orientador e Presidente da Banca
Professora MSc. Helena Nastassya Paschoal Pítsica
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica
vi
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS
Art.
Artigo
CC
Código Civil
CC/1916
Código Civil de 1916
CC/2002
Código Civil de 2002
CF
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ECA
Estatuto da Criança e do Adolescente
vii
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégico à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Dissolução
“Rompimento de um contrato ou acordo, seja da sociedade conjugal, da parceria,
da sociedade mercantil ou civil, da cooperativa, etc”1.
Dissolução da sociedade conjugal
“Além dos casos de morte de um dos cônjuges, ou da nulidade ou anulação do
casamento, a dissolução dá-se de duas formas: pela separação judicial –
consensual ou litigiosa -, que põe termo aos deveres de coabitação, de fidelidade
recíproca e ao regime matrimonial dos bens, sem rompimento do vínculo de
casamento; pelo divórcio -, que põe termo ao casamento, além dos efeitos já
produzidos pela separação”2.
Filho
“Diz-se do indivíduo do sexo masculino com relação ao pai ou à mãe. Diz-se,
também, do descendente em primeiro grau de uma pessoa”3.
“1. Pessoa do sexo masculino, considerada em relação a seus pais. 2.
Descendente. [...]”4.
Genitor
“Diz-se do que gera; do pai; do ascendente masculino em linha reta; do tronco
comum de uma família”5.
1
SIQUEIRA, Luiz Eduardo Alves de. Dicionário jurídico. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2002. p. 63.
2
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Fases, 1988. p. 423.
3
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. p.
522.
4
5
LAROUSSE CULTURAL. Dicionário da língua portuguesa. São Paulo: Universo, 1992. p. 196.
NEVES, Iêdo Batista. Vocabulário prático de tecnologia jurídica e de brocardos latinos. p.
545.
viii
Guarda
“Guarda de filhos é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo
a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo
daquele que a lei considerar nessa condição. Leva-nos à crença de que a guarda
não só é um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com
todas as vertentes jurídicas, como é um dever, visto que decorre de impositivos
legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode
conceber esse exercício como um poder-dever”6.
Guarda Compartilhada
“Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo
com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A
participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à
pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização
de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os
efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o
exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito
da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade
provocada pela guarda individual. Para isso, é necessária a mudança de alguns
paradigmas, levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os
genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado,
afeto e normas que ela aplica”7.
Poder Familiar
“O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações,
quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade
de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos
que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório sobre a pessoa e bens
de filho menor não emancipado. Se, porventura, houver divergência entre eles,
6
7
STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007. p. 395.
ix
qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o
interesse da prole [...]”8.
Proteção
“1. Ato ou efeito de proteger. 2. Apoio, amparo. 3. Auxílio, ajuda”9.
8
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. 18. ed. aum. e atual. de acordo
com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). v. 5. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 447.
9
LAROUSSE CULTURAL. Dicionário da língua portuguesa. p. 355.
x
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................ IX
ABSTRACT ......................................................................................... X
INTRODUÇÃO..................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 3
DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS PERANTE OS FILHOS
QUANDO DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR ............... 3
1.1 DAS FORMAS DE PROTEÇÃO.......................................................................3
1.1.1 ALIMENTOS ......................................................................................................4
1.1.2 ORIENTAÇÃO EDUCACIONAL E MORAL ................................................................7
1.1.3 PROTEÇÃO PESSOAL ........................................................................................9
1.2 DO DESTINO DO FILHO QUANDO DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL ..........................................................................................................12
1.2.1 DO INTERESSE DO MENOR ...............................................................................12
1.3 ASPECTOS GERAIS DA GUARDA COMPARTILHADA ..............................16
1.3.1 DO CONCEITO DE GUARDA E DE GUARDA COMPARTILHADA ................................16
1.3.1.1 A tipificação legal do instituto da guarda compartilhada....................19
1.3.2 DOS PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DA GUARDA COMPARTILHADA ..................22
1.3.3 DO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS BRASILEIROS ..............................................25
CAPÍTULO 2 ..................................................................................... 29
DA SOCIEDADE FAMILIAR ............................................................. 29
2.1 DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR .....................................29
2.2 DO ESTADO DE FILHO .................................................................................36
2.2.1 DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS ..................................................................36
2.2.1.1 Das formas de reconhecimento.............................................................39
2.2.1.1.1 Reconhecimento voluntário ou espontâneo ...........................................39
2.2.1.1.2 Reconhecimento judicial ........................................................................42
2.3 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A ADOÇÃO ...................................46
2.4 DA IGUALDADE CONSTITUCIONAL DOS GENITORES PERANTE OS
FILHOS .................................................................................................................50
2.4.1 DA DIVERGÊNCIA DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS ........................................52
CAPÍTULO 3 ..................................................................................... 55
DA RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS ........................................... 55
3.1 DA FILIAÇÃO .................................................................................................55
3.2 DO PODER FAMILIAR ...................................................................................61
xi
3.3 DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS ...........65
3.4 ASPECTOS ECONÔMICOS E FINANCEIROS QUE ENVOLVEM OS BENS
DOS FILHOS MENORES .....................................................................................70
3.5 DA PERDA DO PODER FAMILIAR ...............................................................76
CONCLUSÃO .................................................................................... 81
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 85
ANEXOS ............................................................................................ 93
ix
RESUMO
A presente monografia teve como finalidade, proceder um
estudo da família e do poder familiar, assim como da guarda compartilhada como
forma de proteção aos filhos. Para tanto, utilizou-se o método indutivo, analisando
a responsabilidade dos pais perante os filhos quando da dissolução da sociedade
familiar, a sociedade familiar e a relação entre pais e filhos, procurando
proporcionar ao leitor através de pesquisas bibliográficas, subsídios para o
desenvolvimento do tema e resposta às indagações sobre o referido instituto.
Assim,
procurou-se
no
primeiro
capítulo,
proceder
a
uma
análise
da
responsabilidade dos pais perante os filhos quando da dissolução da sociedade
familiar, das formas de proteção, bem como do destino do filho quando da
dissolução da sociedade conjugal e do interesse do menor, para, ao final,
abordar-se os aspectos gerais da guarda compartilhada, a tipificação legal desta,
seus pontos positivos e negativos e seu entendimento nos tribunais brasileiros.
No segundo capítulo, abordou-se sobre a sociedade familiar e a administração
desta, o estado de filho, o reconhecimento dos filhos e as formas de
reconhecimento, assim como sobre algumas considerações sobre a adoção, a
igualdade constitucional dos genitores perante os filhos, e, a divergência dos pais
com relação aos filhos. No terceiro e último capítulo, passou-se ao estudo da
relação entre pais e filhos, da filiação, do poder familiar, da responsabilidade dos
pais em relação aos filhos, para, abordar-se os aspectos econômicos e
financeiros que envolvem os bens dos filhos menores e a perda do poder familiar.
Palavras chave: Dissolução. Dissolução da sociedade
conjugal. Filho. Genitor. Guarda. Guarda compartilhada. Poder familiar. Proteção.
x
ABSTRACT
This monograph was to end, make a study of the family and
of the family as well as the shared custody as a form of protection to children. For
both, used as the inductive method, analyzing the responsibility of parents to their
children when the dissolution of society family, society and family relationship
between parents and children, trying to offer the reader through bibliographic
searches, subsidies for the development of the theme and responding to questions
about the institute. Thus, it was the first chapter, to examine the responsibility of
parents to their children when the dissolution of the family society, form of
protection, and the fate of the child when the dissolution of the conjugal society
and the interest of the child, to the end, to address the general aspects of shared
custody, the legal classification of this, their strengths and weaknesses and your
understanding in Brazilian courts. In the second chapter, raised on the family and
society of this administration, the state of child, the recognition of children and the
forms of recognition, and on some considerations about the adoption, the
constitutional equality of parents to their children and, the divergence of parents
with respect to children. In the third and final chapter, it moved the study of the
relationship between parents and children, of membership, of the family, the
responsibility of parents for children so, to address the economic and financial
aspects involving the property of children minors and the loss of the family.
Key words: Dissolution. Dissolution of conjugal society. Son.
Parent. Custody. Shared custody. Power family. Protection.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto a pesquisa sobre os
aspectos legais relativos à família e o poder familiar: guarda compartilhada como
forma de proteção aos filhos.
O seu objetivo será analisar a guarda dos filhos nos casos
em que os pais não vivem em família, decorrente de sua não formação ou da
dissolução da mesma.
Desta forma, buscar-se-á analisar a legislação brasileira
sobre o tema, a posição dos doutrinadores brasileiros e alguns estrangeiros, bem
como a posição do Poder Judiciário brasileiro quanto à definição da
responsabilidade dos genitores em relação aos filhos não emancipados.
A escolha do tema deve-se às alterações porque passa a
família brasileira, principalmente, em relação à dissolução das sociedades
familiares, ou até, quando os filhos são gerados, por pessoas que optaram em
não viver juntas.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando da
responsabilidade dos pais perante os filhos quando da dissolução da sociedade
familiar, das formas de proteção, tais como, alimentos, orientação educacional e
moral e proteção pessoal, bem como do destino do filho quando da dissolução da
sociedade conjugal e o interesse do menor, para, ao final, abordar-se os aspectos
gerais da guarda compartilhada, o conceito de guarda e guarda compartilhada, a
tipificação legal desta, seus pontos positivos e negativos e o seu entendimento
perante os tribunais brasileiros.
No Capítulo 2, tratar-se-á acerca da sociedade familiar e da
administração desta, sobre o estado de filho, o reconhecimento dos filhos e as
formas de reconhecimento, assim como de algumas considerações sobre a
adoção, a igualdade constitucional dos genitores perante os filhos, e, finalmente,
da divergência dos pais com relação aos filhos.
2
No Capítulo 3, abordar-se-á sobre a relação entre pais e
filhos, bem como quanto à filiação, o poder familiar, a responsabilidade dos pais
em relação aos filhos, para, ao final, abordar-se os aspectos econômicos e
financeiros que envolvem os bens dos filhos menores e a perda do poder familiar,
através de embasamentos que justificam a importância destes aspectos e buscam
servir de alicerce para a compreensão do presente trabalho.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com a
Conclusão, na qual serão apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos
da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a família e o
poder familiar: guarda compartilhada como forma de proteção aos filhos.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e, nas diversas fases da Pesquisa,
foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito
Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS PERANTE OS FILHOS
QUANDO DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR
Neste capítulo abordar-se-á a responsabilidade dos pais
perante os filhos quando da dissolução da sociedade familiar, bem como sobre as
formas de proteção dos filhos, quais sejam, alimentos, orientação educacional e
moral e proteção pessoal, para, posteriormente, tratar-se do destino do filho
quando da dissolução da sociedade conjugal e a prevalência de seu interesse, e,
finalmente, sobre os aspectos gerais da guarda compartilhada, o conceito de
guarda e guarda compartilhada, a falta de amparo legal desta última, seus pontos
positivos e negativos, assim como sobre o seu entendimento perante os tribunais
brasileiros.
1.1 DAS FORMAS DE PROTEÇÃO
Leciona, inicialmente, Liane Maria Busnello Thomé que:
A proteção aos filhos menores de idade sempre foi uma
preocupação social, que em épocas remotas teve seu início
quando os homens passaram a conviver em grupos e,
posteriormente também uma preocupação jurídica, que se
expressou na declaração universal dos direitos das crianças, nos
textos constitucionais e na legislação infraconstitucional do
ordenamento jurídico pátrio12.
Baseado no acima transcrito abordar-se-á nos tópicos
subseqüentes, sobre três das formas de proteção, quais sejam, alimentos e
orientação educacional e moral, para, finalmente, demonstrar-se a proteção
pessoal dos filhos, quando da dissolução da sociedade familiar.
12
THOMÉ, Liane Maria Busnello. A guarda compartilhada no ordenamento jurídico brasileiro.
Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/06de2005/a_guarda_lianemariabusnellothome.html
>. Acesso em: 26 fev. 2008.
4
1.1.1 Alimentos
Inicialmente, cabe ressaltar, que o tema alimentos encontrase presente em vários institutos do Direito Civil, mas que possui maior destaque
quanto aos institutos correlacionados ao direito de família, dentre os quais, citase, o parentesco e a dissolução da sociedade conjugal13.
Neste sentido, também encontra amparo legal nos artigos
1.694 a 1.710, do atual Código Civil Brasileiro14 e, segundo Rolf Madaleno:
Restritamente de seu conceito jurídico, os alimentos não são
apenas aqueles necessários à nutrição da pessoa, porquanto o
termo designa as despesas do alimentando para com o seu
sustento, a sua habitação, o seu vestuário, a sua assistência
médica e demais gastos destinados ao lazer. Ainda comportam os
dispêndios com a instrução e a educação do alimentário, mesmo
quando já fora do poder parental, conquanto se destinem à
continuação dos estudos que conduzam à formação profissional
do credor da pensão alimentar15.
Partindo deste conceito inaugural de alimentos, corrobora
Inacio de Carvalho Neto que “pode-se, portanto, conceituar os alimentos como
uma prestação fornecida pelo devedor ao credor para o atendimento de todas as
suas necessidades vitais”16.
Eduardo de Oliveira Leite salienta que:
O conceito se reveste de fundamental importância na medida em
que resgata a noção de necessidade nesta matéria. Necessitar,
este o verbo fundamental, ou o eixo central em torno do qual
orbitam todas as demais decorrências da pensão alimentícia. E a
necessidade a que alude o art. 1.694 do Código Civil, certamente
“não se mede pela fortuna do alimentante. Não está obrigado a
dividir os seus rendimentos. A responsabilidade limita-se a
13
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 160-161.
14
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 26 fev. 2008.
15
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo Código Civil. In: Obrigação, dever
de assistência, e alimentos transitórios. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 565.
16
CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família. p. 177.
5
atender as exigências, v.g., de alimentação, moradia, vestuário e
recreação. [...]17.
Portanto, alimentos, no ramo jurídico, denomina-se a
prestação fornecida a uma determinada pessoa, seja em dinheiro ou espécie,
para que possa atender às necessidades da vida18. Fundamenta-se no princípio
da preservação da dignidade da pessoa humana e na solidariedade social e
familiar, pois é direito personalíssimo devido pelo alimentante, seja em razão de
parentesco, vínculo conjugal ou convivencial que o correlaciona ao alimentando19.
Ante tais considerações, Inacio de Carvalho Neto aborda as
características dos alimentos, afirmando que estes são intransmissíveis,
irrenunciáveis, incompensáveis e impenhoráveis20.
Discorda, no entanto, Silvio Luís Ferreira da Rocha, ao
afirmar que a obrigação alimentar é transmissível, segundo dispõe o art. 1.700, do
atual Código Civil21, imprescritível, irrenunciável, irrepetível, inalienável e
impenhorável22.
Frisa Carlos Roberto Gonçalves, que o direito aos alimentos
é
personalíssimo,
incessível,
impenhorável,
incompensável,
imprescritível,
intransacionável, atual, irrepetível ou irrestituível e irrenunciável23.
Diante do mencionado, dispõem os artigos 1.696 e 1.697, do
Código Civil:
17
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 378.
18
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 418.
19
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 536-537.
20
Cf. CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família. p. 181-182.
21
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 26 fev. 2008. “Art.
1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art.
1.694”.
22
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 166-167.
23
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 458-468.
6
Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre
pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a
obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.
Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos
descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes,
aos irmãos, assim germanos como unilaterais24.
Sendo assim, assinala-se que os alimentos são devidos aos
filhos menores, aos filhos maiores, pais e irmãos, assim como decorrem do
casamento e da união estável25.
Feita uma breve análise sobre o instituto dos alimentos, e
uma vez que o referido capítulo trata da responsabilidade dos pais perante os
filhos quando da dissolução da sociedade familiar, assinala-se que “[...] para a
manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na
proporção de seus recursos”26, assim como nas famílias monoparentais, haverá
necessidade constante de que a mãe solteira ou o pai solteiro, participem
efetivamente do desenvolvimento de seu filho27.
Salienta Sílvio de Salvo Venosa:
No decorrer de nosso estudo, mormente quanto ao poder familiar,
enfatizou-se que o dever de os pais proverem a subsistência e
educação dos filhos é fundamental. Esse dever transmuta-se na
obrigação legal de prestar alimentos. Não somente o Código Civil,
como também a Lei do Divórcio, preocuparam-se com o problema.
[...]. O art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente reafirma o
dever dos pais com relação aos filhos menores. [...]28.
24
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 26 fev. 2008.
25
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.
381-390.
26
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 26 fev. 2008.
27
Cf. MENDES, Nívea Zênia dos Santos Martins. FAMÍLIA MONOPARENTAL NO DIREITO
BRASILEIRO: efeitos na formação dos filhos. Disponível em: <http://www.usinadeletras.com.br/
exibelotexto.php?cod=8687&cat=Ensaios>. Acesso em: 26 fev. 2008.
28
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 2003. p. 384.
7
Neste diapasão, verifica-se que a obrigação de prestar
alimentos inicia, mesmo antes do nascimento do filho, e, que, enquanto este se
encontra sob o poder familiar, a obrigação advém do dever de sustento. Portanto,
em casos de perda do poder familiar ou dissolução da sociedade familiar, não se
exclui o dever de prestar alimentos29.
Diante do exposto e vista a primeira das formas de proteção,
passa-se para a próxima, qual seja, a orientação educacional e moral.
1.1.2 Orientação educacional e moral
Sobre a responsabilidade dos pais em relação aos filhos,
mister se faz ressaltar que:
O dever de educar implica obrigação de promover no filho o
desenvolvimento pleno de todos os aspectos da personalidade,
preparando-o para o exercício da cidadania e qualificando-o para
o trabalho, seja através da educação informal, seja através da
educação formal30.
Para Waldyr Grisard Filho, a educação dos filhos cabe aos
pais, conforme disciplina o artigo 384, I, do Código Civil de 1916, artigo 22, do
Estatuto da Criança e do Adolescente e, artigo 229, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, posto que é dever voltado ao atendimento das
necessidades, tanto materiais quanto morais do menor, intervindo o Estado, caso
não haja o exercício deste dever31.
Ilustra Maria Berenice Dias, que como os direitos e deveres
da sociedade familiar, são exercidos igualmente por homem e mulher, a
autoridade parental caberá a ambos os pais. Dissolvido o casamento ou união
estável e, restando filhos em comum ao casal, importante se faz exercer as
29
Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 468-470.
30
COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 102.
31
Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 40.
8
prerrogativas decorrentes do poder familiar, dentre elas, a de orientação
educacional e moral da criança ou adolescente32.
Segundo Maria Helena Diniz:
[...] os pais ou responsável, participando do processo pedagógico
ou propostas educacionais, terão o dever de matriculá-lo em
escola pública ou particular, onde lhe será assegurado o direito de
ser respeitado pelos seus educadores, de contestar critérios
avaliativos, de organizar e participar em entidades estudantis
[...]33.
Corrobora
Waldyr
Grisard
Filho,
que
a
orientação
educacional e moral estende-se ao dever de correição e disciplina, devendo-se
fixar limites, castigos moderados, obediência e respeito, deveres estes, morais e
legais atribuídos aos pais34.
Taisa Maria Macena de Lima, alude que o direito subjetivo
público à educação de menores é papel atribuído ao Estado, mas que depende
da colaboração dos pais, visto que a legislação civil reforça a atuação destes e
estabelece o dever de criar e educar os filhos, algo bem mais amplo do que a
simples formação escolar. Por este motivo, os pais devem estar sempre atentos
às necessidades materiais, morais e intelectuais dos seus filhos, e, dispostos,
para na medida de suas possibilidades, poder atendê-las35.
Conseqüentemente, cabe observar que:
[...] nada justifica atribuir exclusiva responsabilidade ao genitor
guardião pelos atos praticados pelo filho, pelo simples fato de ele
não estar na companhia do outro genitor. Este persiste no
exercício do poder familiar, e entre os deveres dele decorrente
está o de responder pelos atos praticados pelo filho. [...]. Ao
depois, cuida-se de responsabilidade objetiva [...], o que confere
32
Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 380.
33
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 633.
34
Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 41.
35
Cf. LIMA, Taisa Maria Macena de. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o
novo Código Civil. p. 624-625.
9
plena atuação dos princípios da paternidade responsável e do
melhor interesse da criança e do adolescente, deixando clara a
importância do papel que os pais devem desempenhar no
processo de educação e desenvolvimento da personalidade dos
menores36.
Para Denise Damo Comel, a educação ocorre em dois
planos distintos, o da educação formal e informal. A informal consiste na
educação direta e permanente dos pais na vida de seu filho e no contato diário
que mantém com ele, conquanto a educação formal se trata da escolarização
realizada mediante um estabelecimento oficial de ensino37.
Taisa Maria Macena de Lima apud Cláudia Stein Vieira,
ensina:
Devem os genitores, solteiros, casados, separados, divorciados
ou viúvos, ter a exata consciência de seu mister como pais e
educadores de cidadãos do futuro, sendo certo que atos por ele
praticados poderão gerar graves prejuízos em face desses
filhos38.
Desta forma, exposta, brevemente, a segunda forma de
proteção, passa-se à última delas que abordará a proteção pessoal dos pais com
relação aos filhos.
1.1.3 Proteção pessoal
Ao tratar-se da proteção pessoal dos pais com relação aos
filhos, mister se faz ressaltar que o atual Código Civil manteve, conforme o
Código Civil de 1916, o capítulo destinado à proteção da pessoa dos filhos, como
interligado às diversas situações decorrentes da dissolução do casamento39.
36
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 383-384.
37
Cf. COMEL, Denise Damo. Do poder familiar. p. 103.
38
LIMA, Taisa Maria Macena de apud VIEIRA, Cláudia Stein. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha.
Afeto, ética, família e o novo Código Civil. p. 629.
39
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 273.
10
Elenca o referido diploma legal, em seu artigo 1.583, que
“[...] no caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação
judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-seá o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”40.
Assinala
Carlos
Roberto
Gonçalves
sobre
o
artigo
susomencionado, que “na separação consensual, observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, presumindo-se que são os
maiores interessados no futuro e bem-estar da prole”41.
Outrora, ensina Maria Berenice Dias:
A dissolução dos vínculos afetivos não se resolve simplesmente
indo um para cada lado, quando da união nasceram filhos. O fim
do relacionamento dos pais não leva à cisão nem quanto aos
direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O
rompimento da relação de conjugalidade dos genitores não pode
comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o
exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. O
estado de família é indisponível. A unidade familiar persiste
mesmo depois da separação de seus componentes, é um elo que
se perpetua. Deixando os pais de viver sob o mesmo teto, é mister
definir na companhia de quem vão morar os filhos que estão
sujeitos ao poder familiar. Há a necessidade de saber, afinal,
quem vai assumir os encargos decorrentes: ambos ou apenas um
dos genitores. [...]42.
Porém, não havendo acordo dos pais quanto à proteção
pessoal dos filhos, dispõe o artigo 1.584, do Código Civil:
Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que
haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela
atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à
40
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27 fev. 2008.
41
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 256.
42
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 392.
11
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de
afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei
específica43.
Maria Berenice Dias, diz que passando o filho a residir com
um dos genitores, a este ficará deferida a guarda, expressão esta, que “coisifica”
a situação do filho, que mais parece um objeto do que um sujeito de direitos44.
Entretanto, Carlos Roberto Gonçalves faz referência ao
parágrafo único, do artigo 1.584, do Código Civil:
Em princípio, a guarda dos filhos constitui direito natural dos
genitores. Verificado, porém, que não devem eles permanecer em
poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a guarda preferencialmente
a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos
cônjuges, “que revele compatibilidade” com a função, levando em
conta a “relação de afinidade e afetividade” com os infantes, de
acordo com o disposto na lei específica, que atualmente é o
Estatuto da Criança e do Adolescente [...]45.
Outrossim, vistos os casos de proteção dos filhos na
separação consensual e litigiosa e no divórcio direto consensual, pergunta-se: e
quanto à proteção aos filhos na separação de fato? Qual é o procedimento
adotado?
Silvio Rodrigues comenta:
Ao que sei, o primeiro jurista que focalizou o problema da guarda
dos filhos menores, em caso de separação de fato dos cônjuges,
foi o meu sábio colega Washington de Barros Monteiro, em dois
parágrafos de seu famoso livro sobre o direito de família. Anota
esse escritor não haver a lei se preocupado com a hipótese;
mostra que no caso nenhuma preferência assiste ao marido de
reivindicar a guarda dos filhos e revela a tendência da
jurisprudência no sentido de manter o status quo, a menos que se
43
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27 fev. 2008.
44
Cf. DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 393.
45
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 257.
12
apresentem motivos graves que, no interesse dos menores,
aconselhem alteração46.
Ensina Carlos Roberto Gonçalves, que além de o Código
Civil não regulamentar tal matéria, a jurisprudência formada com base na Lei de
Divórcio, utilizava o artigo 13 e correspondente ao artigo 1.586, do atual Código
Civil47, para solucionar tal situação, através de ações de busca e apreensão entre
pais separados de fato. Mas, como nenhum dos pais tem mais direito do que
outro, devido ao poder familiar destinar-se a ambos, a tendência é de manter o
status quo, deixando os filhos com quem se encontrem, até que haja o
procedimento de separação judicial48.
Uma vez demonstrada a terceira hipótese de proteção dos
filhos, e verificado que mesmo após a dissolução da sociedade conjugal,
possuem os pais, em igualdade de condições, o direito e obrigação de prestar
alimentos, orientação educacional e moral, como também proteção pessoal aos
seus filhos, conforme se extrai tanto da doutrina quanto da legislação vigente,
passa-se ao título subseqüente que abordará sobre o destino do filho quando da
dissolução da sociedade familiar e o seu interesse, neste respectivo caso.
1.2 DO DESTINO DO FILHO QUANDO DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL
1.2.1 Do interesse do menor
Neste título abordar-se-á sobre o destino dos filhos quando
da dissolução da sociedade conjugal e, respectivamente, sobre o interesse do
menor ou também denominado princípio do melhor interesse da criança.
Neste sentido, esclarece, inicialmente, Waldyr Grisard Filho
que:
46
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 279-280.
47
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27 fev. 2008. “Art.
1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de
maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”.
48
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 258.
13
É inquestionável que o legislador pátrio, na trilha do italiano, do
francês, do alemão, do espanhol, para atribuir a guarda de filho
menor a um ou a outro dos genitores, tomou como critério legal e
universal o favor filial, ou seja, o interesse dos filhos, ao se referir
a “prejuízo de ordem moral”, “verificado que não devem
permanecer”, “a bem do menor”, isto é, que é interesse, ou
circunstância, do pai ou da mãe. Na atribuição da guarda,
respeita-se o direito dos pais que, entretanto, não pode chocar-se
com o dos menores49.
Partindo do trecho acima mencionado, explica Rodrigo da
Cunha Pereira que o que se pode relatar com relação ao princípio do melhor
interesse do menor, é a sua relação com os direitos e garantias fundamentais da
criança e do adolescente. Além de detentores de direitos fundamentais gerais da
pessoa humana, estes têm direitos fundamentais especiais que lhe são dirigidos,
o que significa atender os seus interesses50.
Para reafirmar o escrito pelos doutrinadores, cita-se o artigo
227, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 198851 e o artigo
3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente52 que corroboram com o princípio do
melhor interesse do menor.
Flávio Tartuce explica, então, que em casos de dissolução
da sociedade conjugal, a culpa não mais influencia na guarda dos filhos, devendo
aplicar-se o princípio que busca pela proteção integral ou o melhor interesse do
49
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 64.
50
Cf. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios norteadores do direito de família. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 129.
51
Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 27 fev. 2008.
“[...] É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão [...]”.
52
Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 27 fev. 2008. “[...]A criança e o adolescente
gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral,
espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.
14
menor, mas sempre se resguardando o que dispõe a Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, o Estatuto da Criança e do Adolescente, assim
como o Código Civil, em seus artigos 1.583 e 1.58453.
Rosana Fachin ao citar John Eeclkaar anota:
O melhor interesse da criança, de acordo com John Eeclkaar,
assume um contexto que, em sua definição, o descreve como
“basic interest”, como sendo aqueles essenciais cuidados para
viver com saúde, incluindo física, emocional e intelectual, cujos
interesses, inicialmente, são dos pais, mas, se negligenciados, o
Estado deve intervir para assegurá-los54.
A infância e adolescência merecem destaque por possuírem
caráter único e pela natureza transitória, com possibilidade de seqüelas
irreparáveis, sendo por esta razão, que se prefere a expressão melhor interesse
da criança55.
Giselle Câmara Groeninga e Rodrigo da Cunha Pereira
destacam:
A aplicação do referido princípio deve ser observada em cada
caso de litígio sobre guarda de criança. Na realidade, se a criança
for suficientemente madura, os tribunais devem considerar a sua
preferência. Mas esta manifestação volitiva da criança, por si só,
não é suficiente. A estabilidade, continuidade e permanência na
relação familiar também devem ser priorizadas.
Nessas controversas decisões, destacamos a necessidade de se
levar em conta a pessoa com quem a criança, sobretudo aqueles
de tenra idade, mantém laços mais fortes de afetividade e carinho,
53
Cf. TARTUCE, Flávio. Novos princípios do Direito de Família brasileiro. Jus Navigandi,
Teresina,
ano
10,
n.
1069,
5
jun.
2006.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 27 fev. 2008.
54
FACHIN, Rosana apud EECLKAAR, John. In: DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o
novo Código Civil. p. 125.
55
Cf. LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor
interesse da criança. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 32-33.
15
como resultado de atendimento diário às suas necessidades
biofísicas e psicológicas56.
De seu turno, Gustavo Ferraz de Campos Mônaco aduz que
tanto a família nuclear quanto a alargada devem se ater ao princípio do melhor
interesse do menor, isto é, nas decisões que tratem de criança ou adolescente,
mas não confundindo este princípio com o direito subjetivo que esteja sendo
desempenhado57.
Deste modo, levando-se em consideração tanto o aspecto
substantivo quanto adjetivo, ao tratar acerca de questões relevantes de crianças e
adolescentes, como acontece na guarda e regulamentação de visitas, necessitase atribuir uma aplicação permanente ao princípio do melhor interesse da
criança58.
Finalmente, Waldyr Grisard Filho conclui:
“Tratando-se”, enfim, “de posse e guarda de filho, o interesse do
bem-estar do menor é o único critério a solucionar o problema [...].
A composição em benefício do filho deve ser a meta dos pais”,
devendo prevalecer, ainda e sempre, em qualquer patamar em
que se o discuta, quer o social, quer o jurídico, quer o psicológico,
quer o sentimental. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “O que
responderá é o interesse do menor e não a pretensão do pai ou
da mãe”, pois o seu conteúdo é o bem estar-material e emocional
dos filhos, seus aspectos morais e espirituais, sua saúde corporal
e intelectual, sem comprometer seu adequado desenvolvimento59.
Isto
posto,
demonstrados
os
aspectos
importantes
relacionados ao interesse do menor quando da dissolução da sociedade conjugal,
56
GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família e psicanálise
– rumo a uma nova epistemologia. In: O princípio do “melhor interesse da criança” no âmbito
das relações familiares. Rio de Janeiro: Imago, 2003. p. 215.
57
Cf. DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas no direito de
família e das sucessões. In: Atribuição da guarda na desunião dos pais: reconstrução do instituto
a partir da figura primária de referência. São Paulo: Método, 2005. p. 125.
58
Cf. LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor
interesse da criança. p. 38.
59
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 67.
16
passa-se ao último título deste capítulo, que abordará sos aspectos gerais da
guarda compartilhada.
1.3 ASPECTOS GERAIS DA GUARDA COMPARTILHADA
Preliminarmente, cabe ressaltar, que neste tópico serão
demonstrados aspectos gerais sobre a guarda compartilhada, o conceito de
guarda e guarda compartilhada, a tipificação legal do instituto da guarda
compartilhada, seus pontos positivos e negativos, bem como sobre o seu
entendimento perante os tribunais brasileiros.
1.3.1 Do conceito de guarda e de guarda compartilhada
Ao estudar um instituto como o da guarda compartilhada,
importante se faz destacar primeiramente o conceito de guarda, para,
posteriormente, demonstrar-se o da guarda compartilhada e seus fundamentos
doutrinários.
Diante disto, explica Gisele Leite que a expressão guarda
manifesta uma obrigação imposta a determinadas pessoas de ter em vigilância,
zelando pela sua conservação, coisas que lhe foram entregues ou confinadas,
para que as possa manter em zelo e as proteger60.
Pontes de Miranda elucida que guarda é o dever de
sustentar, fornecer roupas, alimentos, recursos médicos e terapêuticos, assim
como guardar significa acolher em casa sob vigilância e amparo e, educar,
constitui em instruir, fazer instruir, moralizar e aconselhar61.
60
Cf. LEITE, Gisele. Ponderações sobre a guarda de menor. In: Universo Jurídico. Disponível
em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=1154>.
Acesso em: 29 fev. 2008.
61
Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado – parte especial.
4.ed. 2. tir. t. VIII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p. 94-101
17
Portanto, Márcia Cristina Ananias Neves conceitua “[...]
guarda dos filhos como sendo o dever de proteção que os pais, tutores ou
responsáveis pelo menor possuem para com estes”62.
Outrossim, na lição de Karen Ribeiro Pacheco Nioac de
Salles, a guarda compartilhada ou conjunta:
[...] comporta o aspecto material e o aspecto jurídico. A parte
material traduz-se na coabitação da criança com cada um dos
progenitores, alternadamente, durante um certo período de tempo,
que não tem de ser rigorosamente igual para ambos.
Juridicamente, ambos os pais exercem simultaneamente todos os
poderes-deveres relativos à pessoa do filho63.
Claudete
Carvalho
Canezin,
explica
que
na
guarda
compartilhada ou conjunta, ambos os genitores dividem a responsabilidade legal
sobre os filhos, ao mesmo tempo, e compartilham as obrigações através de
decisões importantes relativas ao menor, quando aqueles se encontram
separados.
Diferentemente
dos
outros
modelos
de
guarda,
a
guarda
compartilhada possibilita aos filhos que continuem a possuir um relacionamento
familiar, convivendo com os pais e evitando abalos no desenvolvimento moral,
que, normalmente, ocorrem na ausência de um dos genitores64.
Segundo Maria Berenice Dias:
Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos
pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa
na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento
integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades,
estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A
proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos
que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais
62
NEVES, Márcia Cristina Ananias. Guarda dos filhos – uma questão que ultrapassa os limites
da lei. Disponível em: <http://www.fig.br/artigos/dir/n1/0001-04.doc>. Acesso em: 29 fev. 2008.
63
SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2001. p. 91.
64
Cf. CANEZIN, Claudete Carvalho. Da guarda compartilhada em oposição à guarda
unilateral. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Claudete_guarda.doc>.
Acesso em: 29 fev. 2008.
18
o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é
consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando
um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual.
Para isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas,
levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os
genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas
de cuidado, afeto e normas que ela aplica65.
Para Waldyr Grisard Filho, a guarda compartilhada é uma
forma de exercício da autoridade parental, que os pais desejam exercer
comumente, mesmo quando fragmentada a sociedade conjugal66.
Entretanto, Ana Maria Milano Silva apud Jeff Atkinson
ensina:
[...] a guarda conjunta não tem uma definição precisa. Ela pode
cobrir um arranjo onde um dos genitores fica com as crianças
durante o período escolar e o outro durante as férias, com direito a
livre visitação; até arranjos mais tradicionais, onde o tempo
despendido com prole é menos dividido, mas há a ênfase no
“sharing parenting”, e o genitor que não detém a custódia tem
participação em decisões chave relacionadas à saúde e educação
dos menores67.
Pode-se,
então,
afirmar
com
embasamento
nos
doutrinadores mencionados, que o modelo de guarda compartilhada ou conjunta
observa que os genitores devem partilhar os deveres e direitos sobre seus filhos,
sempre com o compromisso de fazê-lo em igualdade de condições. Nesta
modalidade de guarda, um dos genitores pode deter a guarda física dos filhos,
mas partilhando com o outro genitor o poder familiar, isto é, o genitor que não
coabita com os filhos, não fica limitado a supervisionar os cuidados deles, porém
participa efetivamente da sua educação, saúde, religião e lazer. Desta forma, a
65
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 395.
66
Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 115.
67
SILVA, Ana Maria Milano apud ATKINSON, Jeff. Guarda compartilhada: posicionamento
judicial. p. 108-109.
19
guarda compartilhada permite uma convivência dos filhos com o genitor que não
coabita com eles, tornando efetivos os laços afetivos68.
Discorre Laura Affonso da Costa Levy:
[...], esse novo modelo de guarda, atribui aos pais, de forma
igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os
genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos,
permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações
em relação a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como
lhes convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de
visitas)69.
Diante do exposto e visto o conceito de guarda e guarda
compartilhada, passa-se ao subtítulo a seguir que abordará a tipificação legal do
instituto da guarda compartilhada.
1.3.1.1 A tipificação legal do instituto da guarda compartilhada
À época da elaboração deste trabalho, não existia, no direito
positivo brasileiro, previsão legal que autorizasse a aplicação do modelo de
guarda compartilhada, na seara do direito de família, porém, conforme verificarse-á, tal adoção não era vedada, e deveria ser estimulada, para melhor atender
aos seus princípios70.
Sendo assim, apesar da inexistência de norma legal que
regulamentasse o instituto da guarda compartilhada, também não existia norma
68
Cf. CÉSARE, Wilfredo J. Guarda compartilhada: uma esperança para os filhos do pós-divórcio.
Disponível em: <http://www.pailegal.com.br/textoimprime.asp?rvTextoId=-925126213>. Acesso
em: 29 fev. 2008.
69
LEVY, Laura Affonso da Costa. O estudo sobre a guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/a_2691~p_1~O-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada>. Acesso em:
29 fev. 2008.
70
Cf. BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
7,
n.
108,
19
out.
2003.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 02 mar. 2008.
20
que a impossibilite de ser pleiteada nos tribunais. Portanto, não ser exercido não
significa que não exista possibilidade jurídica para o pedido71.
Partindo
destas
informações
e
conforme
o
acima
mencionado, mister se faz destacar que:
Embora não esteja inserido de forma expressa na legislação, o
modelo compartilhado é amplamente admitido no ordenamento
jurídico, uma vez que as disposições legais que tratam do bemestar do menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer
favorável a esse modo de exercício. Além de não proibida, a
guarda compartilhada é de todo recomendável. Dentre os deveres
e direitos relacionados ao exercício do poder familiar, são
atribuídos a ambos os pais o de dirigir a criação e a educação dos
filhos e o de tê-los em sua companhia e guarda (CC 1.634). A
separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não
alteram as relações entre pais e filhos (CC 1.632). Diante da
discricionariedade do juiz nessa matéria, fundamentos jurídicos
não faltam para determinar de ofício a guarda compartilhada, de
forma a garantir maior participação de ambos os pais no
crescimento e desenvolvimento do menor. Basta os autos
revelarem que o compartilhamento melhor atende aos superiores
interesses do menor e ser ela recomendada por equipe
interprofissional de assessoramento. [...]72.
Ademais, visto por este viés, o direito brasileiro se debruça
no estudo desta modalidade de guarda, capaz de certificar o princípio
constitucional, que garante aos pais, embora desunidos, o exercício dos deveres
de assistir, criar e educar os filhos, edificado nos princípios da dignidade humana
e da paternidade responsável73.
Deste modo:
71
Cf. PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60,
nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533>. Acesso em: 02
mar. 2008.
72
73
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 396.
Cf. LEVY, Laura Affonso da Costa. O estudo sobre a guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/a_2691~p_1~O-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada>. Acesso em:
02 mar. 2008.
21
Como meio de comprovar a licitude desse modelo de guarda
verifica-se que o texto constitucional, ao prever absoluta igualdade
entre o homem e mulher (art. 5º, I) e a igualdade de direitos e
deveres inerentes à sociedade conjugal a serem exercidos pelo
homem e pela mulher (art. 226, § 5º), reclama uma paternidade
responsável (art. 226, § 7º). Ainda, o Estatuto da Criança e do
Adolescente, dispondo sobre a proteção integral do menor (art.
1º), impõe à família, à comunidade, à sociedade e ao Poder
Público o dever de assegurar ao menor uma convivência familiar à
consideração de sua condição peculiar como pessoa em
desenvolvimento. Por isso, é garantido ao menor o direito de
participar da vida familiar (art. 16, inciso V) e de “ser criado e
educado no seio de sua família”, (art. 19), submetendo-se ao
poder familiar do pai e da mãe, exercido em igualdade de
condições (art. 21), a quem, conjuntamente, a lei incumbe o dever
de sustento, guarda e educação (art. 22)74.
Portanto, verifica-se que a guarda compartilhada não se
encontrava devidamente regulamentada, que se tratava de uma situação fatídica
e não jurídica, mas expressava o acordo dos genitores neste sentido, ou seja,
resultava da maturidade daqueles que já formaram um casal, uma família, sendo
que tramitava no Congresso Nacional, desde o ano de 2002, um projeto de lei75,
de autoria do deputado Tilden Santiago, que sugeria a regulamentação deste
instituto e o colocava como primeira opção do magistrado, no momento de decidir
a quem caberia a guarda76.
Ocorre que, ao final deste trabalho, o instituto da guarda
compartilhada foi aprovado e sancionado pelo Presidente da República, motivo
pelo qual, a Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008, “altera os arts. 1.583 e 1.584
74
LEVY, Laura Affonso da Costa. O estudo sobre a guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/a_2691~p_1~O-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada>. Acesso em:
02 mar. 2008.
75
76
Ver texto integral em anexos.
Cf. ABATE, Alessandra. Guarda compartilhada. Disponível em: <ttp://www.correiadasilva.com
.br/pdf/informativo58.pdf>. Acesso em: 02 mar. 2008.
22
da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e
disciplinar a guarda compartilhada”77.
Vistos os aspectos inerentes à tipificação legal do instituto
da guarda compartilhada, passa-se ao título subseqüente que tratará dos pontos
positivos e negativos desta, para, finalmente, demonstrar-se o seu entendimento
perante os tribunais brasileiros.
1.3.2 Dos pontos positivos e negativos da guarda compartilhada
A partir das informações fornecidas no decorrer deste
capítulo, cabe destaque de que vários doutrinadores trazem à tona pontos
positivos e negativos do instituto da guarda compartilhada ou vantagens e
desvantagens desta.
Inicialmente, ensina Waldyr Grisard Filho que:
A guarda compartilhada faz um corte epistemológico nos sistemas
vigentes – guarda única, guarda alternada, guarda dividida -, para
privilegiar a continuidade da relação da criança com seus dois
genitores após o divórcio, responsabilizando a ambos nos
cuidados cotidianos relativos à educação e à criação do menor.
Aqueles modelos não atendem a essas expectativas e exigências.
Não mão inversa, assegura aos filhos o direito a ter dois pais, de
forma contínua em suas vidas, sem alteração: fica mantida a
ligação emocional com seus dois genitores78.
Em face de tal consideração, pode-se elucidar que a guarda
compartilhada permite aos genitores a divisão das responsabilidades nas
decisões importantes e relacionadas aos filhos e, que, deste modo, ambos os pais
possuem participação e influência na vida da criança, o que não ocorreria se
somente um deles possuísse a guarda e outro apenas o direito de visita79.
77
BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>. Acesso em: 17 jun.
2008.
78
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 169.
79
Cf. SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac. Guarda compartilhada. p. 100.
23
Nas lições de Raquel Alcântara de Alencar, as vantagens da
guarda compartilhada ou conjunta são bem maiores do que as desvantagens,
visto que há uma melhora na auto-estima do filho e em seu rendimento escolar,
redução do sentimento de tristeza, aflição, rejeição e do medo de abandono, uma
vez que permite o acesso a ambos os pais e sem dificuldades. Auxilia também na
inserção de uma nova etapa familiar, de cada um dos genitores, além de
possuírem uma convivência isonômica80.
Neste sentido, Clovis Brasil Pereira assegura:
Várias são as vantagens, ao nosso ver, protagonizadas pela
guarda compartilhada, em prol do bem estar dos filhos, e do
fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles,
dentre as quais destacamos: o maior envolvimento do pai no
cuidado dos filhos; maior contato dos filhos com os pais,
estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos aumentando, conseqüentemente, o grau de confiança e
cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da
responsabilidade da guarda unitária, que vigora como um primado
cultural em nossa sociedade, liberando-a para buscar e perseguir
outros objetivos, que não seja apenas o de cuidar dos filhos81.
Dentre as diversas vantagens que possui a guarda
compartilhada, cita-se a diminuição da dor da perda que a separação entre os
genitores causa aos seus filhos, bem como a manutenção do forte e positivo
papel dos pais na vida de seus filhos, a impossibilidade da angústia de a criança
precisar escolher com quem ficará, após a dissolução da sociedade conjugal e a
segurança pelo contato freqüente e direto com os pais82.
80
Cf. ALENCAR, Raquel Alcântara. Guarda compartilhada: a continuidade da relação entre pais
e filhos. Disponível: <http://cemir1969.spaces.live.com/blog/cns!6A4DCD78EBBCFFCF!1087
.entry>. Acesso em: 02 mar. 2008.
81
PEREIRA, Clovis Brasil. A guarda compartilhada, como um ato de amor. In: Gazeta Jurídica.
Disponível em: < http://www.gazetajuridica.com.br/index.php/2007/07/23/artigo-de-direito-defamilia-2/>. Acesso em 02 mar. 2008.
82
Cf. NEIVA, Deirdre de Aquino. Público participativo assistiu debate sobre guarda dos
filhos. Disponível em: <http://br.geocities.com/participais/eventos/debate1.html>. Acesso em: 02
mar. 2008.
24
Dentre os destaques feitos com relação aos pontos
negativos da guarda compartilhada, destaca Ana Maria Milano Silva:
Quanto às desvantagens, também a questão do surgimento de
males psicológicos é um dos principais óbices que se aponta
contra a guarda compartilhada, com a alegação de que há
necessidade de que a criança tenha estabilidade, ou seja, um lar
definido83.
Contudo, Waldyr Grisard Filho também elucida que pais em
conflito constante, que agem em paralelo e sabotam um ao outro, contaminam o
tipo de educação de seus filhos, sendo que, neste caso, os arranjos da guarda
compartilhada podem ser bastante lesivos aos filhos84.
Ana Maria Milano Silva comenta que:
Finalmente, sem dúvida, o maior argumento contrário à guarda
compartilhada é o que levanta a questão de que, na prática, a
guarda conjunta só funciona quando os pais e mães se entendem.
E, dizem seus opositores, não há o que se fazer a fim de que
casais traumatizados por longos e dolorosos processos judiciais,
de repente, possam conversar amigavelmente sobre os problemas
dos filhos. Muitos advogados e magistrados ainda vêem a tese de
compartilhamento com desconfiança, pois entendem que esse tipo
de guarda dividirá o mundo das crianças, principalmente quando
os pais não morrem de amores, mas de ódio um pelo outro85.
Como ocorre com qualquer outra espécie de guarda, a
guarda compartilhada também é alvo de desvantagens. Em regra, todo o plano de
cuidado parental é seguido de problemas adicionais, e, deste modo, o que
funciona bem para uma determinada família, poderá ocasionar sérios problemas à
outra86.
83
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. p. 165.
84
Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 177.
85
86
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. p. 168.
Cf. LEVY, Laura Affonso da Costa. O estudo sobre a guarda compartilhada. Disponível em:
<http://www.juristas.com.br/a_2691~p_1~O-estudo-sobre-a-guarda-compartilhada>. Acesso em:
02 mar. 2008.
25
Em suma, argumenta-se que a guarda compartilhada priva
os filhos de uma necessária estabilidade, pois este precisa adaptar-se a duas
moradias e, com isto, gerando-lhe problemas práticos ou logísticos. Em
contrapartida, os genitores têm maiores custos, precisam estar em constante
adaptação, necessitam de emprego flexível e devem permanecer no mesmo local
ou cidade, onde vive o grupo familiar87.
Isto posto, vistos os pontos positivos e negativos da guarda
compartilhada, estuda-se no próximo e último título deste capítulo sobre o
entendimento dos tribunais brasileiros quanto ao referido instituto.
1.3.3 Do entendimento dos tribunais brasileiros
Com base em pesquisas realizadas no Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, aplica-se a guarda compartilhada, apenas se
houver convivência na mesma cidade, do filho com ambos os genitores, sob pena
de prejuízo ao menor, conforme se vê, in verbis:
[...] PRETENSÃO À GUARDA COMPARTILHADA OU
CONCESSÃO DA GUARDA AO RECORRENTE, COM
IMPEDIMENTO DE MUDANÇA DE RESIDÊNCIA (E CIDADE)
POR PARTE DA MÃE. INADMISSIBILIDADE NA ESPÉCIE, JÁ
QUE
A
GUARDA
COMPARTILHADA
PRESSUPÕE
CONVIVÊNCIA NA MESMA CIDADE, SOB PENA DE ENORME
PREJUÍZO À MENOR, CONSIDERANDO A DISTÂNCIA (450 KM)
ENTRE ESTA CAPITAL E A CIDADE ONDE ALEGADAMENTE
IRÁ RESIDIR A MÃE. [...]88.
Em contrapartida, também decidiu o referido tribunal, que a
denominada guarda compartilhada não consiste em tornar o filho um objeto à
disposição dos genitores por um semestre, porém uma modalidade harmônica,
que ajustada previamente, permite ao filho desfrutar da companhia de ambos os
pais, isto é, para que seja concedida, é imprescindível que haja entre os pais uma
87
Cf. GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade
parental. p. 180.
88
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de
instrumento n. 70021670724. Sétima Câmara Cível. Rel. Ricardo Raupp Ruschel. j. 21/11/2007.
Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 02 mar. 2008.
26
relação harmoniosa sem disputas nem conflitos. Quando o litígio é uma constante
entre ambos, a guarda compartilhada é, portanto, descabida89.
Corrobora com o primeiro entendimento aqui demonstrado, o
Superior Tribunal de Justiça, ao decidir:
[...]
GUARDA
COMPARTILHADA.
PLURALIDADE
DE
DOMICÍLIOS. INEXISTÊNCIA. LOCAL ONDE REGULARMENTE
EXERCIDA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DA MENOR. LEI
N. 8.069/1990, ART. 147. PRECEDENTE. I. A guarda, ainda que
compartilhada, não induz à existência de mais de um domicílio
acaso os pais residam em localidades diferentes, devendo ser
observada a prevenção do Juízo que homologou a separação do
casal, mediante acordo. II. Preserva os interesses do menor o foro
do local onde exercida regularmente a guarda para dirimir os
litígios dela decorrentes [...]90.
É entendimento predominante do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Catarina, que a guarda compartilhada deva ser utilizada como
um instrumento que garanta uma convivência familiar, assim como de
fundamental importância para o desenvolvimento psicológico e social do menor,
que conviverá sem restrição com seus pais, devendo a decisão a respeito desta,
ficar atenta ao melhor interesse e bem-estar dos filhos de casais que estão se
separando91.
Portanto, é decisão do Tribunal de Justiça do Estado de
Santa Catarina que a guarda compartilhada não seja aplicada em situações qde
89
Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação
cível n. 70005760673. Sétima Câmara Cível. Rel. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. j.
12/03/2003. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 02
mar. 2008.
90
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Conflito de competência n. 2003/0201570-9. Segunda
seção. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 25/08/2004. DJ 06.06.2005, p. 176. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=guarda+e+compartilhada&&b=ACOR&p
=true&t=&l=10&i=2>. Acesso em: 02 mar. 2008.
91
Cf. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de
instrumento n. 2001.012993-0, de Laguna. Rel. Des. Carlos Prudêncio. j. 25/03/2003. Disponível
em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegra.do?p_id=AAAG5%2FAATAAAADmAAE&p_
uery=guarda+compartilhada&corH=FF0000>. Acesso em 02 mar. 2008.
27
constante alternância de ambiente familiar, visto que gerará para a criança, certa
instabilidade emocional e psíquica, prejudicando seu desenvolvimento normal92.
Neste jaez, decidiu também o Tribunal de Justiça do Estado
do Sergipe:
[...]
GUARDA
COMPARTILHADA.
CONVIVÊNCIA
DESARMONIOSA ENTRE OS GENITORES E APEGO DOS
MENORES AO PAI - LAUDOS SOCIAL E PSICOLÓGICO DESCABIMENTO. Consoante entendimento assente em nossos
Tribunais Pátrios, a GUARDA COMPARTILHADA se mostra
recomendável somente quando entre os genitores houver relação
pacífica e cordial, hipótese inocorrente nos autos. Presente a
litigiosidade entre os pais, não há como se acolher o pedido,
impondo-se manter a GUARDA deferida com exclusividade ao
genitor [...]93.
Diante do aqui exposto, é entendimento do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que exercendo os pais a guarda
compartilhada do filho, somente poderá haver a mudança desta espécie à outra,
quando houver a ocorrência de fato grave, que ameace o bem-estar do menor e
de forma a justificar tal tutela de urgência, o que não ocorre caso haja mudanças
de residência da requerida, da cidade de Niterói para o Rio de Janeiro, uma vez
que reduzida é a distância entre as duas cidades94.
Na mesma maneira, manifestou-se o Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo:
92
Cf. SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de
instrumento n. 2002.013071-6, de Criciúma. Rel. Des. Mazoni Ferreira. j. 28/11/2002. Disponível
em: <http://tjsc6.tj.sc.gov.br/jurisprudencia/VerIntegra.do?p_id=AAAG5%2FAATAAAADVAAF&p_q
uery=guarda+compartilhada&corH=FF0000>. Acesso em 02 mar. 2008.
93
SERGIPE. Tribunal de Justiça do Estado do Sergipe. Apelação cível n. 2007204406. Rel. Des.
José
Alves
Neto.
j.
16/07/2007.
Disponível
em:
<http://www.tj.se.gov.br/tjnet/jurisprudencia/relatorio.wsp?tmp_numprocesso=2007204406&tmp_n
umAcordao=20074878>. Acesso em 02 mar. 2008.
94
Cf. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Agravo de
instrumento n. 2008.002.04212. Décima Sexta Câmara Cível. Rel. Des. Mario Robert
Mannheimer.
j.
26/02/2008.
Disponível
em:
<http://www.tj.rj.gov.br/scripts/weblink.mgw?MGWLPN=JURIS&LAB=XJRPxWEB&PGM=WEBJRP
IMP&FLAGCONTA=1&JOB=9343&PROCESSO=200800204212>. Acesso em 02 mar. 2008.
28
GUARDA DE MENOR - Decisão agravada que suspendeu o
direito da mãe de ter seu filho nos dias estipulados no
compartilhamento da guarda - Psicóloga que denuncia estar o
menor sofrendo surras, falta de cuidados, bem como
desabonando a conduta da mãe - Relatório subscrito por
profissional sem compromisso judicial - Prova unilateral - Fase
processual que autoriza a valoração pelo Juiz de relatório
assinado por profissional, que responderá nas esferas civil, penal
e administrativa caso fraude a verdade - Elementos dos autos que
recomenda, no momento, a suspensão do regime de guarda
compartilhada - Fatos narrados pelo agravado que, se
verdadeiros, poderão comprometer de modo irremediável a
incolumidade física e emocional da criança - Prevalência do
melhor interesse da criança - Alteração do regime de visitas,
permitindo à mãe, até que se esclareça a situação, visitar o filho
aos domingos, nas 9:00 às 18:00 horas - Necessidade de imediata
realização do estudo interdisciplinar, com psicólogo e assistente
social- Recurso provido em parte, com observação95.
Portanto, vistos os variados entendimentos dos tribunais
brasileiros acerca da guarda compartilhada, pode-se identificar com clareza, que
esta, busca primordialmente o bem-estar social e psicológico do menor, sempre
atendendo ao princípio do melhor interesse da criança, motivo pelo qual,
proporciona uma maior gama de vantagens do que desvantagens, podendo ser
concedida aos genitores que residem próximos e desejam conviver em harmonia
e respeito e em benfeitoria à prole.
Isto posto, após um estudo acerca da responsabilidade dos
pais perante os filhos quando da dissolução da sociedade familiar, passa-se ao
capítulo seguinte, que abordará sobre a sociedade familiar.
95
SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Agravo de instrumento n.
469.911.4/3-00, Valinhos. Rel. Des. Francisco Loureiro. j. 15/02/2007. Disponível em:
<http://cjo.tj.sp.gov.br/juris/getArquivo.do?caminho=//10.33.192.138/JUR-ACORDAOS/Antigos /PD
F/TJ/2007/FEVEREIRO/28022007/01228838>. Acesso em 02 mar. 2008.
29
CAPÍTULO 2
DA SOCIEDADE FAMILIAR
2.1 DA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE FAMILIAR
Neste capítulo, abordar-se-á sobre a sociedade familiar e
sua administração, bem como sobre o estado de filho, seu reconhecimento e
formas, para, posteriormente, tratar-se da adoção, bem como da igualdade
constitucional dos genitores perante os filhos, e, ao final, demonstrar as
conseqüências da divergência dos pais em relação aos filhos.
Antes adentrar ao título em tela, qual seja, da administração
da sociedade familiar, mister se faz destacar que dentre as sociedades familiares
ou famílias propriamente ditas, no direito, podem ser estas classificadas em duas
modalidades: as famílias constitucionais e as não constitucionais96.
As famílias constitucionais, como a própria denominação
indica, são as previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, em seu artigo 226, e são três: a) a instituída pelo casamento; b) pela união
estável entre homem e mulher; e, c) a família monoparental. As famílias não
constitucionais são as demais e não lembradas pelo constituinte, como, por
exemplo, as provenientes de parcerias entre pessoas do mesmo sexo e as
famílias não-monogâmicas97.
Sendo assim, verifica-se que em cada uma destas famílias
haverá direitos e deveres pertinentes aos cônjuges ou companheiros e que
conforme disciplina o artigo 226, § 5º, da Constituição da República Federativa do
96
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 15.
97
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 15.
30
Brasil de 1988: “[...] os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”98.
Desta maneira, com relação à família instituída através do
casamento, dispõem os artigos 1.565, § 2º e 1.56699.
Partindo destes pressupostos iniciais, são obrigações de
ambos os cônjuges na administração da sociedade familiar, alguns deveres
recíprocos que correspondem às regras básicas de ordem social, ética,
psicológica, moral e econômica, que buscam a estabilidade e o sucesso da
organização familiar100.
Ao analisar os incisos referentes do artigo 1.566, do Código
Civil, disserta Silvio Luís Ferreira da Rocha:
O art. 1.566, I, do novo CC refere-se inicialmente ao dever
pessoal e recíproco de fidelidade. Tradicionalmente, a fidelidade é
a expressão da exigência monogâmica do relacionamento entre
os cônjuges. O casamento proíbe os cônjuges de terem relações
sexuais com pessoa diversa do outro cônjuge. Atualmente, ganha
relevo uma outra dimensão do dever de fidelidade. Ser fiel não se
trata, apenas, de assegurar exclusividade ao outro nas relações
sexuais, mas em dedicar-se ao outro, física e espiritualmente, de
maneira exclusiva e sincera101.
Neste diapasão, observa-se que o Código Civil não define o
que seja a fidelidade recíproca, mas a doutrina e jurisprudência sempre a
98
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 15 out. 2007.
99
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 15 out. 2007. “Art.
1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes,
companheiros e responsáveis pelos encargos da família. [...]. O planejamento familiar é de livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o
exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou
públicas. Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I - fidelidade recíproca; II - vida em
comum, no domicílio conjugal; III - mútua assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos”.
100
Cf. SOARES, Orlando. Direito de família: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 272.
101
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2003. p. 96.
31
conceituaram como sendo o dever de abster-se, cada cônjuge, de praticar
relações sexuais com terceiro. Atualmente, com a previsão legal de igualdade
entre os consortes, a fidelidade recíproca ganha uma conotação mais ampla e
envolve também os aspectos espirituais102, como susomencionado.
No tocante ao inciso II, do artigo 1.566, do Código Civil, dizse que “quem casa assume a obrigação de viver com o cônjuge. Para que o
casamento realmente estabeleça a comunhão plena de vida entre os cônjuges,
como quer a lei [...], é necessário que eles a comunguem”103. Este inciso
estabelece o dever de coabitação, que apesar dos comentários mencionados, não
é um dever absoluto, podendo haver alguns casos em que não seja possível a
moradia sob o mesmo teto, como, por exemplo, a prisão de um dos cônjuges104.
Entretanto, com relação ao dever de mútua assistência,
previsto no inciso III, do artigo 1.566, do Código Civil, salienta-se que é o terceiro
dever decorrente do casamento, que se funda em sentimento ético de
solidariedade dos cônjuges, em prestar um ao outro o auxílio material e moral que
são indispensáveis na constância do casamento. Deste dever decorrem, então, o
dever dos consortes de amarem-se, respeitarem-se, auxiliarem-se mutuamente,
de ampararem-se na vida, de unirem-se em um bom entendimento e de lutarem
conjuntamente pela felicidade familiar105.
Sobre o quarto dever, qual seja, o relativo ao sustento,
guarda e educação dos filhos, afirmar-se que é acima de tudo, um dever
constitucional e não apenas um dever que provém da celebração do casamento e
o conseqüente nascimento dos filhos106, posto que dispõe a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, em seus artigos 227, caput e 229:
102
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 128.
103
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 51.
104
Cf. CARVALHO NETO, Inacio de. Responsabilidade civil no direito de família. 2. ed. 2. tir.
totalmente atualizada de acordo com o novo Código Civil. Curitiba: Juruá, 2005. p. 108-109.
105
106
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 100.
Cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo: Harbra, 2004.
p. 55.
32
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar
à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão. [...].
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade107.
Disciplina também o Código Civil, em seu artigo 1.568,
quanto ao exposto, que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de
seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a
educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial”108.
Quanto ao último dever elencado no artigo 1.566, do Código
Civil, isto é, o dever de respeito e considerações mútuos, vale frisar que é aquele
fundado na base para a felicidade do casal e que se fundamenta na dignidade da
pessoa humana. Nele, proíbem-se, os maus-tratos, as humilhações, os cerceios à
liberdade de ir e vir e a intimidade de cada consorte109.
No entanto, além destes deveres pessoais referentes à
administração da sociedade familiar, insta salientar, ainda, disposição relativa aos
artigos 1.567, caput e 1.642, do Código Civil, in verbis:
Art. 1.567. A direção da sociedade conjugal será exercida, em
colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do
casal e dos filhos. [...].
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido
quanto a mulher podem livremente:
107
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 16 out. 2007.
108
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 out. 2007.
109
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 101.
33
I - praticar todos os atos de disposição e de administração
necessários ao desempenho de sua profissão, com as limitações
estabelecidas no inciso I do art. 1.647;
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido
gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem
suprimento judicial;
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a
invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do
disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou
transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado
que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se
o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados
expressamente110.
A teor do artigo 1.642, do Código Civil, compete a cada um
dos cônjuges, durante a constância do casamento, administrar os bens comuns e
determinados bens particulares, em virtude do regime matrimonial adotado ou de
pacto antenupcial, cabendo-lhes gerir o patrimônio comum do casal, bem como os
incomunicáveis111.
Contudo, tanto o marido quanto a mulher passaram a ter a
obrigação de velar pela direção material da família, conforme preceitua o artigo
1.565, do Código Civil, motivo pelo qual, o consorte, se o regime matrimonial não
for o da separação de bens, pode praticar os atos de mera administração,
excluindo-se apenas os relativos à alienação e disposição de bens imóveis112.
110
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 out. 2007.
111
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 22. ed. rev. e
atual. de acordo com a Reforma do CPC. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 202-203.
112
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 203-204.
34
Ademais, vale ressaltar que em relação à preservação do
patrimônio familiar e as restrições à liberdade de ação dos cônjuges, dispõe o
artigo 1.647, do Código Civil113.
Além destas normas descritas no Código Civil, vale destacar
que a Lei nº 8.009/90, que instituiu o bem de família legal ou involuntário,
estabelece que com a finalidade de preservar o patrimônio da sociedade familiar,
a impenhorabilidade, não apenas do único imóvel rural ou urbano da família e
destinado à moradia permanente, excluindo as casas de campo ou praia, mas
abrangendo a plantação, construção, benfeitorias, bem como equipamentos de
uso profissional e os móveis que o guarnecem, desde que devidamente
quitados114.
Vistas as peculiaridades inerentes à administração da
sociedade familiar advinda com o casamento e seus fundamentos legais e
doutrinários sobre os deveres pessoais e patrimoniais dos cônjuges, salienta-se
com relação à união estável que “[...] a exemplo do matrimônio, gera efeitos
pessoais e efeitos patrimoniais”115.
Tatiana Moschetta Assef aduz que “as relações pessoais
entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e
assistência recíprocos; e de guarda, sustento e educação dos filhos”116.
Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira elucida:
O casamento foi, é e parece que continuará sendo, na cultura
ocidental, o mais forte paradigma de constituição de família. Em
razão disso, tudo que se regulamenta sobre união estável tem o
113
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 out. 2007. “[...]
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro,
exceto no regime da separação absoluta: I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiança ou aval; IV - fazer
doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou
estabelecerem economia separada”.
114
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 215-2166
115
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 146.
116
ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 130.
35
casamento como referência. Os deveres pessoais entre os
companheiros, como lealdade, respeito e assistência são os
mesmos estabelecidos para os cônjuges, à exceção da
coabitação. [...]117.
Outrossim, verificando-se que os deveres pessoais relativos
à administração da sociedade familiar são basicamente os mesmos entre o
casamento e a união estável, excluindo-se apenas o da coabitação, como
anteriormente suscitado, em relação aos bens demonstra-se:
[...], prevalecerá o que os conviventes tiverem convencionado no
contrato de convivência (CC, art. 1.725). Se tiverem, por exemplo,
concordado em que cada um continuaria com seu próprio
patrimônio, dividindo-se apenas as despesas em certa proporção,
no fim da união estável, nenhum deles pode reclamar qualquer
participação nos bens adquiridos pelo outro durante a convivência.
A menos, é claro, que prove ter concorrido com seus recursos
para a aquisição, cabendo-lhe, nesse caso, a participação
proporcional à sua contribuição.
Se nada constarem a respeito dos bens, aplica-se às relações
patrimoniais entre os companheiros o regime da separação parcial
(CC, art. 1.725, in fine). [...]118.
Então, subentende-se que os bens móveis e imóveis
adquiridos por um ou ambos os companheiros na constância da união estável
pertencem a ambos. Existindo a união estável, os bens adquiridos pelo
convivente
durante
a
sua
vigência
devem
ser
partilhados
igualmente,
independentemente de prova para contribuição de sua aquisição, pois o
fundamento da partilha de bens não é mais esta contribuição para construção do
patrimônio, porém a comunhão de interesses presentes na união estável119.
Assim sendo, demonstrados também os aspectos inerentes
aos efeitos pessoais e patrimoniais da união estável com relação à administração
da sociedade familiar, cumpre destacar sobre a família monoparental, que é a
117
DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo Código Civil. 4. ed. 2. tir. rev. atual. Belo
Horizonte: Del Rey, 2006. p. 229.
118
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 128-129.
119
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 147.
36
terceira modalidade de família constitucional. Prevista no § 4º, do artigo 226, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: “[...] entende-se,
também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes”120.
Explica Fábio Ulhoa Coelho que esta “[...] é a constituída por
homem ou mulher, não vinculado conjugalmente a ninguém (solteiro, separado,
divorciado, viúvo etc.), e seus descendentes (naturais ou civis) [...]”121.
Destarte, vistos os aspectos norteadores da administração
da sociedade familiar com relação às famílias constitucionais, quais sejam, a
família instituída através do casamento, da união estável e a monoparental, e,
demonstrando-se os efeitos pessoais e patrimoniais decorridos destas, passa-se
ao tópico subseqüente que tratará do estado de filho, do reconhecimento dos
filhos e das formas de reconhecimento.
2.2 DO ESTADO DE FILHO
Neste tópico abordar-se-á sobre o reconhecimento dos
filhos, bem como sobre as formas de reconhecimento e os aspectos legais e
doutrinários pertinentes ao registro da filiação.
2.2.1 Do reconhecimento dos filhos
Sobre o reconhecimento dos filhos, insta salientar que é ato
correlacionado à filiação biológica e que não pode ter por objeto a instituição de
uma filiação adotiva ou sócio-afetiva. Sua finalidade é a de conferir o registro de
nascimento do filho com a verdade biológica de sua concepção, seja por parte da
mãe ou do pai e eliminada a hipótese de filiação por substituição122.
Para Maria Helena Diniz, o reconhecimento provém de
declaração de filiação havida fora do casamento e estabelece juridicamente o
120
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 18 out. 2007.
121
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 134.
122
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 171.
37
parentesco entre pai e mãe e seu respectivo filho. Não cria a paternidade, mas
visa a declaração de um fato que gera conseqüências de direito. Aliás, é ato
declaratório e não constitutivo, pois estabelece a relação dos genitores e a prole,
bem como origina efeitos jurídicos desde o instante do reconhecimento válido123.
Tatiana Moschetta Assef assinala que, como os filhos
havidos na constância da sociedade conjugal presumem-se advindos das
relações sexuais do casal, normalmente, o reconhecimento de filiação provém de
relações extramatrimoniais. Porém, nem sempre assim ocorre, visto que pode ser
a legitimidade do filho contestada durante o casamento ou união estável124.
Eduardo de Oliveira Leite também esclarece que:
A matéria de reconhecimento dos filhos (ilegítimos), de
fundamental importância antes do advento da Constituição de
1988, perdeu muito de seu interesse após a promulgação daquela
Carta constitucional e da legislação ordinária que alterou
profundamente a matéria de filiação.
O disposto no art. 227, § 6.º da C.F. estabelecendo a igualdade
na filiação e permitindo o registro a qualquer tempo dos filhos
havidos fora do casamento esvaziou o significado daquele
capítulo no Código Civil. [...].
Atualmente, o nascimento de um filho durante ou fora do
casamento tornou-se irrelevante, já que o dispositivo
constitucional proibiu qualquer referência no registro de
casamento125.
Todavia, apesar destas significantes modificações, disciplina
o Código Civil em seus artigos 1.607 a 1.617, com relação ao reconhecimento dos
filhos, que é ato voluntário, pessoal, que pressupõe a inexistência de registro de
nascimento que atribua a paternidade a uma outra pessoa, sendo, também,
123
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 445.
124
Cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 74.
125
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 227-228.
38
considerado ato irrevogável e incondicional126, conforme preceituam os artigos
1.610 e 1.613, in verbis:
Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem
mesmo quando feito em testamento.
Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de
reconhecimento do filho127.
Dispõe também o artigo 1.607, do mesmo diploma legal, que
“[...] o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta
ou separadamente”128.
Outrossim, segundo o artigo 1.608, do Código Civil “a
maternidade constante do termo de nascimento do filho somente a mãe poderá
contestá-la, provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas”129.
Assim sendo, ensina Silvio Rodrigues:
Na verdade, o que juridicamente estabelece o parentesco entre
pai, mãe e o filho assim concebido é o reconhecimento. Este ato,
espontâneo ou forçado, é que, criando a relação de parentesco
entre pais e filhos, gera toda uma série de conseqüências na
órbita do direito. Antes do reconhecimento não há, em rigor,
parentesco, dentro da esfera do direito. Desde o momento do
reconhecimento válido, a filiação fica proclamada, dela defluindo
os efeitos permitidos na lei130.
No entanto, “de acordo com o disposto no art. 1.611 do
Código Civil de 2002, o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos
126
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 153.
127
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 20 out. 2007.
128
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 20 out. 2007.
129
ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 74.
130
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 346.
39
cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro”131,
assim como:
Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a
guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram
e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos
interesses do menor. [...].
Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu
consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos
quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
[...]
Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de
casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do
putativo. [...]132.
Diante do exposto, após breve elucidação quanto ao
reconhecimento da filiação, passa-se ao tópico subseqüente que tratará das
formas de reconhecimento dos filhos.
2.2.1.1 Das formas de reconhecimento
Neste título, como susomencionado, serão destacadas as
duas formas de reconhecimento dos filhos, sendo importante salientar, que estas,
se
dividirão
em:
a)
reconhecimento
voluntário
ou
espontâneo;
e,
b)
reconhecimento judicial.
2.2.1.1.1 Reconhecimento voluntário ou espontâneo
Explica Fábio Ulhoa Coelho, que só se reconhecem,
voluntariamente, os filhos havidos fora do matrimônio, pois os nascidos de mulher
casada, durante o casamento, têm sempre pai, que é o seu cônjuge. Neste caso,
a paternidade poderá ser contestada se não houver fundamento genético para o
131
SOARES, Orlando. Direito de família: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10
de janeiro de 2002. p. 458.
132
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 20 out. 2007.
40
pedido, motivo pelo qual, tanto a iniciativa quanto o ônus da prova caberá ao
marido da mãe133.
Silvio Rodrigues corrobora dizendo que o reconhecimento
voluntário ou espontâneo é ato solene e público que alguém, de acordo com a lei,
declara que certa pessoa é seu filho. Este tipo de reconhecimento, se a filiação
originou fora do casamento, compete ao pai ou a mãe. Porém, dadas estas
circunstâncias, que, normalmente, fazem certa a maternidade, raramente a mãe
foge do reconhecimento do filho, dada a ocasião da abertura de seu assento de
nascimento134.
Eduardo de Oliveira Leite, também declara:
De acordo com o art. 1.º da Lei 8.560/1992 (Lei da Averiguação
Oficiosa de Paternidade), o reconhecimento dos filhos havidos
fora do casamento pode ser feito de 4 (quatro) formas, atualmente
reproduzidas no art. 1.609 do novo Código Civil.
São elas:
1. no registro de nascimento;
2. por escritura ou escrito particular (a ser arquivado em cartório);
3. por testamento (ainda que incidentalmente manifestado);
4. por manifestação direta e expressa perante o juiz, (ainda que o
reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato
que o contém)135.
O reconhecimento feito no registro de nascimento é a
modalidade mais comum136, pois o pai ou procurador munido de poderes
especiais, comparece frente ao oficial do Registro Público e presta informações
133
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 172.
134
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 347.
135
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 228-229.
136
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 5. Rio de Janeiro: Forense,
2006. p. 349.
41
sobre a descendência do registrado, assinando o termo na presença de
testemunhas137.
Por derradeiro, explica Sílvio de Salvo Venosa sobre o
reconhecimento através de escritura pública ou escrito particular:
O reconhecimento formalizado em escritura pública para esse fim
é irretratável. Não se exige, no entanto, que a escritura tenha o fim
precípuo da perfilhação. Esse reconhecimento pode ser incidente
em qualquer ato notarial idôneo, como, por exemplo, em uma
escritura de doação. O que se requer é que a declaração seja
explícita e inequívoca.
O escrito particular pode redundar em expresso reconhecimento.
Pode ser formalizado em uma simples declaração ou missiva, por
exemplo, mas com a finalidade precípua de reconhecimento. É
evidente que o escrito particular, menos formal, fica mais sujeito
às vicissitudes da dúvida e da anulabilidade. O escrito particular,
ou o início de prova escrita, sempre foi admitido, porém, como
adminículo para a ação de investigação de paternidade. [...]138.
“A
terceira
forma
de
reconhecimento
é
manifestada
mediante testamento, ou ato de última vontade, mesmo que não dirigido
particularmente para aquela finalidade”139. Vale como reconhecimento voluntário e
é irrevogável. Por isso, quando o testador indica determinada pessoa como seu
filho, este assume a condição de herdeiro e herda a legítima140.
Dar-se-á o reconhecimento através de testamento cerrado,
público ou particular, mesmo que, incidentalmente manifestado, como também
por testamento especial. Mesmo que nulo ou revogado, o reconhecimento nele
encontrado vale de per si, inclusive se tratar-se de simples menção incidental à
filiação, a menos que provenha de fato que justifique sua nulidade, como, por
exemplo, por demência do testador141.
137
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 453.
138
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 261-262.
139
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 439.
140
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 229.
141
Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 456.
42
Por fim, elucida Arnaldo Rizzardo:
A quarta modalidade consiste na manifestação direta e expressa
feita normalmente pelo pai perante o juiz, mesmo que em ação
não dirigida especificamente para obter o reconhecimento. Assim
acontece nas ações de alimentos, onde o acionado
expressamente admite a paternidade. Não importa que a
finalidade objetivada não se dirigia ao reconhecimento. Com a
admissão externada na declaração (depoimento pessoal, ou
petição assinada pelo pai), providencia-se o registro, o que é
viável através de mandado expedido pelo juiz, ou ofício, e até por
requerimento da própria parte, mas com o deferimento do juiz142.
Sendo assim, a quarta modalidade é aquela inicialmente
prevista no artigo 2º, § 3º, da Lei nº 8.560/1992, que migrou para o artigo 1.609,
IV, do atual Código Civil e que dispõe sobre a manifestação inequívoca de que o
manifestante é o pai, e, na qual, o juiz a reduzirá a termo e encaminhará certidão
para averbação no registro de nascimento do filho143.
Demonstrado o conceito, peculiaridades e modalidades
referentes ao reconhecimento voluntário, passa-se ao título seguinte que
abordará sobre os aspectos do reconhecimento judicial ou proveniente de
condenação em ação de investigação de paternidade.
2.2.1.1.2 Reconhecimento judicial
Inicialmente, explica Maria Helena Diniz que:
O reconhecimento judicial de filho resulta de sentença proferida
em ação intentada para esse fim, pelo filho, tendo, portanto,
caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la.
A investigação pode ser ajuizada contra o pai ou a mãe ou contra
os dois, desde que se observem os pressupostos legais de
admissibilidade de ação, considerados como pressupostos de
fato144.
142
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 440.
143
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 230.
144
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 456.
43
Todavia, Silvio Luís Ferreira da Rocha ensina que não
havendo o reconhecimento voluntário ou espontâneo de paternidade, o filho não
reconhecido pode ajuizar ação de investigação de paternidade, com natureza
constitutiva, que uma vez julgada procedente, ocasionará a atribuição de
paternidade ao réu145.
Esta ação de investigação de paternidade é a que cabe aos
filhos em face dos seus pais ou herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento
da filiação146, isto é, o filho poderá propor contra a genitora ou genitor a referida
ação, sempre que pretenda ver retratado no assento civil a verdade biológica da
sua concepção147.
Observa Tatiana Moschetta Assef que:
A ação de investigação de paternidade corresponde a um
processo contencioso que se desenvolve segundo o rito ordinário
e que, por se tratar de uma ação de estado da pessoa, requer a
intervenção do Ministério Público, nos moldes do art. 82, II, do
Código de Processo Civil brasileiro148.
“Esta ação tem como causa de pedir a união estável da
mãe com o pretenso pai, a ocorrência de relações sexuais da mãe com o
pretenso pai ou a confissão escrita do pai"149.
Insta observar que só não possui direito à ação de
investigação de paternidade o filho havido dentro do casamento ou de união
estável, por meio de fertilização assistida heteróloga, uma vez que a dissociação
entre o registro de nascimento e a verdade biológica é juridicamente
incontornável150.
145
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 154.
146
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 269.
147
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 174.
148
ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 76.
149
ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 154.
150
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 174.
44
Outrora,
quanto
à
imprescritibilidade
da
ação
de
investigação de paternidade, insta salientar, que é empregada pelo Superior
Tribunal de Justiça, conforme se verifica abaixo:
CIVIL - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E ALTERAÇÃO DE
REGISTRO - AJUIZAMENTO APÓS A MAIORIDADE PRESCRIÇÃO - INEXISTÊNCIA – DECISÃO MONOCRÁTICA
QUE RECONHECE A IMPRESCRITIBILIDADE - AGRAVO
REGIMENTAL - PRETENDIDA REFORMA - IMPROVIMENTO. É imprescritível a ação de investigação de paternidade e
alteração de registro de nascimento, mesmo na hipótese de
vencido o prazo de 4 (quatro) anos, após a maioridade. Merece
realce o entendimento segundo o qual "a ação de investigação
de paternidade é imprescritível. O tempo não pode impedir
nenhuma pessoa humana de buscar o seu verdadeiro pai. E o
sistema de direito positivo que nasceu com a Constituição de 1988
consagrou, sem dúvida, esse postulado de ordem pública" (cf.
Resp nº 158.086-MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
DJ de 28/08/2000). Iterativos precedentes. - Agravo improvido151.
Assim, depois de ajuizada a mencionada ação, o suposto pai
que é réu nesta, poderá alegar em sua defesa, a negativa de ocorrência do fato
afirmado pelo autor da inicial, ou mesmo, alegar a inautenticidade do escrito ou
exceção de pluralidade de relações sexuais da mãe com homens diferentes,
durante os primeiros cento e vinte dias, dos trezentos que antecederam o
nascimento152.
Elucida Maria Helena Diniz que:
Nesta ação, bastante difícil é a questão das provas da filiação,
porque as relações sexuais são, na maior parte dos casos,
impossíveis de ser comprovadas, devendo-se, então, contar com
indícios e presunções mais ou menos certos e seguros [...], e,
principalmente, com o exame de DNA.
151
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no Recurso Especial nº
2001/0182845-5, Quarta Turma, Min. Rel. Hélio Quaglia Barbosa. j. 21/09/2006. DJ 13.11.2006, p.
263. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=imprescritibilidade+e
+a%E7%E3o+e+investiga%E7%E3o+e+paternidade&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2>. Acesso
em: 25 out. 2007.
152
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 154.
45
Se o DNA é a solução mais avançada para identificar a
paternidade, com um grau de certeza quase que absoluto, não há
como prosperar a presunção pater est quem nuptiae demonstrat,
substituindo a verdade real pela ficta153.
Complementa-se, ainda, que poderão ser produzidas provas
testemunhais, documentais ou periciais e que se destacam dentre as perícias, os
exames hematológicos e o DNA. O primeiro afasta a paternidade, conquanto o
segundo e último estabelece com um absoluto grau de certeza da paternidade,
porque a probabilidade de duas pessoas terem o mesmo padrão genético é de
uma em trinta bilhões de pessoas, vez que na Terra existem apenas três bilhões
de habitantes154.
Desta forma, Fábio Ulhoa Coelho comenta:
A sentença que julgar procedente a ação investigatória pode
determinar, se isso for do interesse do menor, que seja criado e
educado fora da companhia dos pais ou daquele que resistiu a
reconhecer-lhe a paternidade ou maternidade (CC, art. 1.616)155.
Com certeza, não reúne, em princípio, plenas condições para
desincumbir-se com amor das árduas tarefas à função de pai ou
mãe aquela pessoa que ostensivamente não deseja o autor da
demanda como seu filho156.
Diante do exposto, apesar de o réu não ser obrigado a
permitir que o seu material genético seja periciado e devendo arcar com o ônus
dessa atitude, permite-se, ao magistrado, julgar a ação procedente se outras
provas forem favoráveis ao autor da demanda. Portanto, a sentença de
procedência atribui a paternidade ou maternidade do autor ao réu, motivo pelo
153
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 464-465.
154
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 154.
155
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 out. 2007. “[...] A
sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do
reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou
daquele que lhe contestou essa qualidade”.
156
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 175.
46
qual, a sentença deve estipular alimentos devidos ao filho, e produzirá os mesmos
efeitos do reconhecimento157.
Assim, arrazoados os conceitos e fundamentos pertinentes
ao reconhecimento judicial de paternidade ou maternidade, passa-se ao título a
seguir, que esboçará algumas considerações sobre o instituto da adoção.
2.3 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE A ADOÇÃO
Inicialmente, pode-se denominar o instituto da adoção como
um ato civil solene, no qual, determinada pessoa, aceita um estranho na
qualidade de seu filho, através de algumas formalidades legais158.
Fábio Ulhoa Coelho aduz que:
A adoção é processo judicial que importa a substituição da filiação
de uma pessoa (adotado), tornando-a filha de outro homem,
mulher ou casal (adotantes). Ela está regida, no direito civil
brasileiro, pela Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente – ECA), quando o adotado tem até 12 anos de idade
incompletos (criança) ou entre 12 e 18 anos de idade
(adolescente). Sendo maior de 18 anos o adotado, a adoção regese pelo Código Civil de 2002 (arts. 1.618 a 1.628). Esse diploma,
por conter normas de caráter geral, não revogou o ECA, lei
especial para a infância e adolescência [...]. Também são
aplicáveis as disposições específicas do ECA na adoção feita por
residente ou domiciliada no exterior, mesmo que o adotado não
seja criança ou adolescente (CC, art. 1.629)159.
Para Válter Kenji Ishida, a adoção visa a preservação da
continuidade de uma família, foi disciplinada no Brasil com o Decreto nº 181, de
1890 ou Estatuto da Criança e do Adolescente e é ato pelo qual traz-se uma
157
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 155.
158
Cf. SOARES, Orlando. Direito de família: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002. p. 463.
159
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. p. 162.
47
pessoa estranha a certa família, mediante ficção jurídica e na qualidade de
filho160.
Orlando Gomes a define como sendo:
Ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente do fato
natural da procriação, o vínculo de filiação. Trata-se de uma ficção
legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, de laço de
parentesco do primeiro grau em linha reta161.
De seu turno, Silvio Luís Ferreira da Rocha conceitua a
adoção explicando que é através dela que o adotado é fictamente considerado
para todos os fins legais, sem nenhuma exceção, como filho dos adotantes. Ela
desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes biológicos, exceto
quanto aos impedimentos matrimoniais162. Esta é a definição do artigo 41, caput,
do Estatuto da Criança e do Adolescente163, repetida pelo artigo 1.626, do Código
Civil164.
Visto o conceito deste instituto que sofreu grandes
transformações, mesmo antes da promulgação da Constituição da República
Federativa de 1988165, verifica-se que a adoção será feita através de processo
judicial, uma vez comprovado o cumprimento dos requisitos necessários para a
sua concessão, tais como:
160
Cf. ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e
jurisprudencial. p. 234.
161
GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. rev. e atual. por Humberto Theodoro Júnior. 3. tir.
Rio de Janeiro: 2002. p. 36.
162
Cf. ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Introdução ao direito de família. p. 156.
163
Cf. BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em 27 out. 2007. “Art. 41. A adoção atribui a
condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios,
desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. [...]”.
164
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 27 out. 2007. “Art.
1.626. A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer vínculo com os
pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento. Parágrafo
único. Se um dos cônjuges ou companheiros adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de
filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes”.
165
Cf. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 531.
48
[...]. a. idade mínima para adotar – somente as pessoas maiores
de 18 (dezoito) anos é que poderão adotar [...].
b. diferença mínima de idade entre o adotante e o adotado – o
adotante há de ser, pelo menos, 16 (dezesseis) anos mais velho
do que o adotando;
c. consentimento das partes – a adoção depende de
consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se
deseja adotar e da concordância deste, se contar com mais de 12
(doze) anos. [...].
d. intervenção judicial – [...] a adoção somente será deferida
mediante processo judicial, observando-se o cumprimento dos
requisitos exigidos para o ato, [...]166.
Para tanto, após verificar-se o conceito e requisitos da
adoção, bem como aspectos inerentes às legislações que a norteiam, pode-se
afirmar também que esta possui efeitos pessoais e patrimoniais.
Maria Helena Diniz disserta que os efeitos pessoais
decorrentes da adoção são:
[...]. 1) Rompimento automático do vínculo de parentesco com a
família de origem [...].
2) Estabelecimento de verdadeiros laços de parentesco civil entre
o adotado e o adotante [...].
3) Transferência definitiva e de pleno direito do poder familiar para
o adotante, se o adotado for menor [...].
4) Liberdade razoável em relação à formação do nome
patronímico do adotado [...].
5) Possibilidade do adotante de promoção da interdição e
inabilitação do pai ou mãe adotiva pelo adotado ou vice-versa [...].
6) Inclusão do adotante e do adotado entre os destinatários da
proibição de serem testemunhas e entre aqueles com relação aos
quais o juiz tem impedimentos.
166
ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 78-79.
49
7) Determinação do domicílio do adotado menor de idade [...]167.
Por conseguinte, sobre os efeitos patrimoniais, assinala-se,
que se têm àqueles relativos ao direito de família e das sucessões. Portanto, o
adotante terá a obrigação de sustentar o adotado e de prestar-lhe alimentos, após
o trânsito em julgado da sentença, salvo se o adotante falecer no curso do
procedimento, caso em que esta terá força retroativa à data do óbito168.
Complementa Maria Helena Diniz, que além dos efeitos
mencionados acima, são efeitos jurídicos patrimoniais decorrentes da adoção:
[...]. a) Direito do adotante de administração e usufruto dos bens
do adotado menor [...].
b) Obrigação do adotante de sustentar o adotado enquanto durar
o poder familiar ( CC, art. 1.634).
c) Dever do adotante de prestar alimentos ao adotado [...].
d) Direito à indenização do filho adotivo por acidente de trabalho
do adotante, para fins de sub-rogação do seguro, em matéria de
responsabilidade por fato ilícito.
e) Responsabilidade civil do adotante pelos atos cometidos pelo
adotado, menor de idade (CC, arts. 932, I, 933 e 934).
f) Direito sucessório do adotado [...].
g) Reciprocidade nos efeitos sucessórios [...].
h) Filho adotivo não está compreendido na exceção do Código
Civil, art. 1.799, I, que confere à prole eventual de pessoas
designadas pelo testador [...].
i) Rompimento de testamento se sobreviver filho adotivo [...].
j) Direito do adotado de recolher bens deixados pelo fiduciário [...].
l) Superveniência de filho adotivo pode revogar doações feitas
pelo adotante [...].
167
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 494-496.
168
Cf. ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. p. 80.
50
m) Possibilidade de o adotado propor ação de investigação de
paternidade para obter o reconhecimento de sua verdadeira
filiação [...]. 169.
Após breves considerações conforme a legislação e doutrina
acerca do instituto da adoção, veja-se no título a seguir, um estudo sobre a
igualdade constitucional dos genitores perante os filhos, para, ao fim, demonstrarse as conseqüências decorrentes da divergência dos pais em relação aos filhos.
2.4 DA IGUALDADE CONSTITUCIONAL DOS GENITORES PERANTE OS
FILHOS
Sobre a igualdade constitucional dos genitores perante os
filhos, salienta-se que foi estabelecida no artigo 226, § 5º, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 e no artigo 1.567, caput, do atual Código
Civil.
Partindo destes pressupostos iniciais, pode-se afirmar que a
igualdade de direitos e deveres referentes à sociedade conjugal partiu de uma
igualização, em virtude da qual originou a isonomia entre marido e mulher,
implicando-se uma igual obrigação de sustento dos filhos170.
Carlos Dias Motta aponta que:
O sistema patriarcal de família, de domínio do homem sobre a
mulher sofreu o impacto da realidade cambiante, com a integração
da mulher no mercado de trabalho, desempenhando atividade
semelhante à do homem. Cedeu lugar à família corporativa, na
qual o marido e mulher, ou companheiro e companheira, tomam
as decisões domésticas em conjunto171.
Menciona Silvio Rodrigues, que apesar de o Código Civil de
1916, conferir a chefia da sociedade conjugal ao homem, pela leitura da
169
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. 2007. p. 497-499.
170
Cf. SOARES, Orlando. Direito de família: de acordo com o novo Código Civil (Lei nº 10.406,
de 10 de janeiro de 2002. p. 273.
171
MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007. p. 295.
51
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e conseqüente alteração
do Código Civil, a chefia da sociedade conjugal, é, atualmente, de ambos os
cônjuges, pois participam de todos os direitos e arcam com todas as obrigações
dentro do lar172.
Ao vislumbrar a igualdade constitucional dos genitores
perante os filhos, Euclides Benedito de Oliveira observa, ainda, que:
O dispositivo constitucional menciona exercício de direitos e
deveres "referentes à sociedade conjugal", assim delimitando sua
aplicação aos casados. Não obstante, conjugando-se com o
princípio geral da igualdade consagrado no art. 5º da Constituição,
a norma do art. 226, § 5º mostra-se extensiva ao tratamento que
da mesma forma se há de dispensar ao homem e à mulher em
outros planos da relação familiar, especialmente na união estável,
excluindo qualquer espécie de discriminação. Não importa a
origem, a raça, idade, sexo ou a forma pela qual se enquadre em
um núcleo de convivência, a pessoa terá direito, sempre e sem
nenhuma ressalva, a igual tratamento dentro da ordem jurídicosocial173.
Assim sendo, destaca-se que o Brasil tardou ao reconhecer
expressamente a igualdade de direitos e deveres entre homem e mulher e que a
redação do Código Civil de 2002, é superior à redação inserida no dispositivo
constitucional que versa sobre o princípio da paridade entre os cônjuges, posto
que não permite a indevida diferenciação entre a titularidade e o exercício de
direito quanto aos homens e mulheres no casamento174.
Fazendo-se uma breve análise sobre o que foi dito até aqui
sobre o tema em tela:
[...] o novo Código Civil ao conferir à esposa o direito de decidir
conjuntamente com o marido sobre as questões essenciais de
interesse familiar, substitui o poder decisório do marido pela
172
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 139.
173
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Igualdade de direitos do marido e da mulher. In: Pai legal.
Net. Disponível em: <http://www.pailegal.net/forum/viewtopic.php?p=19834&sid=a23929ebd5a051
4ee1535a9e68bb4ef2>. Acesso em: 01 nov. 2007.
174
Cf. MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 299.
52
autoridade conjunta dos cônjuges, e instaura efetivamente a
isonomia conjugal tanto nos direitos e deveres do marido e da
mulher, como no exercício desses direitos175.
Diante de uma breve elucidação sobre a igualdade
constitucional dos genitores perante seus filhos, verifica-se que não há mais uma
obrigação do marido sustentar sua mulher, porém continua existindo o dever
recíproco de sustento, guarda e educação dos filhos e de mútua assistência176,
visto que o princípio da igualdade entre os cônjuges visa primordialmente a
igualdade de condições entre eles, bem como uma ponderação com outros
princípios jurídicos de direito matrimonial177.
Vistos,
então,
os
aspectos
inerentes
à
igualdade
constitucional dos genitores perante os filhos, analisa-se o último subtítulo do
presente capítulo, que tratará da divergência dos pais em relação aos filhos.
2.4.1 Da divergência dos pais em relação aos filhos
Uma vez que ambos os cônjuges ou companheiros possuem
igualdade de direitos e deveres perante seus filhos e conforme se observou no
título anterior, pergunta-se: e se ambos os genitores divergirem com relação a
educação e sustento dos filhos? O que há de se fazer?
Disciplinam, respectivamente, os artigos 1.567, parágrafo
único e 1.631, parágrafo único, do Código Civil e o artigo 21, do Estatuto da
Criança e do Adolescente:
Art. 1.567. [...]. Parágrafo único. Havendo divergência, qualquer
dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em
consideração aqueles interesses.
175
CABRAL, Karina Melissa. A mulher e o Código Civil de 2002: a confirmação do princípio da
isonomia. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 524, 13 dez. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6028>. Acesso em: 02 nov. 2007.
176
Cf. VELOSO, Zeno. Mulher casada e pedido de alimentos. Disponível
<http://www.soleis.adv.br/artigocasadaealimentos.htm>. Acesso em: 02 nov. 2007.
177
Cf. MOTTA, Carlos Dias. Direito matrimonial e seus princípios jurídicos. p. 302.
em:
53
Art. 1.631. [...]. Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao
exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles
recorrer ao juiz para solução do desacordo178.
Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil,
assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de
discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a
solução da divergência179.
Assim, em casos de divergência entre os pais no
cumprimento de seus deveres, deve-se recorrer ao magistrado que irá decidir
pelas razões mais ponderadas em ação de suprimento judicial de consentimento,
uma vez que cabe diretamente aos pais com relação aos filhos: a) realizar a
assistência e a representação, conforme a idade do menor; b) a busca e
apreensão, se alguém de forma indevida ou ilegítima o estiver detendo; c) manter
o menor sob os seus cuidados, dirigindo a sua educação e a sua criação, seja
formação moral, religiosa ou profissional; d) realizar a companhia e guarda; e)
autorizar ou não o casamento; f) nomear tutor; g) exigir obediência e respeito,
bem como o exercício dos serviços próprios de sua idade e condição; e, h)
administrar os seus bens180.
Neste sentido, é da jurisprudência do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul:
[...] CIRURGIA EM FILHO MENOR. DIVERGÊNCIA DOS PAIS. O
FILHO, SOB A GUARDA DA MÃE, DIVERGINDO OS PAIS A
RESPEITO DE CIRURGIA QUE ENVOLVE RISCO DE VIDA,
CABE AO JUDICIÁRIO SE MANIFESTAR NO SENTIDO DA
MAIOR PROTEÇÃO AO MENOR, SUSPENDENDO QUALQUER
178
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 05 nov. 2007.
179
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível em: <http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 05 nov. 2007.
180
Cf. MONFARDINI, Luciano Pasoti. Tutela jurídica da criança e do adolescente. Disponível
em: <sistemasunisal.liceu.com.br/downloads/www_content/ /Tutela_juridica_da_Crianca_e_do_Ad
olescente/files/3a_aula_4o_ano.doc>. Acesso em: 05 nov. 2007.
54
TENTATIVA DE SUBMETÊ-LO A UMA NOVA CIRURGIA
CARDÍACA, [...]181.
Destarte, havendo divergências dos pais com relação aos
filhos, caberá ao Estado, através do Poder Judiciário, intervir para preservar o fim
da união estável ou do casamento, assegurando sempre a melhor solução para o
desacordo existente, se os filhos forem menores de dezoito anos. Apesar da
inversão destes papéis, ou seja, da transformação do filho em objeto de dissenso,
ser uma crueldade, frisa-se que a mensuração da gravidade e afronta psíquica
que um pai ou uma mãe faz à criança ou ao adolescente, pode e deve ser
avaliada judicialmente, para posterior alteração de guarda, formas de visitação,
etc182.
Sendo assim, explica Luiz Edson Fachin:
Cumpre, antes de tudo, preservar o bem-estar da criança e do
adolescente [...]. O consenso dos pais deve ser almejado, e se
não for possível o acordo, caberá ao juiz, diante da pretensão
específica, avaliar as circunstâncias do caso183.
Expostos os fundamentos sobre a sociedade familiar e a
administração desta, o estado de filho, o reconhecimento dos filhos e as formas
de reconhecimento, assim como com relação à algumas considerações sobre a
adoção e a igualdade constitucional dos genitores perante os filhos, para, ao final,
expor-se acerca da divergência dos pais em relações aos filhos, passa-se ao
último capítulo da presente monografia que abordará a relação entre pais e filhos.
181
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de
Instrumento nº 599064656, Oitava Câmara Cível. Relator Des. Antônio Carlos Stangles Pererira.
j. 09/09/1999. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php>. Acesso em: 06
nov. 2007.
182
Cf. FACHIN, Luiz Edson. Direito à visitação. In: Carta Forense. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/v1/index.php?id=entrevistas&identrevista=46>. Acesso em: 07
nov. 2007.
183
FACHIN, Luiz Edson. Direito à visitação. In: Carta Forense. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/v1/index.php?id=entrevistas&identrevista=46>. Acesso em: 07
nov. 2007.
55
CAPÍTULO 3
DA RELAÇÃO ENTRE PAIS E FILHOS
3.1 DA FILIAÇÃO
Preliminarmente é importante salientar que neste capítulo
tratar-se-á sobre a relação entre pais e filhos, bem como quanto aos aspectos
gerais sobre a filiação, as peculiaridades do poder familiar, a responsabilidade
dos pais em relação aos filhos, os aspectos econômicos e financeiros que
envolvem os bens dos filhos menores, para, ao final, destacar-se a perda do
poder familiar.
Diante disto, ao conceituar a filiação, entende Maria Helena
Diniz que é o vínculo entre pais e filhos, ou mesmo, uma “[...] relação de
parentesco consangüíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e
aqueles que lhe deram a vida”184.
Para Fábio Ulhoa Coelho, há de falar-se também da filiação
sócio-afetiva e da adoção, posto que a primeira constitui-se através do
relacionamento de um adulto e uma criança ou adolescente, que sob o ponto de
vista das relações sociais e emocionais, assemelha-se à de pai ou mãe e seu
respectivo filho, isto é, se um homem, mesmo sabendo não ser o genitor da
criança ou do adolescente, o trata como se, seu filho fosse, torna-se pai dele. A
mulher, assim, se torna mãe daquele de quem cuida como filho, durante um
determinado lapso de tempo. Com relação à segunda (adoção), é processo
judicial que importa a substituição da filiação de uma pessoa chamada de
adotado, tornando-se filho de outro homem, mulher ou casal, que são os
denominados adotantes. Portanto, com a adoção, rompe-se os vínculos do
184
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 378.
56
adotado com seus pais e parentes consangüíneos, atribuindo-se a situação de
filho do adotante, para todos os fins185.
De seu turno, explica Arnaldo Rizzardo quanto aos aspectos
históricos da filiação:
Desde a antigüidade, a relação de filiação é o vínculo mais
importante da união e aproximação das pessoas. Constitui um
liame inato, emanado da própria natureza, que nasce
instintivamente e se prolonga ao longo da vida dos seres
humanos, embora se atenue o sentimento com o passar do
tempo. Mesmo que falte ou desapareça a união entre os pais, os
laços de parentesco jamais desaparecem, porquanto se revelam
em um componente ôntico da pessoa, tanto que diverso, mais
perene e profundo que qualquer outro relacionamento. [...]186.
Portanto, denota-se que “o termo filiação encerra a relação
que se criou entre o filho e as pessoas que o geraram”187.
Para Carlos Roberto Gonçalves, a filiação de parentesco
consangüíneo, quando se der em primeiro grau e em linha reta, ligará uma
pessoa àquelas que a conceberam ou lhe receberam como se a tivesse gerado.
Todas as regras inerentes ao parentesco consangüíneo estruturam-se através da
noção da filiação, porque a mais próxima, uma das mais importantes, a principal
relação de parentesco é aquela que se forma entre pais e filhos188.
O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº. 8.069/90),
também aborda a filiação e destaca em seu artigo 20:
185
Cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 160/162.
186
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 404.
187
188
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. p. 403.
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 3. ed. rev. e atual.
v. VI. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 273.
57
Art. 20. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação189.
Comenta Munir Cury, sobre o artigo susomencionado, que
além de ser uma transcrição literal do artigo 227, § 6º, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, põe fim àquela antiga distinção entre a
filiação legítima, ilegítima e adotiva, recepcionada pelo Código Civil de 1916, pois:
[...]. § 6º - Proscreveu-se, outrossim, o emprego de designações
discriminatórias, tais como filho legítimo, ilegítimo, adulterino,
incestuoso, adotivo etc., o que não impede a simples referência
para fins didáticos ou doutrinários190.
Neste sentido, a Lei nº 8.069/90, também dispõe em seus
artigos 26, 27 e 41, § 1º, in verbis:
Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser
reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio
termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro
documento público, qualquer que seja a origem da filiação.
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento
do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito
personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser
exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer
restrição, observado o segredo de Justiça.
[...]. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do
outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o
cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes.
[...]191.
189
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
em:
190
CURY, Munir. Estatuto da Criança e do Adolescente anotado. 3. ed. rev. e atual. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 33.
191
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Disponível
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
em:
58
Entretanto, verifica-se que houve grandes modificações na
estrutura do Código Civil de 2002 quanto à filiação, modificações estas que
procuraram recepcionar as inovações da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 e da Lei nº 8.069/90, abandonando-se definitivamente a distinção
entre filiação legítima, ilegítima e legitimação, passando-se a tratar apenas da
filiação como um todo192.
Disciplina, então, o artigo 1.596, do Código Civil de 2002
que: “[...] Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação”193.
Explica Maria Helena Diniz:
É preciso lembrar que nem sempre esse liame decorre de união
sexual, pois pode provir de (a) de inseminação artificial homóloga
(CC, art. 1.597, III) (como ocorreu com Kim Casali, que foi
artificialmente inseminada com esperma que seu marido, doente
de câncer, havia depositado num banco de sêmen, em Londres,
dando à luz, após 16 meses de óbito do esposo) ou heteróloga
(adultério casto), desde que tenha havido autorização do marido
(CC, art. 1.597), ou (b) de fertilização in vitro ou na proveta (CC,
art. 1.597), como se deu em 1978, com Louise, filha de Lesley e
John Brown, pois o óvulo de sua mãe foi extraído do ovário e
fecundado em tubo de ensaio com esperma de seu pai, e
colocado novamente no útero 7 horas depois. [...]194.
Discorre Silvio Rodrigues que existe diferença, no entanto,
entre o filho nascido através do casamento, daquele havido fora das núpcias e o
adotivo, uma vez que os filhos havidos de uma relação conjugal, usufruem do
benefício da presunção de paternidade195.
192
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 27. ed. atual. por Francisco José
Cahali, com anotações ao novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). v. 6. São Paulo:
Saraiva, 2002. p. 340.
193
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
194
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 378-379.
195
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 340.
59
O Código Civil de 2002 enumera em seus artigos 1.597 a
1.602, sobre as hipóteses de concepção de filhos durante a constância do
casamento, bem como sobre características inerentes à presunção de
paternidade196.
Esclarece Carlos Roberto Gonçalves:
A Constituição de 1988 (art. 227, § 6º) estabeleceu absoluta
igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada
distinção entre filiação legítima e ilegítima, segundo os pais
fossem casados ou não, e adotiva, que existia no Código Civil de
1916. Naquela época, dada a variedade de conseqüências que
essa classificação acarretava, mostrava-se relevante provar e
estabelecer a legitimidade197.
Nos moldes do Código Civil de 2002, apesar de a filiação ser
tratada como um todo, importante se faz salientar sobre a presunção legal juris
tantum de paternidade, que viabiliza a prova de paternidade e presume
matrimoniais os filhos gerados e concebidos durante a constância do
casamento198.
Destarte, Sílvio de Salvo Venosa explana:
A igualdade de direitos dos filhos, independentemente de sua
origem, tal como fixada na atual ordem constitucional, representa
o último estágio da problemática e traduz tendência universal.
Desse modo, derrogam-se todos os dispositivos do sistema que
façam distinção da natureza da filiação, ainda que essa revogação
não tenha sido expressa. Assim, muitos artigos do Código Civil de
1916, do Estatuto da Criança e do Adolescente e de outros
diplomas perderam eficácia. [...]199.
Apesar de serem vedadas quaisquer discriminações entre os
filhos decorridos ou não de constância matrimonial, se a filiação matrimonial é
196
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
197
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 273-274.
198
Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 382.
199
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 255.
60
aquela decorrente de um casamento, afirma-se, então, que a filiação nãomatrimonial é aquela provinda de relações extraconjugais, podendo classificar-se
os filhos dela gerados, em naturais ou espúrios, adulterinos e/ou incestuosos200.
Outrossim, a principal prova da filiação de que trata o artigo
1.603, do Código Civil de 2002, será a certidão do termo de nascimento registrada
no Registro Civil. Ninguém poderá argumentar o contrário do que consta do
registro de nascimento, salvo provando possuir erro ou falsidade (artigo 1.604, do
Código Civil de 2002)201.
Carlos Roberto Gonçalves reitera o acima descrito e afirma
que “prova-se também a filiação pelos meios de prova elencados no artigo 1.609,
do Código Civil como modos de reconhecimento voluntário dos filhos havidos fora
do casamento”202.
Quanto à falta ou defeito no termo de nascimento, enumera
o artigo 1.605, do Código Civil de 2002:
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá
provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos
pais, conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos
já certos203.
Se os pais desaparecerem ou falecerem sem registrar seu
filho, não procederem ao registro de nascimento por qualquer motivo ou se
houver destruição ou desaparecimento do livro de registros ou outro obstáculo
200
Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 394.
201
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
202
203
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 291.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007.
61
para obter-se a certidão a termo, pode-se utilizar qualquer outro meio de prova,
conforme consta do artigo acima transcrito204.
Isto posto, demonstrados os aspectos inerentes à filiação,
conforme a legislação pátria vigente e doutrinas acerca do assunto, passa-se ao
título subseqüente que abordará os aspectos concernentes ao poder familiar.
3.2 DO PODER FAMILIAR
A noção de pátrio poder que foi transmitida pelo Direito
Romano e fundamentada na absoluta autoridade paterna sobre os filhos,
encontra-se atualmente alterada205, pois “até o advento da Constituição Federal,
consignava-se exclusivamente ao chefe da família, o cônjuge varão, o pátrio
poder no interesse do casal e dos filhos, com o auxílio da mulher”206.
Acontece
que
várias
modificações
ocorreram
em
decorrência de alguns fatores fáticos e legais, motivo pelo qual, houve o
desaparecimento da família patriarcal e a sua substituição pela família nuclear,
estruturada na igualdade e companheirismo, conforme estabelece o artigo 226, §
5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 quanto à absoluta
igualdade de direitos e deveres entre marido e mulher, que na sociedade
conjugal, ocasionou sérias alterações nas relações entre pais e filhos207.
Josiane Rose Petry Veronese, Lúcia Ferreira de Bem
Gouvêa e Marcelo Francisco da Silva, explicam:
O instituto do Poder Familiar, chamado até 2002 de pátrio poder,
estava previsto na Lei 3.071 de 1º de janeiro de 1916 – Código
Civil – na Parte Especial, Livro I, Título V, Capítulo VI, contando
com dezessete artigos (arts. 379 a 395). Hoje a matéria encontra-
204
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 292.
205
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. v. 5. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005. p. 276.
206
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. 4. ed.
rev. e atual. v. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 299.
207
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 276.
62
se disciplinada nos arts. 1630 a 1638 e 1689 a 1693 do novo
Código Civil – Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
Matéria concernente ao instituto também é encontrada em
legislação extravagante, como, v.g., na Lei 6.015/73 – Lei de
Registros Públicos; na Lei 6.515/77 – Divórcio e Separação
Judicial -; na Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente
– e na Lei 8.560/92 – Investigação de Paternidade208.
Silvio Rodrigues elucida que o poder familiar é um complexo
de direitos e obrigações atribuídos aos genitores, com relação à pessoa e aos
bens dos filhos não emancipados, levando-se em consideração a proteção deles.
Assim, o fato de a lei impor deveres aos pais, com o objetivo de proteger os filhos,
destaca o caráter de munus público do poder familiar, o que o torna
irrenunciável209.
De seu turno, Maria Helena Diniz ensina:
O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e
obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não
emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os
pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma
jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do
filho. Ambos têm, em igualdade de condições, poder decisório
sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Se,
porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá
recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o interesse da
prole (CC, art. 1.690, parágrafo único)210.
Carlos Roberto Gonçalves contribui, ao afirmar que este
instituto é resultante de uma necessidade natural, posto que “constituída a família
e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza,
como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los”211.
208
VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo Francisco
da. Poder familiar e tutela: à luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Florianópolis: OAB/SC, 2005. p. 22.
209
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 398.
210
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 447.
211
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 358.
63
Válter Kenji Ishida anota que o poder familiar:
É exercido em iguais condições pelo pai e pela mãe. De fato, a
antiga distinção do art. 380, caput, do CC de 1916 se findou. Este
previa o exercício do pátrio poder durante o matrimônio pelo
marido, com a colaboração da mulher, evidenciando uma
superioridade masculina. A igualdade no exercício do pátrio poder
foi evidenciada pelo art. 21 do ECA que prevê: “O pátrio poder
será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe na
forma que dispuser a legislação civil...” (grifo nosso). E também o
CC de 2002 em seu art. 1.631: “durante o casamento e a união
estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento a um deles, o outro exercerá com exclusividade”212.
O poder familiar é considerado tanto uma autorização
quanto um dever legal, para que uma determinada pessoa exerça as atividades
de administração dos bens e de segurança ao desenvolvimento de direitos
biopsíquicos de um filho incapaz, não importando a origem da filiação213.
Corrobora com o acima exposto, Silvio Rodrigues ao abordar
sobre as pessoas sujeitas ao pátrio poder:
Os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, estão sujeitos
ao pátrio poder, enquanto menores. Quando nascidos fora do
casamento, só estarão os que forem legalmente reconhecidos,
pois como para aqueles filhos só o reconhecimento estabelece,
juridicamente, o parentesco, é óbvio que sem aquele não se pode
falar em pátrio poder. [...].
Havendo o § 6º do art. 227 da Constituição equiparado os filhos,
qualquer que fosse a natureza da filiação, hoje todos os filhos
menores [...] estão sujeitos ao pátrio poder214.
Partindo destes pressupostos, verifica-se que o poder
familiar originou-se como instituto de direito privado, evoluiu e com o passar dos
tempos, adquiriu peculiaridades de um direito com conotação social, pois apesar
212
ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial.
São Paulo: Saraiva, 2003. p. 238.
213
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p.
301.
214
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 401.
64
de regular relações privadas, o Estado pode interferir, fiscalizar e proteger estas,
como em casos de abuso de prerrogativas215.
Ademais, importa frisar que o poder familiar ou pátrio poder,
possui as seguintes características: “[...] é um munus público; irrenunciável, não
podendo os pais abrir mão dele; indisponível; inalienável, não podendo ser
transferido pelos pais; imprescritível; é incompatível com a tutela”216.
Para tanto, complementa Sílvio de Salvo Venosa:
O poder familiar é indivisível, porém não seu exercício. Quando se
trata de pais separados, cinde-se o exercício do poder familiar,
dividindo-se as incumbências. O mesmo ocorre, na prática,
quando o pai e a mãe em harmonia orientam a vida dos filhos. Ao
guardião são atribuídos alguns dos deveres inerentes ao pátrio
poder, o qual, no entanto, não se transfere nessa modalidade,
quando se tratar de família substituta.
O poder familiar também é imprescritível. Ainda que, por qualquer
circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-se de
estado imprescritível, não se extinguindo pelo desuso. [...]217.
Sendo assim, após breves considerações sobre o instituto
do poder familiar, antes denominado de pátrio poder, e elencado, neste tópico,
dentre os artigos 1.630218, 1.631219, 1.632220 e 1.633221, do Código Civil, passa-se
215
Cf. VERONESE, Josiane Rose Petry; GOUVÊA, Lúcia Ferreira de Bem; SILVA, Marcelo
Francisco da. Poder familiar e tutela: à luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do
Adolescente. p. 19.
216
ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. p.
239.
217
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 372-373.
218
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007. “Art.
1.630. Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.
219
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007. “Art.
1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os
pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para
solução do desacordo”.
220
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007. “Art.
1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações
65
ao tópico subseqüente que versará sobre a responsabilidade dos pais em relação
aos filhos.
3.3 DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS
Após verificar-se o conceito, as características e demais
peculiaridades do instituto do poder familiar, deve-se ressaltar que a
responsabilidade dos pais em relação aos filhos decorre do exercício deste,
conforme o disposto no artigo 1.634, do atual Código Civil:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos
menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se
o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder
exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil,
e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição222.
Sílvio de Salvo Venosa explana que cabe à figura dos pais
dirigir a criação e educação dos filhos, para que lhes proporcione a sobrevivência.
Compete também aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade, sendo a atitude
entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia
os segundos”.
221
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 14 set. 2007. “Art.
1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não
for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor”.
222
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 set. 2007.
66
deles fundamental à formação da criança. Ao faltar com estes deveres, o
progenitor faltoso poderá ser submetido a reprimendas no âmbito cível e criminal,
razão pela qual, responderá pelos crimes tanto de abandono material quanto
moral e intelectual, segundo redação dos artigos 224 a 246, do Código Penal.
Dentre as responsabilidades de criação, insta salientar, que caberá aos pais
fornecer meios para tratamentos médicos, quando for necessário223.
Da mesma forma, Roberto Senise Lisboa aduz:
Tal poder incumbe:
a) na constância do casamento, aos cônjuges, em relação aos
filhos menores ou portadores de outra incapacidade;
b) após a dissolução da sociedade conjugal, ao pai e à mãe,
pouco importando quem se encontra na guarda do filho, até que
este último complete a maioridade e se torne capaz (ao filho
maior, porém incapaz, aplicam-se as regras referentes à guarda e
aos alimentos – art. 1.590 do CC -, sendo necessária a nomeação
de curador);
c) na união estável, aos conviventes, em relação aos filhos
menores ou portadores de outra incapacidade;
d) na relação monoparental, ao ascendente, em relação ao
descendente menor de idade ou portador de alguma
incapacidade224.
Estudando-se o artigo 1.634, do Código Civil, verifica-se que
em relação ao seu inciso II, “esse não é só um direito dos pais como também é
um dever em relação aos filhos para que possam supervisioná-los e orientálos”225.
Maria Helena Diniz anota:
[...] esse direito de guarda é, concomitantemente, um poder-dever
dos titulares do poder familiar. Dever porque aos pais, a quem
223
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 374.
224
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p. 300.
225
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. 2. tir. São Paulo:
Editora de Direito, 2006. p. 29.
67
cabe criar, incumbe guardar. Constitui um direito, ou melhor, um
poder porque os pais podem reter os filhos no lar, conservando-os
junto a si, regendo seu comportamento em relações com terceiros,
proibindo sua convivência com certas pessoas ou sua freqüência
a determinados lugares, por julgar inconveniente aos interesses
dos menores. Se confiarem a guarda de seus filhos a pessoa que
sabem que os prejudicará material ou moralmente cometerão o
delito previsto no Código Penal, art. 245. Como os pais são
civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estão
em sua companhia e guarda, o direito de guarda abrange,
necessariamente o de vigilância, que torna efetivo o poder de
dirigir a formação moral do menor. Além do mais, como os pais
têm o direito de ter a prole em sua companhia, com eles vivendo,
fixam o domicílio dos filhos menores. Se os pais estiverem
separados de fato, os direitos de ter os filhos em sua companhia e
guarda cabem tanto ao pai como à mãe. Se os filhos menores
forem confiados à guarda da mãe, não há ofensa ao poder
familiar, porque o direito de guarda é da natureza, e não da
essência, do poder familiar, podendo até ser confiado a outrem
[...]226.
Com relação ao inciso III, do artigo 1.634, do Código Civil, é
uma prerrogativa conferida aos pais, que diferentemente de outros sistemas
legislativos, em que é absoluta, não tem no sistema brasileiro uma grande
importância, visto que o consentimento paterno poderá ser suprido por meio de
ato judicial227.
Carlos Roberto Gonçalves explica que esta prerrogativa
contida no inciso III, do artigo 1.634, do Código Civil:
Pressupõe que ninguém poderá manifestar maior interesse pelo
filho do que os seus pais. Daí a razão da prerrogativa a eles
concedida. O consentimento deve ser específico, para o
casamento com determinada pessoa, não bastando ser
manifestado em termos gerais.
Em razão da isonomia, no tocante aos direitos e deveres que
resultam do casamento, consagrada na Constituição (art. 226, §
5º), será exigida a anuência de ambos os genitores ou do
226
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 452-453.
227
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 404.
68
representante legal. Havendo recusa injustificada, o juiz poderá
suprir o consentimento [...]228.
Por conseguinte, “a faculdade de nomear tutor (inciso IV) é
de pouca utilização prática, objetivando também o cuidado com a prole, mormente
na morte do progenitor”229.
Neste diapasão, Eduardo de Oliveira Leite disserta que a
prerrogativa de nomear tutor só aplica-se quando ocorrer a morte ou a
incapacidade do outro cônjuge ou companheiro, que seja titular do poder
familiar230.
No que tange ao inciso V, do artigo 1.634, do Código Civil:
A representação dos filhos ocorre até que estes completem 16
anos. Dessa idade, até os 18 anos, os menores são assistidos
(inciso V). A regra é repetida pelo art. 1.690, do presente Código.
Reporta-se ao que estudamos em nosso Direito civil: parte geral
(Capítulo 9). Ato praticado por menor absolutamente incapaz sem
representação é nulo; ato praticado por menor relativamente
incapaz sem assistência, é anulável231.
Deste modo, note-se que, o inciso em comento, deriva do
poder familiar, que diferencia o menor impúbere, até dezesseis anos, que deverá
ser representado pelos pais por ser absolutamente incapaz e, o menor púbere,
dos dezesseis aos dezoito anos, que deverá ser assistido por ser considerado
relativamente incapaz232.
Contudo, o inciso VI, do artigo 1.634, do Código Civil
disciplina que é direito conferido aos pais reclamar os filhos de quem ilegalmente
os detenha, ou seja, é direito que só legitima-se quando dirigido em face de outra
pessoa, que ilegalmente detenha o filho, de forma que, se o réu guarda
228
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 366-367.
229
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 374.
230
Cf. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 280.
231
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 374-375.
232
Cf. SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. p. 30.
69
legalmente em sua companhia o filho de outrem, não há como se atender ao
pedido do autor233.
Maria Helena Diniz ao ponderar sobre o inciso VI, aponta
que os pais podem reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha através de
ação de busca e apreensão, sendo que o juiz ao receber este pedido, se
convencido da ilegalidade de detenção do menor, feita pelo réu, ordenará a
expedição de mandado liminar, sem audiência234.
Por fim, com relação ao inciso VII, do artigo 1.634, do
Código Civil, insta salientar:
Dentre as prerrogativas do pai, acima aludidas, o direito de exigir
obediência e respeito é parte da educação e, para alcançar esses
fins, pode o pai castigar o filho, contanto que o faça
moderadamente.
Permite a lei que os pais exijam dos filhos serviços próprios de
sua idade e condição. É óbvio que a regra implica a permissão
para os pais guardarem parte ou mesmo todo o salário do filho
menor, pois a idéia do legislador é a de que os filhos que
trabalham, embora menores, devem participar da mantença da
família. Nos lares menos afortunados, a contribuição dos filhos é
uma das fontes importantes da receita235.
Sendo assim, afirma-se com base no acima mencionado,
que não há subordinação hierárquica entre pais e filhos, porém que os pais
devem exigir respeito e obediência de seus filhos. O respeito deve ser recíproco.
Se a desarmonia e a falta de respeito forem extremas, podem resultar na
suspensão ou perda do poder familiar. Podem também, os pais, exigir serviços
apropriados à idade do menor, de acordo com as regras dispostas na legislação
trabalhista236.
233
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 404.
234
Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 453.
235
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 405.
236
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 375.
70
Uma vez apresentadas as regras de responsabilidade dos
pais em relação aos filhos, conforme a legislação e doutrinas pertinentes ao
assunto aqui tratado, aborda-se, por conseguinte, os aspectos econômicos e
financeiros que envolvem os bens dos filhos menores.
3.4 ASPECTOS ECONÔMICOS E FINANCEIROS QUE ENVOLVEM OS BENS
DOS FILHOS MENORES
Ao tratar dos aspectos econômicos e financeiros que
envolvem os bens dos filhos menores, destaca-se primeiramente que vêm
esculpidos nos artigos 1.689 a 1.693, do Código Civil237.
Elucida Silvio Rodrigues que “dentro da esfera patrimonial o
primeiro dever imposto aos pais, no exercício do pátrio poder, é o de administrar
os bens dos filhos”238.
Diante do acima afirmado, são atributos na ordem
patrimonial, a administração dos bens e o direito ao usufruto239, que em
conformidade com o artigo 1.689, competem ao pai e à mãe enquanto no
respectivo exercício do Poder Familiar, conforme se vê: “[...] o pai e a mãe,
enquanto no exercício do poder familiar: I - são usufrutuários dos bens dos filhos;
II - têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade”240.
Sílvio de Salvo Venosa, explica:
Os filhos menores não possuem capacidade de direito para
administrar seus bens, que a eles podem advir de várias formas,
mormente por doação ou testamento ou por fruto de seu trabalho.
Geralmente, no entanto, a situação de administração ocorre com a
morte de um dos pais, com relação aos bens que os menores
recebem como herança do falecido. [...]. Em princípio, salvo
disposição em contrário, os pais são administradores naturais dos
237
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 16 set. 2007.
238
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 405.
239
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 368.
240
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 set. 2007.
71
bens dos filhos menores, de acordo com o art. 1.689, II. Os atos
de mera administração não autorizam, em princípio, a alienação.
A administração a que se refere a lei abrange apenas os atos
restritos de administração, como locação, aplicações financeiras,
pagamento de impostos, defesa de direitos, por exemplo241.
Sendo assim, pode-se verificar, conforme o artigo 1.690, do
Código Civil:
Art. 1.690. Compete aos pais, e na falta de um deles ao outro,
com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis
anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou
serem emancipados.
Parágrafo único. Os pais devem decidir em comum as questões
relativas aos filhos e a seus bens; havendo divergência, poderá
qualquer deles recorrer ao juiz para a solução necessária242.
Portanto, se são os pais, em igualdade de condições, os
administradores legais dos bens pertencentes aos filhos menores sob a sua
autoridade,
havendo
divergência,
reclamação da solução necessária
243
poderão
recorrer
ao
magistrado
para
.
No entanto, quando se tratar de alienação ou colisão de
interesses, salienta os artigos 1.691 e 1.692, do Código Civil:
Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os
imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que
ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia
autorização do juiz.
Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos
atos previstos neste artigo:
I - os filhos;
II - os herdeiros;
241
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 375-376.
242
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 set. 2007.
243
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 369.
72
III - o representante legal.
Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o
interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do
Ministério Público o juiz lhe dará curador especial244.
Destaca-se sobre o artigo 1.691, do Código Civil, que a
alienação, ou mesmo, imposição de ônus real sobre determinados bens, somente
serão permitidas mediante autorização judicial e condicionadas à prova de
necessidade ou evidente interesse da prole, uma vez que pode ser o ato
indevidamente praticado, anulado pelos filhos, herdeiros ou representante
legal245.
Para Maria Helena Diniz:
Havendo infração das normas acima mencionadas poderão opor
nulidade dos atos dela resultantes (a) o filho, após a sua
maioridade ou emancipação; (b) os herdeiros e o representante
legal do filho, se durante a menoridade cessar o poder familiar
(CC, art. 1.691, parágrafo único), ou seja, havendo falecimento do
menor ou sucessão do pai ou mãe na sua representação246.
Na administração dos bens dos filhos menores, os pais
devem zelar pela preservação do patrimônio que cuidam, não podendo praticar
atos que resultem alienação direta ou indireta de bens, ou das quais possa
ocasionar uma certa diminuição patrimonial. Porém, esta restrição impõe
ressalva, visto que podem os pais exorbitar dos atos de administração, em casos
de necessidade evidente ou até utilidade da prole, através de autorização
concedida judicialmente247.
Sobre o artigo 1.692, do Código Civil, explica Sílvio de Salvo
Venosa que quando ocorrer a colisão de interesses entre os pais e o filho menor:
244
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 set. 2007.
245
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 408.
246
DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 455-456.
247
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 406.
73
[...] este deverá ser representado ou assistido por curador
especial, a requerimento do filho ou do Ministério Público, também
como aplicação dos princípios gerais sobre conflitos entre
representantes e representados (art. 1.692 do atual Código). Tal
colisão de interesses deve ser vista objetivamente, sempre que as
vantagens colimadas ou os direitos na berlinda possam afrontar
ou ferir os interesses do filho. Assim, se o pai demonstrar
necessidade ou utilidade para venda ou hipoteca de imóvel do
filho, ao ser deferida a autorização judicial, incumbe ao juiz que
nomeie o curador. [...]248.
Deste modo, verifica-se que pela administração dos bens
dos filhos menores, os genitores não têm qualquer direito à remuneração e que
no caso do artigo 1.692 e a colisão entre os interesses de ambos, deverá o
Ministério Público, a pedido do filho, fiscalizar a solução do conflito, zelar pelo
bem do menor, receber em seu nome doação que os pais irão lhe fazer, bem
como intervir na permuta entre o filho menor e os pais e levantar a
inalienabilidade que pesa sobre um determinado bem de família249.
Outrossim, é redação do artigo 1.693, do Código Civil, in
verbis:
Art. 1.693. Excluem-se do usufruto e da administração dos pais:
I – os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes
do reconhecimento;
II – os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no
exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos
adquiridos;
III – os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não
serem usufruídos, ou administrados, pelos pais;
IV – os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais
forem excluídos da sucessão250.
248
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 377.
249
Cf. DINIZ, Maria Helena. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 455.
250
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 25 set. 2007.
74
A partir destas informações, o inciso I, ao tratar sobre os
bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento,
visa impedir que o reconhecimento seja somente fruto do intuito do pai de
beneficiar-se com o usufruto ou a administração dos bens do filho menor. Se o
desejo do pai que pretende reconhecer o filho, não é o de aproveitar-se da sua
fortuna, ele com certeza o reconhecerá de qualquer forma, como também se
privando do usufruto e administração dos bens do menor251.
Por conseguinte, menciona Carlos Roberto Gonçalves
quanto ao inciso II, do artigo 1.693:
Denota-se, na regra em epígrafe, a influência do direito romano e
da vetusta teoria dos pecúlios, que só reconhecia ao filius famílias
o direito de fazer seu, com exclusão do domínio e interferência
paterna, aquilo que obtinha na atividade militar (pecúlio
castrense), em atividades públicas (pecúlio quase-castrense), ou
que vinha a adquirir por outros meios (pecúlio adventício e
profectício)252.
Assim, os valores e bens auferidos pelo filho menor, como
fruto de seu trabalho, são considerados bens próprios e reservados. Em regra,
como a lei trabalhista dispõe sobre o trabalho somente ao maior de dezesseis
anos, os valores adquiridos pelo menor, apesar de não ser permitido o seu
trabalho regular, pertencerão à administração e usufruto dos pais. Porém, quando
este completar dezesseis anos, poderá, então, usufruir e administrar seus valores
e bens, da forma que desejar, motivo pelo qual, excluirá o usufruto e
administração dos pais, segundo o inciso II, do artigo em comento253.
Quanto aos incisos III e IV, do artigo 1.693, do Código Civil,
ensina Sílvio de Salvo Venosa:
Na terceira hipótese, o doador ou testador pode incluir cláusula
vedando a administração ou usufruto dos bens. Há de ser
obedecida a vontade do disponente, nesses negócios gratuitos.
251
Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 409.
252
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 371.
253
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 379.
75
Se não for nomeado administrador, incumbe ao juiz fazê-lo, na
hipótese de ambos os pais terem sido vetados para o encargo.
Também não podem ser administrados ou usufruídos pelos pais
os bens que couberem aos filhos na herança, quando os pais
forem excluídos da sucessão. A regra tem evidente cunho
moral254.
Explica Carlos Roberto Gonçalves, que poderá o doador ou
testador ser um dos pais, que se encontra separado do outro e não deseja que os
bens sejam administrados e usufruídos por este. Neste caso específico, terá ele o
direito de nomear terceiro para o ato ou reservar para si o exercício do encargo,
se for através de doação. Se não fizer, caberá ao juiz nomear um administrador,
sob a forma de curador especial. Mas, se o doador ou testador for um terceiro,
vetará a administração dos bens por um ou ambos os pais. Neste caso, também
será designado um administrador, pelo juiz255.
Em contrapartida, sobre o inciso IV, do artigo 1.693, Silvio
Rodrigues complementa:
A exclusão por indignidade, de que cogita a lei (CC/1916, arts.
1.595 e s.; CC/2002, arts. 1.814 e s.), é uma pena que se aplica
ao herdeiro ingrato e que consiste em privá-lo da sucessão. Como
os efeitos da pena são pessoais, ela não atinge os filhos do
indigno, que, dessa maneira, herdam como se seu pai morto
fosse.
Ora, se o indigno pudesse administrar ou ter o usufruto dos bens
havidos por seu filho, em sucessão de que foi excluído, a pena a
ele imposta perderia parte de sua eficácia. E sua ingratidão ficaria
apenas parcialmente punida. Por isso a lei tira-lhe tanto a
administração como o usufruto sobre tais bens256.
Sendo assim, demonstrados os aspectos econômicos e
financeiros que envolvem os bens dos filhos menores, suas disposições legais e
entendimentos doutrinários, passa-se ao último tópico do presente trabalho que
versará sobre a perda do poder familiar.
254
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 379.
255
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 371.
256
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 410.
76
3.5 DA PERDA DO PODER FAMILIAR
Quando trata-se da perda do poder familiar, mister se faz
salientar que encontra amparo legal no artigo 1.638, do Código Civil e que “como
medida drástica, pode ocorrer nos casos em que gravíssimos atos de agressão
aos deveres paternos restarem comprovados”257.
Conforme redação do artigo 1.638, do Código Civil:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe
que:
I – castigar imoderadamente o filho;
II – deixar o filho em abandono;
III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo
antecedente258.
No entanto, há de diferenciar-se a suspensão, a extinção e a
perda do poder familiar, vez que a primeira é um impedimento temporário do
exercício deste259, que encontra embasamento legal no artigo 1.637, do Código
Civil, enquanto a extinção é aquela em que ocorrerá nas hipóteses previstas do
artigo 1.635, do Código Civil260.
No tocante à perda do poder familiar, entretanto, há de
destacar-se que Roberto Senise Lisboa, a compreende dentre as causas de
extinção do poder familiar261. Esta encontra amparo legal no artigo 1.638, do
257
SILVA, Ana Maria Milano. Guarda compartilhada: posicionamento judicial. p. 33.
258
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 01 out. 2007.
259
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p.
304.
260
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 01 out. 2007.
261
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p.
305-306.
77
Código Civil, anteriormente citado, como também nos casos de incidir,
reiteradamente, nas faltas previstas no artigo 1.637, caput, que assim disciplina:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos,
cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público,
adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando
convenha. [...]262.
Para Válter Kenji Ishida, uma conduta excedente dos
genitores pode levar à perda do poder familiar, de acordo com o artigo 1.638, do
Código Civil de 2002. Já, a extinção do poder familiar ocorrerá nos casos do
artigo 1.635, do mesmo diploma legal263.
De seu turno, Eduardo de Oliveira Leite destaca:
A extinção ocorre nos casos enumerados no art. 1.635 e, em se
tratando de filho menor, acarreta nomeação de um tutor. Mais
grave que a suspensão, a extinção do poder familiar implica na
interrupção definitiva daquele poder. As hipóteses de extinção,
arroladas no art. 1.635 são taxativas (numerus clausus), não se
admitindo o invocar de outras, porque acarretariam restrição de
direitos fundamentais.
A perda do poder familiar ocorre nos casos enumerados no art.
1.638. A perda é decretada por sentença judicial. Embora seja
permanente pode restabelecer-se o poder anteriormente
outorgado, dentro de cinco anos, contados da imposição da
penalidade264.
O atual Código Civil não procede, como se vê, a
diferenciação entre a destituição ou perda e a extinção do poder familiar. Ambas
as matérias são tratadas sob o tema extinção do poder familiar, conforme elucida
Roberto Senise Lisboa, que as diferencia aduzindo que a destituição é um
262
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 02 out. 2007.
263
Cf. ISHIDA, Válter Kenji. Direito de família e sua interpretação doutrinária e
jurisprudencial. p. 240-241.
264
LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil aplicado: direito de família. p. 282.
78
impedimento definitivo, através de decisão judicial, conquanto a extinção é o
término do exercício do poder-dever sobre o filho, mediante diversos fatores265.
Salienta Silvio Rodrigues:
A suspensão e a destituição do pátrio poder constituem, assim,
sanções aplicadas aos pais pela infração ao dever genérico de
exercerem o pátrio poder de acordo com regras estabelecidas
pelo legislador, e visam atender ao maior interesse do menor. [...].
A perda do pátrio poder é sanção de maior alcance e corresponde
à infringência de um dever mais relevante, de modo que, embora
não se revista de inexorabilidade, não é como a suspensão,
medida de índole temporária. Ademais, a destituição é medida
imperativa e não facultativa266.
Diante do exposto, a perda ou destituição do poder familiar é
a mais grave sanção conferida aos pais que carecerem com as obrigações em
relação aos filhos267.
Carlos Roberto Gonçalves corrobora aludindo que a extinção
por decisão judicial (perda do poder familiar), não existia no Código Civil de 1916,
motivo pelo qual, castigar imoderadamente o filho, significa usar de violência, de
excessivos castigos e causar-lhe maus tratos. Deixar o filho em abandono é
privar-lhe da convivência familiar e comunitária, faltar com a assistência material,
colocando em risco a sua saúde e sobrevivência, bem como carecer de abandono
moral e intelectual, importando em descaso com a sua educação e moralidade.
Quanto à prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, buscou o
legislador evitar o mau exemplo dos pais, que possa prejudicar a formação moral
de seu filho. Um exemplo contrário à moral e aos bons costumes seria, por
exemplo, o alcoolismo, a mendicância, o uso de substâncias entorpecentes,
assim como a prática de prostituição. Já, com relação ao inciso IV, do artigo
1.638, é causa de destituição ou perda do poder familiar que visa impedir que os
265
Cf. LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. p.
306.
266
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. p. 411-412.
267
Cf. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 382.
79
genitores abusem em repetir condutas que podem acarretar, isoladamente,
somente a pena mais branda de suspensão, no exercício do munus em tela268.
Finalizando, complementa Sílvio de Salvo Venosa:
Os fatos graves relatados na lei devem ser examinados caso a
caso. Sevícias, injúrias graves, entrega do filho à delinqüência ou
sua facilitação, entrega da filha à prostituição etc. são sérios
motivos que devem ser corretamente avaliados pelo juiz.
Abandono não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência
material: abrange também a supressão do apoio intelectual e
psicológico. A perda poderá atingir um dos progenitores ou
ambos.
Os procedimentos de perda ou suspensão do poder familiar terão
início por iniciativa do Ministério Público ou de quem tenha
legítimo interesse, conforme o art. 24 e art. 155 do Estatuto da
Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90). Trata-se de processo,
pois há que se assegurar ao réu o princípio do contraditório e da
ampla defesa. A competência para essas ações será dos juízos
da infância e do adolescente (art. 148, parágrafo único, b, da
mesma lei). O procedimento é regulado pelos arts. 155 ss do
ECA. A sentença que decretar a perda ou suspensão do poder
familiar deverá ser averbada no registro de nascimento do menor
(art. 164 do ECA e art. 102, § 6º, da Lei dos Registros
Públicos)269.
Vistos os casos em que se aplica a suspensão, a extinção e
a perda do poder familiar, deve-se ressaltar o artigo 1.636, do Código Civil, pois o
pai ou a mãe que contrai novas núpcias ou que estabelece união estável, não
perde com relação aos filhos do relacionamento anterior, os direitos inerentes ao
poder familiar, podendo os exercer sem interferência do novo cônjuge ou
companheiro, sendo igual preceito, aplicado ao pai e mãe solteiros que se
casarem ou estabelecerem união estável270.
268
Cf. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. p. 373-375.
269
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 382-383.
270
Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 04 out. 2007.
80
Ante
tais
considerações,
procurou-se
através
de
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, estabelecer um paralelo entre o
explanado nos dois primeiros capítulos e, neste último, com o intuito não de
esgotar o presente assunto ou todas as suas possibilidades, porém elucidar
eventuais dúvidas e expor sobre a família e o poder familiar: guarda
compartilhada como forma de proteção aos filhos.
81
CONCLUSÃO
A presente monografia teve como principal finalidade
proceder a uma análise científica dos aspectos jurídicos que envolvem a família e
o poder familiar: guarda compartilhada como forma de proteção aos filhos, tema
este que é bastante comum e discutido nos dias.
Para a melhor compreensão do trabalho desenvolvido,
dividiu-se a presente monografia em três capítulos, sendo no primeiro capítulo
feita uma análise, de forma pormenorizada, da responsabilidade dos pais perante
os filhos quando da dissolução da sociedade familiar, no segundo capítulo, um
estudo sobre a sociedade familiar; e, no terceiro e último capítulo, um exame da
relação entre pais e filhos, visando estabelecer um paralelo entre o demonstrado
nos dois primeiros capítulos e o abordado no último, com o objetivo de elucidar
eventuais dúvidas e expor considerações sobre o instituto da guarda
compartilhada.
Diante de um tema tão inovador, pode-se, concluir, em
suma, que a guarda compartilhada visa dividir a responsabilidade legal dos
genitores perante seus filhos menores, isto é, compartilhar obrigações relativas a
eles enquanto sob o poder familiar e decidir aspectos inerentes a esta
responsabilidade, quando os pais encontram-se separados.
Diferente dos modelos de guarda, previstos, a guarda
compartilhada prima pelo relacionamento familiar e viabiliza aos filhos uma
continuidade à mantença de um bom relacionamento com seus pais, evitando o
surgimento de abalos morais decorrentes, normalmente, da ausência de um dos
genitores.
82
Assim, afirma-se que esta atribui maiores prerrogativas a
ambos os genitores, que visa a presença contínua e intensa destes na vida de
seus filhos e que pode ser compreendida também, como forma de exercer-se a
autoridade parental.
Apesar
de
poder-se
defini-la
através
de
diversos
ensinamentos encontrados e expostos no decorrer deste trabalho, defendem
alguns doutrinadores que a guarda compartilhada não possui uma concepção
precisa, vez que pode dar-se frente a diversas situações hipotéticas.
Neste norte, observa-se, então, que a guarda compartilhada
ou também denominada conjunta, pressupõe a partilha de direitos e deveres
sobre os filhos e com um compromisso de igualdade de condições.
Sendo assim, um dos genitores irá deter a guarda física dos
filhos, mas dividirá com o outro os deveres, ou seja, a educação, cuidados, saúde,
proteção, desenvolvimento e lazer do menor.
Nota-se, por derradeiro, que a adoção do modelo de guarda
compartilhada não era prevista nem tampouco vedada pelo ordenamento jurídico
brasileiro, à época da elaboração deste trabalho, mas que já estava sendo
praticada em decisões e estimulada para atender ao princípio do melhor interesse
do menor.
Portanto, serve para não somente estimular, mas para
certificar o princípio constitucional que garante aos pais, apesar de dissolvida a
sociedade familiar, o direito ao exercício de assistir, criar e educar seus filhos,
com base na dignidade humana e paternidade responsável.
Partindo destas informações pesquisadas e frente aos
posicionamentos favoráveis e desfavoráveis dos doutrinadores encontrados,
verificou-se, que, a participação e influência dos pais, na vida de seus filhos é de
primordial importância; que as vantagens são bem maiores do que as
desvantagens, e, que, principalmente, há uma melhora significativa na autoestima e desenvolvimento emocional e psicológico das crianças e adolescentes,
que são auxiliados na inserção de uma nova etapa familiar com seus genitores.
83
Dentre as vantagens, cita-se que há um maior fortalecimento
dos laços afetivos, da confiança e envolvimento dos pais com seus filhos, como
também uma considerável diminuição da dor da perda, que a separação dos
genitores ou não formação familiar pode ocasionar aos filhos.
Outrossim, haverá a manutenção do papel positivo de
ambos os pais na vida de seus filhos e a impossibilidade de uma angústia
transmitida à criança, que necessita optar com quem ficará após a dissolução da
sociedade familiar.
Frisa-se, entretanto, que a guarda compartilhada não se
aplica aos genitores que possuem conflitos constantes e, que, por tratar-se de
plano de cuidado parental, às vezes, poderão ocorrer alguns problemas
adicionais.
Porém, embasando-se nas pesquisas realizadas dentre os
vários tribunais brasileiros, identifica-se com clareza, que a guarda compartilhada
busca primordialmente o bem-estar social e psicológico do menor, sempre
procurando atender ao princípio do melhor interesse da criança, preconizado no
Estatuto da Criança ou Adolescente, razão pela qual, possibilita e proporciona
uma maior gama de vantagens do que desvantagens, podendo ser concedida
pelo magistrado, aos genitores que residem próximos e que desejam conviver em
plena harmonia e respeito, mas, sem sombra de dúvidas, em benfeitoria da sua
prole.
Neste sentido, destaca-se, que na elaboração deste
trabalho, tramitava no Congresso Nacional, desde o ano de 2002, um projeto de
lei, de autoria do deputado Tilden Santiago, que propunha a regulamentação
deste instituto e o colocava como primeira opção do magistrado no momento de
decidir a quem caberia a guarda.
Além disso, cabe destacar que a guarda compartilhada não
deve ser aplicada em situações de constante alternância familiar, pois pode
ocasionar ao menor uma instabilidade emocional e psíquica. Como em toda
situação prática, ela deverá analisar cada questão incluindo todos os seus
84
interessados e chegar a uma determinada solução que beneficie tanto os
menores, como também seus pais, para que nenhum deles possa negligenciar o
exercício de criação e educação de seus filhos.
Ademais, observa-se que o vínculo parental depois da
dissolução da sociedade familiar deverá ser sempre preservado, como era antes
do seu rompimento.
Ademais, acredita-se, ser a guarda compartilhada uma nova
forma de proteção aos filhos quando da dissolução da sociedade conjugal, visto
que busca, primordialmente, alicerçar e solidificar bases para um saudável
desenvolvimento dos filhos.
Sendo assim, com base em todo o exposto, anota-se, ainda,
que o instituto da guarda compartilhada foi aprovado e sancionado pelo
Presidente da República Federativa do Brasil, motivo pelo qual a Lei nº 11.698, de
13 de junho de 2008, alterou os artigos 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
Neste jaez, diz-se, finalmente, que o instituto da guarda
compartilhada possui intrínseca relação com o poder familiar, uma vez que é
dever jurídico comum dos genitores, encargo que a lei lhes atribui, decidirem
sobre a vida e o patrimônio de seus filhos, tanto durante como depois da
separação, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do múnus desta forma,
compartilhadamente, razão pela qual repousa aí o fundamento normativo da
guarda compartilhada no novo Código Civil.
85
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ABATE,
Alessandra.
Guarda
compartilhada.
Disponível
em:
<ttp://www.correiadasilva.com.br/pdf/informativo58.pdf>.
ALENCAR, Raquel Alcântara. Guarda compartilhada: a continuidade da relação
entre
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filhos.
Disponível:
<http://cemir1969.spaces.live.com/blog/cns!6A4DCD78EBBCFFCF!1087.entry>.
ASSEF, Tatiana Moschetta. Direito de família e das sucessões. São Paulo:
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BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada.
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______.
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de
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Disponível
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8069.htm>.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://
www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm>.
______.
Lei
nº
11.698,
de
13
de
junho
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2008.
Disponível
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Lei/L11698.htm>.
______.
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Conflito
de
competência
n.
2003/0201570-9. Segunda seção. Rel. Min. Aldir Passarinho Junior. j. 25/08/2004.
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06.06.2005,
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176.
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86
______. Superior Tribunal de Justiça. Agravo regimental no Recurso Especial
nº 2001/0182845-5, Quarta Turma, Min. Rel. Hélio Quaglia Barbosa. j.
21/09/2006.
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13.11.2006,
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ANEXOS
COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE CIDADANIA
PROJETO DE LEI Nº 6.350, DE 2002 (Apenso o PL 6.315, de 2002)
Define a guarda compartilhada.
Autor: Deputado Tilden Santiago
Relator: Deputado Sérgio Miranda
I – RELATÓRIO
O Projeto de Lei n.º 6.530, de 2002, pretende introduzir em
nosso direito privado o instituto da guarda compartilhada, acrescentando-o ao
novo Código Civil. Estabelece que essa modalidade de guarda seja a adotada
preferencialmente, reservando-se as demais modalidades apenas se as partes
expressamente assim o desejarem ou se isso não corresponder ao melhor
interesse da criança.
Apenso encontra-se o Projeto de Lei 6.315, de 2002 do
Deputado Feu Rosa, que pretende acrescentar parágrafo único ao art. 1583 à Lei
10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, também determinando que
“poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos”, nos casos de
dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, quando feita a dissolução
consensualmente.
A Comissão de Seguridade Social e Família aprovou ambos
os projetos, na forma de um Substitutivo.
A esta Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania
compete analisar as propostas sob os aspectos de constitucionalidade,
juridicidade, técnica legislativa e mérito, sendo a apreciação conclusiva (art. 24, II
do Regimento Interno).
94
No prazo, não foram oferecidas emendas.
É o Relatório.
II - VOTO DO RELATOR
As propostas, em análise, encontram-se isentas de vícios de
natureza constitucional ou de juridicidade.
Quanto à técnica legislativa, ambos os projetos, e também o
Substitutivo da Comissão de Seguridade Social e Família - CSSF, dissentem do
estatuído pela Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro de 1998. Ao modificarem
dispositivos do Código Civil, deveriam trazer em seu final as iniciais NR entre
parênteses, como determina aquele diploma legal complementar à Constituição
Federal.
A cláusula de vigência colacionada pelo Projeto de Lei 6.350, de 2002, não
encontra guarida em nosso ordenamento jurídico, mormente por não se tratar de
lei excepcional ou temporária.
Tanto os projetos aprovados como o Substitutivo da CSSF
são meritórios e oportunos, como bem destaca o autor da proposição principal, ao
asseverar que “A continuidade do convício da criança com ambos os pais é
indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável”,
o que tem sido repetidamente confirmado por psicólogos, pedagogos e
operadores jurídicos especializados em questões de Direito de família.
Como
defendida
pelo
projeto
principal,
a
guarda
compartilhada dos filhos, crianças ou adolescentes, em que os poderes e deveres
parentais são exercidos igualmente por pai e mãe, parece, realmente, ser a
melhor forma de resguardar o interesse deles.
Os pais devem, e têm o direito de educar e resguardar sua
prole. Já não é mais tempo de “pais-de-fim-de-semana” ou “mães-de-feriados”,
como lembrado pelos autores. A presença diária dos pais é indispensável, e seus
deveres não cessam com o fim do casamento.
95
O projeto principal e o a ele apensado não são
contraditórios. São, na verdade, complementares, juntando uma visão sociológica
avançada, compatível com a realidade social de nossos dias e com os
dispositivos constitucionais que asseguram a plena isonomia entre o homem e a
mulher, com a visão prática, a voz da experiência de quem atua e acompanha, no
foro, cotidianamente, os processos de separação, divórcio e guarda dos filhos. O
Substitutivo aprovado na CSSF conseguiu, por sua vez, de forma exemplar,
unificar os melhores aspectos das duas proposições.
Para que as incorreções de técnica legislativa acima
apontadas sejam efetivamente sanadas, apresentamos, ao final, Substitutivo aos
projetos, com mínimas alterações para dar maior clareza a alguns de seus
dispositivos.
Pelo exposto, votamos pela constitucionalidade, juridicidade,
boa técnica legislativa e no mérito pela aprovação dos Projetos de Lei n.ºs 6.350 e
6.315, de 2002 e do Substitutivo da Comissão de Seguridade Social e Família, na
forma do Substitutivo que apresentamos em anexo.
Sala da Comissão, em de de 2005.
Deputado SÉRGIO MIRANDA
Relator 2005_6887
SÉRGIO MIRANDA_058
COMISSÃO DE CONSTITUIÇÃO E JUSTIÇA E DE
CIDADANIA SUBSTITUTIVO AOS PROJETOS DE LEI Nº 6.350, E 6.315, DE
2002)
Dispõe sobre a guarda compartilhada.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º. Esta Lei institui a possibilidade de guarda
compartilhada dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou
divórcio.
96
Art.° 2º . O art. 1.583 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de
2002, passa a vigorar acrescido dos seguintes parágrafos:
"Art. 1.583. ..............................................................
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz explicará para as
partes o significado da guarda compartilhada, incentivando a adoção desse
sistema.
§
2º
Guarda
compartilhada
é
o
sistema
de
corresponsabilização dos pais, dos direitos e deveres decorrentes do poder
familiar para garantir a guarda material, educacional , social e de bem estar dos
filhos.
§ 3º Os termos do sistema de guarda compartilhada
consensual deverão ser estabelecidos de acordo com as regras definidas pelos
pais. “ (NR)
Art. 3º. Acrescente-se os §§ 2º e 3º, renumerando o atual
parágrafo único como § 1º, ao art. 1584 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de
2002, o qual passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1584 Decretada a separação judicial ou divórcio, sem
que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, ela será atribuída
segundo o interesse dos filhos, incluído, sempre que possível, o sistema da
guarda compartilhada.
§ 1º ..........................................................................
§2º Deverá ser nomeada equipe interdisciplinar composta
por psicólogo, assistente social e pedagogo, que encaminhará relatório com
informações psicossociais dos pais e da criança, incorporada à sugestão dos
pais, objetivando subsidiar o juiz, nos termos do acordo, no prazo máximo de 60
dias.
97
§3º Na impossibilidade do cumprimento do §2º deste artigo,
o Judiciário utilizar-se-á do Conselho Tutelar relacionado com aquela jurisdição
para emitir relatório psicossocial, no prazo máximo de 60 dias.” (NR)
Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Sala da Comissão, em de de 2005.
Deputado SÉRGIO MIRANDA
Relator
98
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008.
Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de
10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para
instituir e disciplinar a guarda compartilhada.
Mensagem de veto
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só
dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício
de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão
para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha
a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4o (VETADO).” (NR)
“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer
deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de
dissolução de união estável ou em medida cautelar;
99
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas
do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao
convívio deste com o pai e com a mãe.
§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe
o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a
similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à
guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada.
§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os
períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de
ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se
em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado
de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá
implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor,
inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e
afetividade.” (NR)
Art. 2o
Esta Lei entra em vigor após decorridos 60
(sessenta) dias de sua publicação.
Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o
da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli
Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008