REVISTA ÂMBITO JURÍDICO ® Direito Natural Resumo: O direito

REVISTA ÂMBITO JURÍDICO
Direito Natural
®
Resumo: O direito natural sempre influenciou as civilizações em suas tomadas de decisões. Historicamente, o direito natural sempre esteve presente
no dia-a-dia dos cidadãos e continua presente nos dias atuais. Foram estudiosos do direito natural: os sofistas, Aristóteles, os juristas romanos,
Tomás de Aquino, Michel Foucault, Javier Hervada, dentre outros. O direito natural sempre foi visto como um direito inerente à natureza humana que
deve ser respeitado independentemente de sua positivação no ordenamento jurídico interno. O respeito ao direito natural independe de fronteiras
territoriais e temporais.
Palavras-chave: direito natural; positivismo jurídico; natureza humana.
Abstract: Natural Law has always influenced the civilizations in their decision making. Historically, natural law has always been present in the citizens
lives and it is still present. Were scholars of natural law: the Sophists, Aristotle, the roman jurists, Thomas de Aquino, Michel Foucault, Javier Hervada,
among others. Natural law was seen as a right inherent in human nature that must be respected regardless of their positivation in the domestic legal
order. Respect for the natural lae does not depend of territorial or temporal boundaries.
Keywords: natural law, legal positivism, human nature.
Sumário: Introdução; Capítulo I: Direito Natural; 1. História do direito natural; 1.1. Sofistas; 1.2. Aristóteles; 1.3. Juristas romanos; 1.4. Tomás de
Aquino; 1.5. Jusnaturalismo moderno; 1.6. Neo-escolásticos; 1.7. Imanentismo contemporâneo; 2. Michel Foucault; 3. Javier Hervada; Capítulo II:
Direitos Fundamentais e direitos humanos; 1. Conceito e dimensões; 2. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais; 3. Direito à vida; 4. Princípio da
vedação do retrocesso; Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho destina-se ao estudo dos direitos humanos e fundamentais vistos como direitos naturais.
No primeiro capítulo será feito um estudo sobre o direito natural e sobre seu grau de aceitação ao longo dos tempos. Nesta ocasião serão objetos de
estudo as considerações feitas pelos sofistas, por Aristóteles, pelos os juristas romanos, por Tomás de Aquino, Michel Foucault, Javier Hervada,
dentre outros.
Já o segundo capítulo destina-se à analise dos direitos humanos e fundamentais. Serão tratados temas como “eficácia horizontal dos direitos
fundamentais” e “vedação do retrocesso”.
Trata-se de um estudo acerca do grau de exigibilidade de respeito dos direitos fundamentais, assim como sobre a necessidade ou não de reduzí-los
a normas positivadas.
1) História do direito natural
1.1) Sofistas
Os sofistas, já na Antiguidade, mostraram a distinção entre o justo natural e as leis próprias da polis. A ordem natural destinava-se a destruir e mudar
a ordem estabelecida pelos homens[1].
1.2) Aristóteles
Aristóteles foi o primeiro autor conhecido que falou da divisão do direito natural e positivo. A terminologia “direito natural” não é original dele, pois já
havia sido utilizada pelos sofistas[2].
Na visão aristotélica, o direito natural tem duas características: não se baseia nas opiniões humanas e em qualquer lugar tem a mesma força. Junto
com o direito natural aparece o justo legal, direito positivo. É próprio desse direito provir da convenção humana, tendo como característica própria ser
variável[3].
Javier Hervada[4] comenta Aristóteles:
“[...] o direito natural e o direito positivo são verdadeiros direitos. Tanto o justo natural como o justo positivo são espécies ou tipos de direito. Ambos
fazem parte igualmente do direito vigente de uma polis (politikón díkaion). É, então, claro que para Aristóteles o direito natural é um direito verdadeiro,
um tipo de direito vigente, junto com outro tipo, que é o direito positivo. O direito natural não é, portanto, um principio abstrato, uma idéia ou ideal, um
valor ou coisa semelhante; é simplesmente um direito (uma coisa devida em justiça), uma espécie ou tipo particular de direito.”
Não se trata de dois sistemas jurídicos diferentes e paralelos. Só há um sistema jurídico em cada sociedade, qual seja, o sistema vigente. Em relação
ao sistema vigente, o direito natural e o direito positivo são partes. Trata-se da concepção clássica do direito natural[5].
1.3) Juristas romanos
O direito primitivo de Roma, conhecido como ius civile, era um direito rígido e formalista aplicável apenas aos cidadão romanos. Tal direito começou a
apresentar problemas na consolidação do Império Romano tornando-se necessário um direito aplicável também aos estrangeiros. Surgiu a
necessidade de adaptar o ius civile às novas necessidades, assim como humanizá-lo. Para isso, os juristas romanos recorreram ao direito natural[6].
Nesse contexto histórico, o direito natural era o direito comum (ius commune), que a razão natural implanta entre todos os homens e entre todos os
povos. Por outro lado, esse direito, enquanto razão natural, devia ser respeitado pelo ius civile. O direito natural funcionou como humanizador do
direito positivo, como elemento civilizador, de modo que o direto civil não pode alterar os direitos naturais[7].
Manteve-se a mesma idéia aristotélica quanto à divisão do direito vigente em direito natural e direito positivo.
Neste sentido, Javier Hervada[8]:
“[...] São dois, então, os tipos de direito que regem a vida dos homens e dos povos: o direito natural e o direito positivo. Enquanto o direito natural é
estabelecido pela razão natural, o positivo procede das leis e costumes de cada povo constituído em unidade política superior (civitas). Há, portanto,
um direito proprio e peculiar – por conseqüência variável – de cada povo ou civitas, denominado ius civile (direito positivo), e um direito comum a
todos os homens, natural, procedente da naturalis ratio. O direito natural apresenta-se como universal em um duplo sentido: universal por ser comum
a todos os homens e povos, e universal poruqe determina o que sempre é bom e justo. Em contrapartida, o direito positivo ou ius civile refere-se ao
útil e, por isso, é peculiar de cada povo e diferente em cada um deles ( o útil varia no espaço e no tempo); obedece à idiossincrasia e às diversas
circunstancias de cada nação, de cada civitas.”
1.4) Tomás de Aquino
Tomás de Aquino segue a concepção clássica do direito e divide o verdadeiro direito, qual seja, o direito vigente, em natural e positivo[9].
Aquino fala de coisa adequada ao homem segundo a natureza da coisa, de onde se deduz que o critério primeiro, fundamental e primário do direito
natural é a adequação ao homem[10].
A diferença entra visão de Tomás de Aquino e do jusnaturalismo moderno é que a primeira segue o realismo jurídico clássico e, portanto, fala de
coisas naturalmente adequadas ao homem, enquanto o jusnaturalismo moderno situa-se no subjetivismo e entende os direitos naturais como direitos
subjetivos[11].
Sobre a lei natural comenta Javier Hervada[12]:
“Na teoria tomista, a lei natural é aquele conjunto de ditames da razão com retidão que prescrevem aquelas condutas adequadas à natureza do
homem e proíbem as contrarias. Essa lei é natural porque é produto da razão natural, isto é, da razão enquanto naturalmente capta as condutas
exigidas pela natureza do homem e as que são contrárias a ela. Porém, não é uma lei imanente à razão, cuja origem primeira seja a natureza do
homem; dada a condição de criatura do homem e entendidos os seres criados como uma participação criada do Ser Subsistente, a lei natural é, para
o Aquinate, uma lei divina, naturalmente impressa no homem por via da participação da lei eterna (a lei divina enquanto está na essência de Deus).
Por isso, descreve a lei natural como uma participação da lei eterna na criatura racional, isto é, no homem.”
Interessante compreender a teoria do conhecimento racional que Tomás de Aquino defendeu. O homem não tem conhecimentos inatos. Quando
cada homem começa a existir, seu entendimento é como uma lousa limpa na qual não há nada escrito. No que se refere à razão prática, o inato é a
capacidade de saberes e juízos práticos e a virtude da sindérese. Pela virtude da sindérese, a razão prática realiza um juízo fundamental, sempre a
posteriori, ou seja, por meio da experiência. Isto é, o homem capta algumas coisas como boas e outras como más. O inato ao homem não são os
preceitos da lei natural, mas a capacidade de raciocínio do intelecto humano e a virtude da sindérese. A razão, retificada pela sindérese, capta o
primeiro princípio, infalível, porem não inato[13].
Neste sentido, Javier Hervada[14]:
“A lei natural é uma operação da razão (um ato de conhecimento da razão), que para Aquinate é de evidencia. Cada preceito da lei natural é captado
mediante um ato de razão, e, como a razão pode errar, os homens concretos podem cair em erros sobre algum ou alguns preceitos naturais; por
isso, embora a lei natural seja universal, o conhecimento concreto de certos preceitos pode não ser. Um aspecto importante da concepção tomista da
lei natural é que se trata de um conhecimento não especulativo, mas prático, porque se refere à conduta humana, que se produz em algumas
circunstancias históricas e em relação a matérias contingentes. Portanto, os preceitos de lei natural são deduzidos da natureza humana como
conclusões especulativas ou teóricas, sendo sua dedução influenciada e marcada pela circunstancia histórica da conduta; isso implica que os
preceitos de lei natural refiram-se à conduta em relaçao às situações históricas [...] é preciso observar que no pensamento tomista a historicidade que
pode afetar os preceitos de lei natural é aquela que afeta os estados da natureza, visto que a lei natural é regra tirada da natureza: enquanto a
natureza humana pode acidentalmente variar (idade, saúde ou doença, corrupção moral com seqüelas de violência etc), há uma possível adequação
da lei natural a esses estados.”
1.5) Jusnaturalismo moderno
É própria do jusnaturalismo ou jusnaturalismo moderno, também chamado Escola moderna do Direito Natural, a concepção moderna do direito
natural e do direito positivo como duas ordens ou sistemas jurídicos, completos e paralelos[15].
Sobre o jusnaturalismo moderno comenta Javier Hervada[16]:
“Para o jusnaturalismo moderno, precursor da Revolução Francesa e imbuído das idéias racionalistas, o sistema jurídico herdado então vigente – de
raízes medievais – constituiria a ordem jurídica – obscurantista e retrograda – do Antigo Regime, que deveria ser substituída pelo sistema jurídico de
normas naturais ou direito natural, entendendo com isso o sistema jurídico deduzido das luzes da razão, como essa expressão era entendida naquela
época. Nasceu assim a idéia dos dois sistemas ou ordens jurídicas paralelas e coexistentes: o direito natural ou sistema jurídico deduzido da razão e
o direito positivo ou legislação vigente. Dois sistemas jurídicos, um destinado a ser exemplar do outro (que deveria ser reformado), cada um com sua
obrigatoriedade própria e suas peculiares formas de aplicação. Com isso, o direito natural ficava separado da vida do foro e do sistema de garantias,
que seriam próprias apenas do direito positivo – o oposto do típico da doutrina clássica -, e reduzido a um conjunto de normas mais morais que
jurídicas. De fato, o jusnaturalismo moderno, de modo implícito ou explicito, transformou com freqüência – há exceções – o direito natural em moral e
a ciência do direito natural em filosofia moral.”
1.6) Neo-escolásticos
Sobre o assunto escreve Javier Hervada[17]:
“Desaparecendo o jusnaturalismo moderno com os alvores do século XIX, em especial pela influencia de Kant e de outras corresntes como a Escola
Histórica, a tese das duas ordens jurídicas desapareceu em grande parte da doutrina. No entanto, apesar de sua incongruência com a doutrina
clássica, a dotada por Tomás de Aquino, a tese dos dois sistemas – natural e positivo – também é encontrada com bastante freqüência entre os
neo-escolásticos, que, embora adotem muitos elementos da doutrina tomista, separam-se nisso da doutrina clássica e, portando, do Aquinate.
Entendendo esse autores – como se viu – que o direito natural não é um aspecto – o aspecto jurídico – da lei natural, mas a própria lei natural, e
sendo a lei natural um sistema de normas morais e éticas, o direito natural constitui para eles um sistema ou ordem de condutas pessoais e sociais,
diferente do direito positivo: a ética social no que concerne a sociedade. Mesmo nos neo-escolásticos que não confundem o direito natural com a
moral e o entendem como verdadeiro direito, é habitual continuar encontrando a idéia dos dois sistemas jurídicos.”
1.7) Imanentismo contemporâneo
Javier Hervada[18]:
“Com o século XIX, foi produzida rápida expansão do imanentismo de fundo, que invadiu a filosofia moderna e um bom numero de ideologias. Tudo
isso influiu na concepção imanentista do direito, em geral por meio de varias formas de positivismo jurídico. O imanestismo de direito foi um
fenômeno tão generalizado na cultura ocidental que se chegou a falar de “a morte de Deus”. Por isso, é improcedente aqui deter-se em uns ou outros
autores, e é suficiente fazer constar o fenômeno geral, que abrange a maioria das correntes filosóficas e das ideologias políticas e sociais
(liberalismo, socialismo, capitalismo, etc). Por outro lado, é muito comum entre os autores nem sequer propor o tema de Deus, mas omiti-lo.”
A origem do positivismo deve ser encontrada no abandono da metafísica. O repudio de qualquer concepção transcendente do homem, da sociedade
e do direito é conseqüência da rejeição da metafísica[19].
Rejeitada pelo direito a idéia de direito natural, o fundamento do direito foi situado no poder imanente ao homem, ao Estado, sem nenhuma
vinculação transcendente. Principio fundamental do positivismo jurídico é que o direito positivo é valido enquanto são cumpridos os requisitos formais
para a elaboração e a promulgação da norma, seja qual for seu conteúdo[20].
Sobre a visão imanestista dos direitos humanos comenta Javier Hervada:
“Ponto de interesse especial, por seus efeitos tanto teóricos quanto práticos, é o constituído pela concepção imanentista dos direitos humanos.
Entendido o direito como produto cultural, os direitos humanos são concebidos também como produtos culturais e, portando, como variáveis e
alterantes. Com isso, ficam fundamentados nas estimativas subjetivas e relativas da sociedade e no consenso comum, privado de toda base objetiva
e submetidos às mudanças de opinião. Perdem, por conseqüência, seu genuíno sentido de base objetiva vinculativa da configuração da sociedade e
de limites à prepotência, defesa e garantia do respeito à dignidade da pessoa humana.”
2) Michel Foucault
Michel Foucault[21], em curso ministrado no Collège de France de janeiro a abril de 1979, nascimento da biopolítica, comenta sobre o direito natural:
“Temos [...] a teoria do direito natural e direitos naturais que fazem valer como direitos imprescritíveis, que nenhum soberano, como quer que seja,
pode transgredir”.
Ao comentar sobre a economia política, Michel Foucault[22] trata sobre o assunto da naturalidade por excelência:
“Se há uma natureza que é própria da governamentabilidade, dos seus objetos e das suas operações, a conseqüência disso é que a pratica
governamental não poderá fazer o que tem de fazer a não ser respeitando essa natureza. Se ela atropelar essa natureza, se não a levar em conta ou
se for de encontro às leis estabelecidas por essa naturalidade própria dos objetos que ela manipula, vai haver consequências negativas para ela
mesma [...].”
Michel Foucault trata do assunto sob a visão da economia política, mas isso demonstra sua posição acerca da existência de uma naturalidade própria
das coisas e que deve ser respeitada sempre.
3) Javier Hervada
Sobre a concepção de Javier Hervada sobre o direito natural, importante transcrever alguns trechos de sua obra[23]:
“A primeira idéia que, em nossa opinião, requer uma correta compreensão do direito natural é que esse não é um sistema jurídico, ordem ou
ordenação jurídica que subsista separado e paralelamente ao direito positivo, que seria outro sistema jurídico: o direito natural não é um sistema
jurídico, mas um núcleo básico, primário e fundamental de cada sistema de direito ou ordenação jurídica. Nesse sentido, em relação a cada contexto
social não existem dois sistemas de direito, a ordenação jurídica natural e a ordenação jurídica positiva, sendo o sistema jurídico único, um sistema
jurídico unitário constituído pelo direito natural e pelo direito positivo, ou, em termos mais exatos, formado por fatores jurídicos naturais e fatores
jurídicos positivos.”
Para Hervada, a tese dos dois sistemas jurídicos não é correta. Nem o direito natural nem o direito positivo são sistemas completos por si só. Cada
contexto social é dotado de um sistema jurídico, em parte natural e em parte positivo.
Javier Hervada[24]:
“O direito natural é o núcleo de juridicidade natural, que está na base e no fundamento de todo sistema jurídico: a parte natural do sistema jurídico. Já
dissemos que o direito é em sua maior parte uma construção cultural do homem em sociedade, e chamamos essa dimensão cultural de direito
positivo. Porém, dissemos também que nenhum fato cultural é possível sem um dado natural. O fato cultural do direito é impossível sem o núcleo
jurídico natural. Esse núcleo jurídico natural é o direito natural. Portanto, na base e no fundamento de todo sistema jurídico há um núcleo jurídico que
não procede da invenção, do poder ou da decisão humanas, sendo sim inerente ao homem. E isso, e não outra coisa, é o direito natural, o qual, pelo
que foi dito, é verdadeiro direito, o núcleo natural do direito vigente. Considerando o direito natural como o núcleo de juridicidade natural que
possibilita a própria existência do direito positivo – o natural que torna possível o fenômeno cultura -, percebe-se imediatamente o que em outro texto
chamei de aporia positivista: se não existe o direito natural, não existe o direito positivo, e, se não existe o direito positivo, necessariamente existe o
direito natural. O que se deduz claramente da relação entre natureza e cultura. Sem uma base natural, é impossível o fato cultura. Portanto, sem o
direito natural ou núcleo natural de juridicidade, o direito positivo não poderia existir. Mas o direito positivo existe, logo necessariamente existe o
direito natural.”
O referido autor[25] exemplifica o citado acima da seguinte forma: “[...] cada língua ou idioma é uma criação cultural, mas a linguagem forma uma
unidade com a capacidade anímico-corpórea de comunicação, própria da pessoa[...]”
O direito natural inere ao homem em virtude de sua condição de pessoa. Trata-se do núcleo de juridicidade próprio da pessoa humana. Existe uma
ligação entre o direito natural e a dignidade da pessoa humana.
Sobre a relação entre o direito natural e a dignidade da pessoa humana comenta Hervada[26]:
“O direito natural é o núcleo de juridicidade que é próprio da dignidade da pessoa humana, isto é, o núcleo jurídico da ordem do dever-ser que é
inerente ao estatuto ontológico ou dignidade do homem. Dado, então, que o direito natural é a expressão jurídica da dignidade da pessoa humana –
de seu estatuto ontológico -, pode-se dizer que a pessoa é o fundamento do direito natural, enquanto inere a ela e é expressão de sua ordem do
dever-ser.”
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS HUMANOS
2.1) Conceito e dimensões
Tanto os direitos fundamentais quanto os direitos humanos visam a proteção da dignidade da pessoa humana. Os direitos humanos são consagrados
no plano internacional. Já os direitos fundamentais são consagrados no plano interno, sendo regulamentados através das constituições.
No direito brasileiro, os direitos fundamentais são divididos em: direitos individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e políticos.
Os direitos fundamentais apresentam dimensões que estão relacionadas ao momento histórico de cada uma delas. Tais dimensões são também
conhecidas como gerações. Elas não se substituem, e sim, coexistem.
Os direitos fundamentais de primeira geração estão ligados à liberdade. Seu momento histórico foi a das chamadas revoluções liberais no final do
século XVIII. Trata-se do período do absolutismo, momento em lutava-se pela liberdade. Mencionados direitos dizem respeito às liberdades públicas
e aos direitos políticos, ou seja, civis e políticos a traduzirem o valor de liberdade[27].
Os direitos de segunda geração estão ligados ao valor igualdade. Não se trata de uma igualdade formal, haja vista esta já haver sido consagrada
durante as revoluções liberais. A idéia aqui é a de igualdade material. Pedro Lenza[28], seguindo os ensinamentos de Aristóteles e Rui Barbosa, ao
comentar sobre a igualdade material, dispõe que “a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas
desigualdades”. Seu momento histórico foi o da revolução industrial do século XIX, período em que o proletariado lutava pelo direito de igualdade.
Privilegiam os direitos sociais, culturais e econômicos, correspondendo aos direitos de igualdade[29].
Direitos fundamentais de terceira geração estão ligados à fraternidade. Marcelo Novelino[30] sugere que a divisão existente entre os países ricos e
pobres foi o fator histórico que levou ao surgimento dos chamados direitos de terceira geração. Tais direitos referem-se à idéia de solidariedade.
Trata-se do direito à paz, ao desenvolvimento, ao respeito, ao meio ambiente, etc. Pedro Lenza[31] comenta que “o ser humano é inserido em uma
coletividade e passa a ter direitos de solidariedade”.
Os direitos fundamentais estão disciplinados do Título II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A idéia de liberdade e igualdade
estão presentes no caput do artigo 5. Já a idéia de fraternidade não se apresenta expressa em nenhum artigo. O artigo 225 da Constituição da
República prevê o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Mas e o direito a paz? E o direito ao respeito? A falta de regulamentação
expressa impossibilita o exercício desses direitos?
Os direitos de terceira geração estão ligados à dignidade da pessoa humana. A dignidade da pessoa humana não é um direito. Trata-se de um
atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer condição especifica. Fundamento da República Federativa do Brasil vista como
valor constitucional supremo informativo da interpretação constitucional.
A dignidade da pessoa humana é um núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. A constituição promove e protege a dignidade da
pessoa humana através dos direitos fundamentais. A própria liberdade e igualdade estão diretamente ligados à dignidade.
A dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil em razão de estar presente na constituição da República em artigo
destinado os fundamentos? Se o constituinte de 1988 não tivesse incluído o inciso III no artigo 1 da Constituição de 1988 a dignidade da pessoa
humana deixaria de ser um atributo do ser humano?
As respostas a todas as perguntas formuladas neste capítulo podem ser respondidas pelo direito natural.
O direito natural, compreendido com direito vigente, juntamente com o direito positivo, são o verdadeiro direito. O direito positivo cria normas
culturalmente solicitadas, variando de gerações para gerações. O direito natural já está criado e é visto como limite ao direito positivo.
Críticos em relação ao limite criado pelo direito natural ao direito positivo fundamentam seu entendimento na segurança jurídica. Já os defensores do
direito natural, fundamentam a segurança jurídica exatamente no próprio direito natural.
Independente de previsão constitucional, a dignidade da pessoa humana é atributo de todo ser humano. Está presente na natureza humana e existe,
por si só. Toda tentativa de regulamentação de uma sociedade apresenta como fundamento ultimo a dignidade da pessoa humana. Logo, não há que
se falar em positivação de tal atributo, haja vista que este é o próprio fundamento do direito positivo.
A dignidade da pessoa humana também é vista como um princípio. Princípios apontam fins a serem alcançados, traçando uma diretriz de atuação do
Estado. Logo, apontam as diretrizes aos três poderes, sendo determinantes ao direito positivo.
Independente de estarem positivados ou não, os atributos referentes à natureza humana devem sempre ser respeitados. A dignidade da pessoas
humana, assim como suas vertentes, imperam em todas as sociedades e em todos os tempos.
A liberdade, a igualdade, a paz, o respeito, a fraternidade, a solidariedade, ou seja, os direitos fundamentais em geral devem ser respeitados em
função da juridicidade inerente à pessoa.
O direito natural e o positivo, analisados como um sistema único, leva-nos a concluir que ambos os direitos são um fundamento do outro,
indefinidamente.
O direito natural apresenta as coisas verdadeiras atribuídas ao homem e a ele devidas em razão da própria natureza. Não é o resultado de
estimativas subjetivas ou do consenso social[32], mas verdadeiro núcleo básico, primário e fundamental de cada sistema[33].
Os direitos naturais são muitas vezes positivados a fim de reforçar sua juridicidade, mas isso não significa que ele ingressa no mundo jurídico neste
momento. Tais direitos existem independentemente de regulamentação.
2.2) Eficácia horizontal dos direitos fundamentais
Originalmente, os direitos fundamentais foram positivados com o objetivo de proteger as pessoas nas relações com o próprio Estado. Trata-se da
eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Neste sentido, Pedro Lenza[34]: “a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público não se discute. Por exemplo,
certamente, em um concurso público deverá ser obedecido o principio da isonomia”.
Não se discute, também, a eficácia irradiante dos direitos fundamentais. Em razão desta eficácia, os direitos fundamentais devem ser respeitados
pelo três “poderes” do Estado: seja o legislativo no momento de elaboração das leis, seja o executivo no ato de “governar”, seja o judiciário ao
resolver eventuais conflitos[35].
A possibilidade eficácia dos direitos fundamentais nas relações privados, também conhecida como “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”,
surgiu juntamente com a idéia dos direitos fundamentais de terceira geração.
Uma vez existentes os direito de solidariedade e fraternidade, consequentemente, os direitos fundamentais devem ser respeitados por todos,
independentemente das partes integrantes das relações.
O Supremo Tribunal Federal apresenta-se como defensor desta eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Neste sentido foi a decisão proferida
por este Colendo Tribunal no julgamento do RE 201.819, ao considerar violado o devido processo legal, contraditório e a ampla defesa na exclusão
de membro de sociedade sem a sua possibilidade de defesa.
Importante ressaltar que, à vista do direito natural esta eficácia sempre existiu, sendo apenas reconhecida pelos Tribunais.
2.3) Direito à vida
O direito à vida tem dupla acepção. Primeiramente é o direito de permanecer vivo. A segunda acepção é o direito a uma vida digna.
O direito a permanecer vivo esta previsto na Constituição Federal em seu artigo 5, já o direito à vida digna, em seu artigo 170[36].
Pedro Lenza[37] traduz o direito à vida como sendo “o direito de continuar vivo, como também o direito de ter uma vida digna”.
Sobre o assunto esse mesmo autor[38] comenta:
“Em decorrência do seu primeiro desdobramento (direito de não se ver privado da vida de modo artificial), encontramos a proibição da pena de morte,
salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Assim, mesmo por emenda constitucional é vedada a instituição da pena de morte no
Brasil, sob pena de se ferir a clausula pétrea do art. 60, & 4, IV. Por fim, o segundo desdobramento, ou seja, o direito a uma vida digna, garantindo-se
as necessidades vitais básicas do ser humano e proibindo qualquer tratamento indigno, como a tortura, penas de caráter perpetuo, trabalhos
forçados, cruéis, etc.”
Existe o direito à vida, pois ele está previsto na Constituição ou ele está previsto na Constituição em razão de sua existência?
Mais uma vez a resposta pode ser dada à luz do direito natural. O direito à vida independe de regulamentação, existindo em razão da própria
existência do ser humano. O direito positivo ao regulamentar a material não vida criar o direito a vida, mas sim, disciplinar os efeitos de sua
inobservância.
2.4) Princípio da vedação do retrocesso
As comunidades internacionais comentam sobre o principio da vedação do retrocesso. As sociedades vão se aperfeiçoando com o passar do tempo
e criando legislações cada vez mais protetivas dos direitos fundamentais. Uma vez positivado um direito fundamental, este não pode ser suprimido.
Essa vedação não se dá em função de clausulas pétreas, e sim, em função do próprio principio da vedação do retrocesso.
Mesmo com a criação de um novo poder constituinte e de uma nova constituição, esta não pode suprimir direitos um dia conquistados. Trata-se de
algo superior à constituição, que deve ser respeitado por se tratar de um direito natural.
Com base nesse principio da vedação do retrocesso, entende-se, por exemplo, que países em que a pena é morte é proibida, esta será proibida
sempre. Mesmo se o ordenamento jurídico for completamente alterado, instituindo-se uma nova constituição, esta não pode prever a possibilidade de
pena de morte.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo da história da humanidade a referência ao direito natural sempre esteve presente. Em algumas épocas, tal direito era visto como o
verdadeiro direito, juntamente com o direito positivo, formando um só sistema. Em outros momentos falou-se da divisão do direito em direito natural e
positivo como sendo dois sistemas independentes.
Malgrado as diferentes interpretações dadas ao direito natural ao longo dos tempos, o respeito a tal direito sempre esteve inserido nas sociedades,
diferenciando-se apenas pela intensidade.
O fato é que a natureza humana deve sempre ser respeitada, independente do nome dado a esta imposição de respeito.
Os direitos fundamentais, positivados ou não, existem por excelência e devem ser observados em todas as sociedades. O positivismo jurídico vem
como um garantidor desses direitos devidos em razão da natureza humana.
O consenso entre as comunidades internacionais vem impondo uma regulamentação no sentido de tentar buscar a máxima efetividade dos direitos
fundamentais.
Tanto o atributo da dignidade da pessoa humana, quanto o direito à vida ou o simples direito de ser respeitado existem simplesmente em razão da
existência do ser humano. São devidos em função da natureza humana e sua positivação vem sempre de modo a garanti-los, e nunca para
subtraí-los.
Referências: Foucault, Michel. Nascimento da biopolitica: curso dado no Collège de France (1978-1979. Edição estabelecida por Michel Senellart;
sob direção de François Ewald e Alessandro Fontana; tradução Eduardo Brandão; revisão de tradução Claudia Berliner. São Paulo. Martins Fontes.
2008. Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira.
São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. Notas: [1]
Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 353. [2] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão
técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 337. [3] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito.
Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 338. [4] Hervada, Javier.
Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins
Fontes. 2008. p. 3378. [5] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto
Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 338. [6] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza
Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 338. [7] Hervada, Javier. Lições
propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes.
2008. p. 339. [8] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de
Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 340. [9] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria
Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 345. [10] Hervada, Javier. Lições propedêuticas
de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 346.
[11] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 347. [12] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto.
Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 347. [13] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia
do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 348. [14]
Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 349. [15] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto.
Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 353. [16] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia
do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 353. [17]
Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 353. [18] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto.
Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 402. [19] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia
do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 402. [20]
Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 403. [21] Foucault, Michel. Nascimento da biopolitica: curso dado no Collège de France (1978-1979. Edição
estabelecida por Michel Senellart; sob direção de François Ewald e Alessandro Fontana; tradução Eduardo Brandão; revisão de tradução Claudia
Berliner. São Paulo. Martins Fontes. 2008. p. 12. [22] Foucault, Michel. Nascimento da biopolitica: curso dado no Collège de France (1978-1979.
Edição estabelecida por Michel Senellart; sob direção de François Ewald e Alessandro Fontana; tradução Eduardo Brandão; revisão de tradução
Claudia Berliner. São Paulo. Martins Fontes. 2008. p. 22. [23] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria
Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 352. [24] Hervada, Javier. Lições propedêuticas
de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 354.
[25] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São
Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 355. [26] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto.
Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 355. [27] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado.
São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 694. [28] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p.
701. [29] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 694. [30] Novelino, Marcelo. Aula de
direito constitucional do curso Luiz Flavio Gomes no primeiro semestre de 2009. [31] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São
Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 695. [32] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto.
Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 405. [33] Hervada, Javier. Lições propedêuticas de filosofia
do direito. Tradução Elza Maria Gasparotto. Revisão técnica Gilberto Callado de Oliveira. São Paulo. WMF Martins Fontes. 2008. p. 353. [34] Lenza,
Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 698. [35] Lenza, Pedro. Direito constitucional
esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 699. [36] Artigo 170 da Constituição da Republica de 1988: “A ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurara todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social[...]” [37] Lenza, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 701. [38] Lenza, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. São Paulo. Editora Método. 11 ed. 2007. p. 701.