Gustavo Costa Nassif - Renovação

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Programa de Pós-Graduação em Direito
Gustavo Costa Nassif
O OMBUDSMAN:
por uma democracia deliberativa internacional para além do cosmopolitismo
Belo Horizonte
2012
Gustavo Costa Nassif
O OMBUDSMAN:
por uma democracia deliberativa internacional para além do cosmopolitismo
Tese apresentada ao Programa de PósGraduação
em
Direito
da
Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Doutor em Direito Público.
Orientador: José Luiz Quadros de Magalhães.
Belo Horizonte
2012
FICHA CATALOGRÁFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais
N268o
Nassif, Gustavo Costa
O ombudsman: por uma democracia deliberativa internacional para além do
cosmopolitismo / Gustavo Costa Nassif. Belo Horizonte, 2012.
371f.
Orientador: José Luiz Quadros de Magalhães
Tese (Doutorado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Programa de Pós-Graduação em Direito.
1. Ouvidores. 2. Direito internacional. 3. Organizações internacionais. 4.
Democracia deliberativa. I. Magalhães, José Luiz Quadros de. II. Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito.
III. Título.
CDU: 35.072.6
Gustavo Costa Nassif
O OMBUDSMAN:
por uma democracia deliberativa internacional para além do cosmopolitismo
Tese apresentada ao Programa de PósGraduação
em
Direito
da
Pontifícia
Universidade Católica de Minas Gerais, como
requisito parcial para a obtenção do título de
Doutor em Direito Público.
_____________________________________________________
Prof. Dr. José Luiz Quadros de Magalhães (Orientador) - PUC Minas
_____________________________________________________
Prof. Dr. Mário Lúcio Quintão Soares - PUC Minas
____________________________________________________
Prof. Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz - PUC Minas
_____________________________________________________
Prof. Dr. Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes - UFPR
_____________________________________________________
Prof. Dr. José Eduardo Elias Romão - UNb
Belo Horizonte, 03 de fevereiro de 2012.
AGRADECIMENTOS
Ao Excelso Sexto Senhor cuja essência habita meu interior.
À minha mulher VIVIANE, que dividiu comigo todas as angústias e somou
todas as forças. Mulher guerreira e de todos os momentos. Meu AMOR.
À minha filha GABRIELA que renovou a minha vida e mudou as minhas
prioridades.
À minha FAMÍLIA - Anselmo, Vilma e Fernando -, que me ensinou “... que a
vida é luta renhida: ... a vida é combate, que os fracos abate, que os fortes, os
bravos só pode exaltar!”.
Aos grandes GÊNIOS da humanidade, que me fizeram entender que há mais
coisas entre o céu e a terra, que a nossa racionalidade possa alcançar. Mas, que ela
nos dá o equilíbrio para alcançar a felicidade.
Ao AMIGO Daniel Guimarães Medrado de Castro que esteve junto comigo na
presente pesquisa desde o início.
Ao AMIGO Leonardo de Araújo Ferraz que compartilhou o sonho e as
amarguras do desvelamento do saber.
Ao AMIGO Hudson Couto Ferreira de Freitas pela Amizade - ela influenciou
na realização desta pesquisa.
Aos Amigos do Tribunal de Contas de Minas Gerais, em especial à Marília
pelo apoio incondicional, à Regina e à Juliana por terem se envolvido com a
pesquisa.
Ao Professor Dr. José Luiz Quadros de Magalhães, não apenas pela sua
orientação, mas pela atenção e amizade. Sua OBRA é digna de um grande
pensador.
Ao professor Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz pela amizade, atenção e
colaboração com IDEIAS imprescindíveis.
Ao Professor Dr. Mário Lúcio Quintão Soares pela amizade, respeito e
consideração.
RECONSTRUIR! É o brado que nos compete! Sim, reconstruir o homem, o
pensamento, a moral, os costumes; reconstruir o LAR, o CARÁTER, para
que o cérebro se transmude, ao lado do coração [...].
E a LINGUAGEM é a expressão da idéia. A IDÉIA é a manifestação da
inteligência. A INTELIGÊNCIA é o espírito de Deus no Homem. (HENRIQUE
JOSÉ DE SOUZA, 2001).
RESUMO
A presente tese estudou o instituto do Ombudsman na sua mais profunda acepção,
em especial as bases empíricas do European Ombudsman, para ao final, trazer uma
proposta sobre qual modelo de Ombudsman a ordem internacional necessita.
Espera-se detectar sua real vocação e chegar a uma proposta institucionalizada de
um Ombudsman supranacional. Ao resgatar sua natureza de defensor do povo e
dos direitos humanos, tentar-se-á perscrutar a possibilidade de aceitação da
atribuição institucional do Ombudsman no âmbito da ONU. Neste sentido, o
desenvolvimento do presente trabalho estruturou-se em nove capítulos, a partir de
um breve apontamento acerca da Ordem Internacional. O segundo ponto tratou do
fenômeno da globalização. O terceiro demonstrou a necessidade da descrição dos
sujeitos do Direito Internacional e as dificuldades do Estado para representar no
plano internacional os interesses da sociedade. Este capítulo também lançou luzes
sobre o enquadramento atual do indivíduo no cenário internacional. O item a seguir
analisou os atores de Direito Internacional e a importância de sua atuação nos
destinos da ordem internacional. O subtema seguinte abordou as organizações
internacionais como um locus em que os Estados poderiam dialogar e dirimir seus
conflitos sem a necessidade da guerra, bem como um espaço aberto aos indivíduos
conscientes da sua dupla cidadania: a de ordem nacional e mundial. Neste tópico, a
ONU mereceu especial atenção. Na sequência, a partir das teorias de Jürgen
Habermas e Jaques Derrida, lançou-se a ideia de um espaço internacional
cosmopolita para além do cosmopolitismo, baseado na concepção da abertura que a
linguagem promove nesse contexto. Também, abordou-se o tema da soberania no
atual quadro internacional e a crise do Estado nacional, em face da mundialização e
da multiplicidade cultural na contemporaneidade. Posteriormente, tratou-se do
instituto do Ombudsman desde a suas origens, especialmente na modernidade,
acrescido do somatório das experiências colhidas no âmbito dos Estados. Enfatizouse a experiência do European Ombudsman e da rede de Ombudsman europeus. Por
fim, fez-se a proposição de um Ombudsman na estrutura das Nações Unidas com
fim de promover uma sociedade aberta de intérpretes do Direito Internacional.
Palavras-chave: Ombudsman. European Ombudsman. Constelação pós-nacional.
Democracia deliberativa internacional. Desconstrução. J. Habermas. J. Derrida.
ABSTRACT
This thesis studied the Ombudsman institution in its most profound meaning, in
particular the empirical grounds of the European Ombudsman, to conclude by
presenting a proposal of the model of Ombudsman needed in the international order.
The purpose was to find its true vocation and reach an institutionalized proposal for a
supranational Ombudsman. By recovering it nature as a defender of the people and
of human rights, the goal is to seek the possibility of acceptance by the UN of the
institutional attribution of the Ombudsman within that body. In this sense, this work
was structured in nine chapters, starting with a brief note on International Order. The
second chapter deals with the globalization phenomenon. The third indicated the
need to describe the subjects of International Law and the difficulties of the State to
represent society's interests at an international level. This chapter also shined a light
on the current role of individuals in the international scenario. The following item
analyzed the players of International Law and the relevance of their roles in the fate
of international order. The next sub-theme approached international organizations as
a place in which States may dialog and solver conflicts without the need of war, as
well as being a space open to individuals that are aware of their double citizenship:
the national and the international one. The UN receives special attention in this topic.
Then, based on the theories of Jürgen Habermas and Jaques Derrida, this paper
presents the idea of a cosmopolitan international area that goes beyond
cosmopolitanism based on the conception of opening promoted by language in this
context. It also deals with the issue of sovereignty in the current international
scenario and the crisis of national States in light of globalization and contemporary
cultural multiplicity. The work goes on to present the Ombudsman institution from its
origins, specially in modern times, presenting the experiences gathered from different
States. It emphasizes the experience of the European Ombudsman and the
European Network for Ombudsman. Finally, it concludes by proposing the addition of
an Ombudsman to the structure of the United Nations, with the purpose of promoting
a society open to interpreters of International Law.
Keywords: Ombudsman. European
Ombudsman. Postnational
Constellation.
International deliberative democracy. Deconstructivism. J. Habermas. J.Derrida.
LISTA DE SIGLAS
AGNU - Assembleia Geral das Nações Unidas.
BIRD - Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento.
BRICs - Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul.
CEDH - Comissão Europeia dos Direitos do Homem.
CEE - Comunidade Comum Europeia.
CIA - Central Inteligence Agence.
CIJ - Corte Internacional de Justiça.
DIP - Direito Internacional Público.
ECOSOC - Conselho Econômico e Social das Nações Unidas.
EUA - Estados Unidos da América.
FMI - Fundo Monetário Iinternacional.
IGC-PU - Conferência Intergovernamental de União Política.
JK - Juscelino Kubitschek.
MERCOSUL - Mercado Comum do Sul.
OCDE - Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico.
OEA - Organização dos Estados Americanos.
OI - Organização Internacional.
OIGs - Organizações Intragovernamentais.
OMC - Organização Mundial do Comércio.
ONGs - Organizações Não
UE - União Europeia.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................19
2 REVISITANDO A ORDEM INTERNACIONAL ......................................................27
2.1 O fenômeno da globalização............................................................................44
3 SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL..........................................................54
3.1 Estados ..............................................................................................................55
3.2 Organizações Internacionais............................................................................60
3.3 Santa Sé .............................................................................................................65
3.4 Beligerantes.......................................................................................................66
3.5 Cruz vermelha....................................................................................................67
3.6 O indivíduo como sujeito do Direito Internacional.........................................69
4 ATORES DO DIREITO INTERNACIONAL ............................................................72
4.1 Empresas transnacionais .................................................................................73
4.2 Organizações não governamentais .................................................................75
4.3 Movimentos sociais ..........................................................................................78
4.4 Grupos religiosos..............................................................................................80
4.5 Estrangeiros ......................................................................................................81
4.6 Refugiados e apátridas .....................................................................................82
4.7 Minorias e atores sem vozes............................................................................83
5 A LIGA DAS NAÇÕES E ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU........89
5.1 Liga das nações ................................................................................................89
5.2 Organização das Nações Unidas - ONU ..........................................................92
5.2.1 Assembleia geral............................................................................................95
5.2.2 Conselho de segurança .................................................................................99
5.2.3 Secretariado..................................................................................................107
5.2.4 Conselho econômico e social .....................................................................110
5.2.5 Conselho de tutela .......................................................................................111
5.2.6 Corte Internacional de Justiça ....................................................................111
5.2.7 Sistema de Proteção aos Direitos Humanos da Organização das Nações
Unidas: Um Caminho intermediário ao Ombudsman ........................................113
5.2.8 Mecanismos Extraconvencionais ...............................................................114
5.2.8.1 Conselho de Direitos Humanos ...............................................................115
5.2.9 Mecanismos convencionais ........................................................................119
5.2.10 United Nations Ombudsman and Mediation Services.............................122
5.2.11 A reforma da ONU ......................................................................................122
6 A IDEIA DE UM ESPAÇO INTERNACIONAL COSMOPOLITA .........................130
6.1 A Um breve histórico da soberania ...............................................................130
6.2 Crise do Estado Nacional e a democracia pós-nacional: para além do
cosmopolitismo.....................................................................................................143
6.2.1 Breves considerações acerca do cosmopolitismo ...................................145
6.2.2 A continuidade do projeto kantiano por Jürgen Habermas .....................152
6.2.3 Legitimação dos Ordenamentos Políticos pelos Direitos Humanos .......170
6.2.4 A Constelação Pós-Nacional.......................................................................179
6.3 A contribuição de J. Derrida ao projeto de J. Habermas .............................200
6.3.1 As convergências entre Habermas e Derrida que re(e)levam a democracia
pós-nacional. .................................................................................................225
7 OMBUDSMAN .....................................................................................................231
7.1 A origem do Ombudsman...............................................................................231
7.1.1 Euthynos e Ephorat......................................................................................231
7.1.2 O tribuno da plebe e o defensor civitatis ...................................................235
7.2 O Ombudsman na modernidade ....................................................................239
7.3 O Ombudsman nos Estados Nórdicos ..........................................................243
7.3.1 Suécia............................................................................................................244
7.3.2 Finlândia........................................................................................................248
7.3.3 Dinamarca .....................................................................................................253
7.3.4 Noruega.........................................................................................................254
7.3.5 Nova Zelândia ...............................................................................................257
7.4 O Ombudsman na Europa ..............................................................................258
7.4.1 Alemanha ......................................................................................................259
7.4.2 Áustria ...........................................................................................................262
7.4.3 Espanha ........................................................................................................262
7.4.4 França............................................................................................................265
7.4.5 Grã-Bretanha ................................................................................................267
7.4.6 Itália ...............................................................................................................269
7.4.7 Portugal.........................................................................................................269
7.4.8 Suíça..............................................................................................................271
7.5 O Ombudsman na América Latina .................................................................272
7.5.1 Argentina.......................................................................................................273
7.5.2 Bolívia............................................................................................................274
7.5.3 Colômbia .......................................................................................................275
7.5.4 Equador.........................................................................................................276
7.5.5 Costa Rica.....................................................................................................277
7.5.6 México ...........................................................................................................278
7.5.7 Panamá..........................................................................................................278
7.5.8 Paraguai ........................................................................................................279
7.5.9 Peru ...............................................................................................................279
7.5.10 Venezuela....................................................................................................280
7.5.11 Brasil ...........................................................................................................280
7.6 European Ombudsman ...................................................................................282
7.6.1 A proposta espanhola..................................................................................283
7.6.2 A proposta da Dinamarca ............................................................................288
7.6.3 A construção normativa do Ombudsman Europeu...................................291
7.6.4 O estatuto do Ombudsman europeu ..........................................................293
7.6.5 Dos resultados alcançados pelo Ombudsman europeu...........................298
7.6.6 A rede de Ombudsman europeus ...............................................................300
8 O OMBUDSMAN: POR UMA DEMOCRACIA DELIBERATIVA INTERNACIONAL
PARA ALÉM DO COSMOPOLITISMO................................................................302
9 CONCLUSÃO ......................................................................................................337
REFERÊNCIAS.......................................................................................................342
19
1 INTRODUÇÃO
O debate acerca das mudanças ocorridas no mundo a partir de 1945 tem se
tornado o ponto central quando o tema refere-se às relações internacionais. Não se
trata de uma mera percepção, mas se pode afirmar, com certa segurança, o fim de
um ciclo histórico. As primeiras mudanças vieram com o período da descolonização
dos continentes africano e asiático. Em pouco mais de duas décadas, os países
europeus perderam seus domínios.
Por outro lado, os EUA tornaram-se a grande potência mundial, graças a sua
política de crescimento capitalizada pela sequência de inúmeras guerras, muitas
delas em curso ainda hoje. Após o período cinzento da Guerra Fria e da
efervescência dos movimentos culturais mundo afora, as nações assistiram ao que
parecia inimaginável: a queda do Muro de Berlim e a abertura política promovida
pelos países da Cortina de Ferro. Praticamente todas as economias globais
passaram a adotar o Sistema Capitalista baseado na economia de mercado. O
estado de bem-estar social, no final do século XX, não suportou a voracidade do
sistema neoliberal e desabou quase por completo.
O século XXI foi inaugurado de forma turbulenta e trouxe consigo a força das
potências emergentes que nunca ocuparam um papel tão importante no cenário
mundial, como agora. Destaca-se o denominado BRICs capitaneado pela China que,
nas últimas três décadas, se tornou a segunda maior economia mundial. Seguem,
no mesmo trilho, as economias de Brasil, Rússia, Índia e África do Sul que se
apresentam no cenário mundial como forças não mais alijadas dos debates
internacionais.
Dentre as diversidades contemporâneas, como o processo de globalização da
economia, a internacionalização de mercados, o fluxo comunicacional e o trânsito de
pessoas - a mais complexa - é prever como será o futuro e a nova composição do
mapa internacional. O que parecia ser a ira dos radicais contra os sistemas
hegemônicos americano e europeu está em vias de se concretizar.
Não há de olvidar-se que as economias dos EUA, da Europa e do Japão
entraram em uma zona de turbulência, somente vista em função da Crise de 1929.
Os americanos entraram no novo milênio recebendo um golpe avassalador: “O 11
de setembro”. Data que jamais se apagará da memória dos norte-americanos e que
trouxe consigo uma onda de maus presságios que vieram a se confirmar com as
20
heranças de guerras mal-sucedidas e com a crise econômica de 2008, além da que
se anuncia no segundo semestre de 2011.
Não menos preocupante é a situação dos países da União Europeia e da
Zona do Euro. Grave é a situação econômica da Grécia, de Portugal, da Irlanda, da
Espanha e da Itália no decorrer do ano de 2011. Os distúrbios e as convulsões no
Reino Unido chamam a atenção para uma crise sociopolítica, que pode vir a se
disseminar por toda a Europa.
Tanto os EUA como a Europa enfrentam problemas como o desemprego, a
estagnação e a recessão econômica, além de outras tensões raciais e étnicas cujas
causas são ainda muito mais complexas. É sobremodo importante assinalar que
esta situação de gravidade advém de múltiplos fatores, dentre eles destacamos a
irresponsabilidade política e a ineficiência dos governos, agravada pelo quadro de
corrupção e pelo déficit democrático que deslegitima qualquer ação governamental
em momentos de crise e aumenta a descrença popular. Mais do que isso, a crise
política centra-se na subalternidade do discurso político frente a um discurso
econômico que se tornou hegemônico, naturalizado e matematizado.
Do outro lado do mundo, as tensões nos países árabes revelam que as
sociedades contemporâneas, independentemente de raça, ideologia ou religião, não
mais suportam viver sob regimes autoritários e lutam contra o desemprego, a
desigualdade, a violência e a corrupção que são garantidas pela tirania e pelos
governos
autoritários.
A
chamada
Primavera
Árabe
se
traduz
na
onda
revolucionária, por intermédio de manifestações em todo Oriente Médio e norte da
África, de resistência civil, que combina greves, passeatas, comícios e faz uso das
mídias sociais para promover a interlocução e chamar atenção da comunidade
internacional. Mesmo que para o mundo árabe liberdade e democracia possam ter
conotações diferenciadas em relação ao ideal ocidental, verifica-se que estes povos
buscam sua autodeterminação, por vez, distanciadas da repressão e da tirania, bem
como condições de vida digna, em suas medidas.
Esta é a prova de que velho mundo possivelmente não resistirá. Pode não ser
mansa e pacífica a questão, conforme se verá no desenvolver desta pesquisa, mas
conciso o século XX foi a síntese de toda produção humana e, ao mesmo tempo, o
passaporte para um novo mundo, ainda pouco conhecido. O novo emerge das
reiteradas crises e tensões ocorridas nas décadas que cerraram as portas do último
milênio.
21
Tenha-se presente que as bases que edificaram o Estado nacional não mais
se constituem as mesmas. Em um mundo no qual as fronteiras são desconstruídas
surgem novas conexões entre os povos por força dos processos comunicacionais,
tecnológicos e da frenética globalização da economia. Isso não quer dizer que, de
outro lado, não existam movimentos que procuram reforçar essas fronteiras,
especialmente em virtude de conflitos internos e do ressurgimento de ondas racistas
de caráter neofacistas contra estrangeiros na Europa, nos EUA e até mesmo no
Brasil. O cenário, por sua vez, não está livre de uma onda protecionista, de caráter
defensivo, que pode, inclusive, levar, em certa medida, ao fechamento dos
mercados internos, dificultando ainda mais a regulação do sistema econômico
internacional.1
O modelo tradicional de soberania nacional também é colocado em cheque e
a ideia de que não mais será possível conviver com o paradigma clássico da
democracia alastra-se vertiginosamente. Assim, não parece mais ser possível
aceitar a dogmática da soberania absoluta, da independência política, econômica e
cultural dos Estados nacionais.
Há de se reconhecer a formação de uma nova ordem mundial complexa,
decorrente de vários fenômenos globais que subsistem nas relações econômicas e
nas inter-relações entre os povos, governos, empresas, organizações internacionais
e não governamentais. O Capitalismo mudou nossos horizontes e sepultou os
sonhos antigos os quais foram construídos utopicamente. Os novos pressupostos de
uma ditadura econômica impõem insistentemente uma realidade absolutamente
diferente daquilo que se idealiza. A velha dominação do capital se aperfeiçoou. A
sutileza da alienação está em fazer com que consumidores percam a sua noção de
cidadania, ou seja, apesar dela conectar os homens ao mundo, também promove
subliminarmente a sua desconexão.
Por outro lado, como remate, o elemento axial de quaisquer discussões
jurídicas contemporâneas consiste na aceitabilidade racional do exercício da coação
estatal, imposta aos cidadãos. Nessa entonação, a questão da legitimidade das
1
A direita estadunidense, a direita nacionalista religiosa e anexionista em Israel, e os islâmicos
espalhados pelo mundo compartilham, assim, o postulado de uma modernidade diferente: aquela
que considera a nação como o tipo ideal de uma comunidade unida, voltada a Deus, segura de uma
existência objetiva e cujos motores são independentes da vontade individual e da razão, pois os
homens precisam do sagrado e têm de obedecê-lo. (Zeev Sternhell - Os anti-iluministas de hoje –
Le Monde Brasil – Dez/2010)
22
normas jurídicas é o ponto nevrálgico das mais acaloradas controvérsias
doutrinárias, sendo inviável vislumbrar um estudo com pretensões científicas que
não considere como imperativo o atendimento aos reclames da justificação do
exercício da coação estatal. Este é o indicativo sólido do grau de maturidade política
de uma civilização.
Sendo assim, o debate encontra maior fôlego quando estabelecido sob os
auspícios do Direito Internacional, visto que o panorama atual da disciplina
recomenda que seus estudiosos, necessariamente, levem em consideração as
noções de respeito à autodeterminação dos povos e da soberania dos Estados
Nacionais. Todavia, o paradigma da racionalidade científica hodierno também
aponta para a obediência à efetividade dos Direitos Humanos na condução dos
processos políticos das nações. Logo, tem-se outro desafio, que é conjugar as duas
exortações: em que pese ter como referência a premissa do respeito à possibilidade
de autodeterminação dos povos e também fazer efetiva a proteção dos Direitos
Humanos2. Portanto, para se pensar uma nova ordem internacional, não
hegemônica e democrática, é necessário superar a ideia de universalismo e
culturalismo tradicionais.
Entretanto é fundamental que a compreensão destes direitos leve em
consideração as complexidades de cada situação histórica, buscando com
isto um ponto de equilíbrio onde se evite que uma universalização
apressada e descontextualizada leve a violação de direitos culturais com
consequências muito graves para a vida das pessoas. Arrancar as raízes
culturais das pessoas integrantes de grupos étnicos distintos pode significar
a morte de muitos. As raízes culturais, a histórica, o reconhecimento de um
passado cultural e o respeito a estes valores significa o respeito à família,
aos antepassados. É o que mantém a pessoas em pé, prontas para
enfrentar os desafios da vida. Ignorar as raízes culturais pode levar pessoas
ao suicídio, às drogas, ao alcoolismo, a destruição dos vínculos familiares
que permitem o funcionamento de uma estrutura social. Por isto é
necessário ter cuidado com o tema. Não se trata de se posicionar a favor de
culturalista ou universalistas. Esta é uma falsa escolha. Trata-se sempre de
buscar o ponto de equilíbrio que só é encontrado na complexidade dos
casos concretos. (MAGALHÃES, 2008, p. 2)
Eis que surge uma reflexão sobre como humanizar as relações humanas3 e
de como planejar formas institucionais que diminuam as diferenças entre os povos,
2
3
O discurso dos direitos humanos é freqüentemente utilizado como arma política monopolizadora, o
que é possível em virtude da ausência de mecanismos efetivos que sancionem ´todos´ os Estados
que os violem. (Magalhães; Reis, 2008).
Se as relações são humanas então elas são humanizadas. O que é humanizar? Qual este
pressuposto de um humano bom e ético quando o humano não é assim na maior parte do tempo e
de sua história. Podemos falar em como transformar as relações humanas em algo diferente do que
23
provocadas pelo fenômeno global, bem como uma estratégia política que possa não
só “levar a sério” o Direito Internacional, mas dotá-lo de garantias jurídicas e
princípios normativos vinculadores ao mesmo tempo em que permaneça favorável a
uma abertura de sentidos.
Este novo “mundo da vida” 4, que se desloca do tradicional direito das nações
para o direito cosmopolita, poderia significar internacionalmente uma nova
sociedade civil, compartilhada por cidadãos globais? Com todas essas mudanças,
seria possível criar uma sociedade aberta de intérpretes do Direito Internacional?
Qual o papel da ONU e quais os instrumentos capazes de promover a
institucionalização do direito dos cidadãos do mundo?
Em síntese, a questão que inexoravelmente se formula é: quais as bases de
operacionalização do Direito Internacional que terão o condão de conferir
legitimidade a uma instituição supranacional para promover a proteção dos Direitos
Humanos5 através da investigação, da formulação de relatórios e de recomendações
acerca da observância dos preceitos de uma boa administração por parte dos
Estados-membros, sem a utilização de instrumentos jurídicos tradicionais de
coação? Por certo, qualquer resposta que se ofereça deverá perpassar pelo
atendimento aos mandamentos democráticos, por não serem mais tolerados os
tacanhos argumentos metafísicos ou positivistas na justificação de toda e qualquer
coação.
4
5
foi o humano até aqui? Essas indagações do professor José Luiz Quadros de Magalhães só
poderão ser respondidas a partir da desconstrução de vários conceitos erigidos tradicionalmente e
da construção de espaços que permitam a todos os atores sociais, seja na esfera nacional ou na
global, tematizarem e construirem intersujetivamente o pressuposto de um humano bom e ético a
partir das suas próprias experiências e perspectivas.
Na prática comunicativa do dia a dia, só podemos realizar entendimentos mútuos na base de um
conjunto enorme de convicções comuns não-problemáticas, na base de um saber familiar em
princípio inquestionável, na base de um domínio de um sem-número de regras e capacidade as
quais bem temos consciência que possuímos a não ser que sejam problematizadas em algum
momento. Esse conjunto de certezas imediatas, que forma uma totalidade e não e deixa penetrar a
bem prazer, é o mundo da vida, ou seja, um saber que serve de pano de fundo, que se desloca
conforme se tematiza este ou aquele de seus componentes, mas que, enquanto mundo, não pode
se tornar objeto de discussão para os participantes da interação. [...] Neste conceito sociológico de
mundo da vida aparecem, portanto, esses três componentes estruturais gerais: a cultura entendida
como acervo de saber a que os atores recorrem como fonte de interpretações; a sociedade,
entendida no sentido estrito de conjunto de ordens consideradas legítimas a partir das quais se
criam solidariedades; a personalidade, entendida como conjunto de competências adquiridas em
processos de aprendizagem, as quais permitem formar a identidade pessoal em processo de
interação.” (REPA, 2008, p. 61-62)
A abertura do Ombudsman à ordem internacional faz com que não seja interessante delimitar a
priori quais os direitos humanos supostamente violados devem estar submetido ao seu mandato.
Esta avaliação só será possível ser mensurada a posteriori com a análise do caso concreto levado à
sua apreciação. Eis que a dimensão de indivisibilidade e interdependência dos Diretos Humanos
também não permite tal delimitação.
24
Com o fenômeno da globalização, da crise do Estado-nação, da flexibilização
da soberania e da ampliação das bases das relações internacionais, inevitável será
a desconstrução da ordem internacional e do próprio Direito Internacional, que tende
a ser mais aberto, democrático e inclusivo. Com a re(e)levação dos conceitos
tradicionalmente postos, procurar-se-á, com a introdução de alternativa doutrinária
de inspiração sueca - o instituto do Ombudsman -, abrir esta porta que, em certa
medida, se recusa a assimilar a ideia de uma democracia por vir.
Assim, a presente tese pretende estudar o instituto na sua mais profunda
acepção, mormente quanto ao Provedor de Justiça Europeu, para, no final, trazer
uma proposta sobre qual modelo de Ombudsman a ordem internacional necessita.
Espera-se detectar sua real vocação para chegar a uma proposta institucionalizada
de um Ombudsman supranacional. Ao resgatar sua natureza de defensor do povo e
dos Direitos Humanos, tentar-se-á perscrutar a possibilidade de aceitação da
atribuição institucional do Ombudsman por meio de deliberação na Assembleia
Geral das Nações Unidas, que delineará as atribuições e abrangências do instituto.
Neste sentido, o desenvolvimento do presente trabalho será estruturado da
seguinte
forma:
um
breve
apontamento
acerca
do
Direito
Internacional
Contemporâneo que lançará luzes e concentrará seus esforços a partir da nova
ordem mundial, construída após as duas Guerras Mundiais. A seguir, será abordado,
de forma multidisciplinar, o fenômeno da globalização e seus reflexos nas relações
internacionais.
A sequência da pesquisa demonstrou a necessidade da descrição dos
sujeitos do Direito Internacional. Preliminarmente, o Estado e suas dificuldades de
representar no plano internacional os interesses da sociedade. As organizações
internacionais como um locus em que os Estados poderiam dialogar e dirimir seus
conflitos, sem a necessidade da guerra, bem como um espaço aberto aos indivíduos
conscientes da sua dupla cidadania: a de ordem nacional e mundial.
É de fundamental importância para a proposição pretendida nesta pesquisa
uma análise dos sujeitos de direito internacional e o enquadramento atual do
indivíduo no cenário internacional, ou seja, o seu reconhecimento como sujeito de
direito internacional. Não existe unanimidade acerca da temática no âmbito da
doutrina internacionalista, mas a tendência do novel Direito Internacional reposiciona
a subjetividade do indivíduo.
25
A subjetividade do indivívuo ganhará novos contornos na presente pesquisa.
Partindo-se da visão kantiana de que o indivíduo tem um fim em si mesmo, também
não poderá ser excluído do cenário internacional. Ao contrário, deverá ser exaltada a
relação dialética entre o cidadão e o governante. Essa relação deverá ser
potencializada na medida em que a ONU promova uma abertura que viabilize uma
maior ingerência do cidadão do mundo nos destinos da comunidade internacional.
Por outro lado, verifica-se atualmente a existência de uma multiplicidade de
atores
internacionais
que
não
possuem
personalidade
jurídica
de
direito
internacional. Em virtude de não serem considerados sujeitos do direito
internacional, mas sujeitos de fato, não se pode atribuir menos importância à
atuação desses atores no mundo globalizado. Esses atores não estatais têm se
organizado e influenciado decisões importantes na órbita internacional, sem,
contudo, encontrar um espaço que possa institucionalizar suas vozes.
A Organização das Nações Unidas (ONU) merece especial atenção. Dentre
seus objetivos, destacar-se-á a sua participação na cooperação em matéria de
Direito
Internacional,
segurança
internacional,
desenvolvimento
econômico,
progresso social, Direitos Humanos e a realização da paz mundial. Uma análise
mais detida será feita acerca da sua estrutura organizacional e do seu caráter
essencial na articulação de ações coordenadas, voltadas para uma maior
consensualidade da comunidade internacional, sem abrir mão da regulação do
Direito Internacional.6 Importante destacar a necessidade de sua reformulação com
vista à sua maior democratização.
O capítulo seguinte será delineado pela ideia de um espaço internacional
cosmopolita. Diante das reflexões até aqui propostas, ficaria esvaziado o presente
trabalho se não houvesse um pensar acerca da soberania no atual quadro
internacional. A crise do Estado nacional e a relativização da soberania, em face da
mundialização, deverão conduzir os Estados e os indivíduos a uma nova
modelagem de democracia pós-nacional.
O deslocamento da versão de uma cidadania nacionalizada dará lugar à
versão de uma cidadania cosmopolita e para além do cosmopolitismo num
entrelaçamento das Obras de J. Habermas e J. Derrida. Neste ponto crucial da tese,
6
Desde já anunciamos a nossa preocupação com a democratização da ONU, eis que é “necessário
criar uma nova alternativa, revisar o processo de decisão nas Nações Unidas, democratizá-lo. A
solução não é simples e muito menos fácil, mas é necessário iniciar a mudança,” conforme
assevera MAGALHÃES (2008a).
26
a atenção ficará detida em uma construção/desconstrução, que pretende lançar um
novo olhar sobre o Direito Internacional, para re(e)levá-lo além do atual paradigma.
Neste contexto será abordada a multiplicidade cultural na contemporaneidade
e seu diálogo com a universalidade dos Direitos Humanos. Neste mosaico cultural,
será lançado um novo olhar para as reivindicações e conquistas das chamadas
minorias, muitas delas sem reconhecimento público ou sem amparo legal Tem-se
aqui uma preocupação com os discursos relativistas dos Direitos Humanos, bem
como daqueles de caráter hegemônico que se escondem sob um discurso
universalista. À guisa destas questões, quais são as consequências para “os
cidadãos de uma sociedade mundial que foram reunidos numa involuntária
comunidade de risco, sem terem sido consultados”? (HABERMAS, 2004, p.7) Em
uma sociedade plural e globalizada, como estabelecer o vínculo jurídico entre o
indivíduo e o Estado?
Para a construção de uma comunidade e de uma identidade globais, faz-se
necessária a criação de mecanismos nessa órbita, que possam fomentar a
participação global. Por isso, a necessidade de perpassar pelo sistema de proteção
aos Direitos Humanos das Nações Unidas, como um caminho intermediário à
propositura de um novo instrumento mais ágil e inclusivo. O instrumento autônomo e
catalisador das queixas e anseios dos atores sem voz no Direito Internacional,
proposto para constituição da tese, é o Ombudsman.
Neste mister, o capítulo seguinte tratará do instituto cidadão, desde o seu
nascimento, na modernidade, acrescido do somatório das experiências colhidas no
âmbito dos Estados, e, ainda, do Ombudsman comunitário da União Europeia e a
Rede de Ombudsman dos Estados signatários do tratado de constituição da
comunidade.
Por derradeiro, será feita a proposição do Ombudsman no Direito
Internacional: uma sociedade aberta de intérpretes do Direito Internacional. Levarse-ão em consideração os aspectos da comunicação global, bem como a
possibilidade de participação em Organizações Internacionais, em especial na
Organização das Nações Unidas. Será destacado o Ombudsman como instrumento
de abertura e educação da cidadania global.
Além de responder a todas as perguntas, o papel da pesquisa de
doutoramento consiste em uma proposição inovadora, dotada da funcionalidade
necessária para sua real implementação.
27
2 REVISITANDO A ORDEM INTERNACIONAL
Os cientistas do Direito Internacional Contemporâneo insistem na ideia da
construção de um futuro melhor para a humanidade e, por certo, introduzindo o
Direito Internacional como importante artifício nesse contexto. Mas a questão é bem
mais complexa do que se pode imaginar, especialmente se se considerar o fato da
ordem internacional ser analisada sob a ótica de um campo de batalhas, em um
cenário de guerra de todos contra todos, como preconizava Hobbes, mesmo com
todas as prescrições afirmativas de índole normativa, dificilmente desembocaria em
um perene estado de paz perpétua, como almejava o ideal kantiano.
Uma das poucas certezas que se pode afirmar no mundo contemporâneo é
que, mesmo diante do aparente caos instalado na rede que constitui as relações
internacionais, a esperança e a incerteza caminham sempre juntas, embora
tensionadas ao sentido de um “por vir” mais pacífico. Ora existe a sempre e boa
expectativa de que dias melhores virão, ora há a incerteza e a desconfiança de que
estes dias nunca chegarão.
E a esta altura da História, a discussão entre um Direito Internacional que visa
apenas à relação entre Estados perde fôlego, pois a centralidade do ser humano e a
abertura de perspectivas para além deste, como causas máximas de um projeto
mais amplo para a humanidade, tende a por fim pelo menos a esta tensão. Senão
este é o entendimento de Cançado Trindade:
O ser humano passa a ocupar, em nossos dias, a posição central que lhe
corresponde, como sujeito do direito tanto interno como internacional, em
meio ao processo de humanização do Direito Internacional, o qual passa a se
ocupar mais diretamente da identificação e realização de valores e metas
comuns superiores. A titularidade jurídica internacional do ser humano é hoje
uma realidade inegável, cabendo agora consolidar sua plena capacidade
jurídica processual no plano internacional. Temos todos o dever inescapável
de dar nossa contribuição neste sentido, ainda mais por corresponder o
reconhecimento da centralidade dos direitos humanos ao nuevo ethos de
nosso tempo. O ser humano é, incontestavelmente, em última análise, o
sujeito último do direito tanto interno como internacional. [...] No novo jus
gentium do século XXI o ser humano emerge como sujeito de direitos
emanados diretamente do Direito Internacional, dotado de capacidade
processual para vindicá-los. (TRINDADE, 2006,17/18 - grifo no original).
Deve-se lembrar de que o período da formação das linhas clássicas do Direito
Internacional, com o advento da Paz de Vestfália, possui um grande paralelo na
história do homem. Note-se que o período da formação clássica do Direito
28
Internacional influenciou a História humana, isto porque o período moderno da nossa
História remete à ideia de que o homem não possuía uma individualidade
perceptível, era apenas compreendido como parte de um organismo social
(SARMENTO, 2004).
Embora o homem viva hoje sob a égide das garantias conquistadas
historicamente (após duas guerras mundiais, a Guerra Fria e de vários conflitos
sociais em prol dos direitos civis na Europa e nos EUA), tais como o catálogo de
Direitos Humanos históricos e indivisíveis, deve-se temer hoje o esvaziamento e a
flexibilização desses direitos conquistados, em prol da regulação econômica
internacional.7
Apenas a título de recordação, e sem pretender reconstruir a história do
Direito Internacional, já que esta retratação não é o objeto da tese, embora passe
por ela e nela se inscreva, alguns aspectos merecem ser revisitados.
A formação da constelação histórica, constituída pelos Estados Nacionais no
tempo, embora tenham trazido benefícios a seus tutelados - tais como uma
estabilidade econômica e política - também trouxe exclusão e vulnerabilidade.
Esta constelação que se afirmou na modernidade8 tem sua consolidação no
Direito Internacional clássico, tal qual se conhece, em virtude da necessidade de
reconhecimento e de concretização do princípio da igualdade entre os Estados.9
7
8
9
A contínua necessidade de crescer acabou promovendo um transbordamento de fronteiras do
campo da ação empresarial. Neste sentido, as empresas multinacionais possuem na atualidade
uma base territorial planetária, permitindo que se possa executar uma política econômica global em
detrimento das perspectivas locais da política econômica e da legislação nacionais. (CRUZ, 2003, p.
468)
Em muitos aspectos contudo, como dissemos atrás, o Renascimentos não fez mais do que tirar as
últimas conclusões de certos princípios já timidamente firmados no final da Idade Média. Estão
neste caso, por exemplo, no domínio geral do pensamento: as suas tendências nominalistas,
individualistas e voluntaristas que já conhecemos, e bem assim a sua preferência pelo concreto das
formas da vida sobre o abstrato, das grandes sínteses do intelectualismo helênico e cristão; bem
como ainda, no domínio mais restrito das coisas que nos interessam, a sua tendência para
proclamar a definitiva autonomia da esfera política da vida em face das outras e, nomeadamente, da
ético-religiosa. O paganismo da Renascença reforçava agora, amplamente esta última tendência. E
este é o fato capital novo que aqui queremos destacar. Enquanto na Idade Média, bem firmado o
primado da ética cristã sobre os impulsos e as necessidades particulares dos Estados dentro da
Republica christiana, se pretendia para a subordinação ideológica do Estado ao direito, da
imanência da vida à transcendência duma idéia, e se partia da norma universal para a instituição
particular, agora, destruído ou fortemente abalado o conceito político da Cristandade, a relação que
tendia a prevalecer entre esses elementos era a inversa: o predomínio do Estado sobre o direito ou
o das instituições vivas e concretas, das formas hic et nunc, sobre a norma geral e abstrata duma lei
eterna. O primado do político converteu-se assim, em conseqüência de profundas exigências da
vida, numa como que óptica natural dos homens do Renascimento ao pensarem de novo as coisas
do direito e do Estado. (MONCADA, 1950, p. 95).
A Resolução – ONU - 2625 (XXV), de 1970, define o princípio da igualdade soberana dos Estados,
conforme se vê: Todos os Estados gozam de igualdade soberana. Eles possuem direitos e deveres
29
Neste mister, o que se delineou foi, de um lado, uma concentração de forças
inscritas na ordem interna, aplicáveis em um espaço territorial delimitado e, de outro,
uma ausência de uma centralidade de poder superior, de caráter global,
caracterizando uma ordem internacional anárquica.
As questões jurídicas e políticas também foram reformuladas de maneira a
definir qual seria a nova relação intraestatal e entre o indivíduo e o Estado
(governantes e governados), convivendo-se, neste plano, com duas questões
distintas: a afirmação da soberania estatal e as reivindicações de direitos populares.
Imagine-se que estas diferenças internas, nos limites territoriais de cada Estado,
eram lançadas a conviver em uma ordem internacional, caracterizada pela disputa
por hegemonia.
O desejo do continente europeu, por exemplo, de formular uma estratégia
capaz de manter o equilíbrio político adveio, não por razões convencionais, mas pela
necessidade de limitar a capacidade dos Estados dominarem uns aos outros.
O sistema de equilíbrio de poder não pretendia evitar crises ou mesmo
guerras. Quando funcionava convenientemente, procurava limitar tanto a
capacidade dos estados de dominarem os outros com a amplitude dos
conflitos. A sua finalidade não era tanto a paz como a estabilidade e a
moderação. Por definição, uma situação de equilíbrio de poder não satisfaz
completamente a todos os membros do sistema internacional; funciona
melhor quando mantém a insatisfação abaixo do nível em que a facção
prejudicada procurará subverter a ordem internacional. (KISSINGER, 2007,
p.14)
Perpassando pela história da Europa, verifica-se uma série longa de
tentativas de tornar o continente europeu num lugar onde os Estados teriam forças
iguais, tal como já haviam elaborado os iluministas para o homem como substrato
para a igualdade eterna.
A partir desta sistemática, é possível visualizar o desejo de equilíbrio em
todos os principais tratados que os europeus formularam. No período compreendido
entre o fim da Idade Média até a 2ª Guerra Mundial, com início na Europa,
iguais e são membros iguais da comunidade internacional, a despeito das diferenças de ordem
econômica, social, política ou de outra natureza. Em particular, a igualdade soberana compreende
os seguintes elementos:a) Os Estados são juridicamente iguais; b) Cada Estado goza de direitos
inerentes à plena soberania; c) Cada Estado tem o dever de respeitar a personalidade dos outros
Estados; d) A integridade territorial e a independência política do Estado são invioláveis; e) Cada
Estado tem o direito de escolher e de desenvolver livremente seu sistema político, social,
econômico e cultural; f) Cada Estado tem o dever de observar plenamente e de boa-fé as suas
obrigações internacionais e de viver em paz com os outros Estados. (VIEIRA, 2008, p. 62-63)
30
passaríamos a viver a maior efervescência do Direito Internacional na formação dos
Estados soberanos até a bipolarização do mundo, após a 2ª Guerra Mundial.
O Direito Internacional, segundo os ensinamentos de Accioly, possui alguns
marcos históricos fundamentais para a sua compreensão:
Em tal escolha se põem como etapas relevantes rumo a institucionalização
de sistema internacional, na esteira do que representam, a seu tempo, os
precursores tratados de Munster e de Osnabruck, pondo os fundamentos
do assim chamado sistema de paz de Vestfália (1648), as seguir, os
congressos de Viena (1815) e de Aix-la-Chapelle, ou Aachen (1818), o
tratado de Versalhes, de 28 de junho de 1919, entre a Alemanha e os
vencedores da primeira guerra, e os tratados correlatos, celebrados com os
demais países derrotados, com estrutura e disposições equivalentes:
tratado de Saint-Germain, com a Aústria, em 10 de setembro de 1919, de
tratado de Neuilly, com a Bulgária, em 27 de novembro de 1919, tratado
de Trianon, com a Hungria, em 4 de junho de 1920, e o de Sèvres, com a
Turquia, em 10 de agosto de 1920 – este último, não aceito pelos
nacionalistas turcos, liderados por Mustafá KEMAL, depois das vitórias
turcas sobre os gregos em 1921-1922, foi substituído por outro, em
condições muito mais favoráveis, para a Turquia republicana, o tratado de
Lausanne, em 24 de julho de 1923. (ACCIOLY, 2009, pg. 23, grifo nosso).
Como marco inicial, advieram os tratados de Vestfália, dando início a uma
nova modulação de conduta entre os Estados, capaz de impor o cumprimento de
normas firmadas para além das fronteiras estatais. Vestfália significou, para grande
parte
dos
internacionalistas,
o
preâmbulo
do
Direito
Internacional,
como
conhecemos hoje, assentando os primeiros elementos de um “Direito Público
europeu” (Pellet, 2003). Foi constituído pelos dois tratados, o de Osnabrük e o de
Münster cuja finalidade era por fim a Guerra dos Trinta Anos no território alemão. Ao
mesmo tempo em que provocou um revés no poder eclesiástico, também impeliu
uma forte derrota à concentração de poderes que resultou na extinção do Império
Germânico.
Por
conseguinte,
foram
criados
novos
Estados
soberanos
independentes (alemães), sob a égide da denominada “Nova Carta Política da
Europa”, que daria também contornos às políticas dos novos Estados10 europeus.11
10
A partir de então, os Estados são chamados à convivência internacional por si próprios, no exercício
da sua soberania – interna e externa – e não mais se aceitando aquele condicinamento nas
respectivas relações internacionais (GOUVEIA, 2010, p. 110)
11
[...] nos Tratados de Vestefália assentam os primeiros elementos de um direito público europeu. A
soberania e a igualdade dos Estados são reconhecidos como princípios fundamentais das relações
internacionais. Para a resolução de problemas comuns, prevê o recurso ao processo do tratado
fundado no acordo dos Estados participantes. Além disso, cria-se um mecanismo para assegurar a
manutenção da nova ordem européia. No plano político, tais disposições favorecem a França que,
para além das vantagens territoriais, ganha a possibilidade de intervir na Alemanha e na Europa.
Juridicamente, os Tratados de Vestefália podem ser considerados como o ponto de partida de toda
31
O importante legado de Vestfália foi a consolidação do Estado-nação
soberano cuja origem se deu nos séculos anteriores em virtude do rompimento com
a pré-modernidade, que culminou na separação entre o poder espiritual e o poder
temporal e na transferência progressiva do poder para as mãos do monarca.
No campo normativo, erigiram-se três princípios basilares que norteiam o
Direito Interestatal até a atualidade: da soberania, da independência e da Igualdade
dos Estados. A partir dali, houve o reconhecimento de que as relações entre
Estados deveriam se dar de forma pretensamente horizontalizada, sem a
sobreposição de um sobre o outro.12
Fixou-se, outrossim, que as convenções bilaterais deveriam vir ao mundo
jurídico através de tratados que passariam a ter o condão de compelir os Estados a
cumprirem o seu conteúdo. O que é perceptível e absolutamente salutar é que o
Direito Internacional clássico nasceu com a perspectiva de regulamentar
exclusivamente as relações entre os Estados.
Assim, as questões de ordem interna, relacionadas aos indivíduos, estavam
açambarcadas pela soberania estatal que, na visão de Jean Bodin, teria, além do
âmbito externo, um aspecto interno, relacionado à legitimidade e à possibilidade de
estabelecer o Direito aplicável em seu território. O Direito Internacional, portanto,
nesse contexto, sob pena de violar o princípio básico da soberania, não poderia se
imiscuir em questões que não transbordassem os limites fronteiriços do Estado.
Essa sistemática vigorou com plenitude até 1815 quando, após as guerras
napoleônicas
expansionistas, fora moldada
outra
doutrina de
organização
internacional - mas não tão diferente daquela adotada para equilibrar os poderes estabelecida no Congresso de Viena13, com o consenso entre os países, por meio
da acomodação de interesses. (ACCIOLY, 2008).
Neste sentido, após o advento das guerras ocasionadas pelos desejos
expansionistas napoleônicos, enquanto Bonaparte amargava em seu exílio, ocorria o
então “Concerto da Europa”14 para decidir os rumos do continente no pós-guerra.
a evolução do direito internacional contemporâneo. (QUOC DINH; DAILLER, PELLET, 1999, p. 4445).
12
O Direito Internacional clássico não comporta mais no seu cerne a normatividade oriundas dos
grandes blocos regionais. Sustentado exclusivamente no conceito de igualdade entre as partes
contratantes, o direito internacional reconhece no Estado Nacional a única fonte de violência
legítima (CRUZ, 2003, p. 472)
13
Congresso de Paz, realizado em Viena (1814/15) após a queda de Napoleão Bonaparte.
14
Denominação dada ao processo de restauração da Europa e os restabelecimento dos governos que
antecediam as conquistas napoleônicas. Iniciada com o Congresso de Viena. Para manutenção do
32
Mais uma vez, com os objetivos de garantir a paz duradoura e sanear qualquer
desejo ambicioso de reconquistas, foi traçado um pacto para o reequilíbrio de poder
de forma generalizada. Esta foi uma forma elegante de denominar a administração
dos interesses de cada país. Neste mister, foi tracejado o plano de uma “ordem
mundial”15, em que cada Estado desempenharia seu papel de acordo com o
colocado no roteiro pelos demais Estados.
Os outros congressos que se seguiram ao “Concerto de Viena”, tanto o Aix-laChapelle16, o Troppau17, o Laibach18 e o Verona19, ao que pese para manter os
líderes europeus na mais absoluta paz, foram mostrando sinais de desgaste. Para
tanto, logo em 1818, quando a França foi admitida no sistema do Congresso e
ingressou no ciclo de debates, a Grã-Bretanha, imediatamente, o abandonou.
Os efeitos do “Concerto de Viena” se estenderam até meados do século XX
quando a Áustria, Prússia e Rússia formaram uma unidade capaz de dissuadir os
franceses na tentativa de qualquer empreitada ao Leste. Entretanto, ao longo do
tempo, a saída da Áustria20 e os frequentes fracassos que se sucederam levaram-na
equilíbrio de poder foram criadas: a Santa Aliança (Rússia, Áustria e Prússia); Quádrupla Aliança
(Rússia, Áustria, Prússia e Inglaterra); Quíntupla Aliança (outros + França). A desagregação da
ordem internacional ocorreu com a saída da Áustria em 1848. O Concerto teve seu fim com a
Guerra da Criméia em 1854 (Guerra entre a Rússia de um lado e Turquia, França, Grã-Bretanha e
Sardenha de outro. Relaciona-se à disputa de locais sagrados na palestina sob controle dos
otomanos. Os aliados contra Rússia temiam a dominação daquele país na rota que ligava o mar
Negro ao Mediterrâneo. Em 1856 a Rússia aceitou o tratado de paz)..
15
A questão de denominar “ordem mundial” um plano de ordem do continente europeu é peculiar,
tendo em vista que a visão que os mesmos possuíam de centro do mundo (europocentrismo) e, por
conseqüência, gerar alterações nas colônias que estavam sob a tutela destes países.
16
O Congresso de Aix-la-Chapelle era composto pela Áustria, Inglaterra, Prússia e Rússia (1818). O
objetivo principal foi a retirada de tropas estrangeiras da França.
17
Congresso de Troppau - era composto pela Áustria, França, Inglaterra, Prússia e Rússia (1820). O
objetivo principal foi a discução acerca da extinção das revoltas liberais contra Ferdinand I das Duas
Sicílias e Ferdinand VII da Espanha. Não foi realizado nenhum acordo propriamente dito, apenas a
assinatura pela Áustria, Rússia e Prússia de um protocolo contra ações revolucionárias que
pudessem provocar uma desestabilização. Entretanto, nem a Inglaterra e nem França assinaram o
acordo, arrefecendo os ânimos no sistema de congressos.
18
Congresso de Laibach - conferência que reuniu a Áustria, França, Inglaterra, Prússia e Rússia
(1821). O objetivo principal complementar as questões não resolvidas no Congresso de Troppau. O
Congresso aprofundou as divergências entre Inglaterra e as potências da Santa Aliança (Rússia,
Áustria e Prússia). Foi implementada uma sanção em virtude da intervenção da Áustria nas revoltas
de Piemonte e Nápoles.
19
Congresso de Verona – Ocorrido em 1822. O objetivo principal foi a discução acerca da revolução
na Espanha contra Ferdinand VII. Foi autorizado que a França combatesse a revolta com
autorização da Santa Aliança. Sem a aquiescência da Inglaterra o que ocorreu foi a ampliação das
divergências com as demais potências.
20
A Áustria situa-se no centro da Europa, uma barreira contra a intromissão, por um lado, e a invasão,
por outro. Na minha opinião, a independência política e as liberdades da Europa estão ligadas à
manutenção e integridade da Áustria como grande potência européia; por isso, tudo o que tenda,
por contingência direta ou remota, a enfraquecer a Áustria, ou, ainda mais, a reduzi-la da posição de
potência de primeira ordem à de estado secundário, tem de ser uma grande calamidade para a
33
novamente ao engessamento político e tornaram-na uma potência de segunda
categoria, conduzindo, desta forma, todos os países europeus a se readaptarem a
política de equilíbrio de poder.
Verifica-se que a restauração da Europa, iniciada em 1815, estava eivada de
grandes contradições à medida que pretendia restaurar os governos que
antecederam as conquistas napoleônicas, mas sem resgatar o legado deixado pela
Revolução Francesa, especialmente no que concerne ao fortalecimento e à
modernização dos Estados Nacionais. A restauração reprimiu os movimentos
nacionais e democráticos, embora democracia fosse algo de estrutura ainda bem
indefinida.
Em meados do século XIX, a Europa estava imersa em distúrbios
revolucionários e, embora não estivessem relacionadas, suas origens decorriam de
problemas comuns a todos os Estados, tais como: crise na agricultura, fome,
desemprego, recessão, tudo em virtude do quadro instalado de luxo e de miséria. As
questões relacionadas à justiça social foram suscitadas por Karl Marx, com a
publicação do Manifesto Comunista21 em 1848.
Todas as sociedades anteriores, como vimos, se basearam no antagonismo
entre classes opressoras e classes oprimidas. Mas para oprimir uma classe
é preciso poder garantir-lhe condições tais que lhe permitam pelo menos
uma existência de escravo. O servo, em plena servidão, conseguia torna-se
membro da comuna, da mesma forma que o pequeno burguês, sob o julgo
do absolutismo feudal, elevava-se à categoria de burguês. O operário
moderno, pelo contrário, longe de elevar com o progresso da indústria,
desce cada vez mais baixo dentro de sua classe. O trabalhador cai na
miséria e essa cresce ainda mais rapidamente que a população e a riqueza.
E, pois, evidente que a burguesia seja incapaz de continuar
desempenhando o papel de classe dominante e de impor à sociedade,
como lei suprema, as condições de existência de sua classe. Não pode
exercer o seu domínio porque não pode mais assegurar a existência de seu
Europa e um acontecimento que todos os ingleses devem condenar e tentar impedir. (TEMPERLY E
PENSON, 2007, p. 176).
21
O manifesto do Partido Comunista propunha as seguintes medidas como constam do documento:
“1. Expropriação da propriedade rural e confiscação da renda da terra em proveito do Estado; 2.
Imposto fortemente progressivo; 3. Abolição do direito de herança; 4. Confiscação da propriedade
de todos os emigrantes e de todos os contra-revolucionáriosdos; 5. Centralização do crédito nas
mãos do Estado por meio de banco nacional com capital Estatal e com o monopólio exclusivo; 6.
Centralização, nas mãos do Estado, de todos os meios de transporte; 7. Expansão das manufaturas
e dos instrumentos de produção nas mãos do Estado, exploração das terras incultas e
melhoramento, segundo um plano geral, das terras cultivadas; 8. Trabalho obrigatório para todos,
organização de brigadas industriais, particularmente para a agricultura; 9. Combinação do trabalho
agrícola e industrial, no sentido de fazer desaparecer a distinção entre a cidade e o campo; 10.
Educação pública e gratuita de todas as crianças, abolição do trabalho infantil nas fábricas, tal como
é praticado hoje. Combinação da educação com a produção material etc.” (MARX; ENGELS, 1848,
p. 73 e 74).
34
escravo, mesmo no quadro de sua escravidão, porque é obrigada a deixá-lo
cair numa tal situação, deve nutri-lo em lugar de fazer-se nutrir por ele. A
sociedade não pode mais existir sob sua dominação, o que quer dizer que a
existência da burguesia é doravante, incompatível com a sociedade.
(MARX; ENGELS, 1848, p. 63 e 64).
Toda história da sociedade está caracterizada pela luta de classes, desde o
Feudalismo até a sociedade burguesa moderna. Ocasião em que os capitalistas
dominaram o proletariado, por serem detentores dos meios de produção. Marx
apontou a dicotomia pela qual a era burguesa se consolidou, pois “realizou
maravilhas que superaram de longe as pirâmides egípcias, os aquedutos romanos;
[…] não deixou restar outro nexo entre homem e homem senão o mero interesse
pessoal. A humanidade fora desumanizada”.
O Marxismo22, mais que qualquer outra filosofia, em face dos acontecimentos
do século XIX, enfaixando sua concepção de luta econômica entre classes, é visto
como instrumento e como a própria ideologia do proletariado, em reação aos
excessos e erros do Capitalismo.
Neste emaranhado de acontecimentos, pode-se dizer que o Direito
Internacional assume um caráter eurocêntrico, com grande influência dos Estados
cristãos, também autointitulados civilizados, os quais impunham suas condições aos
demais Estados estrangeiros. Com a expansão europeia, assim caminhou o Direito
Internacional, progressivamente, incorporando os valores europeus e, com isso, foi
perdendo sua pretensão universal, apesar do aumento de seus domínios.
Os movimentos sociais e as tensões políticas são, portanto, uma das marcas
do final do século XIX, em todo mundo, especialmente na luta travada contra uma
minoria de privilegiados, detentores do capital. Em virtude desta marca, as relações
internacionais também sofrem mutações. A política externa entre os Estados não
mais estava circunscrita às determinações exclusivas das elites dominantes, pois um
22
Conforme assevera Moncada: O Marxismo pressupõe: o materialismo como concepção do mundo e
da História. Uma nova interpretação da dialética de HEGEL a serviço dessa concepção; o
eudemonismo econômico dos indivíduos, a atingir por via de uma socialização de todos os meios de
produção como fim imediato do Estado; a tese de que o Direito e bem assim, todos os restantes
produtos do chamado ‘espírito’ não passam de meras superestruturas dum processo econômico
fatal e necessário, espécie de demiurgo ou deus ex-machine da evolução social; a tese de que a
ação directiva, reformadora (ética?) do homem se deve limitar a auxiliar esse processo,
cientificamente, como quem empurra um carro já em movimento; e finalmente, a de que o meio
político para aquele fim se alcançar é o Estado, mas o Estado como ditadura de uma nova classe, o
‘proletariado’, em cuja missão transcendente de pouco valem os direitos e liberdades do indivíduo.
No fim, educados os indivíduos através dum totalitarismo politico-pedagógico adequado, o seu
ultimo ideal é o anarquismo na forma de uma organização livre de todos os trabalhadores num
mundo social sem classes (MONCADA, 1950, p. 335).
35
anseio democrático abriu certo espaço para participação social. Como assevera
José Luiz Quadros de Magalhães, pode-se destacar a ocorrência simultânea da
ampliação dos direitos fundamentais.
O Estado a partir de então, passa a preocupar-se com o social. O conteúdo
dos Direitos Fundamentais se amplia ainda mais. Agora, além dos direitos
individuais, dos direitos políticos, que foram se afirmando nas democracias
liberais, estão também consagrados os direitos sociais e econômicos nas
Constituições modernas. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.45).
Não se pode olvidar que o século XIX foi promissor para a Europa em face da
construção e da ascensão de todo império, da sua ideologia, influência e soberania.
Mas a autoconfiança foi desaparecendo e a presunção progressista de um caráter
supostamente universal foi colocada em dúvida, chegando a um ponto de
agravamento e desequilíbrio.
A crise do liberalismo resultou, portanto, na Primeira Guerra Mundial como
linha divisora para uma ordem estatal que precisava ser renovada. A imersão da
Europa neste estado de vacilação cobrou o seu preço. Logo, no alvorecer do século
XX, as potências europeias, rapidamente, engajaram-se em uma das maiores
corridas armamentistas.
O afloramento do nacionalismo na Sérvia foi causa do assassinato do
arquiduque Francisco Ferdinando23, que serviu apenas de estopim para o maior e
mais bem armado conflito da História, até então presenciado. Estima-se que foram
mortas cerca de 20 (vinte) milhões de pessoas, entre civis e militares. A Primeira
Guerra Mundial remodelou os contornos do Direito Internacional e colocou um novo
jogador forte, (distante) e ávido no jogo geopolítico: os Estados Unidos da América.24
A Primeira Guerra Mundial durou aproximadamente quatro anos e meio e
mostrou os horrores que um conflito pode empreender. Em 1918, começou-se a
delinear o fim da campanha militar, mediante vários tratados de paz. Tais acordos
promoveriam, mais uma vez, o redesenho do mapa europeu. Os perdedores foram
duramente penalizados, de um lado, com o Tratado de Versalhes, que deu poderes
23
Francisco Ferdinando era o herdeiro do trono do Império Autro-Húngaro e foi assassinado por um
grupo terrorista que almejava a unificação da “Terra dos Eslavos do Sul” (Iugoslávia). Tal fato serviu
como estopim para a Primeira Guerra Mundial.
24
A grande vantagem que favorecia os Estados Unidos neste quadro era manter-se distante da
mesquinha doutrina européia de equilíbrio de poderes em virtude de não estar perto o suficiente
para tentar se aventurar por qualquer busca de territórios no continente europeu.
36
àqueles que, de outro lado, se apresentavam como vencedores exauridos. Em
decorrência, a Alemanha sofreu pesadas punições.
Pela primeira vez no Direito Internacional, um tratado interferia na política
interna de um país. A Alemanha teve sua força armada limitada, englobando
marinha, exército e força aérea. A perda da Alsácia Lorena, uma região, que não
apenas possuía indivíduos de línguas francesa e alemã, mas também rica em
carvão numa época em que o produto representava grande importância econômica.
Significou, pois, um grande prejuízo para a Alemanha. Tudo isso aliado a duras
multas pela destruição causada aos territórios ocupados pelos alemães, além de um
desejo francês e o inglês de vê-la humilhada.
A guerra, em uma dimensão global, evidenciou a necessidade de construir um
sistema internacional que fosse capaz de impedir as agressões interestatais. Assim,
o Tratado de Versalhes não apenas pôs fim ao conflito, mas inaugurou uma nova
era do Direito Internacional, denominada, corriqueiramente, como instauração da
ordem mundial.
Como principal instrumento para o alcance da tão sonhada paz, criou-se uma
organização que tinha por escopo dirimir os conflitos mundiais, de modo a impedir a
ocorrência de conflitos armados. Estava, assim, instaurada a Liga das Nações.
Criada com o apoio dos EUA - mas sem a sua participação - a organização não
demorou muito em apresentar os seus primeiros fracassos.
A Sociedade das Nações foi criada em Versalhes sob a influência do
Presidente norte-americano Wilson, trazendo uma esperança de paz
universal. Logo após, outros textos se sucedem: a conferência de
Washington sobre desarmamento, em 1921, e o Pacto Briand Kellog de
1928, condenando a guerra, são exemplos dessas etapas em direção à paz
que, entretanto, muito brevemente se transformaria em grande decepção.
(MAGALHÃES, 2008, p. 23)
Apesar do fracasso – sucumbindo-se por completo quando do advento do
segundo conflito mundial – a Liga trouxe significativos avanços para sociedade
internacional, como a criação de mecanismos na solução pacífica das controvérsias
e o simbolismo da necessidade de um esforço mutuamente compartilhado por todas
as nações num trilhar da paz.
Destaque-se ainda, que, nesse período, emergem dois fatos importantes no
cenário internacional. O primeiro deles é a Revolução Russa de 1917 e seu
planejamento para um mundo comunista, livre de qualquer ameaça, neutralizando
37
qualquer tentativa liberal de conquistas no continente europeu e além-mar. Outro,
logo em seguida, são os Estados Unidos numa grande ascensão econômica,
auferida com a 1ª Guerra Mundial.
O crescimento da doutrina comunista pela Europa despertou grande receio
dos ingleses, que tinham completa aversão ao movimento e grande medo de que os
franceses, seduzidos por seus intelectuais, se engajassem em uma série de
conferências que poderiam alterar a política francesa, um dos países mais fortes do
continente.
Com este quadro, os movimentos sociais, ao longo da Europa, entraram em
completa erupção. A Revolução Bolchevique fez crescer o receio de se expandir
para o continente. Novamente, a Alemanha, no centro do entrevero, foi vista como
país decisivo para bloquear a expansão da doutrina.
Porém a situação política alemã era caótica. O governo democrático alemão
não conseguia se estabilizar no auge da crise do Estado Liberal. A Constituição de
1919 (Weimar) procurou reorganizar o Estado em função da sociedade.
Evidenciava-se a introdução de limites aos poderes do Estado, além da positivação
dos direitos sociais, tais como a saúde, educação, previdência social, trabalho,
atingindo a todos os indivíduos inseridos sob a égide daquela Constituição.
Neste particular, José Luiz Quadros de Magalhães assim esclarece:
Percebe-se nesse momento que o Estado deveria deixar sua conduta
abstencionista e passar a garantir os direitos sociais mínimos da população.
Para que realmente os direitos individuais pudessem ser usufruídos,
deveriam ser garantidos os meios para que isso fosse possível. Dessa
forma, se o liberalismo proclama a liberdade de expressão e de consciência,
deve toda população ter acesso ao direito social à educação, para formar
livremente sua consciência política, filosófica e religiosa, e ter meios ou
capacidade de expressar essa consciência, superando esse novo
pensamento da indivisibilidade dos direitos fundamentais o pensamento
liberal clássico. Portanto, os direitos sociais aparecem como mecanismo de
realização dos direitos individuais de toda a população. Percebe-se desde o
início que, embora os direitos individuais e sociais sejam grupos de direitos
com características próprias, não são estanques. Quando no pós-Primeira
Guerra se fala em direitos fundamentais dos seres humanos, não se refere
somente dos direitos individuais, mas também dos direitos sociais. Esse
novo componente dos direitos fundamentais dos seres humanos passa, a
partir desse momento, a formar um novo todo indivisível dos Direitos
Humanos. Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro
direito fundamental, que vem se afirmando lentamente no século XIX: os
direitos políticos, entendidos principalmente como direitos do povo de
participar do poder do Estado, votando ou sendo votado. É a democracia
social. Os direitos sociais e econômicos, com a Constituição do México de
1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, passam a ser considerados
38
direitos fundamentais dos seres humanos, integrando os novos textos
constitucionais. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.47).
Inaugurava-se o epicentro da inserção do homem na sociedade. Seria,
realmente, não mais apenas um projeto a ser alcançado, mas sim a maneira pela
qual os indivíduos deveriam se inserir no ordenamento jurídico como sujeitos de
direitos.
Do outro lado do continente, a quebra da Bolsa de Valores nos Estados
Unidos, em 1929, instaurou-se um colapso econômico generalizado pela a Europa.
Credores de todo o mundo buscavam desesperadamente garantir os seus créditos e
executavam títulos em face de devedores débeis. O resultado da ópera de então era
mais nefasto. O grande banco do mundo ocidental havia entrado em colapso e seus
dependentes estavam agora por conta própria para gerir sua política econômica.
Em janeiro de 1933, com a subida do Nacional-Socialismo na Alemanha, os
governos ocidentais suspiraram com alívio25, posto que a subida de um líder de
extrema direita aliviaria o pesadelo de uma enxurrada soviética no continente
europeu.26 Embora o Nacional-Socialismo aparentemente prometesse estabilidade
(como todos os sistemas totalitários o fazem), tal modelo trouxe consigo o
retrocesso.27 O caráter ideológico apresentou, em sua gênese, a ideia do inimigo em
comum, a supressão do liberalismo decadente, o combate ao comunismo, tudo
baseado em um militarismo exacerbado e expansionista.
[...] o poder exercido pelo Estado anulou qualquer reação da sociedade civil.
Assim, é possível afirmar que as relações entre faticidade/arbítrio e o
espaço da esfera pública possuem uma relação inversamente proporcional,
enquanto a relação entre validade/legitimidade e o poder produzido
comunicativamente pela sociedade é diretamente proporcional. Logo, a
25
O risco de uma onda ideológica comunista era agora muito maior, posto que a doutrina bolchevique
conseguira provar, implicitamente, a decadência do sistema capitalista norte-americano. Os
ingleses, rapidamente, reagiram com uma “ode ao Comunismo” e se manifestaram favoráveis ao
estabelecimento de uma ordem estável, capaz de garantir o bloqueio do avanço bolchevista.
26
O grande capital nacional da Alemanha, da Itália e do Japão foi excluído da repartição do mundo
feita pelo Tratado de Versalhes. Este poderoso capital nacional, prejudicado pelo Tratado e
necessitado de espaço encontra na economia dirigida fascista a oportunidade de reorganização e
expansão. No mais o nazifascismo oferecia a promessa de ordem social capaz de redirecionar parte
importante da população para os interesses do capital. O discurso social e apelo para um socialismo
nacional foi capaz de afastar parte do operariado e dos desempregados da tentação socialista. O
socialismo internacionalista era combatido com o discurso social ultranacionalista do fascismo e
nazismo. (MAGALHÃES, 2008, p. 24).
27
A máquina de terror estatal se impôs atrás de uma máscara de legalidade da Constituição de
Weimar, permitindo, por meio da complacência da Corte Suprema da Alemanha (Reichsgericht) que
a tudo chancelava pelo argumento da natureza revolucionária do regime nazista. (CRUZ, 2003, p.
459)
39
ilegitimidade do direito floresce diante da fraqueza da Sociedade Civil
organizada. (CRUZ, 2003, p. 460)
A ideia de não intervenção em Estados soberanos, assim como também a
ausência de um organismo internacional idôneo para mediar conflitos diplomáticos e,
ainda, a concepção de que os gentlman agreements utilizados no decorrer do século
XIX poderiam solucionar os conflitos modernos, foram os responsáveis pelo
expansionismo alemão do pré-guerra, tal como o descumprimento do Tratado de
Versalhes que proibia aquele país de aumentar o seu efetivo militar, criar uma força
aérea, anexar territórios cedidos para a França - como o território rico em carvão do
Vale do Sarre, anexar territórios da Áustria, Polônia e Tchecoslováquia.
Baseada na rigidez e apenas na relação entre Estados, o Direito Internacional
escusou-se da proteção stricto sensu do indivíduo, lastreada tão somente no cânone
do princípio da soberania, ante a ausência de um órgão intergovernamental, capaz
de intervir e de policiar os cidadãos sujeitos às arbitrariedades do Estado, não
podendo outros Estados interferirem na capacidade de controlar os meios de sua
soberania interna.
A política do terceiro Reich, portanto, defendia a supremacia do Estado em
detrimento do indivíduo e possuía características amplamente discriminatórias. A
Europa entrou novamente no cataclismo da guerra, e a partir daí rompeu com os
traços do passado criando a matriz do sistema moderno tal qual o conhecemos.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial, os olhos do mundo se voltaram para
uma ordem internacional mais fortalecida, capaz de submeter os Estados às regras
comuns de Direito Internacional pela via coercitiva. A criação da Organização das
Nações Unidas28 em 1945, assim como, posteriormente em 1948 e 1949, a
promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos29 e a Convenção
Europeia de Direitos Humanos, aliadas aos diplomas de direito humanitário, lançou à
humanidade standarts que norteariam as relações entre Estados e indivíduos.
28
Será dedicado um capítulo exclusivo sobre a ONU e a premente necessidade de sua reformulação,
no sentido de uma re(e)levação.
29
Dessa forma, a Declaração Universal de Direitos Humanos das Nações Unidas inaugurou a
concepção contemporânea desses direitos, como direitos universais e indivisíveis. Universais
porque todo ser humano deve ser protegido contra todo e qualquer ato atentatório a sua dignidade,
inclusive quando perpetrado por seu Estado de origem. E indivisíveis porque direitos civis, políticos,
sociais, econômicos e culturais formam um todo interdependente, onde o exercício pleno de um
deles somente é possível por meio da garantia e efetividade dos demais. (MAGALHÃES; REIS,
2008)
40
As atrocidades perpetradas durante o conflito, com a descartabilidade do
indivíduo sendo posta como projeto político e industrial (PIOVESAN, 2010), fizeram
com que as reflexões do pós-guerra conduzissem a sociedade internacional à
produção de uma política comum de proteção dos Direitos Humanos. Abriram-se as
portas para, naquele momento, se implementar um Direito Internacional dos Direitos
Humanos30.
Nesse contexto, ocorre o giro estrutural do Direito Internacional. Passa a
centrar no indivíduo as suas mais acaloradas discussões31, fazendo surgir diversos
documentos de proteção da pessoa humana. Assim, em sua acepção original, o
Direito Internacional buscava regulamentar exclusivamente as relações entre
Estados, agora ele assume um dos papéis de maior relevância: a proteção do ser
humano.
Para tanto, foi entregue à Organização das Nações Unidas a incumbência de
articular a promoção dos Direitos Humanos. A Carta de São Francisco estabeleceu
em seu artigo 1º, como propósito do organismo,
conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas
internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades
fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.
(NAÇÕES UNIDAS, 1945, art.1º. III)
Os Direitos Humanos, portanto, passam a figurar no centro do discurso
jurídico internacional, sendo concebido como pedra angular na consecução do fim
último do jus gentium. Seria, entretanto, ingênuo acreditar que, com o fim da
Segunda Guerra, a ruptura paradigmática fora tão intensa, que o homem ficou
completamente bom, e que o sentimento de solidariedade preencheu seu coração
em plenitude. A focalização dos Direitos Humanos apenas alavancou (ou deveria
alavancar) um caminhar para o respeito mútuo e o reconhecimento do “outro” como
detentor de direitos.
30
É verdade que a internacionalização dos direitos humanos nos remetem a outros marcos históricos,
como o surgimento do direito humanitário, da Liga das Nações e da Organização Internacional do
Trabalho. Esses marcos apontaram que o Direito Internacional não mais poderia se restringir a
disciplinar os arranjos estatais, devendo se ater a questões outras, como o indivíduo. Entretanto,
nesse contexto o indivíduo foi elevado a objeto do DIP, não sendo, ainda, titular de direitos.
31
É importante esclarecer que o Direito Internacional não perde o seu caráter de mediador dos litígios
entre Estados ou como fixador das normas interestatais. Há, em verdade, uma inclusão do indivíduo
nessa sistemática. Se o Direito Internacional nasceu como um direito de paz e guerra, agora ele
toma uma dimensão muito mais ampla, como fomentador da criação de normas protetivas do
destinatário final de toda normatização jurídica, o indivíduo.
41
O que se seguiu à criação das Nações Unidas não foi a “paz perpétua”, tão
pouco a resolução dos velhos e dos novos problemas da Terra. O que mudou foi o
paradigma e a ótica sob os quais enxergamos o mundo. Os problemas não foram
solucionados, apenas alterados, assim como o meio de resolução dos mesmos.
Na verdade, a paz, como se planejou, não veio e a liberdade, como se
esperava, em parte converteu-se num movimento ilusionista muito bem elaborado,
sob a roupagem das palavras que marcariam os séculos XX e XXI - democracia e
liberdade -, tornando-se uma espécie de moeda, aplicada em uma equação de
Teoria dos Jogos.32
O Direito Internacional dos Direitos Humanos, a partir da Guerra Fria passou
a ser reconhecido na sua dimensão universal em virtude dos instrumentos universais
de proteção da pessoa humana, mas entendidos hermeneuticamente de forma dual,
isto é, em razão do direcionamento ideológico dado por cada um dos blocos, sendo
que o stalinista reconhecia apenas os econômicos, sociais e culturais; enquanto os
ocidentais reconheciam como plenamente aplicáveis apenas os civis e políticos, que
não deveriam depender da vontade do Estado.33 Visualiza-se, dessa forma, que nem
mesmo quando a produção jurídica depende do interesse de um número pequeno
de Estados, alcança-se o consenso universal.
32
Esta teoria criada em 1947 por John Von Neumann e Oskar Morgenstern influenciou muito a política
norte americana, estruturada na estratégia científico-diplomática-militar, pode ser definida como
teoria da decisão racional em situações que existem conflitos de interesse entre dois ou mais atores
“A noção encontra ainda mais apoio na circunstância de que existe uma teoria bem desenvolvida da
decisão racional que envolve apenas um ator num ambiente incerto. Em situações que envolvem
riscos, é possível calcular o “lucro esperado” (ou o prejuízo associado a cada das vias de ação, de
modo que a decisão racional possa ser razoavelmente definida como a que maximiza este lucro
esperado ou minimiza o prejuízo esperado). As companhias de seguros e casas de jogo baseiam as
suas decisões em cálculos deste tipo. O princípio aplica-se à gestão de qualquer empresa que tiver
que enfrentar fatores circunstanciais sujeitos a flutuação como, por exemplo, a bolsa, preços,
abastecimentos, oferta e procura, tempo. Nesse teoria (que poderia ser chamada a teoria dos jogos
de um só parceiro ou dos jogos contra a Natureza) admite-se explicitamente que as flutuações no
ambiente são afetadas pelo acaso, agente insensível aos anseios do ator. A teoria do jogo é
extensível ainda a situações em que o ambiente é pelo menos parcialmente controlado por outros
atores com seus próprios interesses, isto é, no caso de choque de preferências. Além disso, se o
“nosso” ator é racional (isto é, se calcula os resultados possíveis das suas diferentes opções), o
mesmo sucede com outros atores. Quer dizer, ao tomarem as suas decisões podem ter em conta as
possíveis vias de ação do “nosso” ator. A teoria do jogo trata, pois, especificamente, das decisões
estratégicas, isto é, decisões incertas para as decisões possíveis dos outros, que, por sua vez,
devem ser incertas para as nossas próprias decisões. (VON CLAUSEWITZ, 1996, p. LXXIV –
LXXVIII)
33
Nesse aspecto, é relevante destacar que todo direito humano contém uma dimensão negativa e
positiva em relação ao Estado, pois é preciso que, em determinadas circunstâncias, o Estado aja
para garantir a efetividade do direito; e, em outras circunstâncias, é preciso que se abstenha,
permitindo o agir livre do indivíduo.
42
O que se pretende combater é a entonação de um discurso sobre democracia
e liberdade como estandarte, como argumento de justificação para encobrir
arbitrariedades. Por muitas vezes, esse discurso ultrapassou as fronteiras da
legitimidade do Direito Internacional34, assim como aconteceu no século XI, quando
os europeus realizaram, em nome de Deus a expedição das Cruzadas para libertar
Jerusalém e converter os “pagãos” em cristãos, continuam ocorrendo tais discursos
de legitimidade, mudando apenas a roupagem da justificação.
Na segunda metade do século XX, os conflitos pela “liberdade” ocorreram
intensamente, em especial, ao largo dos países periféricos do continente americano.
O problema era basicamente o seguinte: como se vivia em uma democracia, e esta
pressupõe, em teoria, liberdade de escolha, algumas pessoas se sentiram no direito
de poder escolher qual regime político adotar.
Esta foi a problemática encontrada pelo Direito Internacional dos Direitos
Humanos, que foi firmado sob a égide de um universalismo35 ideal, permeado pela
concepção de democracia americana. Ora, todo indivíduo somente alcançaria a
felicidade quando atingisse a plenitude de seus direitos. Contudo, esses seriam
definidos pelos “euro-americanos” e alcançados pelo
caminho unívoco da
democracia no módulo estadunidense. O pretenso universalismo como foi
construído até aqui representa a arrogância ocidental, que busca impor a sua
realidade ao resto do mundo.
Sob esse prisma, os Direitos Humanos passam a ser um forte subterfúgio
para o imperialismo, legitimando ações internacionalmente ilegais e que visam à
sobreposição de um Estado sobre outro.36 Exemplo clássico sobre tal assertiva é o
da invasão ao Iraque pela coalizão EUA-Inglaterra quando, num discurso justificativo
34
A título de exemplo, o caso da invasão do Iraque pelos EUA sem a “benção” das Nações Unidas.
Importante destacar que os documentos internacionais de proteção dos direitos humanos são
claramente universalistas. Algumas expressões contidas na Declaração Universal dos Direitos
Humanos (além da própria nomenclatura) evidenciam o caráter universal, como “toda pessoa” e
“ninguém”. Ademais, a Declaração de Viena de 1993 é expressa, ao afirmar em seu art. 5º que
“Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter-relacionados. A
comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé
de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser
levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever
dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam
quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais. (PIOVESAN, 2010, p. 155)
36
A dominação passa pela simplificação das coisas: o bem e o mal; a democracia e o
fundamentalismo; oriente e ocidente; civilização e selvageria; capitalismo e comunismo; natureza e
tecnologia. Duas técnicas comuns neste processo de dominação: a) a nomeação de grupos, criando
identidades ou identificações; b) a explicação de uma situação complexa por meio de um fato
particular real. (MAGALHÃES; REIS, 2008).
35
43
de legítima defesa preventiva e em nome da proteção dos Direitos Humanos,
utilizou-se, desses argumentos para uma invasão desproporcional e que promoveu
uma gigantesca violação aos direitos dos iraquianos.
Partindo de um conceito de democracia participativa e dialógica, podemos ir
percebendo outros impasses contemporâneos. Um desafio muito claro está
na necessidade de democratizar o que no senso comum ainda é aceito
como democracia, ou seja, desenvolver mecanismos que possam fazer com
que a democracia representativa, vítima do marketing, da concentração
econômica e da opinião pública, possa ser mais democrática do que ela
conseguiu ser no passado. Os exemplos do comprometimento e da
necessidade de adaptar esta democracia representativa de forma que ela
possa ser democratizada estão claros a nossa volta, pois se acentua nos
momentos de graves conflitos de interesses, como no caso da segunda
guerra do golfo. (MAGALHÃES, 2006a, p.22)
Conjugado com essa realidade, o processo de descolonização ocorrido no
pós-guerra e a ânsia pela aplicabilidade plena do princípio da autodeterminação dos
povos geraram o fortalecimento de uma teoria que contrapunha à ideia de Direitos
Humanos universais, que é o relativismo cultural dos Direitos Humanos.
Para os relativistas, a noção de direito está estritamente relacionada ao
sistema político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada
sociedade. Sob esse prisma, cada cultura possui seu próprio discurso
acerca dos direitos fundamentais, que está relacionado às específicas
circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade. Nesse sentido,
acreditam os relativistas, o pluralismo cultural impede a formação de uma
moral universal, tornando-se necessário que se respeitem as diferenças
culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema
moral. (PIOVESAN, 2010, p. 153)
Apesar da retórica inflamada do reconhecimento de um pluralismo, o
relativismo cultural acabou também por ser utilizado como forma de dominação e de
violação aos Direitos Humanos. Sob a égide do discurso da cultura, inúmeros grupos
minoritários foram suprimidos. Exemplo prático pode ser dado pela adoção da
clitorectomia, realizada por algumas sociedades não ocidentais, que não levam em
consideração a vontade e o interesse da mulher, mas tão somente a valoração
social. Se para aquela sociedade a prática é correta, a mulher deve se sujeitar, sem
possibilidade de participação no processo decisório.
44
Eis aí a grande pergunta a ser solvida no século XXI: qual o sentido dos
Direitos Humanos em uma sociedade plural que não privilegie o massacre da
minoria discordante?37
O Direito internacional deve estar aberto a uma diversidade de entendimentos
e vigilante com relação às forças do poder econômico transnacional que impõem
fortes pressões aos países periféricos. A coexistência entre as diversificas formas de
pensar o mundo se constitui em um princípio do Estado Democrático de Direito que
busca a efetividade dos Direitos Humanos compreendidos interculturalmente.38
Acredita-se
que
essa
abertura
pode
ser
alcançada
por
meio
da
institucionalização de instrumentos que viabilizem uma participação críticodeliberativa que valoriza o debate e as discussões acerca dos diversos interesses
internacionais em jogo no mundo globalizado.
2.1 O fenômeno da globalização
Pode-se dizer que não constitui uma empreitada sem custo ou esforço uma
boa
explicação
sobre
a
temática
da
globalização.
Mesmo
porque
são
incomensuráveis seus limites ou fronteiras. A abertura promovida por este
fenômeno, sem precedentes na história, está infectada por uma complexidade a qual
não se pretende descortinar. Primeiro, porque suas ramificações não são passíveis
de uma delimitação precisa; segundo, porque deve se ater apenas ao seu conteúdo
identificável.
Convém lembrar que a origem moderna da globalização nasce com a
afirmação do capitalismo, a partir do movimento renascentista, que promoveu a
expansão marítima e o processo de colonização fora do continente europeu. Seu
desenvolvimento caminhou pelas revoluções burguesas dos séculos seguintes para
assumir sua robustez na primeira década do segundo milênio.
Obviamente que, na medida em que este processo foi se aperfeiçoando, ele
se mostrou mais evidenciado na internacionalização dos mercados de capitais, com
a promoção de acordo interempresariais, mas também extendendo-se ao fluxo
comunicacional e tecnológico, ao trânsito de mercadorias e pessoas, com a
37
Esta questão será debatida em capítulo a parte.
Fruto da viragem linguística do século XX, o modelo crítico deliberativo impõem como filtro de
legitimidade da normatividade internacional, prenhe de empresas transnacionais e do modelo mundial
de acumulação capitalista de riquezas. (CRUZ, 2003, p. 491)
38
45
consequente supressão das fronteiras, em um caminhar para além dos Estados
nacionais e que, progressivamente, vai afetando todas as relações, sejam elas
econômicas, políticas, sociais, culturais, jurídicas ou religiosas.
Boaventura de Souza Santos, quando fala em globalização, nos ensina que
estamos diante de “um fenômeno multifacetado com dimensões econômicas,
sociais, políticas, culturais, religiosas e jurídicas interligadas de um modo complexo.”
(SANTOS, 2002, p. 26). Muitos outros conceitos podem ser edificados para explicar
a globalização e os problemas experimentados pela comunidade atual que, por sua
vez, é constituída quase sem fronteiras.39
Assim, a globalização é um fenômeno que possui um caráter multidisciplinar e
que precisa ser bem compreendido. Ela possui vários aspectos, dentre eles, os
econômicos, os políticos e os socioculturais, que merecem ser apontados.
Habermas é enfático na utilização do conceito de globalização.
Utilizo o conceito de ‘globalização’ para a descrição de um processo, não de
um estado final. Ele caracteriza a quantidade cada vez maior e a
intensificação das relações de troca, de comunicação e de trânsito para
além das fronteiras nacionais. [...] hoje em dia a tecnologia dos satélites, a
navegação aérea e a comunicação digital criaram redes mais amplas e
densas.” (HABERMAS, 2001, p. 84)
Por meio da tecnologia, a novidade da globalização consiste, portanto, em
desafiar o tempo e o espaço na medida em que supera as restrições por eles
impostas.40 É possível fazer cada vez mais e em menos tempo e, assim,
progressivamente.
Na seara econômica, a novidade trazida pela globalização, em face da
estagnação da economia, foi a desregulametação dos mercados financeiros e a
abertura do comércio mundial, somadas a uma nova organização do trabalho, que
introduziu modelos produtivos, que economizam mão-de-obra ao mesmo tempo em
que se almeja uma maior produtividade do trabalho.41 O mercado de trabalho
39
“[...] discursos, conhecimento e modelos são transmitidos mais rapidamente. A democratização tem
novas oportunidades. Os movimentos recentes pela democratização na Europa oriental devem
grande parte, quase tudo, à televisão, à comunicação de modelos, normas imagens, produtos de
informática e assim por diante. As instituições não-governamentais são mais numerosas e mais bem
conhecidas.” (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 133)
40
“A consciência do espaço e do tempo é afetada de um outro modo pelas técnicas de transmissão,
armazenamento e elaboração de informações.” (HABERMAS, 2001, p. 57)
41
Na ‘flexibilização’ das biografias dos empregos, esconde-se uma desregulamentação do mercado
de trabalho que aumenta o risco de desemprego; na ‘individualização’ das histórias de vida revela
uma mobilidade imposta que entra em conflito com ligações a longo prazo; e na ‘pluralização’ nas
46
também passou a apostar em uma forma de trabalho, baseado na ampliação do
conhecimento.42
Essa liberação representou a prática da estratégia de atração de
investimentos estrangeiros diretos ao mercado interno por agentes
bancários ou não-bancários, de facilitação dos empréstimos estrangeiros a
empresas domésticas, inclusive ao mercado de seguros, de
desregulamentação para investimentos em portifólios no exterior e a consequente remessa dos lucros. O monetarismo e o liberalismo se tornaram
os principais instrumentos de política económica. [...] A desregulamentação
dos mercados pode consequentemente ser encarada também como nova
oportunidade de investimentos, muito bem-vinda aliás, diante do declínio da
lucratividade do capital industrial. Haja vista que a desregulamentação
propiciou a criação de novos mercados, uma nova fronteira de
investimentos se abriu, que, posteriormente, se concentrará fortemente nos
mercados financeiros. A lucratividade conseguida através desse novo
mercado só pôde ser alcançada exatamente pela desorganização do
sistema financeiro internacional que levou à discrepância de taxas de juros
nas diversas economias nacionais, de modo que o capital rentista pudesse
buscar investir onde o mercado lhe garantisse maior retorno e liquidez nas
aplicações. (ROCHA, 2008, p. 90)
A desregumentação dos mercados passou também a seguir a lógica
garantista, de viés tipicamente neoliberal, consubstanciada na condecendência dos
operadores do mercado diante das incertezas da economia. Isso quer dizer que,
além de se submeter ao capital especulativo, o sistema financeiro estatal passou a
dar garantias contra eventuais oscilações.
Enfim, esse novo impulso da chamada globalização financeira pode ser
resumido (1) na liberalização monetária e financeira; (2) na desintermediação; (3) e na abertura dos mercados financeiros nacionais. A
abertura do mercado internacional representou dois processos conjugados
de mudanças, aquele relativo às barreiras internas e aquele outro que
separava os mercados nacionais e externos. (ROCHA, 2008, p. 92).
A movimentação ilimitada de capitais especulativos, em face da abertura dos
mercados financeiros nacionais, passou a ser operada por meio de redes
formas de vida reflete-se também o perigo da fragmentação de uma sociedade que perde sua
coesão (HABERMAS, 2001, p. 111)
42
Talvez o principal fator trabalhista nessa nova configuração seja mesmo a característica das novas
tecnologias de utilizarem mão-de-obra obrigatoriamente qualificada para controlar a fase produtiva
não-programável, o que efetivamente requer um nível educacional adequado dessa força de trabalho que normalmente é renegado às classes mais pobres. Isso faz emergir impiedosa lógica
circular, na qual a impossibilidade de conseguir trabalho os mantém mais isolados do contato com
novas tecnologias, fazendo-os não encontrarem emprego porque não conhecem as novas
tecnologias que de certa forma nunca conhecerão. (ROCHA, 2008, p. 101)
47
eletrônicas, que, simultaneamente, promoveram uma fábula econômica virtual sem
conexão com a economia real.43
Cumpre examinar ainda que, neste substrato tecnológico, residem várias
inovações industriais, militares e biomedicinais, assim como se renovam as formas
de comunicação (ampliação das redes sociais), bem como os meios de transporte.
Grandes oscilações são produzidas nos seios das sociedades contemporâneas
quando recebem estas novas formas de vida. As influências globais sobre a vida
individual compõem o principal tema da nova agenda, assim como as decisões
individuais atingem, de forma difusa, a vida global.44
Surgem vínculos para além das fronteiras que reivindicam novas formas
regulamentares de coexistência. Ao mesmo tempo em que as relações entre o local
e o global parecem contraditórias, também são indissociáveis. Isso se dá pela
interconexão entre a presença e ausência, com o passar de um feixe de luz. Até
mesmo a noção de distância encontra-se mitigada nesta relação.
A
globalização45,
nas
últimas
décadas,
não
seguiu
o
sentido
de
homogeneização e uniformização, mas sim a eliminação das fronteiras nacionais.
Oportuno se torna dizer que o Estado-nação vem perdendo, paulatinamente, sua
capacidade de controlar, ou mesmo coordenar, sua economia em face da frenética
especulação financeira. Neste ponto, os governos tornaram-se impotentes para
sozinhos solucionarem a questão.
Vale ratificar, então, que são múltiplos os efeitos provocados pela
globalização em relação ao Estado-nação. Registre-se, assim, que a primeira delas
43
“Fala-se de algo como o movimento de investimentos decorrentes de capitais fictícios, ou seja,
ativos financeiros negociáveis que têm seu valor relacionado muito mais diretamente com a situação
do mercado do que com as vicissitudes do risco industrial. Essas atividades proliferam à margem da
esfera produtiva e se apoiam muitas das vezes em produtos imagens. [...] Parece enfim que o
mercado financeiro é algo estéril, pois sua atividade é basicamente o resultado da competição, no
plano mundial, entre os agentes financeiros que tentam tirar a melhor vantagem comparativa. [...]
Isso se dá dentro do jogo financeiro que não cria nada, é ex nihil, pois é um adiantamento de
rendimento futuro que enfim não se ancora senão em projeções especulativas. E o dinheiro que se
valoriza em si mesmo, sem a mediação de processos produtivos e de comercialização de
mercadorias.” (ROCHA, 2008, p. 96).
44
“A experiência global da modernidade está interligada, e influencia, sendo por ela influenciada - à
penetração das instituições modernas nos acontecimentos da vida cotidiana. Não apenas a
comunidade local, mas as características íntimas da vida pessoal e do eu tornaram-se interligadas a
relações de indefinida extensão no tempo e no espaço.” (GIDDENS, 1997, p. 77)
45
Destaca-se a importância da leitura feita por Milton Santos acerca da globalização. Sua análise
aborda a globalização como fábula, que se remete a ideia fantasiosa desse fenômeno; a
globalização como perversidade à medida que produz desemprego, pobreza, fome, desabrigo,
doenças, mortalidade infantil, analfabetismo, egoísmo, cinismo, corrupção etc; e uma outra
globalização, mais humana e aberta a novas possibilidade.
48
revela sua incapacidade de lidar com os riscos que estão fora dos seus domínios.
Não é mansa e pacífica a questão, mas o homem seria o grande desestabilizador da
natureza, e sua forma de vida estaria impactando, profundamente, o ciclo terreno.46
De uma forma ou de outra, é cediço que o Estado-nação não esteja preparado para,
sozinho, lidar com tal desequilíbrio. Recentemente, o mundo acompanhou dois
tsunamis de proporções devastadoras, e outros terremotos de mesmas dimensões.
No passado como no presente, a lida com a energia atômica entabula outro
problema, especialmente em virtude de acidentes como o de “Chernobyl”, do “Césio
147” e o da “Usina Nuclear de Fukushima”. Ao se deslocar o olhar e focalizar em
outra direção deparar-se-á com outros problemas, não menos graves como, por
exemplo, o terrorismo internacional, o crime organizado, o tráfico de armas e drogas.
Revela-se, portanto, uma incapacidade do Estado administrador de lidar com
o imponderável, de um lado, e com a falta recursos econômicos provocados pela
mobilidade do capital e pela pressão fiscal promovida pela globalização de outro.
O processo que ameaça sair de controle não é mais apenas o processo
social de desenvolvimento político e econômico, mas as próprias formas
novas de processos naturais, desde catástrofes nucleares imprevisíveis até
o aquecimento global e as conseqüências inimagináveis da manipulação
biogenética. É possível ao menos imaginar qual seria o resultado inédito
das experiências nanotecnológicas: novas formas de vida que se
reproduziriam de forma descontrolada, como um câncer por exemplo?
(ZIZEK, 2011, p. 431).
Verifica-se, assim, a debilidade do Estado nacional47 no enfrentamento da
globalização. Há uma redução da centralidade do Estado tradicional. Com o
aumento de interações entre fronteiras, ampliaram-se as dificuldades de controle de
pessoas, bens, ideias, informações etc. A densidade da economia, da cultura, da
46
“Ao explorar os recursos naturais, nós tomamos emprestado do futuro, de modo que deveríamos
começar a tratar a Terra com respeito, como algo que, em última análise, é sagrado, algo que não
deveria ser totalmente desvelado, que deveria permanecer e deverá para sempre um mistério, um
poder que devemos confiar e não dominar. Apesar de não termos domínio total sobre nossa
biosfera, infelizmente está sob nosso poder desarranjá-la perturbar seu equilíbrio, enloquecendo-a,
e acabando com nós mesmos.” (ZIZEK, 2011, p. 434)
47
“O mundo estatal é constituído, segundo este modelo, de Estados nacionais que atuam como atores
independentes que tomam decisões mais ou menos racionais – segundo as preferências no sentido
da manutenção do poder da sua expansão – em meio a uma vizinhança anárquica. [...] Apesar de a
soberania e o monopólio da violência da autoridade pública terem permanecido formalmente
intactos, a crescente interdependência da sociedade mundial coloca em questão a premissa
segundo a qual a política nacional – de um modo geral ainda territorial, nos limites dos domínios do
Estado – pode ser conciliada com o destino efetivo da sociedade nacional.” (HABERMAS, 2001, p.
89)
49
ecologia, bem como seu entrelaçamento não mais permitem uma introspecção
estato-nacional em face de uma afetação incontrolável.
Como se pode notar, a globalização exige um repensar para além do Estado
nacional. Em virtude dessa inevitável influência, os regimes governamentais vêm se
adaptando a essa nova realidade. Desde a criação da ONU e de seus organismos48
os Estados nacionais vêm procurando compensar a sua limitada capacidade de
ação em algumas áreas de atuação com outros organismos regionais, internacionais
ou globais que sejam capazes de suprir essa demanda.
Cumpre examinarmos, neste passo, que, no final do século XX, a intensa
propensão das fronteiras do território nacional acaba por corroer a soberania. Essa
corrosão impulsiona ainda mais a transferência de competências nacionais para
outra esfera, que se constitui para além do nacional. Ao se declarar a falência dos
limites fronteiriços entre os Estados, de certa forma, estaria implícita sua
desterritorialização, em relação a uma economia internacional, às questões de
natureza ecológica, comunicacionais, tecnológicas, dentre tantas outras influências.
Esta contingência global vem, progressivamente, adotando fórmulas para
superar essa avalanche de complexidades nas quais os Estados nacionais se
encontram. Assim, dentre as alternativas, a união interestatal em comunidades
econômicas e/ou políticas, tal como a União Europeia49 e o Mercosul, revela-se
como antídoto na solução de problemas comuns, a fim de garantir a paz e de
concretizar a promessa de bem-estar social a todos.
Registre-se, ainda, que a distribuição de poder na arena internacional
espalha-se nos domínios das organizações internacionais, ONGs e diversos outros
atores que interatuam mutuamente. Os Estados nacionais passam a manter
relações com várias corporações transnacionais, com uma diversidade de grupos
étnicos e, em alguns casos, com os indivíduos.50
48
Evidentemente, a política de poder [Machtpolitik] clássica é não apenas conectada de modo
normativo às regulamentações da ONU, mas também é dissimulada de modo mais efetivo com o
uso do soft Power (HABERMAS, 2001, p. 91)
49
“Nesse contexto de discussão sobre os limites soberanos dos Estados diante da negociação de sua
participação em projeto tão arrojado, como Maastricht se mostrava ser, vários países,
principalmente Alemanha, Espanha. França e Portugal, questionaram suas Cortes Constitucionais
acerca da receptividade do TUE perante as constituições nacionais. Em outras palavras, indagavase a possibilidade de compatibilização do direito constitucional nacional com o comunitário.”
(ROCHA, 2008, p. 131)
50
A emancipação do indivíduo talvez seja inversamente proporcional à sua capacidade processual na
jurisdição internacional. O Direito Internacional ainda é fortemente interestatal e sobra muito pouco
espaço ao indivíduo como sujeito de direitos.
50
A crise que então se esboça engloba as organizações coletivas em geral,
mas se manifesta de maneira particular na incapacidade demonstrada pelo
Estado para resolver problemas substantivos, harmonizar políticas públicas
e despertar consenso. A preocupação com o desempenho e a efetividade
promove a realocação da autoridade em duas direções opostas, que
encontram expressões ora nos grupos subnacionais, minorias étnicas,
governos locais, grupos religiosos e lingüísticos, agremiação política e
sindicatos, ora em coletividades mais abrangentes que transcendem as
fronteiras
nacionais:
organização
supranacionais,
organização
intergovernamentais e não governamentais, corporações transnacionais e
associações dos mais diferentes tipos, que atuam em muitas partes do
mundo. [...] Surge, como diz Rosenau, paralelamente ao Estado um mundo
Policêntrico de atores múltiplos e relativamente autônomos com estrutura,
regras e procedimentos próprios de decisão. Os protagonistas deste novo
policentrismo são as empresas globais, as minorias étnicas, os sindicatos e
partidos políticos, as associações profissionais, as comunidades locais e
regionais, além das organizações transfronteiriças, que reúnem membros
espalhados em muitos países. O mundo estatal e o mundo policêntrico das
organizações interagem continuamente, estabelecendo relações de
cooperação e conflito. (AMARAL JÚNIOR, 2011, p. 39)
Esses atores, relativamente autônomos, estão inscritos em uma rede informal
de regulação que depende de um maior grau de legitimação. No âmbito do Estado
nacional, esta legitimação se dá pela institucionalização dos procedimentos que
viabilizam a formação da opinião e da vontade deliberativa dos cidadãos. Em meio a
esta complexidade da ordem internacional, a questão do déficit democrático é
colocada em pauta. Não se pode olvidar a existência de múltiplas identidades
nacionais, de um lado e as grandes diferenciações trazidas pela globalização, de
outro. Este movimento altera os comportamentos locais em direção a uma ordem
global multicultural, ampliando as dificuldades da integração e inclusão social.51
A associação entre a tirania do dinheiro e a tirania da informação conduz,
desse modo, à aceleração dos processos hegemônicos, legitimados pelo
´pensamento único´, enquanto os demais processos acabam por ser
deglutidos ou se adaptam passiva ou ativamente, tornando-se
hegemonizados. Em outras palavras, os processos não hegemônicos
tendem seja a desaparecer fisicamente, seja a permanecer, mas de forma
subordinada, exceto em algumas áreas das vida social e em certas frações
do território onde podem manter-se relativamente autônomas, isto é,
capazes de uma reprodução própria. (SANTOS, 2011, p. 35)
Assim, esta relação do Estado nacional com estes novos atores múltiplos nem
sempre é conciliável, em virtude dos interesses que os movem. A título de exemplo,
a mobilização estatal segue uma lógica cívico-política, enquanto os agentes
51
”Inclusão quer dizer que a coletividade política permanece aberta para abarcar os cidadãos de
qualquer origem sem fechar [einschiessen] esse outro na uniformidade de uma nação
[Volksgemeinschaft] homogênea.” (HABERMAS, 2001, p. 94).
51
transnacionais
seguem
uma
lógica
funcional-utilitária
e
os
grupos
com
características próprias, seguem a lógica etnocultural. Por isso, a ideia de cidadania
pode ser uma antítese à lógica etnocultural. Essa assertiva parece colocar em
choque a cidadania com o substrato cultural em uma arena transnacionalizada.
Estes choques promovidos pelos impulsos da globalização vão desnaturando
a noção vestfaliana de soberania52. Neste caso, a globalização promove a
desnacionalização do Estado da qual decorre da reorganização de suas
capacidades, tanto territorial como administrativas; a desestatização dos regimes
políticos altera as funções originárias do Estado para funções de coordenar
parcerias entre órgãos governamentais, paragovernamentais e não governamentais;
a internacionalização do Estado nacional53, que tem raiz na maior atuação
internacional do Estado, possibilita que ele, sempre que necessário, adapte as
condições internas às exigências transnacionais e extraterritoriais.54
Isso pode ser mostrado hoje em dia nos desafios do multiculturalismo e da
individualização. Ambos nos obrigam a abrir mão da simbiose do Estado
constitucional com a nação como uma comunidade de origem, para que a
solidariedade entre os cidadãos possa se renovar em um nível mais
abstrato no sentido de um universalismo mais sensível às diferenças. A
globalização pressiona do mesmo modo o Estado nacional a se abrir
internamente para a pluralidade de modos de vida estrangeiros ou de novas
culturas. Ao mesmo tempo ele limita de tal modo o âmbito de ação dos
governos nacionais, que o Estado soberano também tem de se abrir para
fora diante de administrações internacionais. (HABERMAS, 2001, p.107)
A globalização desafia a capacidade humana de criar fórmulas para
solucionar seus impactos. Uma crítica mais ácida deve também alimentar este
debate. A força manipuladora, empreendida na comunicação de massa, aliena uma
boa parte da população, promovendo uma paralisia democrática ou mesmo uma
nova forma utilitária de participação, voltada apenas para o consumo dos mais
52
A soberania será tratada em um capítulo a parte.
“Mesmo com o atual enfraquecimento do Estado Nacional, este ainda é importante no sistema
globalizado para reagir a qualquer tentativa de mudança fora dos limites estabelecidos, agora, pelo
grande capital globalizado, conservando o modelo existente e seus interesses e sistema de
privilégios.” (MAGALHÃES, 2008, p. 50)
54
“A conclusão foi em uníssono. Os Estados nacionais, apesar de tran-sacionarem parcela de sua
soberania para permitir maior cooperação comunitária, ainda se relacionavam com a própria UE por
relações de direito internacional. Por consequência, ainda eram senhores de suas decisões quanto
ao aprofundamento da integração e mesmo ao desejo de modificar suas constituições para dar
validade ao TUE. Os Estados continuavam, por fim, sendo os referenciais básicos nas decisões
sobre os domínios fundamentais da vida em sociedade, o que habitualmente conhecemos por
independência.” (ROCHA, 2008, p. 133)
53
52
desejosos objetos.55 Paradoxalmente, a era do capitalismo desenfreado, com todo
seu aparato comunicacional, promove um entorpecimento do diálogo.56
Não se pode perder de vista o regozijo daqueles que celebram os benefícios
da globalização, mas, convenha-se, nunca se presenciou tantas desigualdades
sociais e econômicas entre os homens.
Embora o discurso em favor da globalização insista na transparência,
tornada possível pelas tecnologias, pela abertura de fronteiras e de
mercados, pelo nivelamento do campo de jogo e a igualdade de
oportunidades, nunca houve na história humana, em números absolutos,
tantas desigualdades, tantos casos de desnutrição, de desastre ecológico
ou de epidemias galopantes (pense, por exemplo, na AIDS na África e nos
milhões de pessoas que deixamos morrer e, portanto, matamos!)
(DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 131)
Repousa-se,
nesta
descrição,
o
próprio
questionamento
do
termo
“globalização”. Ela se manifesta de forma tão diversa, desigual e excludente que
uma grande parte da população mundial a desconhece. Não é difícil detectar que,
com predomínio da economia de mercado, com o desmantelamento do estado de
bem-estar social, com a abreviação da área de atuação dos governos e o
endividamento dos Estados nacionais, a globalização não chega a uma camada
considerável da sociedade.
Se os abismos erigidos, os contrastes sociais, a pobreza, o isolamento dos
indivíduos não podem ser solucionados pela globalização, a quem ela serve? A
quem ela deve servir?
A Globalização das comunicações, a Internet, a mídia alternativa, as TVs
comunitárias, os jornais locais, as rádios comunitárias, enfim, toda uma
gama de informação democrática alternativa que, uma vez organizadas em
rede (e obviamente não me refiro, aqui, às falsas redes meramente
produtoras de um conteúdo produzido por uma única fonte, mas a uma rede
democrática sem centro, multiparadigmática, uma rede de comunicação
55
O que é transmitido à maioria da humanidade é, de fato, uma informação manipulada que, em lugar
de esclarecer, confunde. Isso tanto é mais grave porque, nas condições atuais da vida econômica e
social, a informação constitui um dado essencial e imprescindível. Mas na medida em que o que
chega às pessoas, como também às empresas e instituições hegemonizadas, é, já, o resultado de
uma manipulação, tal informação se apresenta como ideologia. (SANTOS, 2011, p. 39)
56
“Com todas as vítimas da suposta globalização, o diálogo (ao mesmo tempo verbal e pacífico) não
está ocorrendo. O recurso à pior violência é assim freqüentemente apresentado como a ‘única’
resposta a ‘ouvidos surdos’[...] Deste ponto de vista a globalização não está acontecendo. É um
simulacro, um artifício retórico ou arma que dissimula um desequilíbrio crescente, uma nova
opacidade, uma não comunicação prolixa e hipermidiatizada, um remendo acúmulo de riquezas,
meios de produção, teletecnologias e armas militares sofisticadas – e a apropriação de todos esses
poderes por um pequeno número de estados ou corporações internacionais.” (DERRIDA;
BORRADORI, 2004, p. 132)
53
entre diversas culturas que se unem em torno de princípios – e não
conceitos – comuns), o mundo pode ser transformado em direção a um
processo dialógico de construção permanente de uma grande democracia
global. (MAGALHÂES, 2006, p. 22)
A globalização não é uma opção, é um fato. Se ela não serve à humanidade,
para que serve? Assim, a questão que deve ser trazida à reflexão é: qual a melhor
maneira de globalizar a globalização, no sentido de estendê-la a todos
indistintamente?57 Talvez seja a hora e a grande oportunidade de re(e)levar este
conceito para além do seu alcance tradicional, aproveitar seus benefícios em nome
da liberdade e dos Direitos Humanos.
57
Uma outra globalização supõe uma mudança radical das condições atuais, de modo de centralidade
de todas as ações seja localizada no homem [...] a primazia do homem supõe que ele estará
colocado no centro das preocupações do mundo, como um dado filosófico e como uma inspiração
para as ações. Dessa forma, estarão assegurados o império da compaixão nas relações
interpessoais e o estímulo à solidariedade social, a ser exercida entre indivíduos, entre o indivíduo e
a sociedade, e vice-versa, e entre a sociedade e o Estado, reduzindo as fraturas sociais, impondo
uma nova ética, e, desta, assentando bases sólidas para uma nova sociedade, uma nova economia,
um novo espaço geográfico. O ponto de partida para pensar alternativas seria, então, a prática da
vida e a existência de todos (SANTOS, 2011, p. 148)
54
3 SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL
A comunidade internacional, por suas características e pela sua unidade um
tanto quanto difusa e em face dessa amplitude, não possui responsabilidades ou
aufere benefícios imediatos, em virtude de não ter uma capacidade58 de exercício
direto dos seus direitos e deveres.59 Devido a sua ampla capacidade de auferir todas
as vantagens possíveis decorrentes do sistema internacional, que se torna inevitável
uma melhor delimitação dos sujeitos de Direito Internacional.60 Neste mister, a
capacidade recai sobre aqueles que possuem personalidade jurídica61 aos quais o
sistema de direitos confere esta condição, ou seja, àqueles que possuem
capacidade de agir no plano internacional.
Assim, a capacidade de ser sujeito de direito está entrelaçada com a sua
personalidade jurídica. A personalidade jurídica, portanto, corresponde à capacidade
de receber direitos e, simultaneamente, de atribuir obrigações. Sem este constructo,
a ordem jurídica seria completamente caótica. A personalidade jurídica conecta o
sujeito de direito internacional a sua capacidade processual, ou seja, como agir na
ordem internacional.
A pessoa humana adquiriu uma centralidade no Direito moderno, constituiu o
principal receptor de direitos e, pressupõe-se que todas as criações são voltadas
para seu próprio benefício.
Por outro lado, o Direito faz uma distinção entre pessoas físicas e jurídicas.
Sobre a pessoa jurídica recai uma artificialidade por ser distinta das pessoas que o
compõem, ao mesmo tempo em que sua existência está condicionada ao Direito.
Seu objetivo é personalizar-se para cumprir as finalidades do Direito ou de seus
58
Jorge Bacelar Gouveia diz da capacidade jurídica: “a medida dos poderes e dos deveres de que
cada pessoa é titular no seio do Direito, podendo ainda sub-distinguir entre a capacidade de gozo –
para a titularidade – e a capacidade de exercício – para a utilização prática dos direitos.”
(GOUVEIA, 2010, p. 497)
59
Ver PELLET, DAILLIER e DINH, 2. ed. p. 412
60
“Não é necessário, contudo, para deter a qualidade de sujeito de direito das gentes, ter capacidade,
para participar do processo de formação das normas jurídicas internacionais. Quem não detêm tal
capacidade (a exemplo dos indivíduos) não deixa de ser sujeito de Direito Internacional Público
(uma vez que a capacidade para agir se faz presente), tendo apenas uma atuação internacional
mais limitada, posto que dependentes das normas criadas pelos Estados e pelas Organizações
Internacionais” (MAZZUOLI, 2007, p. 331.) – Cumpre esclarecer, como se verá mais adiante que um
dos objetivos centrais da tese é desconstruir essa idéia para re(e)levá-la, no sentido de que o Direito
Internacional é carecedor de uma participação mais efetiva dos atores sociais internacionais.”
61
Jorge Bacelar Gouveia diz da personalidade jurídica: “a susceptibilidade para ser destinatário de
normas e princípios jurídicos” (GOUVEIA, 2010, p. 496)
55
instituidores. Enquadram-se nesta categoria que se integra e se funda no Direito as
seguintes entidades: o Estado, as Organizações Internacionais, as Organizações
não Governamentais, as Sociedades Empresariais Privadas, sejam elas empresas
públicas ou empresas privadas. A elucidação de Shaw é expressiva neste particular.
[...] vários fatores devem ser cuidadosamente examinados para que se
possa determinar se uma entidade tem personalidade jurídica ou não, e,
caso tenha, quais são os direitos, deveres e competências a ela atinentes. A
personalidade é um fenômeno relativo, que varia com as circunstâncias. Um
dos traços distintivos do direito internacional contemporâneo é o grande
número de entidades que dele participam. Entre elas se incluem Estados,
organizações internacionais, organizações regionais, organizações não
governamentais ou ONGs, empresas públicas, empresas privadas e
pessoas naturais. Nem todas essas entidades são pessoas de direito, por
mais que possam exercer alguma influência no contexto internacional. A
personalidade internacional é determinada pela participação no sistema
internacional, aliada a alguma forma de aceitação da comunidade. Este
segundo elemento depende de muitos fatores diferentes, entre os quais o
tipo de personalidade de que se trata. (SHAW, 2010, P. 147)
Desta forma, constata-se que a personalidade jurídica está entrelaçada ao
reconhecimento da entidade pelo sistema internacional, não necessitando de
participação do sujeito na criação das normas jurídicas internacionais, mas apenas
que esteja autorizado a uma participação mais branda e dependente das normas
preestabelecidas por quem detém tal prerrogativa. A ausência de participação do
sujeito e dos atores sociais no discurso de fundamentação das normas
internacionais fulmina a pretensão de legitimidade de seus conteúdos.62
3.1 Estados
O Estado, segundo a ordem internacional, não é caracterizado como na
Teoria Geral do Estado. Para uma parte da doutrina, o Direito Internacional se
posiciona como uma antítese ao Direito Interno. Isso quer dizer que, embora, como
tantas outras questões relacionadas ao tema, estas duas exortações são
simultaneamente contraditórias e indissociáveis. Daí talvez a grande dificuldade de
construir um elo seguro entre estas duas contingências. A ideia clássica de
soberania que reconhece os poderes conferidos a todos os Estados no plano interno
parece dificultar as suas coexistências no plano internacional. O mesmo não acorre
62
A inexistência de uma esfera pública universal organizada e o estabelecimento de procedimentos
democráticos de participação simétrica dos diferentes povos distanciam o complexo de normas
jurídicas internacionais de qualquer pretensão de legitimidade nos dias atuais (CRUZ, 2003, p.479).
56
com o princípio jurídico estabelecido pelo Direito Internacional. Neste caso,
harmonizar o Direito Internacional e o Direito interno seria estabelecer apenas uma
diferença relativa entre ambos. Enquanto o Direito interno possui um maior grau de
centralidade, o Internacional se constitui por uma ordem mais descentralizada.63
Assim, o Direito Internacional irá regular a conduta dos Estados reciprocamente.
Mas, não se pode olvidar que toda regulação recai, em última instância, sobre a
conduta humana. Mas, deve ficar claro que o Direito Internacional clássico obriga ou
autoriza a relação entre Estados, e o faz da mesma forma em relação aos indivíduos
apenas indiretamente por meio da ordem jurídica nacional. Não diferencia nenhum
Estado na ordem externa, como também não iguala nenhum na ordem interna.
Quando o direito internacional impõe a um Estado a obrigação de conduzir
de certo modo vis-à-vis com outro Estado, e, desse modo, confere a este
último em direito de reclamar o cumprimento da obrigação do primeiro,
determina-se apenas o que de ser feito em nome de um Estado e o que
pode ser feito em nome do outro; mas não se determina quem, isto é, que
indivíduo, na condição de órgão do Estado, tem de cumprir a obrigação
estipulada pelo Direito Internacional, e quem, isto é, que indivíduo na
condição de órgão do Estado, tem de exercer o direito estipulado pelo
Direito Internacional. Determinar os indivíduos cuja conduta forma o
conteúdo das obrigações e direitos internacionais é algo deixado à ordem
jurídica dos Estados obrigados e autorizados pelo Direito Internacional. É
desse modo que o Direito Internacional obriga e autoriza indivíduos
indiretamente. (KELSEN, 2000, p. 488)
Isso não significa que o indivíduo não possa ser sujeito direto de direitos e
obrigações internacionais, já que existem normas internacionais que o vinculam
diretamente. Mas, via de regra, ele é atingido indiretamente. Essa concepção não
conheceu a globalização com todos os seus impactos na ordem internacional
contemporânea.
Por isso, o Estado64 é considerado a mola mestra do Direito Internacional. Por
intervenção desta entidade, o indivíduo, mediante seu vínculo jurídico-político, pode
(ou não) exercitar direitos plenos. A literatura clássica do Direito, por muito tempo,
ensinou que apenas os Estados são sujeitos de Direito Internacional (SHAW, 2010).
Entretanto, tal visão não se mostra adequada ao dinamismo do mundo atual onde
63
Na teoria keseniana, isso se revela bastante importante porque o autor considera o Estado uma
ordem jurídica parcial dentro do direito internacional. Há, portanto, um elemento de subordinação do
Estado em relação àquele direito. Todavia, fora deste contexto, este raciocínio mostra-se destituído
de qualquer força. Para aqueles não adeptos do monismo kelseniano, essa assertiva traduz-se pela
noção de o direito internacional tão somente ratificar a existência dos Estados. (MACEDO, 2009, p.
382)
64
Não serão abordados de forma independente os elementos constitutivos do Estado: povo, território,
poder, já que se encontram contextualizados e espraiados por todo texto.
57
uma multiplicidade de atores, inclusive o indivíduo, atua e transforma o cenário
político internacional.
Não se pode deixar de reconhecer a existência de um Estado, no sentido
internacional, ali onde uma coletividade permanece, de posse de um
território, se ache associada sob um governo comum, no exercício de um
poder de decisão definitiva, originário do Direito Internacional e exercido por
órgãos nacionais próprios, autônomos, quanto à sua criação (BOSON,
2000, p. 216).
Neste sentido, deve-se dizer que o Estado é um dos principais atores no
cenário internacional. Sobre ele recaem várias responsabilidades, dentre elas, a
participação na elaboração de tratados e todos os atos de ratificação e incorporação
destes no ordenamento jurídico interno; a criação de organizações internacionais
para atender a determinados fins; o estabelecimento de relações diplomáticas, a
declaração de guerra e a celebração da paz.
Algumas peculiaridades permeiam o processo de formação dos Estados e,
por consequência, afetam sua personalidade estatal. A Convenção de Montevidéu
sobre os direitos e deveres dos Estados, de 1933, elenca os requisitos para que
uma entidade possa ser considerada “Estado” e possuir a personalidade jurídica de
Direito Internacional Público, in verbis;
Art.1° O Estado como pessoa de Direito Internaciona l deve reunir os
seguintes requisitos
I - população Permanente;
II - território Determinado;
III - governo;
IV - capacidade de entrar em relações com os demais Estados.
(MONTEVIDÉU: 1933)
Este critério ainda continua sendo o mais utilizado pela comunidade
internacional na aceitação de se reconhecer um determinado Estado ou “projeto de
Estado”, como Estado. O reconhecimento é o ato pelo qual as condições factuais
presentes ensejam a aceitação, através do reconhecimento de Estados ou
Organizações Internacionais, como por exemplo, a Organização das Nações Unidas.
Malcolm Shaw elucida sobre esta questão:
58
A teoria constitutiva afirma que é o ato de reconhecimento por parte de
outros Estados, e não o processo pelo qual é obtida de fato a
independência, que cria um novo Estado e dota-o de personalidade jurídica.
Assim, os novos Estados só se estabelecem na comunidade internacional
como sujeitos plenos de direito internacional em virtude da vontade e do
consentimento dos Estados já existentes. A desvantagem dessa abordagem
é que um “Estado” não reconhecido não está sujeito às obrigações impostas
pelo direito internacional e, logo, pode considerar-se livre de restrições,
como a proibição da agressão. Outra complicação surgiria se um “Estado”
fosse reconhecido por alguns Estados, mas não por todos. Poder-se-ia
falar, nesse caso, de uma “personalidade parcial”? A segunda teoria
declaratória adota a abordagem contrária e coaduna-se um pouco mais com
a realidade prática. Segundo ela, o reconhecimento é a mera aceitação,
pelos Estados, de uma situação já existente. Um novo Estado não adquire
capacidade no direito internacional em virtude do consentimento alheio, mas
em virtude de uma determinada situação de fato. É legalmente constituído
por seus próprios esforços e circunstâncias e não tem de esperar que os
outros Estados o reconheçam. Essa doutrina decorre em grande parte do
tradicional pensamento positivista sobre a supremacia do Estado, e da
concomitante fraqueza, ou inexistência, de um tipo qualquer de orientação
central na comunidade internacional. (SHAW, 2010, p. 303-304)
A Assembleia Geral das Nações Unidas reconheceu (juntamente com
Estados Unidos, Grã-Bretanha, França, Alemanha, Japão) um placar de 114, de um
total de 193 países-membros das Nações Unidas, como legítimo. O governo
provisório líbio, desta forma, pode contrair obrigações como Estado no Direito
Internacional.
65
Em outras palavras, embora o Estado esteja em um período de
crise, existe uma organização política, capaz de exercer essa autoridade e, por
conseguinte, de reconhecer suas ações como soberanas.
Ademais, outras circunstâncias fáticas são necessárias para se reconhecer
um Estado, especialmente em relação ao lugar onde se encontra, ou em relação a
algumas garantias peculiares exigidas por determinados países (SHAW, 2010). A
título de exemplificação, cita-se a declaração oriunda da Comunidade Europeia,
intitulada “Diretrizes para o reconhecimento de novos Estados na Europa Oriental e
na União Soviética”. Em seu teor, assim, pode-se extrair:
• o respeito pelas disposições da Carta das Nações Unidas e pelos
compromissos assumidos na Ata Final de Helsinque e na Carta de Paris,
especialmente os referentes ao primado do direito, à democracia e aos
direitos humanos;
• garantias para os direitos dos grupos e minorias nacionais e étnicos, em
conformidade com os compromissos assumidos no quadro da CSCE;
65
(ONU reconhece Conselho de Transição [....], 2011)
59
• o respeito pela inviabilidade de todas as fronteiras, que só podem ser
modificadas mediante consenso e por meios pacíficos;
• a aceitação de todos os compromissos relativos não só ao
desarmamento e não à proliferação nuclear, mas também a segurança e à
estabilidade regional;
• o compromisso de resolver mediante acordo – recorrendo inclusive, se
for o caso, à arbitragem – todas as questões relativas à sucessão entre
Estados e todas as disputas regionais.(SHAW, 2010, p. 308)
Convém ressaltar, ainda, que, durante algum tempo, a questão do
reconhecimento de um Estado não significava o reconhecimento do seu referido o
governo. Entretanto, a doutrina internacionalista abandou a referida distinção entre o
reconhecimento de Estado e o de governos.66 Nesse diapasão, o reconhecimento de
governos nada mais é do que um mecanismo político para a validação das relações
com o referido Estado e se consubstancia em uma importante ferramenta política de
conveniência para regular as relações com o próprio Estado. Vale ressaltar que a
criação de novos Estados no mundo contemporâneo deve ser submetida ao Direito
Internacional.
Ao ensejo da conclusão deste item, é bom lembrar que os Estados não são
os únicos sujeitos no cenário internacional. Não se podem desprezar os outros
sujeitos que ocupam a arena política internacional.
66
[...] o reconhecimento de um novo governo que assumiu o poder de forma inconstitucional é
interpretado como uma sanção conferida a esse governo. Ao lado de outros fatores comumente
levados em conta nas situações em que se aventa o reconhecimento, esse fato deu origem a um
processo desnecessariamente complicado. Foi por isso que, em 1977, os Estados Unidos
declararam; “Os EUA têm adotado a prática de dar menos importância ao reconhecimento e de
evitar usá-los nos casos de mudança de governo; procuramos, isto sim, definir se queremos ou não
manter relações diplomáticas com os novos governos [...] A tese do Governo norte-americano é a
de que o estabelecimento de relações não envolve nem a aprovação nem a censura; meramente
demonstra, de nossa parte, a disposição de tratar diretamente com os outros governos as questões
que nos dizem respeito.” Em 1980, o governo do Reino Unido anunciou que não reconheceria mais
governos, mas somente Estados. Essa declaração foi motivada sobretudo pela constatação de que
o reconhecimento era visto como um selo de aprovação, o que provocava freqüentes embaraços,
por exemplo, no caso de regimes que violavam direitos humanos. Havia, por isso, vantagens
práticas na decisão de não reconhecer mais os governos como tais. Com efeito, a mesma mudança
já havia ocorrido em certos países de sistema jurídico românico (civil law). A Bélgica e a França, por
exemplo, parecem ter dado esse passo em 1965. No final da década de 1980, a mesma abordagem
foi adotada pela Austrália, pelo Canadá e por outros países. A mudança, porém, não eliminou todos
os problemas; simplesmente fez com que a atenção se voltasse do reconhecimento para as
“relações” informais. O Reino Unido anunciou que continuaria a decidir a natureza de suas relações
com regimes inconstitucionais (SHAW, 2010, p. 313-314).
60
3.2 Organizações Internacionais
As organizações internacionais67 são entidades que fazem parte da realidade
ativa das relações internacionais em um campeonato global dos mais acirrados.
Essas entidades foram criadas em virtude da reconhecida incapacidade dos Estados
Nacionais de promoverem ações políticas globais68 em ordem internacional, um
tanto quanto anárquica.
As Organizações Internacionais (OI) são, portanto, sujeitos de direito, com
relevante
papel
na
estrutura
da
sociedade
internacional
contemporânea,
constituindo-se um espaço viabilizador do consenso69 entre os Estados, além de
possuírem importantes funções de fiscalização nas violações das regras de Direito
Internacional.
Em virtude da ausência de um governo global, via de regra, muito pouco
desejável, as OIs apresentam-se como saída cuja base de legitimação é menos
ousada, mas com grande capacidade de negociação internacional. Embora não
sejam detentoras de prerrogativas estatais, elas desempenham um papel de grande
importância na promoção do desenvolvimento de uma política deliberativa para além
dos Estados nacionais.
As OIG’s podem favorecer a legitimação de normas e regras, ou seja, fazer
a maior parte dos atores do sistema internacional acreditarem que elas
devem ser respeitadas, gerando um sentimento de obrigação moral. As
normas e regras adquirem legitimidades por dois processos: o procedimento
que leva a sua criação, como por exemplo o processo decisório de uma
organização , e seu tema substantivo. Determinados temas, como a
proteção dos direitos humanos, passam a compor a cultura internacional,
sendo tratados como valores disseminados. (HERZ; HOFFMANN, 2004, p.
24)
67
Cumpre esclarecer que não é objeto da tese a reconstrução histórica exaustiva das Organizações
Internacionais. Maior enfoque será dado à Liga das Nações, em razão da sua influência na criação
da Organização das Nações Unidas, principal OI de caráter universal da atualidade e que serão
tratadas em capítulo apartado.
68
“Muitas das normas com as quais convivemos, tais como aquelas referentes à administração do
déficit público, à proteção das crianças ou aos procedimentos diante de epidemias, debatidas e
geradas nas organizações internacionais. Algumas das questões políticas, econômicas, sociais e
culturais que mais nos afetam só podem ser compreendidas inteiramente se levarmos em conta o
papel e o funcionamento das organizações internacionais.” (HERZ; HOFFMANN, 2004, p. 9)
69
“Em diversos casos, os regimes internacionais produzem organizações internacionais, ou seja, elas
emergem como resultados da existência de normas e expectativas comuns. Alguns regimes
produzem um conjunto de organizações, como é o caso do regime de proteção dos direitos
humanos; outros são administrados a partir de um conjunto de organizações mais abrangentes;
existem ainda regimes claramente associados a uma organização internacional, o regime de
comércio.” (HERZ; HOFFMANN, 2004, p. 9).
61
O surgimento dessas OIs na formatação hodierna se deu precipuamente com
a criação da Sociedade das Nações em 1919. Entretanto, a busca pela associação
de entidades para a proteção e promoção de interesses comuns remete a tempos
mais remotos, a exemplo da Liga de Delos70, a Liga Hanseática71, o Concerto
Europeu – que culminou no Congresso de Viena de 1815 -, a União Panamericana
de 1910, dentre outros.
Será proveitoso percorrer os conceitos e classificações das Organizações
Internacionais, que nos permitirá uma melhor apreciação dos organismos.
Não obstante à natureza restritiva de qualquer conceituação, esta, por vezes,
se faz desejável para permitir ao leitor uma melhor compreensão do instituto
estudado, podendo trafegar por suas características e identificar institutos análogos.
Assim, podemos dizer que as Organizações Internacionais são sujeitos de Direito
Internacional Público, compostas por Estados com interesse comum, com
personalidade jurídica independente dos seus membros, criadas por meio de tratado
internacional e que deverão atingir a um fim específico.
Muito próxima desta definição é a descrita pelos professores Alan Pellet,
Patrick Dailler e Nguyen Quoc Dinh (2003, p. 592) ao mencionarem que
“organização internacional é uma associação de Estados constituída por tratado,
dotada de uma constituição e de órgãos comuns, e possuindo uma personalidade
jurídica distinta da dos Estados-membros.”
Na mesma linha de pensar, Valério Mazzuoli expressa que:
[...] pode-se conceituar “organização internacional” como sendo uma
associação voluntária de Estados, criada por um convênio constitutivo e
com finalidades pré-determinadas, regida pelas normas de Direito
Internacional, dotada de personalidade jurídica distinta da dos seus
membros, que se realiza em um organismo próprio, dotado de autonomia e
especificidade, possuindo ordenamento jurídico interno e órgãos auxiliares,
por meio dos quais realiza os propósitos comuns dos seus membros,
mediante os poderes próprios que lhes são atribuídos por estes.
(MAZZUOLI, 2007, p. 498)
Destas definições podemos extrair os elementos necessários para a formação
de uma organização internacional. O primeiro deles é a necessidade de se ter uma
70
A Liga de Delos, criada em 476 a.C pelo Ateniense Aristides (o Justo), foi uma Confederação
formada pelas cidades gregas durante as Guerras Médicas, liderada por Atenas e que tinha por
objetivo resguardar a Grécia das invasões Persas. As cidades-membros tinham a obrigação de
fornecer, além de valores, homens e barcos em caso de invasão.
71
Trata-se de uma aliança mercantil de cidades para mantutenção do monopólio comercial sobre
norte da Europa e Báltico no em fins da Idade Média e começo da Idade Moderna.
62
pluralidade de Estados. As organizações internacionais possuem a aptidão de
titularizar direitos e deveres no âmbito internacional em decorrência da
“transposição” da soberania dos Estados para essa entidade cuja condição de
existência reivindica membros que sejam soberanos.
Assim, a constituição de uma OI somente é possível quando Estados, de
forma voluntária, manifestam a vontade de ceder parte de sua soberania para a
criação de uma entidade que terá personalidade própria e objeto definido. As
organizações somente podem ser formadas por Estados, não tendo nenhum outro
sujeito de direito internacional e capacidade para integrar ou constituir uma entidade
dessa natureza.
Outro elemento imprescindível para a sua formação é a existência de um
Tratado Internacional multilateral que determine a criação da organização
internacional, especificando, além do aspecto estrutural da entidade, os direitos e
deveres dos Estados-membros.
A personalidade jurídica independente, por mais que não seja propriamente
um elemento constitutivo, mas sim uma característica inerente, é verdadeiro
pressuposto de existência de uma OI, haja vista que, não obstante a sua criação se
dê para atingir interesses dos Estados-membros, a sua atuação não pode estar
diretamente subordinada à vontade estatal.
Em outras palavras, na OI, há uma natural ingerência política por parte de
seus membros, mas esta não pode ser confundida como um órgão a serviço dos
Estados. Ela é, em verdade, uma organização a serviço do objetivo para o qual foi
criada.
Por fim, a última característica essencial de uma organização internacional é
a existência de órgãos de caráter permanente, os quais possuem total
independência dos Estados-partes, com um corpo de funcionários próprios. Esses
funcionários, inclusive, detêm imunidade equivalente ao do corpo diplomático
estatal.
Ainda, importante destacar que não há uma conceituação exaustiva no Direito
Internacional positivo acerca das organizações internacionais, sendo que, tanto na
Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969, quanto na Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou
entre Organizações Internacionais, de 1986, optou-se por definir a OI apenas como
63
“organização intergovernamental - OIG”, deixando-se, portanto, a cargo das demais
fontes do Direito a incumbência de definir o instituto.
As organizações internacionais podem ser distribuídas em diversos critérios
de classificação, sendo que, no presente trabalho, abordaremos a mais comumente
utilizada pela doutrina, pautando-se pelos critérios de abrangência territorial, de
dependência e de participação.
Como a própria nomenclatura sugere, o critério territorial de classificação das
organizações internacionais tem como parâmetro a abrangência espacial da
entidade, ou seja, qual é a amplitude do seu funcionamento. Nesse sentido,
podemos dividi-las em organizações de caráter universal e de caráter regional. As
universais são aquelas que não possuem uma limitação territorial de atuação e de
participação, podendo ter membros de qualquer parte do Globo Terrestre, e sua
atuação circunda em todas as regiões do mundo. Assim, o objeto para o qual foram
criadas e os Estados-membros não se limitam a uma área específica, sendo de
natureza universal. Um exemplo claríssimo sobre esse tipo de OI é a Organização
das Nações Unidas. Podemos, ainda, citar o FMI, BIRD, OMC, dentre outros.
Repare-se, entretanto, que, não obstante as organizações de caráter
universal possuírem membros de diversas regiões, nada as impede de limitar a
entrada de algum Estado, sendo definida, por exemplo, a impossibilidade de adesão
por aqueles não fundadores. Já as regionais, como se supõe, possuem uma
limitação, tanto na composição quanto na atuação, restringindo-se a um
determinado espaço territorial. Podemos citar como exemplos a União Europeia, a
OEA, a União Africana, a Liga Árabe, dentre outros.
O critério de dependência é fixado consoante à existência de vinculação da
Organização Internacional a algum instrumento jurídico de Direito interno de algum
dos seus membros. Apesar de parecer paradoxal, a assertiva de que um organismo
internacional se vincule a um ordenamento interno é plenamente possível. Tal
acontecimento permite em razão da voluntariedade que capitaneia a constituição de
uma OI, sendo que os Estados-membros, no gozo de sua soberania, podem
estabelecer tal regra.
É de se verificar o que acontece, por exemplo, com a União Postal Universal
– organismo internacional com competência para fiscalizar e regulamentar a
circulação postal entre os países – que possui a “superior fiscalização” do Governo
da Suíça. Aliás, a Suíça foi escolhida devido a sua tradição de neutralidade nos
64
conflitos. O mais comum, entretanto, é a total independência da organização
internacional, que se vincula tão somente ao seu instrumento constitutivo, que fixa
as suas próprias regras de funcionamento.
No que concerne à participação dos Estados-membros, esta pode ser
classificada como ilimitada, limitada e fechada. A primeira permite a participação de
qualquer Estado, desde que possua o critério básico de existência, ou seja, a
soberania. Assim, qualquer Estado soberano, que se submeta aos critérios e às
imposições do instrumento constitutivo da OI, pode integrar a organização. Um
exemplo mais claro deste tipo é a ONU. Por sua vez, as limitadas são caracterizadas
pela inserção de um elemento, que restrinja a participação dos Estados, como por
exemplo, uma limitação territorial. Assim, na OEA, apenas Estados do continente
americano podem se associar a ela. Por fim, fechadas são aquelas que permitem a
participação apenas dos Estados que aderiram inicialmente ao tratado constitutivo
da organização internacional, ou que sejam, posteriormente, aceitas pelos membros
originários, como é o caso do MERCOSUL.
Em virtude dessas considerações, revela-se que grandes são os desafios
para as OIs - desde problemas como a falta de recursos financeiros, coordenação
de suas atividades e a própria legitimidade democrática -. Mais que isso, atuar em
um espaço global com forte viés interestatal. É preciso insistir na quebra do conceito
tradicional de soberania que, apesar de fortes resistências, tem cedido espaço às
mudanças - inevitáveis - mas, por hora, insuficientes.
Não se pode perder de vista a visão entabulada por aqueles, que seguem a
tradição realista, que se apresentam como céticos a uma virada de mesa nas
relações internacionais:
Na medida em que a colaboração, embora presente no sistema
internacional, seja limitada pelas condições de anarquia, o papel das
organizações internacionais como atores e, por vez até como fóruns
relevantes, é questionado. As OIGs não têm poder nem autoridade para
fazer as decisões serem cumpridas, e os estados optam por obedecer às
regras e normas criadas, de acordo com seus interesses nacionais. Elas
são tratadas como barcos vazios, existindo somente enquanto servem aos
interesses dos Estados. As organizações são fundamentais instrumentos
usados pelos Estados mais poderosos para atingir seus objetivos. Elas só
exercem funções importantes quando expressam a distribuição de poder no
sistema internacional. Apenas quando os atores mais poderosos acordam a
utilização conjunta das OIGs para realização de seus objetivos é esperado
que elas se tornem efetivas. (HERZ; HOFFMANN, 2004, p.50)
65
Deve-se considerar a contestação trazida à tona pelos realistas acerca da
falta de efetividade em diversas ações promovidas pela OIs. Não se podem
desconsiderar
os
atropelos
empreendidos
por
Estados
poderosos
às
recomendações (se não legítimas, verdadeiras) produzidas por OIs, sérias e
comprometidas com as causas humanas mais vulneráveis. Entretanto, a mistura da
descrença e indiferença constitui uma química passiva que não permite re(e)levar a
atuação das OIs e dos próprios Estados. A adoção de uma atitude normativa para a
edificação de projeto democrático, sempre em frente72, não pode separar o conjunto
de atores globais.
3.3 Santa Sé
Em 1871, quando da promulgação das Leis das Garantias, após a Itália
anexar Roma em 1870, o governo italiano reconheceu o exercício do poder espiritual
do Papa, assim como sua condição de chefe da Igreja Católica, garantindo ao
território, desta forma, através do Papa, no qual o “Sumo Pontífice conserva a
dignidade, a inviolabilidade e todas as prerrogativas pessoais de soberano,
garantindo-se-lhe, com a franquia territorial, a independência e o livre exercício da
autoridade especial da Santa Sé.” (MAZZUOLI, 2007)
O tratado de Latrão, de 1929, celebrado entre a Igreja Católica e o governo
Italiano fascista de Benito Mussolini, reconheceu a soberania da Santa Sé, “no
domínio internacional, como o atributo inerente à sua natureza, em conformidade
com a sua tradição e as exigências da sua missão no mundo.” 73
Nesta linha, valendo-se deste tratado, a Santa Sé obteve sua soberania
internacional reconhecida. Para tanto, seguem em seus art. 3º, 8º, 9º e 12,
consecutivamente, “a plena propriedade, o poder exclusivo e absoluto e a jurisdição
soberana sobre o Vaticano [...] com todas as duas dependências e dotações
(criando-se aí a cidade do Vaticano)”, “o reconhecimento da autoridade do sumo
pontífice é sagrada e inviolável”, “a submissão à jurisdição da Santa Sé de todas as
pessoas que mantêm residência fixa na Cidade do Vaticano” e, finalmente, “o
reconhecimento a Santa Sé do direito de legação, ou seja, de representação
72
“Sempre em frente, não temos tempo a perder, nosso suor sagrado é bem mais belo que esse
sangue amargo”. (Legião Urbana – Tempo Perdido)
73
Esculpido no art. 2º do referido Tratado. (MAZZUOLI, 2007)
66
diplomática, garantindo-lhe enviar representantes diplomáticos a outros Estados
(direito de legação ativo) bem como receber representantes diplomáticos de outras
potências estrangeiras (direito de legação passivo).”
De igual maneira, o documento mencionado garante que “os representantes
diplomáticos estrangeiros acreditados junto à Santa Sé continuam a manter, na
Itália, todas as prerrogativas e imunidades concedidas aos agentes diplomáticos de
acordo com a norma internacional.” (MAZZUOLI, 2007)
3.4 Beligerantes
Conhecidos como grupos beligerantes e grupos insurretos, estas categorias
de sujeito internacional possuem capacidade para celebrar acordos, desde que
possuam administração de fato de um determinado território.
A insurreição interna, pondo em causa a unidade nacional e a efectividade
governamental (de que resultam violações à segurança dos bens e das
pessoas, cuja responsabilidade se torna difícil averiguar), obriga
freqüentemente os Estados terceiros a tomarem posição a fim de
protegerem os seus interesses. Tendo origem numa prática costumeira, o
reconhecimento de insurreição e de beligerância inflecte os mecanismos
internacionais tradicionais (atribuição de direitos e obrigações ao sujeito de
direito, compromisso de responsabilidade internacional) em função das
realidades de um conflito armado cujo resultado é duvidoso e que tem o
caráter de um conflilto armado ao mesmo tempo internacional e não
internacional. (PELLET, DAILLIER, DINH, 2003, p.581)
Trata-se, portanto, do reconhecimento de um governo de fato, equiparado aos
poderes conferidos aos ocupantes de guerra. Este reconhecimento é relativo, à
medida que são oponíveis apenas em relação àqueles que os reconhecem. Por
outro lado, este reconhecimento é sempre interino, temporário até o retorno à
normalidade.
67
3.5 Cruz vermelha
Presente em todos os conflitos bélicos desde o seu nascimento, das batalhas
de Solferino74, em busca da independência italiana, passando pelos conflitos francogermânicos na região do Sarre, dos campos ao largo do Somme na França, durante
a 1ª Guerra Mundial, pelo litoral Líbio da Cirenaica, pelo vale do Pó na Itália, nas
florestas gélidas das Ardenas na Bélgica, durante a 2ª Guerra Mundial, na guerra da
Coréia em 1950, na Guerra do Golfo de 1990, nas ruas de Ruanda em 1994 e nos
conflitos
na
Somália,
a
Cruz
Vermelha75
encontra-se
distribuindo
ajudas
humanitárias ao redor do Globo.
Considerada uma associação de direito privado, estabelecida pelo art. 60 e
seguintes do Código Civil Suíço, é reconhecida pela sua personalidade jurídica
internacional. A Convenção de Genebra de 1949 concedeu mandato oficial à
organização para o socorro e proteção das vítimas de embates armados e,
constantemente,
celebra
tratados
com os
Estados
ou
com
organizações
intergovernamentais. (MAZZUOLI, 2007)
Assim, sua finalidade é a proteção do indivíduo em situação de conflito
armado, seja guerra propriamente dita ou conflitos de insurreição. Foi grande a
influência do Comitê Internacional da Cruz Vermelha na elaboração da Convenção
de Genebra, de 1864, onde restaram consignados os primeiros passos para o direito
humanitário que marcariam significativamente as regras de conduta de guerra e,
respectivamente, as regras de conduta para o tratamento de prisioneiros de
guerra.76
74
Elas surgiram a partir das propostas levadas aos líderes mundiais pelo comitê cuja origem remete à
visão e à determinação de Henry Dunant, um bloqueio suíço que, por razões pessoais e
profissionais, estava na Lombardia durante as guerras italianas de independência. Dunant se
confrontou com milhares de soldados feridos após uma luta entre italianos e austríacos na cidade
de Solferino e, chocado com a falta de médicos e assistência, permaneceu para ajudá-los. Em 1862
publicou um livro relatando sua experiência e propondo a criação de sociedades compostas por
voluntários qualificados para assistir os feridos durante as guerras. [...] A conferência se realizou em
1863. [...] O acordo foi assinado em conferência no ano seguinte e, em 1868, praticamente todos os
países europeus e vários não-europeus, como os Estados Unidos e a Turquia, haviam aderido. A
Convenção de Genebra de 1864 foi o primeiro acordo internacional de direito humanitário, sendo
sua principal característica o princípio da neutralidade para feridos e voluntários civis encarregados
de assisti-los. (HERZ; HOFFMANN, 2004, p. 237)
75
Seus Princípios são: humanidade, imparcialidade, neutralidade, independência, serviço voluntário,
unidade e universalidade. (20ª Conferência da Internacional da Cruz Vermelha - 1965), possui
sociedades em 178 países e está no Brasil desde 1907. Possui 100 milhões de voluntários.
76
A título de exemplo, se pode exemplificar a seriedade das violações decorrentes da Convenção de
Haia relatadas no julgamento Nuremberg, onde os principais líderes militares, tais como o Marechal
68
Importante destacar acerca desse sujeito e ator ativo, não só os seus
princípios que deveriam ser aplicados em situações de normalidade pela ordem
internacional, mas a sua capacidade de influenciar na elaboração do Direito
Internacional e o interno, além da assistência que promove para a penalização dos
crimes de guerra. Exerce, por vezes, um papel de Ombudsman na sua área de
atuação, como no caso de abusos cometidos contra prisioneiros reclusos em
Guantánamo.77
Quando observa a violação das normas humanitárias, a Cruz Vermelha
primeiramente entra em contato com as autoridades responsáveis de modo
confidencial. Se os governos não atuarem sob essas recomendações, a
Cruz Vermelha pode chegar a denunciá-los publicamente. Embora essa
prática seja rara, esse foi o caso, por exemplo, das denúncias sobre
tratamento dos prisioneiros na base militar norte-americana na Baía de
Guantanamo, em Cuba, detidos sob suspeita de participarem da rede Al
Qaeda de terrorismo. A Cruz Vermelha foi a primeira entidade a denunciar
as condições em que estavam sendo mantidos e a alertar que a guerra
contra o terrorismo não pode implicar a violação do direito humanitário e dos
direitos humanos. (HERZ; HOFFMANN, 2004, p. 240)
A Cruz Vermelha também baseia seu trabalho sobre os princípios do
“movimento”. Atualmente é a maior organização humanitária global. Como dito,
fornece todos os tipos de assistência sem discriminação de nacionalidade, religião,
raça, condição social ou opinião política. Apoia atividades humanitárias em todo o
mundo, além de trabalhar na orientação e coordenação de assistência internacional
para vítimas de acidentes naturais, calamidades, catástrofes tecnológicas, auxílio a
refugiados e emergências de saúde.78
de Campo Keitel, o chefe do Estado-Maior das Forças Armandas Alemãs, Gereral Jodl, o Marechal
de Campo e líder da Luftwaffe (Força Aérea Alemã), Goering e o chefe do Escritório Central da
Segurança do Reich (RSHA) o núcleo da Schutzstaffel – SS, Kaltenbrunner, foram julgados e
considerados culpados por crimes de guerra e crimes contra a humanidade.
77
De acordo com o relatório de 2007, como citado por Danner, os prisioneiros relataram
separadamente e de forma consistente o confinamento em solitária por longos períodos, a aplicação
de "waterboarding" (uma técnica de tortura que consiste em simulação de afogamento), colocação
em posições de estresse, nudez forçada prolongada, espancamentos, privação de alimentos sólidos
e outras formas de abuso."As alegações de maus tratos de prisioneiros indicam que, em vários
casos, os ele era submetidos a eles durante o período que estavam detidos através do programa da
CIA, individualmente ou combinados, constituíam tortura. Além disso, eram vítimas de tratamento
cruel, desumano ou degradante, afirma o relatório, segundo Danner. (CRUZ Vermelha [...], 2007).
78
A missão é melhorar a vida das pessoas vulneráveis, mobilizando o poder da humanidade. As
pessoas vulneráveis estão em maior risco de serem vítimas de situações que ameaçam a sua
sobrevivência ou sua capacidade de viver com um nível aceitável de segurança social e econômica
de dignidade humana.
69
3.6 O indivíduo como sujeito do Direito Internacional
Com o giro paradigmático do Direito das Gentes, iniciado em 1945,
(GUERRA, 2009) e com a aproximação do ser humano à esfera normativa (em
virtude da criação da ONU e das Declarações de proteção à pessoa)79 evidenciou-se
a imprescindibilidade de viabilizar a inclusão do destinatário final no processo de
formação e aplicação do Direito Internacional Público80. O indivíduo deixa de ser
concebido como um objeto de política interna dos Estados e passa a receber
especial atenção da sociedade internacional.
Em um primeiro momento, acreditava-se que, não obstante o indivíduo
devesse permear as discussões do Direito Internacional, ele não integraria à
estrutura deste, sendo um mero espectador81. O Estado seria, portanto, o seu
instrumento de participação, ou seja, seu substituto processual para agir “em seu
nome”.
Entretanto, com o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos
Humanos, passou-se a identificar a inevitabilidade de transferência do indivíduo do
pólo passivo para o polo ativo, como verdadeiro sujeito de direito.82 Como tal, o
indivíduo estaria apto a titularizar direitos e obrigações no âmbito internacional e
possuir capacidade legítima de participação no processo de construção e aplicação
79
“Nós, os Povos das Nações Unidas, resolvidos a preservar as gerações futuras do flagelo da
guerra, que por duas vezes, no espaço de nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade,
e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na
igualdade dos direitos dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas.”
Trecho retirado do preâmbulo da carta de São Francisco. ONU. Carta das nações Unidas. São
Francisco, 1945.
80
A relevância da proteção internacional dos direitos humanos vai ao ponto de Theodor MERON
(2003) caracterizar o direito internacional, no contexto pós-moderno, como a “idade dos direitos
humanos”. (ACCIOLY, 2009, p. 451).
81
Nesse ponto, é importante destacar que, apesar de ser essa a doutrina majoritariamente aplicada
no Direito Internacional, até a década final do século XX, havia doutrinadores com grande
notoriedade que defendiam arduamente a posição do indivíduo como sujeito pleno do Direito
Internacional, como afirma Cançado Trindade. “E Pjilip Jessup, em 1948, ponderou que a velha
acepção de soberania estatal “não é consistente com os princípios da interdependência ou interesse
da comunidade e do status do indivíduo””. E continua “Não hesita Hersch Lauterpacht, em seu
International Law and Human Rights (1950), em afirmar que “o indivíduo é o sujeito final de todo
direito”, nada havendo de inerente ao Direito Internacional que o impeça de tornar-se sujeito do Law
of nations e de tornar-se parte em procedimentos perante tribunais internacionais.” (TRINDADE,
2004, p.215).
82
“Os indivíduos, as ONGs e demais entidades da sociedade civil passam, assim, a atuar no processo
tanto de formação quanto de aplicação das normas internacionais. Isto é sintomático da
democratização das relações internacionais, a par de uma crescente conscientização dos múltiplos
atores atuantes no cenário internacional contemporâneo em prol de valores universais. Em suma, o
próprio processo de formação e aplicação das normas de Direito Internacional deixa de ser
apanágio dos Estados.” (TRINDADE, 2004, p. 210).
70
do DIDH83, não apenas sendo visto como receptor de direitos, inerte e indefeso,
esperando as boas novas dos tratados de Direitos Humanos.
O primeiro requisito, como recorda Trindade (2004), mostrou-se inconteste
com a aprovação do Conselho de Segurança na criação dos Tribunais Penais Ad
Hoc para julgar os crimes contra a humanidade, ocorridos na ex-Iugoslávia e em
Ruanda. Em tal oportunidade, reforçou-se a compreensão de que o ser humano teria
capacidade para adquirir direitos e de ser responsabilizado pela ordem internacional.
Estava, portanto, formado o binômio “direitos/obrigações”.
No que concerne à participação no processo de edificação e de aplicação dos
Direitos Humanos, mister destacar que a abertura de espaços comunicacionais
começou a ser sedimentada na década de 199084. Exemplo que se pode mencionar
- ainda que em uma dimensão regionalizada - é a alteração da Convenção Europeia
de Direitos Humanos, promovida pelo protocolo n. 1185, aprovado em 1998, que
conferiu ao indivíduo o direito de peticionar de forma direta à Corte Europeia.
Art. 34 O Tribunal pode receber petições de qualquer pessoa singular,
organização não governamental ou grupo de particulares que se considere
vítima de violação por qualquer Alta Parte Contratante dos direitos
reconhecidos na Convenção ou nos seus protocolos. As Altas Partes
contratantes comprometem-se a não criar qualquer entrave ao exercício
86
desse direito.
Note-se que a legitimação dada ao indivíduo para atuar perante a Corte
representa o reconhecimento de que não se pode discutir Direitos Humanos sem
conferir ao principal interessado a oportunidade de manifestação. Ora, não basta
que se declarem os indivíduos como detentores de direitos e lhes dar a proteção do
Direito Internacional, sendo imperiosa a criação de espaços nos quais eles possam
exprimir as suas necessidades reais e, com isto, alcançar o melhor texto e a melhor
aplicação do Direito. Essa parece ser a tendência do “novo Direito Internacional dos
83
Ao reconhecimento de direitos individuais deve corresponder a capacidade processual de vindicálos, nos planos tanto nacional como internacional. É mediante a consolidação da plena capacidade
processual dos indivíduos que a proteção dos direitos humanos se torna uma realidade.
(TRINDADE, 2004, p. 210).
84
Não obstante houvesse a permissibilidade de apresentação de denúncias de violações de direitos
humanos por indivíduos ou grupos na Comissão de Direitos Humanos das Nações Unidas, esse mal
articulado órgão (que, inclusive fora substituído na reformulação de 2006 pelo Conselho de Direitos
Humanos) não promovia a efetiva participação do indivíduo em seu procedimento, figurando este
como mero delator.
85
Adotado em Estrasburgo a 11 de Maio de 1994 e entrado em vigor na ordem internacional a 1º de
Novembro de 1998.
86
UNIÃO EUROPEIA. Convenção Europeia de Direitos Humanos. Estrasburgo, 1949.
71
Direitos Humanos”, que deve se pautar pela sua democratização, permitindo a
participação ativa do indivíduo na formação, implementação, aplicação e fiscalização
do Direito87.
Essa progressiva democratização do Direito Internacional é fruto de sua
absorção pelo Estado Democrático de Direito, que fundou os seus pilares na
abertura do Estado ao indivíduo e passou a ser um intérprete legítimo e originário
das regras emanadas pelo ente soberano.
Em sua mais recente expressão, o Estado Democrático de Direito
caracteriza-se exatamente pelo alto grau de participação do indivíduo nos
negócios do Estado. A participação das empresas e das pessoas nas
relações internacionais aumenta em importância, promovendo a
reestruturação do próprio ordenamento jurídico internacional, exigindo o
reconhecimento de sua capacidade como titular de direitos e obrigações.
(WANDERLEY JÚNIOR, 2006, p. 119)
A ampliação da capacidade discursiva do ser humano, portanto, é condição
elementar para a legitimação do processo de justificação e aplicação dos Direitos
Humanos, criando, assim, uma sociedade aberta de intérpretes do Direito
Internacional.
Dessa forma, a capacidade do indivíduo como sujeito de Direito Internacional
somente será efetiva com a ampliação de espaços que permitam a manifestação
das pessoas e, ainda, que estejam aptas a viabilizar o discurso dos mais diversos
grupos sociais, levando-se em consideração as suas pluralidades e peculiaridades.
Esse é o caminhar do Direito Internacional, que deve buscar a sua construção
intersubjetivamente e com abrangência intercultural.
87
Assim, pode-se apontar como tendência, tanto necessária quanto positiva, que o direito
internacional, em matéria de proteção dos direitos humanos, caminhe para a fase de implementação
dos direitos, oferecendo às vítimas de violações de direitos humanos mecanismos como o da
petição a Comitês internacionais (os treaty bodies, como o previsto na Convenção para a
Eliminação de todas as Formas de Disciminação Racial, Convenção para a Eliminação de todas as
formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção contra a Tortura), ou ainda obrigando os
estados a apresentar relatórios sobre a observância de tais direitos (sistema dos informes
periódicos). (ACCIOLY, 2009, p. 457).
72
4 ATORES DO DIREITO INTERNACIONAL
No item anterior, destacaram-se os sujeitos de direito reconhecidos
internacionalmente. Apesar de brevidade da abordagem do tema, não se pode
olvidar do déficit democrático e a ausência de participação da esfera pública para
consecução do sistema normativo internacional. Sua fundamentação consiste em
um discurso eminentemente estatal.
Em que pese essa realidade, nada permanece enclausurado eternamente,
nem mesmo o dogmatismo ínsito das plêiades normativas internacionais. A esse
conjunto limitado de sujeitos dotados de personalidade jurídica internacional somamse a uma multiplicidade de novos atores despersonalizados. A sociedade civil
organizada vem ampliando seus espaços de participação na política internacional e
passaram a perturbar a hegemonia estatal e, progressivamente, influenciam a
produção normativa neste contexto.
A capacidade de mobilização dos movimentos sociais, dos grupos religiosos e
de tantas outras minorias está diretamente ligada às transformações trazidas pela
globalização, que encurtou as distâncias entre os povos. As redes sociais possuem
um papel fundamental no fluxo comunicacional que abastece essa articulação. O
fluxo de capital e de mercadorias permite às empresas atuarem de forma mais
dinâmica, e, também passam a exercer pressões sobre o poder estatal. As ONGs se
desenvolveram e ampliaram seus pontos de contato e influência na política
intergovernamental.
Esses atores, embora despersonalizados internacionalmente, são capazes de
promover importantes efeitos por meio de sua atuação, pois exercem uma ação
informal fiscalizatória e vigilante na política internacional. Por outro lado, seria
ingenuidade ignorar, que muitas dessas instituições escamoteiam suas atividades.
Várias são constituídas para exercerem lobby e obter vantagens por meio de uma
pretensa ação solidária e sem fins lucrativos. Mesmo assim, os atores do Direito
Internacional podem dar uma contribuição ainda maior se houver um lócus para
institucionalizar seu fluxo discursivo e filtrar os agires estratégicos.
73
4.1 Empresas transnacionais
Dentro da dinâmica das relações internacionais, cabe destacar o papel
desempenhado pelas empresas transnacionais. Isso se deve à relevância, cada vez
maior, adquirida por esses atores em face às novas formas de relacionamento no
âmbito internacional, notadamente, o processo de globalização.
As empresas transnacionais podem ser definidas como:
[...] associações que se envolvem com fins lucrativos, geralmente em forma
de sociedades mercantis ou de corporações comerciais, um fenômeno sui
generis ao adotar a nacionalidade e a legislação de um ou de outros
Estados onde se filiam, caracterizando-se pela pluralidade [...], em razão de
seu capital social e pela transnacionalidade de seu raio de ação; por isso,
se diz que esses atores internacionais desconhecem fronteiras e
nacionalidades. (OLIVEIRA, 2004, p. 234).
Portanto, as empresas transnacionais são entidades autônomas cuja
estratégia, atuação e organização envolvem a constituição de filiais ou subsidiárias
em outros Estados, extravasando os limites nacionais (MELLO, 1993). Desse modo,
deve-se ressaltar que as empresas transnacionais atuam globalmente, mas sem,
entretanto, adquirir múltiplas nacionalidades. As empresas transnacionais, então,
constituem-se por um complexo de empresas nacionais interligadas entre si – que
se fixam em busca de vantagens (benefícios e isenções) na expansão de sua
produção – e são subordinadas a um controle central unificado, o qual determina a
estratégia global a ser adotada (SILVEIRA, 2002).
Tendo
isso
em
vista,
a
ONU
adotou
a
nomenclatura
“empresas
transnacionais” em lugar do termo “empresas multinacionais”, vez que este poderia
ser utilizado como forma de encobrir a real nacionalidade das empresas (MELLO,
1993).
O surgimento das empresas transnacionais é um fenômeno recente que
remete ao término da Segunda Guerra Mundial e se pode creditar-lhes, em grande
parte, a responsabilidade pelo fenômeno da globalização. Essas empresas surgiram
devido à necessidade de mão-de-obra barata, ao controle das fontes de
fornecimento de matéria-prima, ao desígnio de dominar os mercados externos, à
facilitação de exportação, entre outros. (SILVEIRA, 2000).
Com isso, o que se viu foi o inchaço econômico dessas empresas, que trouxe,
inevitavelmente, grande relevância política a esses atores. Isso porque, com tal
74
poder econômico, as empresas transnacionais acabaram por controlar tecnologia e
produção de bens estratégicos, constituindo um ciclo de retroalimentação. Com isso,
as empresas transnacionais, atualmente, concentram poder econômico, por vezes,
maior que muitos Estados. Esse é um fator que vem abalando a soberania dos
Estados, já que estes não mais podem adotar medidas que desconsideram os
interesses e atuação das empresas transnacionais.
A esse respeito, vale citar a leitura de FORRESTER (1997) acerca da relação
entre empresas transnacionais e Estados na conjuntura da nova ordem mundial:
Essas redes econômicas privadas, transnacionais, dominam cada vez mais
os poderes estatais; muito longe de ser controladas por eles, são elas que
os controlam e formam, em suma, uma espécie de nação que, fora de
qualquer território, de qualquer instituição governamental, comanda cada
vez mais as instituições dos diversos países, suas políticas, geralmente por
meio de organizações consideráveis, como o Banco Mundial, o FMI, ou a
OCDE. (FORRESTES, 1997 apud SILVEIRA, 2002).
Não obstante ao poderio econômico e à incontestável importância no cenário
internacional, as empresas transnacionais não são alocadas entre os sujeitos de
Direito Internacional Público. Portanto, essas empresas não têm capacidade para
exercer atos de Direito Internacional, como, por exemplo, firmar acordos e tratados.
Pelo mesmo motivo, também, não podem ser responsabilizadas internacionalmente
por seus atos88. Assim, como o indivíduo, entretanto, as empresas transnacionais
podem ser destinatárias, ainda que indiretamente de normas internacionais (SILVA,
2010).
Somente no âmbito do Direito Internacional Econômico, novo ramo do Direito
Internacional, pode-se dizer que as empresas transnacionais possuem capacidade
jurídica, sendo, naquele âmbito, os sujeitos de direito mais importantes. Isso porque,
como já esclarecido, as empresas transnacionais possuem grande importância
econômica e política, de maneira que convém à ordem internacional regulá-las e,
mesmo, limitar suas ações.
88
Esta é uma questão de intensa discussão atual posto que, por vezes, empresas transnacionais são
responsáveis por violações de direitos humanos no decorrer de seus processos de produção que
são facilitadas por ações ou omissões dos Estados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos se
desenvolveu no sentido de proteger o indivíduo contra os abusos cometidos pelos Estados.
Atualmente, as empresas transnacionais figuram como atores tão ou mais poderosos que os
Estados e também se apresentam como entes que ameaçam os direitos humanos e que deveriam
ter sua atuação limitada. A esse respeito ver MCCORQUODALE; SIMONS (2007).
75
É inevitável, portanto, destacar o papel desempenhado pelas empresas
transnacionais ao se falar em Direito Internacional. Mesmo que estes entes não
constituam sujeitos de Direito Internacional, suas ações têm consequência direta nas
relações entre os sujeitos, não podendo, portanto, desconsiderá-los.
4.2 Organizações não governamentais
As Organizações não governamentais são instituições privadas, sem fins
lucrativos,
organizadas
para
o
desenvolvimento
de
ações
voltadas
para
humanização das relações entre os povos, promoção da solidariedade em proveito
de grupos minoritários, proteção ao meio ambiente e das diversidades de condições
dignas de vida. A grande maioria vive de doações voluntárias do setor público e/ou
privado. Os objetivos específicos que as ONGs buscam alcançar são dos mais
diversos: vão desde objetivos humanitários, políticos, científicos, econômicos,
sociais, ecológicos, até mesmo em áreas como desporto etc. Para atuarem
internacionalmente, seus estatutos precisam cumprir algumas formalidades, dentre
elas, ser de caráter eminentemente voluntário. Entretanto, não existe nenhuma
convenção internacional que regulamente as atividades das ONGs.
Conforme assevera Pellet (2003), “a descrição de seu regime jurídico nas
suas relações com os sujeitos principais de direito internacional mostra com
evidência que as personalidades das ONGs é derivada, funcional e relativa.”89 Por
outro lado, seu espaço de atuação e de negociação encontra-se em uma seara
muito mais aberta.
Tenha-se presente que o mundo contemporâneo transformou as relações de
natureza exclusivamente intergovernamental em relações mais amplas que
envolvem uma diversidade de atores internacionais.
A atuação das ONGs na mobilização da opinião pública e na introdução da
temática da solidariedade internacional ganha em importância à medida que se
verifica, no mundo atual, uma ampliação das desigualdades sociais, a deteriorização
da natureza, a fome, as guerras e as demais patologias globais.
Destaca-se o importante papel desempenhado pelas ONGs na II Conferência
Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena no mês de junho de 1993. A
conferência foi precedida de um longo processo preparatório. Inclusive, na véspera
89
PELLET; DAILLIER; DINH, 2003, p. 661
76
de sua abertura, foi realizado o Fórum Mundial das Organizações Não
Governamentais, com a participação de cerca de 1.000 (um mil) Organizações,
ocasião em que se formularam várias recomendações que foram levadas para a
Conferência.
Convém ressaltar que, desde os processos preparatórios da CMDH, as ONGs
tiveram uma participação considerável, não só pelo grande número de presenças,
mas, sobretudo, pela qualidade de suas intervenções. Embora reconheçam os
limites de sua capacidade, elas são reconhecidas como entidades consultivas. Não
obstante
tal limitação,
o
debate
acerca
dos
Direitos
Humanos,
com
o
reconhecimento da sua universalidade, indivisibilidade e inter-relação, não mais se
encontram nos domínios intergovernamentais apenas.90
Esta significativa decisão sugere que doravante o tratamento da temática
dos direitos humanos só deverá dar-se necessariamente mediante um
diálogo franco e aberto entre os delegados governamentais, as ONGs e os
especialistas na matéria, ou seja, um diálogo entre os governos e a
sociedade civil. (CANÇADO TRINDADE, 2003, p. 176)
As recomendações das ONGs na participação preparatória da Conferência
revelaram seu poder de influência, negociação. Ficou claramente demonstrada que
uma sociedade global dialógica na qual os governos e a sociedade civil interagem,
pode construir conjuntamente espaços mais favoráveis ao desenvolvimento humano.
Neste sentido, várias foram as recomendações propostas pelas ONGs em
seus relatórios. Dentre elas, destacamos as seguintes: que os procedimentos
adotados pela ONU, em caso de violação de Direitos Humanos em massa, são
morosos e precisam ser mais ágeis, sob pena de insucesso na tentativa de
reparação; que os procedimentos extraconvencionais precisam estabelecer prazo de
respostas dos Estados e, aqueles que recusam a colaborar, devem ser acionados
junto à Comissão de Diretos Humanos; que deve haver um monitoramento mais
rigoroso das recomendações aos Estados; ter mais rigor no pedido de explicações e
90
Essa Reunião (Asiática) não governamental produziu uma declaração paralela, intitulada
Declaração de ONGs de Bangkok sobre Direitos Humanos, bem mais extensa que a governamental
e que chama a atenção pela reflexão com que pareceu ter sido elaborada. [...] A Declaração das
ONGs asiáticas afirmou seu ‘compromisso com o princípio da indivisibilidade e interdependência’ de
todos os direitos humanos, voltados tanto aos indivíduos quanto às coletividades; a ênfase no
desenvolvimento econômico em detrimento dos direitos humanos – acrescentou – resulta em
violações dos direitos civis, políticos e econômicos, ao passo que a violação aos direitos sociais e
culturais freqüentemente resultam de sistemas políticos que atribuem importância apenas
secundária aos direitos humanos. (CANÇADO TRINDADE, 2003, p. 188-189)
77
entrega de relatórios por parte dos Estados; reelaboração dos mecanismos de
reclamações e petições91 em virtude de sua insuficiência e a criação do Alto
Comissário para Direitos Humanos da ONU.
Neste sentido, as ONGs sempre reivindicaram uma maior acessibilidade ao
sistema da ONU, no sentido de permitir uma maior participação nos centros de
tomada de decisões. A democratização da ONU, aventando-se maior abertura à
sociedade civil, não é uma reivindicação nova e não passou despercebida pelo
Fórum Mundial das Organizações Não Governamentais.
Dentre várias recomendações, as que se revelam como indeclináveis são
aquelas que se referem à criação de mecanismos e procedimentos de petições,
reclamações e sistema de relatórios junto à estrutura das Nações Unidas. A
institucionalização de procedimentos que canalizem interesses múltiplos, bem como
a sua universalização podem ser construídos alternativamente com a participação
da sociedade civil organizada.
Uma política que vai ao encontro dos mercados globais e que queira mudar
os modos de concorrência por posições não pode ser confundida com o
patamar mais elevado de uma política múltipla organizada no todo ao modo
de um “Estado Mundial”. Ela se concretizará em uma base de legitimação
menos ambiciosa, a saber, nas formas de Organizações NãoGovernamentais do sistema de negociação internacional que já existe hoje
em outros âmbitos políticos. [...] Formas de legitimação supostamente
fracas surgem, então, sob outra luz. Dessa maneira, por exemplo, uma
participação institucionalizada de Organizações Não-Governamentais nos
conselhos dos sistema de negociação internacional elevaria a legitimação
do procedimento, na medida em que é possível nesse sentido tornar
transparentes para a esfera pública nacional os processos decisórios
transnacionais do nível médio, reconectando-o aos processos decisórios
desse nível inferior. (HABERMAS, 2001, p. 138-140)
Assim, todo o arcabouço construído pela II Conferência Mundial de Direitos
Humanos (1993) fez avançar o sistema de proteção aos Direitos Humanos. Nesta
seara, foi criado em 2006, pela Resolução n. 60/251, o Conselho de Direitos
Humanos para substituir o Comitê de Direitos Humanos, consumido pela
improdutividade. O Novo conselho aproximou-se mais da sociedade civil e dos
91
E, no tocante ao sistema de petições, ponderou a Anistia Internacional que, dada a insuficiência do
mecanismo de reclamações ou comunicações interestatais, raramente utilizado, dever-se-iam tomar
duas providências: primeira, prever ou dispor que o atores não-estatais também possam interpor
reclamações ou petições ante aos órgãos convencionais; e segunda, insistir na aceitação pelos
Estados do sistema de petições individuais, ao momento da ratificação por um Estado de
determinado tratado de direitos humanos. (CANÇADO TRINDADE, 2003, p.216)
78
indivíduos.92 Entretanto, embora tenha sido um avanço a criação de um conselho
mais democrático, nele ainda se encontra a devoção à territorialidade dos Estados
Nacionais.
Mesmo assim, a relação das ONGs com o Conselho de Direitos Humanos é
de fundamental importância, pois aproxima as Nações Unidas das realidades locais
nas quais se dão as violações aos Direitos Humanos.
4.3 Movimentos sociais
Dentre
os
atores
internacionais,
vale
ressaltar
o
crescente
papel
desempenhado pelos movimentos sociais. Juntamente com as ONGs, os
movimentos sociais fazem parte da vertente de atores internacionais compostos pela
sociedade civil organizada.
Os movimentos sociais surgiram à sombra da Guerra Fria, apresentando-se
como novas formas de manifestação política. Os primeiros movimentos que
ganharam destaque no cenário internacional, por promover mudanças significativas
no modo tradicional de fazer política e mesmo nas relações internas e externas dos
atores privados e públicos, foram os ambientalistas, os feministas e os autônomos
(MARTINS, 2002). Os movimentos sociais foram importantes para inserir no
contexto internacional uma nova forma de participação cívica, conferindo ao sistema
político um despertar para novas questões e problemas (COHEN, 2003).
Os movimentos sociais ganharam força transnacional concomitantemente ao
processo de globalização. Com a difusão de redes de comunicação e a maior
facilidade de intercâmbio de culturas, as lutas nacionais, que antes eram isoladas,
passam a se reconhecer umas nas outras, pois se viram inseridas em uma mesma
estrutura global.
92
Importante destacar a criação do Fórum Mundial Social: “O Fórum Social Mundial é um espaço
aberto de encontro para o aprofundamento da reflexão, o debate democrático de ideias, a
formulação de propostas, a troca livre de experiências e a articulação para ações eficazes, de
entidades e movimentos da sociedade civil que se opõem ao neoliberalismo e ao domínio do mundo
pelo capital e por qualquer forma de imperialismo, e estão empenhadas na construção de uma
sociedade planetária orientada a uma relação fecunda entre os seres humanos e destes com a
Terra. O Fórum Social Mundial se caracteriza também pela pluralidade e pela diversidade, tendo um
caráter não confessional, não governamental e não partidário. Ele se propõe a facilitar a articulação,
de forma descentralizada e em rede, de entidades e movimentos engajados em ações concretas, do
nível local ao internacional, pela construção de um outro mundo, mas não pretende ser uma
instância representativa da sociedade civil mundial.”
79
Desse modo, os movimentos sociais representaram uma nova forma de
ocupação da esfera pública, pois foram os responsáveis pela substituição dos
interesses genéricos, que, até então, eram os únicos em pauta pela pluralidade e
particularidades de demandas (AVRITZER, 1997). A partir de então, ocorre a
abertura do espaço público internacional para a discussão de temas como Direitos
Humanos, paz, desenvolvimento, raça, etnia, direito das mulheres etc. (TOSTES,
2004).
Como se percebe, os movimentos sociais carregam consigo uma luta
temática, i.e., por determinada causa, com objetivos contextualizados e estruturados
segundo demandas locais. Por isso, esses movimentos possuem demandas bem
determinadas com formas de cobrança, questionamento e contestação muito
sólidos.
No período pós-guerra, os movimentos sociais foram responsáveis por inserir,
na agenda mundial, diversos assuntos que antes eram ignorados. Importa salientar
que os movimentos sociais não têm poder decisório, mas adquirem poder e
influência junto aos atores com poder de decisão nos espaços institucionais da
democracia representativa – nacional ou intergovernamental – e aos organismos
multilaterais (ARTURI; BATALHA, 2006).
Sobre a influência dos movimentos sociais, no âmbito internacional,
MARTINS (2002) afirma:
As relações interestatais já não podem mais ser exclusivamente reguladas
pelas decisões puramente governamentais, sem levar em conta os
movimentos sociais de todos os tipos que participam, mais e mais, do jogo
do poder. [...] A interação entre agentes públicos e atores sociais abre
perspectivas. Perspectivas de consagração das instancias negociadoras
como instancias mediadoras das divergências, das concorrências e dos
conflitos. (MARTINS, 2002, p. 163)
Destarte, as mudanças ocorridas no cenário internacional possibilitaram a
inserção de atores não estatais, ainda que indiretamente, no âmbito de decisões
concernentes à comunidade internacional. Os movimentos sociais assumiram
importância singular na identificação de demandas (inputs) e na participação da
elaboração dos resultados (outputs), sendo, portanto, agentes relevantes na
dinâmica atual das relações internacionais.
80
4.4 Grupos religiosos
A melhor maneira de tratar o tema da religião consiste em verificar o disposto
no artigo XVIII da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948:
Todo o homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e
religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a
liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática,
pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em
particular.
O princípio contido no artigo XVIII não trata com desatenção a questão da fé,
mas, tão somente, confere liberdade ao indivíduo de tornar-se adepto a uma religião
ou mesmo de mudar de opinião e aderir à outra. Mais do que isso, todos possuem a
liberdade de manifestar a sua crença e participar dos rituais prescritos de sua
religião. Neste mister, o termo “tolerância”93 é muito utilizado como método de
convivência pacífica e de respeito aos pensamentos contrapostos.
As democracias contemporâneas adotaram a forma de Estado laico, ou seja,
independente de qualquer profissão de fé. O que conduz os homens em uma
sociedade civil é o uso público da razão pela formação da opinião e da vontade
política dos cidadãos e dos demais membros do corpo social. A crítica e o debate
acerca do que melhor para a comunidade de falantes é construída racionalmente e
intersubjetivamente.
Entretanto, esta visão secular é fortemente combatida pelos Estados nos
quais o político se funde na religião. Nas últimas décadas, essas comunidades
religiosas
criaram
uma
musculatura
importante
e
dimensões
políticas
94
consideráveis.
93
No dizeres de J. Derrida, “a tolerância permanece uma hospitalidade fiscalizada, sempre sob
vigilância, parcimoniosa e protetora da soberania”. Por outro lado, Habermas afirma que no interior
de uma comunidade democrática cujos cidadãos concedem reciprocamente direitos iguais uns aos
outros não sobra espaço para que uma autoridade determine unilateralmente as fronteiras do que
deve ser tolerado.” Esta questão será aquecida no capítulo da Democracia Pós-Nacional. Maiores
detalhes acerca deste debate, ver em BORRADORI, Giovanna, Filosofia em tempos de Terror:
Diálogos com Habermas e Derrida.
94
“Temos em mente, acima de tudo, os tipos de fundamentalismo que surgem, não somente no
Oriente Médio, mas também nos países da África, no sudeste da Ásia e no subcontinente da Índia.
Eles inserem-se, eventualmente, em conflitos nacionais e étnicos constituindo, hoje em dia, uma
espécie de incubadora de unidades descentralizadas de um terrorismo que opera a um nível global,
opondo-se ao melindres produzidos pela civilização ocidental tida como superior.” (HABERMAS,
2006, p.129)
81
Uma modernização capitalista vinda de fora desencadeia, sob condições
desfavoráveis, inseguranças sociais e rejeições culturais. Nesta linha de
interpretação, os movimentos religiosos tendem a processar as mudanças
sociais radicais e a não-sumultaneidade cultural, que são experimentadas
sob as condições de uma modernização acelerada ou fracassadas,
interpretando-as como desenraizamento. (HABERMAS, 2005, p. 130)
O pluralismo religioso ao mesmo tempo em que é uma característica das
sociedades democráticas também é gerador de conflitos entre religiosos e não
religiosos. Isso quer dizer que uma eventual convivência pacífica poderá ser
alcançada pelo entendimento entre os envolvidos. Neste mister, a ideia de
acolhimento do outro incondicionalmente e sempre em frente re(e)leva e renova a
noção de tolerância95, até mesmo seus limites.
Indubitavelmente, a religião, ao que pese não possuir uma personalidade
jurídica, tem forte influência nos acontecimentos atuais. Um discurso ideológico
proferido por uma autoridade religiosa pode alterar o rumo do por vir.
4.5 Estrangeiros
O tratamento dado ao estrangeiro nos Estados hospedeiros não é uma
questão homogênea no Direito Internacional. Embora se verifique a existência de
diversos tratados bilaterais ou regionais, que regulam as condições de entrada,
permanência, trabalho e direito de propriedade, esta questão é bem frágil em virtude
de ações deliberadas dos Estados Nacionais.
A discriminação em relação ao estrangeiro não é uma coisa nova na história
da humanidade, mas a intransigência não deveria permanecer nos tempos atuais,
especialmente porque os homens e seus governantes já deveriam ter maturidade
suficiente para uma solução pacífica do que pode parecer um problema, mas
solucionável.
A abertura promovida pela globalização criou uma ambivalência em relação
ao tratamento do estrangeiro. De um lado, o tratamento ao turista parece ser mais
hospitaleiro do que ao imigrante. Por outro, presencia-se grandes confusões que, na
95
“Para proteger o princípio da tolerância contra a suspeita de uma determinação repressiva dos
limites da tolerância e para definir aquilo que ainda pode ser tolerado e aquilo que não pode ser
mais tolerado, há mister de argumentos convincentes e aceitáveis, de modo igual por todas as
partes.” (HABERMAS, 2006, p.136)
82
maioria das vezes, são evitáveis. Exemplo clássico de tratamento indesejável e
hostil ocorre nos aeroportos de todo o mundo onde, além de submeterem turistas,
sob suspeita, a situações de humilhação e em instalações degradantes, depois de
sujeitá-los a um verdadeiro “bullyng alfandegário”, devolvem-nos aos seus países de
origem sem qualquer explicação. Não raro, os países se veem humilhados na
pessoa dos seus nacionais e, pelo princípio da reciprocidade, passam a tratar os
estrangeiros desses países da mesma forma, apenas agravando mais a situação.
As normas sobre acesso a estrangeiros são objeto de regulamentações
nacionais, apesar do Direito Internacional impor condições mínimas para o
tratamento de estrangeiros.96 Essas condições mínimas dizem respeito a um
tratamento não discriminatório e igualdade na aplicação do direito local. Bom é dizer
que uma reflexão acerca do tratamento de estrangeiros merece ser desconstruído
para re(e)levá-lo a uma nova dimensão da hospitalidade.
4.6 Refugiados e apátridas
Esta é uma situação extraordinária na qual os Estados acolhem estrangeiros
que são vítimas de perseguição, tratamento injusto ou cruel no seu próprio Estado.
Os apátridas são aqueles que não são reconhecidos por seu país de origem. Apesar
de ser uma situação excepcional, não deixa de ser corriqueira no mundo
contemporâneo, pois muitos deles imigram dos seus Estados originários em virtude
de guerra, perseguições oriundas de intolerância religiosa ou étnicas e até mesmo
políticas. Com o fenômeno da globalização, o alargamento das fronteiras nacionais
e, mesmo com a ampliação dos meios de transportes que possibilitam uma maior
circulação de pessoas, indivíduos nesta situação são encontrados aos milhares em
outros Estados que não os de suas nacionalidades. Grande parte desses refugiados
ou apátridas encontra-se em condições de vulnerabilidade em face da ausência de
hospitalidade97 dos Estados não originários.
Nesta seara, as instituições internacionais nem sempre alcançam essa
camada de excluídos, em virtude de se tratar de competência interna dos Estados
96
“Vai no mesmo sentido a Convenção de Nova Iorque, de 1990, sobre a proteção dos direitos de
todos os trabalhadores migrantes e suas famílias. Mas o seu insucesso – só entrou em vigor dez
anos mais tarde – ilustra as reticências da maior parte dos Estados a respeito de tal controlo da sua
política a respeito dos trabalhadores estrangeiros.” (PELLET; DAILLIER; DINH, 2003, p. 688).
97
O que se entende por hospitalidade será tratado em capítulo à parte.
83
Nacionais. Esta questão merece uma reflexão mais profunda, especialmente, porque
a base filosófica que erigiu o Direito Internacional está focada na máxima kantiana
da hospitalidade universal98. Isso quer dizer que todo ser humano tem o direito de
ser recebido em outro Estado, já que a Terra pertence à humanidade, entretanto,
deve estar condicionado às regras do Estado hospedeiro.99
4.7 Minorias e atores sem vozes
O mundo contemporâneo ampliou, paulatinamente, as diferenças entre os
povos. As questões que envolvem raças, religiões, línguas e constumes diferentes
sempre foram grandes desafios para os Estados Nacionais. Com a globalização,
verificou-se um acirramento da situaçao das minorias que se encontram no interior
de um Estado.
A proteção aos grupos minotários sempre constituiu um grande
desafio, tanto na ordem interna e muito maior na arena internacional.
Assim, a preocupação em garantir os direitos das minorias e de manter as
suas condições originárias é objeto das mais acalouradas discussões. Além disso,
ressalta-se que, não raro, esses grupos sofrem abusos e perseguições, ao mesmo
tempo em que são hostilizados pela maioria.
A internacionalização da proteção das minorias nunca prendeu muito a
atenção dos Estados Nacionais, pois essa questão constituiria uma invasão à
soberania local pela ordem global e, o Direito Internacional clássico sempre
considerou essa possibilidade como algo inaceitável, uma vez que esses domínios
também eram impenetráveis.
Após as duas Guerras Mundiais100, o problema se agravou por toda Europa e
impulsionou a internacionalização da proteção das minorias em relação ao direito de
nacionalidade, uso da língua nacional, direito de propriedade e de proteção nas
98
Talvez seja conveniente adiantar as críticas derridianas a este conceito, que para ele é condicional
e por isso não passa de um conceito de tolerância, que por sua vez está sempre do lado da razão
do mais forte. Esse ato de concessão ligado à ideia tradicional de soberania exprime os seguintes
dizeres: vamos deixar que vocês existam, mas sob certas condições.
99
Este debate será travado entre Habermas e Derrida no capítulo: A ideia de um espaço
internacional cosmopolita.
100
A multiplicação dos Estados multiétnicos depois de 1945 tornou mais difícil ainda a definição dos
direitos das minorias nas convenções humanitárias. A Declaração Universal de 1948 e os Pactos
dos Direitos Civis de 1966 não lhe consagraram mais do que uma disposição e contentaram-se
em afirmar o princípio da não discriminação, o que não resolveu senão metade do problema.
(PELLET; DAILLIER; DINH, 2003, p. 683)
84
relações comercais. Entretanto, as situações discriminatórias nunca deixaram de
exisitir e muito pouco foi feito para assegurar a igualdade dos povos minoritários.
Somente em 1992, a Assembleia Geral da ONU aprovou a Resolução n.
47/135101, que trata da “Declaração Sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a
Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas” e que, segundo os dizeres
de Alan Pellet, “limita-se sobretudo a proteger os direitos que as pessoas invocam
(em particular, direito à identidade e à participação), afirmando com vigor a
integridade territorial do Estado” (PELLET, DAILLIER, DINH, 2003, p. 684).
O Conselho da Europa sempre manifestou preocupação com o problema da
proteção às minorias. Em 1961, a Assembleia Parlamentar sugeriu a inclusão de um
artigo num protocolo adicional, com objetivo de garantir às minorias nacionais os
direitos não esculpidos na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
O artigo a ser incluído na Recomendação n. 285 (1961) era o seguinte:
101
A Assembleia Geral, reafirmando que um dos propósitos básicos das Nações Unidas
proclamados na Carta é o desenvolvimento e o estímulo ao respeito dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais de todos, sem discriminação alguma por motivos de raça, sem idioma
ou religião; reafirmando a fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da
pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e das nações grandes e
pequenas; desejando promover a realização dos princípios enunciados na Carta, na Declaração
Universal dos Direitos Humanos, na Convenção Para a Prevenção e Punição do Crime de
Genocício, na Convenção Internacional Sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação
Racial, no Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, na Declaração
Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Baseadas em Religião
ou Crença e na Convenção Sobre os Direitos da Criança, assim como em outros instrumentos
internacionais pertinentes aprovados em nível mundial ou regional e os celebrados entre
diversos Estados-membros das Nações Unidas; Inspirada nas disposições do Artigo 27 do Pacto
Internacional Sobre os Direitos Civis e Políticos relativas aos direitos das pessoas pertencentes a
minorias étnicas, religiosas e linguísticas contribuem para a estabilidadde política e social dos
Estados em que vivem; sublinhando que a promoção e a realização constantes dos direitos das
pessoas pertencentes a minorias nacionais ou étnicas, religiosas ou linguísticas, como parte
integrante do desenvolvimento da sociedade em seu conjunto e dentro de um marco
democrático baseado no estado de direito, contribuiriam para o fortalecimento da amizade e da
cooperação entre os povos e os Estados; considerando que as Nações Unidas têm um
importante papel a desempenhar no que diz respeito a proteção das minorias; tendo em conta
que o trabalho realizado até esta data dentro do sistema das Nações Unidas, em particular pela
Comissão dos Direitos Humanos e pela Subcomissão Para Prevenção de Discriminações e
Proteção das Minorias, bem como pelos órgãos estabelecidos em conformidade com os Pactos
Internacionais de direitos humanos relativos à promoção e proteção das pessoas pertencentes a
minorias nacionais ou étnicas, religiosas e lingüísticas; reconhecendo a necessidade de se
aplicarem ainda mais eficientemente os instrumentos internacionais sobre os direitos humanos
no que diz respeito aos direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais ou étnicas,
religiosas e lingüísticas; proclama a presente Declaração Sobre os Direitos de Pessoas
pertencentes a minorias nacionais ou étnicas, religiosas e lingüísticas; Proclama a presente
Declaração Sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas,
Religiosas e Linguísticas.
85
Nenhuma pessoa pertencente a uma minoria nacional pode ser privada do
direito de ter, em comum com os outros membros do seu grupo e nos limites
impostos pela ordem pública, a sua vida cultural própria, de utilizar a sua
própria língua, de criar as suas próprias escolas e de receber um ensino na
língua da sua escolha, de professar ou praticar a sua religião.
Posteriormente, a Assembleia Parlamentar incumbiu ao Comitê de Ministros
soluções jurídicas e políticas para a proteção das minorias. A encomenda era, na
verdade, a elaboração de um protocolo ou convenção sobre os direitos das minorias
nacionais. O Comitê de Ministros, assim, encarregou ao Comitê Diretor dos Direitos
do Homem (CDDH) um estudo acerca da melhor maneira de criar um arranjo
contendo disposições com características especiais relativas à proteção das
minorias nacionais. Tal estudo foi batizado de projeto de “Convenção Europeia para
a Proteção das Minorias Nacionais”
Assim, em 1993, o Conselho da Europa deu um passo importante acerca da
proteção e do respeito às minorias nacionais, especialmente em virtude das
mudanças radicais ocorridas no continente europeu nas décadas anteriores,
objetivando, com isso, a paz e a estabilidade.
O projeto foi apresentado ao Comitê de Ministros, que aprovou o texto na 95ª
sessão ministerial em novembro de 1994. A Convenção foi aberta aos Estadosmembros do Conselho da Europa em Fevereiro de 1995 em que se destaca:
A Convenção-quadro é o primeiro instrumento multilateral juridicamente
vinculativo consagrado à protecção das minorias nacionais em geral. Tem
por objectivo definir os princípios jurídicos que os Estados se comprometem
a respeitar para assegurar a protecção das minorias nacionais. O Conselho
da Europa respondeu assim aos desejos expressos na Declaração de Viena
(Anexo II), de ver concretizados em instrumentos jurídicos, de forma tão
ampla quanto possível, os compromissos políticos assumidos pela
Conferência de Segurança e Cooperação Europeia (CSCE). [...] Atendendo
à diversidade de situações existentes e à variedade dos problemas a
resolver, decidiu-se optar por uma Convenção-quadro constituída
essencialmente por disposições de carácter programático, que definem os
objectivos a prosseguir pelas Partes. Estas disposições, não sendo
directamente aplicáveis, deixarão aos Estados interessados uma margem
de apreciação na concretização dos objectivos que se comprometeram a
atingir, permitindo-lhes, desse modo, tomar em conta situações particulares.
[...] Convém ainda referir que a Convenção-quadro não contém nenhuma
definição da noção de “minoria nacional”. Ao proceder desta forma, decidiuse adoptar uma abordagem pragmática perante a impossibilidade, no
estádio actual, de se chegar a uma definição susceptível de obter o apoio
global de todos os Estados membros do Conselho da Europa. [...] A
aplicação dos princípios inscritos na presente Convenção-quadro processar-se-á através de legislação nacional e de políticas governamentais
adequadas, ETS 157 - Convenção-Quadro para a Protecção das Minorias
Nacionais 1995 não implicando o reconhecimento de nenhum direito
colectivo. [...] A Convenção-quadro visa assegurar a protecção das pessoas
86
pertencentes a minorias nacionais, permitindolhes exercer os seus direitos,
individualmente ou em conjunto com outras (v. artigo 3.º,n.º 2). Neste
sentido, segue na esteira de textos adoptados por outras organizações
102
internacionais.
Para alguns internacionalistas, o arranjo assinado pelo Conselho da Europa
para a proteção das minorias constitui um avanço103 mas insuficiente para solucionar
o problema das minorias. Apenas, seria possível minimizá-lo, haja vista que os
Estados europeus possuem uma clara resistência em relação ao reconhecimento
dos direitos culturais e políticos das minorias inscritos na Convenção.
Por outro lado, importe destacar o disposto no artigo 15 da Convenção:
Art.15 Este artigo estabelece a obrigação, para as Partes, de criarem as
condições necessárias à participação efectiva de pessoas pertencentes a
minorias nacionais na vida cultural, social e económica, bem como nos
assuntos públicos do país, particularmente nos que lhes dizem respeito.
Visa nomeadamente a promoção de uma igualdade efectiva entre as
pessoas pertencentes a uma minoria nacional e as pessoas pertencentes à
maioria. A fim de criar as condições necessárias à participação efectiva das
pessoas pertencentes a minorias nacionais, as Partes poderão considerar
no quadro do seu ordenamento constitucional - as seguintes medidas:
– consulta destas pessoas, através de procedimentos adequados e, de
forma particular, por intermédio das suas instituições representativas,
sempre que as Partes pretendam adoptar medidas legislativas ou
administrativas que as possam afectar directamente;
– associação destas pessoas à elaboração, execução e avaliação dos
planos e programas de desenvolvimento, nacional e regional, susceptíveis
de as afectar directamente;
– realização de estudos, em cooperação com estas pessoas, em ordem a
avaliar o impacto, que nelas poderão vir a ter actividades de
desenvolvimento previstas;
102
103
(RELATÓRIO Explicativo da ETS 157 [...], 1995).
A Delegação da
Geórgia
denunciou a deterioração em particular dos direitos
económicos e sociais, agravada com o colapso da ex-União Soviética; ressaltou,
ademais, a necessidade premente de prevenir ou solucionar os chamados conflitos
étnicos, e de salvaguardar os direitos das minorias étnicas e religiosas. Para a Delegação do Zaire, os esforços envidados no domínio dos direitos humanos eram
"insuficientes", pois persistiam em "quase toda parte" violações maciças dos direitos
humanos, pondo em risco a paz e sugurança internacionais; cumpria, assim, garantir
os direitos humanos, sobretudo dos "grupos vulneráveis, tais como as minorias
nacionais, os trabalhadores migrantes, os portadores de deficiências, as populações
autóctones, os refugiados e as pessoas deslocadas como não poderia deixar de ser, os
debates da Conferência de Viena cuidaram de identificar os atuais desafios à
observância universal dos direitos humanos. Singularizaram-se, como "novos desafios"
emergentes, por exemplo, "as novas formas de racismo, de fanatismo étnico e
religioso, a xenofobia e a complicação dos problemas de minorias e trabalhadores
migrantes". A Delegação do Paquistão, e.g., identificou três grandes desafios, a saber:
primeiro, "a supressão continuada do direito à autodeterminação"; segundo, "o
recrudescimento dos conflitos étnicos e religiosos"; e terceiro, "a incidência crescente
das privações e pobreza extrema, particularmente entre os países em
desenvolvimento. (CANÇADO TRINDADE, 1999, p. 291)
87
– participação efectiva de pessoas pertencentes a minorias nacionais no
processo decisório e nas instâncias eleitas, nos planos nacional e local e
104
– formas de administração descentralizadas ou locais
Em uma pesquisa realizada pelo Comitê de Especialistas em questões
relacionadas à proteção de minorias nacionais do Conselho da Europa, acerca da
internalização das medidas de proteção das minorias nos territórios dos Estadosmembros, destacamos:
A maior parte dos Estados que respondeu ao questionário instituiu um
ombundsperson parlamentar com poder de supervisão sobre todas as
possíveis condutas impróprias perpetradas por autoridades ou com
especialização em questões de direitos humanos, ou uma comissão
parlamentar para exame de petições. Esses grupos são também geralmente
responsáveis por reclamações sobre tratamentos inadequados para com as
minorias. Dentro do conjunto de dados observados, somente a Hungria
optou por um ombundsperson parlamentar especializado em questões
referentes a minorias em âmbito nacional. Independentemente de as
questões de minorias estarem abrangidas por um mandado amplo ou serem
alçadas a um alto patamar mediante a criação de uma instituição
especializada, o potencial para que essas questões sejam adequadamente
tratadas depende do poder assegurado ao ombundsperson.
Entre os pontos cruciais a esse respeito colocam-se a habilidade do
ombundsperson de agir de acordo com a sua pópria iniciativa, o acesso a
pro vas potenciais e a existência de quaisquer medidas apropriadas para
promover a implementação das conclusões obtidas após o exame de um
caso. Esses grupos ou ombundspersons indicados por um Parlamento sem
especialização em questões de minorias têm a tarefa geral de supervisionar
as atividades de órgãos públicos e proteger os direitos dos cidadãos
mediante a investigação de reclamações e frequentemente também de
condutas inadequadas ex offício. Para esse fim, eles possuem amplos
poderes investigatórios: podem requisitar todos os documentos relevantes e
dados de órgãos públicos, realizar inspeções e conduzir interrogatórios.
A intervenção levada a cabo pelo ombundsperson tende a ser excluída se o
caso está sob o exame de um Tribunal. Como consequência de uma conduta inadequada por parte das autoridades, o ombundsperson pode fazer
recomendações. Em alguns Estados, essa atribuição pode ser enfatizada a
partir de certas exigências procedimentais: por exemplo, a recusa à
implementação de recomendações requer que as razões que a
fundamentem sejam dadas por escrito, ou que tal recusa permita o
ombundsperson dirigir-se à autoridade superior ou tornar o caso
público.(FROWEIN; BANK, 2010, p. 95)
Chama-se a atenção tanto para as medidas elencadas como para o resultado
da pesquisa. Todas elas indicam um profundo respeito à integridade dos territórios
dos Estados. São medidas importantes, mas que precisam ser pensadas para além
dos Estados nacionais.
O destaque para o Ombudsperson constitui-se em uma medida que vem
tomando corpo no âmbito dos Estados nacionais e mesmo em dimensões
104
(RELATÓRIO Explicativo da ETS 157 [...], 1995).
88
comunitárias, como é o caso do Ombudsman Europeu. O instituto pode ser
re(e)levado a uma categoria supranacional de defesa também das minorias, como
se verá adiante.
Inadequado seria deixar de afirmar que o Direito Internacional oferece poucos
instrumentos nessa seara, embora encoraje ações para proteção das minorias nos
debates políticos. Entretanto, a falta de institucionalização da particação das
minorias nas tomadas de decisões acabam por acirrar os ânimos em direção a um
confronto permanente. Por essa razão, a criação de mecanismos não tradicionais
para pacificar e combater a discriminação em relação às minorias vulneráveis
constitui um forte imperativo para o Direito Internacional.
89
5 A LIGA DAS NAÇÕES E ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU
O presente capítulo tem por objetivo destacar a importância das Nações
Unidas no atual cenário no mundo. Mesmo após ter sofrido alguns reveses, nos
últimos anos, em virtude de ações unilaterais hegemônicas, tais experiências,
também foram importantes para inaugurar um debate acerca de uma reforma na
Organização que tende a democratizá-la. Desde a sua criação, o mundo passou por
notáveis mudanças e o Sistema ONU, ao mesmo tempo em que se fortaleceu como
guardiã da paz e segurança internacional, também foi duramente questionado pela
sua inoperância diante das pressões decorrentes do principal polo de poder.
Existe uma grande expectativa do mundo contemporâneo acerca de um novo
momento para as Nações Unidas. Muitas são as pressões para a ampliação da
representatividade no Conselho de Segurança (transparência e eficácia de suas
ações), de modo a atender aos reclames de uma ordem internacional heterogênea,
que reivindica uma maior democratização do sistema. Mais que uma simples
reforma, busca-se um equilíbrio que satisfaça aos interesses multilaterais e que seja
adequado ao momento atual.
Uma organização, que não somente seja acessível aos Estados-membros,
mas a toda sociedade internacional. Desta forma, acredita-se que ao compartilhar as
tomadas de decisões e permitir uma participação mais ampla da esfera pública
internacional, as Nações Unidas estariam legitimando suas próprias ações ao
mesmo tempo em que contribuiriam para uma ordem global mais equilibrada.
5.1 Liga das nações
O cenário deixado pela Primeira Guerra era assustador, com cerca de 8,5
(oito e meio) milhões de mortos e 21 (vinte e um) milhões de feridos; cidades
inteiramente destruídas como a cidade de Flandres na Bélgica; e imperava um
sentimento de revanchismo em relação aos perdedores do conflito (principalmente a
Alemanha).Neste contexto, duas eram as apreensões universais: a de impedir que
um novo conflito daquela magnitude pudesse ocorrer e que os tidos como
responsáveis pela guerra arcassem com o custo de batalhas tão delongadas.
90
Foi sob esses prismas, que, em 12 de janeiro de 1919, foi aberta a
Conferência de Paz de Paris, que tinha por escopo apresentar um Tratado
Internacional que delineasse as consequências da Guerra e que seria corolário
lógico do Armistício de Compiégne.105
As principais figuras políticas que compunham a comissão de discussão do
Tratado eram os representantes das três principais nações “vencedoras” - GrãBretanha, França e Estados Unidos -. Os denominados “Big Three” (David Lloyd
George, Georges Clemenceau e Woodrow Wilson) se posicionaram de forma bem
distinta quando da formulação do Tratado.106
Entretanto, ponto comum entre todos era a busca por uma paz perene, que
afastasse o povo europeu dos horrores da guerra. Para tanto, Wilson propôs a
criação de uma Liga das Nações, que seria o ambiente propício para o exercício da
dialética estatal e do reconhecimento do consenso pacífico, evitando, portanto, o
conflito armado. Nesse desiderato, o representante americano apresentou uma
proposta de política pós-guerra com 14 (quatorze) pontos cruciais para a
manutenção da paz mundial.i107 Dentre estes, estava a proposta de criação de uma
“associação geral sob pactos específicos para o propósito de fornecer garantias
mútuas de independência política e integridade territorial dos grandes e pequenos
Estados”, que seria denominada de Liga das Nações (ou Sociedade das Nações)108.
Durante a formação dessa nova entidade, mais uma vez houve uma
divergência de trilhar dos “Big Three”. Enquanto o governo francês pretendia
105
tratado assinado em 11 de novembro de 1918 entre os Aliados e a Alemanha, dentro de uma
carruagem de um comboio na floresta de Compiègne, com o objetivo de encerrar as hostilidades
na frente ocidental da Primeira Guerra Mundial.
106
O representante britânico tinha uma visão dual de como a Alemanha deveria ser tratada. De um
lado, por ser um político que necessitava de aprovação pública fazia ecoar o pensamento de sua
nação que podia ser traduzido nas chamadas “Hang the Kaiser” e “Make Germany Pay”, que
imputavam à Alemanha toda a responsabilidade pela guerra. De outro lado, Lloyd visualizava no
Movimento Comunista Russo (de 1917) uma ameaça iminente, e a Alemanha, por sua posição
geográfica, seria a única nação da Europa Central capaz de deter a “nuvem comunista”.
Clemenceau, travestindo o sentimento francês de humilhação mesclado com vingança, não
aceitava qualquer indicativo de clemência à Alemanha, querendo tão somente que esta fosse
jogada de joelhos perante a França. Por sua vez, o Presidente americano Woodrow Wilson
visualizou a necessidade de criação de uma política internacional mais transparente, sem a
possibilidade de acordos ocultos.
107
Esses 14 (quatorze) pontos refletem a atuação do Presidente americano nas discussões durante a
Conferência de Paz de Paris, buscando alcançar uma paz mundial perpétua, ao mesmo tempo em
que punia a Alemanha pelos atos praticados. Entrementes, em razão da postura intolerante de
Clemenceau, os pontos de Wilson foram reformulados e adotados apenas em parte.
108
Podemos afirmar, que a Liga das Nações teve o seu primeiro fracasso antes mesmo de “nascer”,
tendo em vista que os Estados unidos, uma das principais potências da época, não ratificaram o
Tratado de Versalhes e, consequentemente, recusaram-se a participar da organização.
91
militarizar o órgão, os governos britânico e estadunidense vislumbravam uma
organização pautada pelo diálogo e não pela coação109.
Sob essa última visão, em 28 de junho de 1919, foi criada a Liga das
Nações110, Organização que inaugurou a “Ordem Internacional” e que tinha por
objetivo precípuo alcançar a tão sonhada paz perpétua.
Durante a sua existência, podemos afirmar que a Sociedade das Nações
colecionou, conforme divisão promovida pelo professor Seitenfus (2000), “pequenos
sucessos e grandes fracassos”. Aliás, a organização já nasceu com uma significativa
derrota, já que os Estados Unidos, nação emergente que começava a alcançar
significativa importância na ordem global, optaram por não integrarem a
Organização.
Os principais fracassos da Sociedade se deram na incapacidade de alcançar
o seu fim primeiro, que era a manutenção da paz e a solução pacífica das
controvérsias. A inércia no caso da invasão japonesa à região da Manchúria111, a
incompetência no controle do poderio bélico mundial (mormente o alemão), a
permissibilidade com o expansionismo ditatorial pela Europa112, a indiferença quanto
aos avanços dominadores das políticas nazistas e fascistas são alguns exemplos
que demonstram que, não obstante os impulsos fomentadores da criação da
Sociedade das Nações tenham sido empolgantes, a efetividade da organização se
mostrou muito aquém do necessário para manter a ordem e a paz internacional.
109
Clemenceau defendia, arduamente, a criação de uma “força internacional”, capaz de “proteger” as
nações “mais frágeis” e de impedir ações agressivas como as perpetradas pelos germânicos
durante a I Guerra Mundial. O seu pensar imperialista via na imposição militar a única forma de
impedir o surgimento de um novo conflito global, deixando, de lado, a principal característica
humana, a possibilidade comunicacional de alcançar o consenso. A Grã-Bretanha e os Estados
Unidos, por sua vez, posicionaram-se de forma mais moderada, acreditando na desnecessidade
de utilização militar para o sucesso da Liga. Vislumbrava-se que a OI, a ser criada, deveria ser um
espaço no qual os Estados, em suposta igualdade de condições, apresentariam e solucionariam
as principais demandas. A Organização deveria impedir que acordos secretos fossem realizados e
buscar a construção de uma Sociedade Internacional.
110
A Sociedade das Nações iniciou as suas atividades com trinta e dois Estados-membros
originários, sendo que a principal ausência foram os Estados Unidos, que optaram por não
integrarem a OI, e treze Estados convidados - países que permaneceram neutros durante a
guerra. Além desses, o texto constitutivo previa a participação de outros países, desde que
houvesse a aprovação de 2/3 (dois terços) dos membros da Assembleia. (SEITENFUS, 2000, pág.
92).
111
Nesse caso, a atuação da SDN se resumiu em aprovar o relatório do inglês Lytton, recomendando
o não reconhecimento internacional do Estado de Manchu como queriam os japoneses. Após isso,
veio o próximo fracasso da OI, que foi a saída do Japão dos quadros da organização.
112
A SDN não interveio, por exemplo, na guerra civil espanhola, que acabou culminando na ascensão
do Ditador Franco.
92
Entrementes, não só de fracassos viveu a Sociedade das Nações, sendo
alguns sucessos memoráveis como a instituição da Corte Permanente de Justiça
Internacional (substituída atualmente pela Corte Internacional de Justiça), que foi o
primeiro órgão jurisdicional internacional permanente, tendo como incumbência
solver conflitos a partir da aplicação das normas de Direitos Internacionais. Além
disso, podemos destacar a administração e gestão de alguns territórios
internacionais como o Sarre (disputado pela França e Alemanha) e Dantzig
(cobiçado pelos alemães) (SEITENFUS, 2000, p. 99).
Com o desencadear da II Guerra Mundial em 1939, a Sociedade das Nações
deu o seu último suspiro de vida, evidenciando-se inepta a impedir um conflito de
dimensão global.
Em tempos de paz, as organizações internacionais, providas
exclusivamente de pressões morais e instrumentos jurídicos, encontravam
dificuldades para fazer-se ouvir. Mas em época de guerra, tais associações
são varridas do cenário mundial, como algo inútil e desgastado, eis que
silent leges inter arma (em meio as armas as leis se calam). Os argumentos
dos Estados procuraram outros terrenos, distantes do direito e da moral,
para desenvolver suas agressivas políticas exteriores. (SEITENFUS, 2000,
p. 101)
Assim, após anos de corredores vazios no Palácio da Paz e com a completa
sensação de fracasso, em 19 de abril de 1946, a última assembleia geral da
Sociedade das Nações votou pela extinção da organização, fixando como termo final
o dia seguinte à reunião113. Com isso, os ativos, arquivos e demais patrimônio e
documentos da organização foram transferidas para a Organização das Nações
Unidas, que nascera ano antes com a promessa de, finalmente, alcançar sucesso na
construção de uma paz perpétua.
5.2 Organização das Nações Unidas - ONU
Com o fim da II Guerra Mundial e com o fracasso notório da Liga das Nações,
imperiosa era a reformulação da Ordem Internacional e de suas instituições. Esse
momento histórico exigiu uma profunda reflexão não somente pelas atrocidades
perpetradas, tanto pelos Aliados quanto pelo Eixo (uma vez que não se pode olvidar
113
Apesar dessa data fixada, apenas, em 31 de julho de 1947, com a completa prestação contábil,
a SDN deixou de existir para sempre.
93
da barbárie provocada pelos americanos em Hiroshima e Nagazaki), mas,
principalmente, pela perspectiva apocalíptica de um possível novo conflito mundial.
Nesse contexto, era preciso criar uma organização realmente capaz de
garantir a paz e a segurança internacional. Para tanto, imprescindível que ela tivesse
uma estrutura completa que regulamentasse várias esferas da atividade estatal
como as relações comerciais, os tratos interestatais, as atividades de risco comum
(como a energia atômica) e, principalmente, o desenvolvimento militar das nações.
Foi com essa intenção que, em 1944, Estados Unidos, União Soviética, China
e Inglaterra se reuniram em diversas reuniões em Washington, na denominada
Conferência de Dumbarton Oaks, que se encerrou em 7 de outubro daquele ano.
Nesta Conferência, estabeleceu-se que era iminente a necessidade de criar uma
organização de todas as nações que tivesse o objetivo de garantir a paz e a
segurança internacional.
Em 1945, já no findar do conflito, foi realizada a Conferência de São
Francisco na qual se adotou a Carta da ONU, que instituiu uma organização
internacional com o objetivo precípuo de garantir a paz e a segurança internacional,
além de promover os Direitos Humanos e de cooperar para o desenvolvimento
econômico e social das nações, sendo estes valores insertos no art. 1º do referido
documento114.
A Carta de São Francisco fora assinada (e ratificada) pelos 51 (cinquenta e
um) países presentes115, havendo a permissão para novas adesões de Estados que
114
Artigo 1 Os propósitos das Nações unidas são:
I. manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas
efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da
paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito
internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma
perturbação da paz; II. desenvolver relações amistosas entre as nações, baseadas no respeito ao
princípio de igualdade e direitos e de autodeterminação dos povos, e tomar outras medidas
apropriadas ao fortalecimento da paz universal; III. conseguir uma cooperação internacional para
resolver os problemas internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para
promover e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos,
sem distinção de raça, sexo, língua ou religião; e IV. ser um centro destinado a harmonizar a ação
das nações para a consecução desses objetivos comuns.
115
Argentina, Austrália, Bélgica, Bolívia, Brasil, República Socialista Soviética da Bielorússia, Canadá,
Chile, China, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Checoslovaquia, Dinamarca, República Dominicana,
Equador, Egito, El Salvador, Etiópia, França, Grécia, Guatemala, Haiti, Honduras, Índia, Iran,
Iraque, Lebanon, Libéria, Luxemburgo, México, Holanda, Nova Zelândia, Nicarágua, Noruega,
Panamá, Paraguai, Peru, Philipinas, Polônia, Arábia Saudita, Síria, Turquia, Ucrânia, União da
África do Sul, União das Repúblicas Socialistas Soviéticas, Reino Unido, Estados Unidos, Uruguai,
Venezuela, Yugoslávia.
94
tivessem amor pela paz e que aceitassem as obrigações impostas na Carta e pela
ONU.
Art. 4°
I – a admissão como Membro das Nações Unidas fica aberta a todos os
Estados amantes da paz que aceitarem as obrigações contidas na presente
Carta e que, a juízo da Organização, estiverem aptos e dispostos a cumprir
tais obrigações;
II - a admissão de qualquer desses Estados como Membros das Nações
Unidas será efetuada por decisão da Assembléia Geral, mediante
recomendação do Conselho de Segurança.
Como se nota da leitura do artigo acima, a aceitação de um Estado como
membro da ONU não passa apenas pelo crivo ideológico de “amante da paz”, mas
também pelo aspecto político, devendo obter recomendação favorável do Conselho
de Segurança e aprovação da Assembleia Geral. Note-se que, sem a recomendação
(ou com o veto) do Conselho, não é permitida a aceitação de novo membro, tendo
em vista a existência de vício de procedimento.116
Essa possibilidade dos membros do Conselho de Segurança de vetar a
participação de Estados na ONU foi muito comum apenas no início da organização
quando os temores incógnitos da Guerra Fria se mostravam latentes. Enquanto os
capitalistas vetavam a entrada de países com tendências socialistas, os soviéticos e
chineses vetavam os de caráter capitalista.
Assim, a ONU foi crescendo paulatinamente, alcançando, na atualidade, a
quase totalidade de Estados existentes, permanecendo fora da organização apenas
Vaticano e Hong Kong, sendo que este último, por reiterados votos de veto da
República Popular da China. Há, por óbvio, outros territórios que, também por
motivos políticos, não integram as Nações Unidas como é o caso do Tibet, da
Chechênia e da Palestina. Ainda, cabe apontar que, hoje, a ONU conta com 193
(cento e noventa e três) membros, sendo que o último a integrá-la é o recém-criado
Sudão do Sul.
Um outro ponto de destaque acerca dos membros da ONU é a possibilidade
de suspensão e expulsão dos membros, previstas respectivamente nos arts. 5º e 6º.
116
Resolução da AGNU de 22 de novembro de 1949 que formulou o seguinte questionamento à CIJ
"Can the admission of a State to rnembership in the United Nations, pursuant to Article 4,
paragraph 2, of the Charter, be effected by a decision of the General Assembly when the Security
Council has made no recomrnendation for admission by reason of the candidate failing to obtain
the requisite majority or of the negative vote of a permanent Member upon a resolution so to
recommend?".
95
De acordo com o documento, ficarão suspensos os Estados que sofrerem alguma
ação preventiva ou coercitiva pelo Conselho de Segurança, desde que haja
recomendação do próprio Conselho. Os direitos e privilégios de membro da ONU
podem ser restabelecidos pelo mesmo órgão.
Já a expulsão poderá ocorrer caso o Estado viole reiteradamente os
princípios
insertos
na
Carta,
mediante
decisão
da
Assembleia
Geral
e
recomendação do Conselho de Segurança.
A Carta da ONU também previu que a sua estrutura seria composta por 6
(seis) órgãos, sendo eles: Assembleia Geral; Conselho de Segurança; Secretaria
Geral; Conselho Econômico e Social; Conselho de Tutela; e Corte Internacional de
Justiça. Passemos a analisar cada um desses órgãos.
5.2.1 Assembleia geral
A Assembleia Geral da ONU consubstancia no espaço de participação de
todos os membros da Organização, sendo composta por todos os Estadosmembros. Cada país, entretanto, pode ter até 5 (cinco) representantes no órgão, não
podendo ocorrer qualquer restrição de elegibilidade ou distinção na participação
entre homens e mulheres.
A AGNU, mesmo que por vezes seja ofuscada pelas determinações do
Conselho de Segurança, é o principal órgão deliberativo das Nações Unidas e um
importante espaço de discussão dos problemas que assolam a sociedade
internacional.
Um ponto relevante nas deliberações da Assembleia é a equidade nas
decisões, isto é, cada Estado tem direito a apenas um voto, não importando se se
tratar de país desenvolvido ou não. Em outras palavras, os Estados Unidos tem o
mesmo poder de voto que o Sudão do Sul, último membro a integrar a ONU e que já
nasceu em pobreza extrema.
Essa possibilidade de cada membro de Poder apresentar apenas um voto
viabiliza uma melhor condição de manifestação dialética, haja vista que as nações
são postas em pretensa condição de igualdade, o que, ao menos em tese, permitiria
a construção de uma decisão que atendesse aos interesses dos povos integrantes
da Sociedade Internacional e não aos interesses dos membros mais poderosos. É
96
evidente que tal percepção ainda se encontra no plano das ideias, não sendo esta a
realidade atual da AGNU.
Há que se destacar, outrossim, que membros que estiverem em atraso nas
contribuições com a OI, com valor total igual ou superior a soma das contribuições
dos dois últimos anos, não poderão exercer o direito ao voto, salvo se demonstrarem
que o atraso se deu por motivos alheios à sua vontade.
A ressalva realizada no final do artigo 19 traz uma indeterminação ao texto,
não sendo possível a apreensão a priori das “condições independentes de sua
vontade”. Ora, tal conteúdo normativo somente poderá ser apreciado quando da
aplicação pragmática, ou seja, somente, através da análise do caso concreto,
podemos verificar se um Estado-membro, mesmo inadimplente, poderá ou não
votar.
Verificado quem pode votar, relevante destacar que a Carta da ONU
estabelece dois quóruns diferentes para aprovação das questões levadas a plenário,
apresentando um processo de aprovação mais dificultoso para questões que sejam
de maior relevância. Assim:
Art. 18
I - as decisões da Assembléia Geral, em questões importantes, serão
tomadas por maioria de dois terços dos Membros presentes e votantes.
Essas questões compreenderão: recomendações relativas à manutenção
da paz e da segurança internacionais; à eleição dos Membros não
permanentes do Conselho de Segurança; à eleição dos Membros do
Conselho Econômico e Social; à eleição dos Membros dos Conselhos de
Tutela, de acordo como parágrafo 1 (c) do Artigo 86; à admissão de novos
Membros das Nações Unidas; à suspensão dos direitos e privilégios de
Membros; à expulsão dos Membros; questões referentes o funcionamento
do sistema de tutela e questões orçamentárias.
O outro quórum de aprovação exigido é o de maioria dos membros presentes,
que detenham a prerrogativa de voto. Esse quórum é exigido para as decisões que
não se enquadram na hipótese anterior e inclusive a “determinação de categoria
adicional de assuntos a serem debatidos”.
As deliberações da Assembleia Geral ocorrem em dois tipos de sessões, as
anuais e as especiais. As primeiras, por óbvio, acontecem uma vez por ano, na sede
da organização. Por sua vez, as especiais são convocadas pelo Secretário Geral
através de requerimento do Conselho de Segurança ou da maioria dos membros da
própria AGNU.
97
Durante as sessões, a Assembleia poderá colocar em pauta quaisquer
assuntos que derivem das finalidades expostas na Carta, inclusive sobre questões
relativas à competência dos demais órgãos.
Além disso, a AGNU pode expedir recomendações ao Conselho de
Segurança e aos Estados-membros, sendo esta possibilidade vetada apenas
quando o Conselho de Segurança, no gozo de suas atribuições, estiver apreciando
alguma controvérsia ou situação relevante à paz e segurança internacional. Neste
caso, uma recomendação somente será cabível se solicitada ao próprio Conselho, o
que não é de costume acontecer.
O artigo 11 do documento internacional em estudo elenca alguns dos
assuntos, que podem ser tratados pelo órgão, apontando que o foco principal deve
ser a apreensão pela paz e segurança internacional, não devendo ser uma
preocupação exclusiva do Conselho de Segurança.
Art. 11
1. a Assembléia Geral poderá considerar os princípios gerais de cooperação
na manutenção da paz e da segurança internacionais, inclusive os
princípios que disponham sobre o desarmamento e a regulamentação dos
armamentos, e poderá fazer recomendações relativas a tais princípios aos
Membros ou ao Conselho de Segurança, ou a este e àqueles
conjuntamente.
2. a Assembléia Geral poderá discutir quaisquer questões relativas à
manutenção da paz e da segurança internacionais, que a ela forem
submetidas por qualquer Membro das Nações Unidas, ou pelo Conselho de
Segurança, ou por um Estado que não seja Membro das Nações unidas, de
acordo com o Artigo 35, parágrafo 2, e, com exceção do que fica estipulado
no Artigo 12, poderá fazer recomendações relativas a quaisquer destas
questões ao Estado ou Estados interessados, ou ao Conselho de
Segurança ou a ambos. Qualquer destas questões, para cuja solução for
necessária uma ação, será submetida ao Conselho de Segurança pela
Assembléia Geral, antes ou depois da discussão.
3. a Assembléia Geral poderá solicitar a atenção do Conselho de Segurança
para situações que possam constituir ameaça à paz e à segurança
internacionais.
Ainda, no que concerne às atribuições da Assembleia quanto à segurança e
paz internacional, a Carta conferiu a prerrogativa de se expedir uma recomendação,
indicando uma forma de solução pacífica para um litígio que possa comprometer o
bem-estar geral.
Apesar dessas recomendações não possuírem força vinculante, sendo
normas de Soft Law, elas detêm uma importância substancial no cenário
internacional, face à dimensão de reprovabilidade geral do seu descumprimento. Isto
é, quando uma recomendação é aprovada pela Assembleia Geral, tem-se a
98
compreensão de que o tema fora amplamente debatido e que a solução alcançada
representa o interesse geral da sociedade internacional.
Esse grau de reprovabilidade, no entanto, não é suficiente, por vezes, para
impedir o descumprimento da resolução, mormente quando o diálogo não é
construído com interesse no consenso, ou seja, quando o agir não pretende
solucionar a controvérsia, mas, tão somente, garantir a prevalência dos interesses
de uma das partes.
Essa, infelizmente, é uma realidade vigorante no órgão. Os interesses
políticos e econômicos das nações inibem a votação as quais não privilegiam um
desfecho que melhor represente o bem-estar de toda a coletividade. Ao invés de se
pensar na comodidade das pessoas em uma dimensão global, busca-se alcançar a
vontade do Estado que, em razão da inexistência de sensibilidade altruísta, defende
a solução que melhor lhe interessa.
Talvez, por esses joguetes estatais e pela força do Conselho de Segurança
nas questões que envolvem a paz e a segurança internacional, a AGNU passou a
ter muita influência nas questões adjacentes do Direito e Relações Internacionais
como a promoção dos Direitos Humanos.
Não obstante as questões conflituosas do Direito Internacional Público sejam
o grande desafio do órgão, os estudos, aprovação de declarações e recomendações
que envolvam questões de cooperação internacional nas mais diversas áreas, como
educação, cultura, saúde, promoção de direitos civis e políticos etc., conferem uma
maior efetividade ao órgão.
Exemplo claro disso é a aprovação de um dos documentos de maior
relevância na sociedade hodierna, que alterou substancialmente a visão sobre o ser
humano no século XX, que é a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10
de dezembro 1948, de relatoria da Embaixadora americana, Eleanor Roosevelt.
Outro ponto de destaque acerca da competência deliberativa da Assembleia é
o dever de aprovação do orçamento anual da Organização. Assim, compete a este
órgão definir o quanto e como serão gastos os valores auferidos a partir da
contribuição dos membros.
Essa contribuição é calculada com base em “cotas” da organização, ou seja,
o valor não é igual para todos os Estados, havendo diferenciação pela grandeza
econômica e influência política na entidade.
99
A Carta da ONU ainda permite a criação de órgãos subsidiários que tenham
por escopo auxiliar a Assembleia Geral na consecução das suas finalidades, como
por exemplo, a criação de comitês. Na visão da própria organização, os principais
comitês são os seguintes:
• Comitê de Desarmamento e Segurança Internacional;
• Comitê Econômico e Financeiro;
• Comitê Cultural, Social e Humanitário;
• Comitê de Políticas Especiais e Descolonização;
• Comitê Administrativo e Orçamentário e
• Comitê Jurídico.
Esses comitês realizam estudos e apresentam propostas de recomendações,
que devem ser apresentadas nas sessões da Assembleia Geral, podendo culminar
em resoluções, declarações ou recomendações.
5.2.2 Conselho de segurança
O Conselho de Segurança das Nações Unidas, apesar de sua restrita
composição, pode ser visualizado como o órgão de maiores poderes e
responsabilidades da entidade, mormente no que concerne às questões de
segurança internacional.
A sua composição é dividida entre membros permanentes e não
permanentes. Estes formam um total de 10 (dez), sendo eleitos pela Assembleia
Geral, que se pauta pela contribuição do Estado na manutenção da paz e da
segurança internacional. Ainda, a AG deve respeitar uma distribuição geográfica
equitativa, ou seja, deve ter representantes de todas as regiões do Globo terrestre.
Já os membros permanentes, com cadeira cativa no órgão, são os países
“vencedores” da II Guerra Mundial – Rússia (antiga União das Repúblicas
Socialistas Soviéticas), China, Estados Unidos da América, França e Inglaterra.
Estes, além da prerrogativa de compor, de forma perene, o órgão de maior poder
político da entidade, também possuem o direito de veto unilateral. Em outras
palavras, os membros permanentes, individualmente, podem vetar uma medida
posta em votação.
100
Esse direito de atuação negativa confere uma importância inimaginável ao
membro, uma vez que qualquer aprovação no órgão depende do consenso entre
todos os membros permanentes. Entretanto, o que poderia ser um instrumento para
se forçar um diálogo e privilegiar a argumentação, transformou-se em uma arma
política.
Ora, todas as vezes que uma medida apresentada interfere nos interesses de
algum dos detentores do poder de veto, este simplesmente utiliza da sua
prerrogativa para impedir a deliberação.
Uma ocasião registrada na atualidade em que um dos membros permanentes
se opôs à vontade do Conselho foi na fatídica invasão norte-americana ao Iraque,
em 2003, quando Rússia, China e França se opuseram ao ataque e indicaram que
vetariam uma intervenção militar no território, até então controlado pelo Ditador
Sadam Hussein.
Em tal oportunidade, a opinião pública internacional questionara a efetividade
da Organização das Nações Unidas, arguindo se ela realmente teria força política
para garantir a paz internacional, ou se era um instrumento de controle mundial
pelas nações mais poderosas. Esse questionamento ainda não se mostrou
amplamente dissipado, mas há uma compreensão geral de que, apesar dos
fracassos do organismo, ele tem alcançado importantes resultados na consolidação
de uma segurança internacional. Só resta saber, a que preço?
Com o escopo de dar legitimidade e obrigatoriedade no cumprimento das
decisões do Conselho de Segurança, a Carta da ONU estabeleceu que os
signatários confiriam ao órgão o direito de representação dos demais membros da
entidade, criando uma legitimidade constrangida que permitisse o estabelecimento
de políticas e medidas de abrangência internacional apenas com a aprovação de um
órgão composto por 15 (quinze) dos 193 (cento e noventa e três) membros.
Essa conferência de legitimidade, via mandato obrigatório geral e irrestrito,
tem por fundamentação a pronta eficácia das medidas urgentes a serem adotadas
pelo Conselho. Segundo essa lógica, a paz e a segurança internacional são
questões de extrema importância e que não permitem um debate mais prolongado, a
entidade não poderia se dar ao “luxo” de levar a demanda para aprovação na
Assembleia Geral.
Para suavizar esse déficit de participação, a Carta permitiu que outros
Estados não membros do Conselho de Segurança, que possuam interesse direto no
101
assunto em debate ou que sejam parte da controvérsia, participem das discussões
realizadas no órgão, sem, contudo, ter o direito ao voto.
Outra forma de democratizar as decisões do Conselho de Segurança é a
prevista no art. 29 da Carta, que permite a criação de órgãos subsidiários, que
facilitem o desempenho das funções do Conselho e que possam dar maior
legitimidade às suas decisões.
Exemplo claro é o órgão criado pela Resolução 1904, de 17 de dezembro de
2009. O Ombudsperson, segundo definição do próprio instrumento constitutivo, é um
órgão independente e imparcial que tem por escopo apreciar pedidos de retirada de
nomes de indivíduos, grupos, empresas ou entidades da Lista de Sanções contra AlQaeda e Talibãs - definida pelo Comitê de Sanções contra o Al-Qaeda e Talibãs.
Assim, aqueles, que foram definidos como terroristas ou como colaboradores
de organismos, que promovem o terror, podem requerer a retirada de seu nome da
lista negra fixada pelo Conselho de Segurança (através de um de seus comitês) e,
caso deferido o requerimento, terá o desbloqueio de seus bens, a liberdade de
trânsito, dentre outras medidas adotadas “contra o terror”, principalmente, nas
Resoluções 1267 e 1333 do Conselho de Segurança.
O procedimento de retirada (“dislisting”, no conteúdo original) foi estabelecido
no Anexo II da Resolução 1989, de 17 de junho de 2011, no qual conferiu ao
Ombudsman poderes de coletar informações referentes ao pedido com o
peticionário, Estados e organizações.
Feito isto, o Ombudsperson deve apresentar um relatório ao Comitê de
Sanções com os principais apontamentos de que o peticionário se desligou da
atividade terrorista de forma definitiva. O relatório também deve conter uma
recomendação do Ombudsperson acerca da retirada ou não do nome do peticionário
da lista de sanções à Al-Qaeda.
Quando o Ombudsperson recomendar a retirada do peticionário, esta será a
ação a ser adotada, salvo se houver, no prazo de 60 (sessenta) dias, opinião diversa
do Comitê de Sanções, alcançada por unanimidade. Ainda, caso não haja consenso
no Comitê ou haja o interesse de levar a questão ao Conselho de Segurança,
qualquer membro poderá solicitar que o caso seja submetido ao CS. A decisão será
comunicada ao peticionário por meio do Ombudsperson.
Até o momento, foram submetidos ao órgão 14 (quatorze) pedidos de retirada
da lista de sanções, sendo que a maioria continua em trâmite e, apenas duas foram
102
deferidas - do Sr. Safet Ekrem Durguti e do Sr. Tarek Ben Al-Bechir Ben Amara
Al-Charaabi.
Este órgão foi criado como reflexo dos manifestos internacionais contra a
política do Conselho de Segurança, que, na luta contra o terrorismo, limitava direitos
individuais sem o menor respeito ao devido processo. Com o menor indicativo de se
tratar de terrorista, havia a imposição, sem qualquer restrição normativa, e então
tudo era possível em nome da segurança da coletividade.
Dessa maneira, como a figura do Ombudsman no cenário internacional era
reconhecida como uma instituição independente e de força social, o Conselho optou
por instituir tal órgão na sua estrutura a fim de tentar, ao menos, transparecer maior
legitimidade e legalidade em suas decisões.
Ainda, é importante destacar a forma de escolha do Ombudsperson que é
realizada através de indicação do Secretário Geral das Nações Unidas, e a
aprovação se dá pelo Conselho de Segurança. Atualmente, o órgão tem como titular
a Sra. Kimberly Prost, ex-juíza do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iuguslávia.
Retomando a análise específica do Conselho de Segurança, ao contrário da
Assembleia Geral (que possui reuniões anuais e, eventualmente, especiais), é um
órgão de funcionamento permanente, devendo cada membro possuir um
representante em todos os momentos na sede da organização.
Conforme art. 23.3 da Carta, cada membro somente poderá possuir um
representante no órgão. Entretanto, durante as reuniões periódicas, poderá ser
representado por um membro do governo ou por outro representante, especialmente
designado para tal fim. Isto ocorre quando a questão a ser apreciada demanda uma
maior atenção do Estado-membro.
Para aprovação das decisões do Conselho, exige-se um quórum mínimo de 9
(nove) votos afirmativos. Ressalvadas as matérias processuais, dentre os nove votos
afirmativos, exige-se que todos os membros permanentes também votem
positivamente. Quando a deliberação versar sobre soluções pacíficas de
controvérsias e caso um dos envolvidos seja membro não permanente do Conselho
de Segurança, este estará impedido de manifestar a sua vontade por meio do voto.
O Conselho de Segurança, como alhures esposado, é o órgão da ONU com
função precípua de apreciar as questões concernentes à paz e à segurança
internacional. Entretanto, por essa expressão apresentar uma abrangência de difícil
mensuração, as atribuições do Conselho de Segurança são mais extensas que se
103
possa imaginar, percepção alcançada de rápida leitura dos enunciados da Carta das
Nações Unidas.
Nessa esteira, uma das funções do órgão é interferir em litígios bi ou
multilaterais que ameacem a paz internacional. Assim, além de compelir os
membros da ONU a buscarem uma solução pacífica para suas controvérsias, a
Carta permite que o Conselho de Segurança recomende a adoção de procedimentos
para a manutenção da paz, respeitando, entretanto, a regra geral da competência da
Corte Internacional de Justiça para a solução de questões jurídicas.
Caso adotadas as medidas de solução pacífica do conflito e estas não
obtenham êxito, os Estados-membros são obrigados a submeter o litígio à
apreciação do Conselho, que poderá expedir recomendações, indicando a melhor
forma de solver o conflito de interesses. Apenas ressaltando que, em função da
aplicação do art. 25 da Carta, os Estados-membros aceitaram acatar e executar
todas as Resoluções do órgão da entidade.
A interferência do Conselho também pode se dar em conflitos nos quais
participem não membros da ONU, sendo que, neste caso, deverá haver solicitação
da parte envolvida e aceitação das obrigações de soluções pacíficas, enumeradas
na Carta.
A ingerência do Conselho de Segurança nesses conflitos entre países ainda
se faz muito presente nos dias atuais. Entretanto, o foco maior de suas atribuições,
justamente pelos reflexos diretos aos membros permanentes (em especial os
Estados Unidos), tem sido o combate às ações que ameacem a ruptura da paz,
mormente os atos denominados de terrorismo.
Para evitar um ato de agressão ou a ruptura da paz, o Conselho tem o poder
de emitir recomendações à(s) parte(s), estabelecendo inclusive medidas provisórias
a serem adotadas para evitar o conflito. Ressalte-se que essas medidas não têm o
condão de suprimir direitos ou pretensões, mas, tão somente, garantir a não
execução de um ato de agressão.
O Conselho poderá adotar inúmeras medidas não militarizadas para garantir a
manutenção
da
paz
internacional como
o
estabelecimento
de
embargos
econômicos, isolamento comunicacional, rompimento das relações diplomáticas com
os membros da ONU, suspensão dos direitos como membro da organização etc.
A ação comumente utilizada é o embargo econômico por meio do qual,
geralmente, se estabelece a proibição de importação e/ou exportação de
104
determinadas mercadorias do/para o Estado embargado. Outra forma de embargo
econômico foi o adotado, por exemplo, na Resolução 1737, de 23 de dezembro de
2006, na qual o Conselho de Segurança determinou o congelamento dos ativos do
governo Iraniano como forma de compeli-lo a encerrar o seu programa de energia
nuclear.
Uma questão a ser suscitada quanto a estas resoluções é a consequência
malévola gerada na população do Estado, que verdadeiramente sofre com as
restrições impostas. Assim, com a escusa de se proteger a sociedade internacional,
muitas vezes, o Conselho de Segurança afunda, ainda mais, uma população já
sofrida com o baixo desenvolvimento social e econômico do seu país.
Nesse diapasão, ainda podemos vislumbrar um absurdo paradoxal na adoção
de algumas medidas do órgão. Ora, as sanções que, por vezes, visam proteger ou
interromper violações aos Direitos Humanos, acarretam uma supressão ainda maior
desses direitos. Esta foi uma das análises realizadas pelo Comitê de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, que, no Comentário Geral n. 8,
de 1997, intitulado de “A relação entre as sanções econômicas e o respeito aos
direitos sociais, culturais e econômicos”, expressou:
• Embora não se questione de forma alguma a causa da necessidade de
sanções econômicas em casos apropriados, em conformidade com o
Capítulo VII da Carta das Nações Unidas ou outras normas internacionais
aplicáveis, as disposições da Carta que se relacionam com os direitos
humanos (Artigos 1 º, 55 e 56) ainda devem ser consideradas plenamente
aplicáveis durante a imposição das sanções;
• Sanções econômicas quase sempre têm um impacto dramático sobre os
direitos reconhecidos no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais. Eles freqüentemente causam uma ruptura significativa
na distribuição de alimentos, produtos farmacêuticos e de higiene,
comprometem a qualidade dos alimentos e a disponibilidade de água
potável; interferem severamente no funcionamento de sistemas básicos de
saúde e educação; e minam o direito ao trabalho.
• Involuntariamente, as sanções econômicas podem levar ao fortalecimento
do poder opressor das elites; o surgimento, quase invariavelmente, de um
mercado negro e da geração de enormes lucros inesperados para as elites
privilegiadas que o geri; o aumento do controle das elites governantes sobre
a população em geral; e restrição de oportunidades para pedir asilo ou a
oportunidade de manifestação da oposição política;
• Durante a tentativa de convencer a elite governante a se submeter à
norma internacional, através da pressão política e econômica, o sofrimento
suportado pela maioria dos grupos vulneráveis devem ser plenamente
reconhecidos e tomados em consideração;
• Os números das Nações Unidas e de outros estudos levam à conclusão
de que as isenções humanitárias nas sanções estabelecidas pelo Conselho
de Segurança projetado para permitir o fluxo de bens e serviços essenciais
destinados a fins humanitários não têm esse efeito e tem o seu objetivo
limitado. A Comissão sublinhou que tais isenções não abordam, por
105
exemplo, a questão do acesso ao ensino primário, nem fornecem materiais
para reparos de infra-estrutura que são essenciais para o fornecimento de
água potável e cuidados adequados de saúde, etc;
• A imposição de sanções não pode, de forma alguma, anular ou diminuir a
obrigação de proteção e fomento dos direitos humanos de um Estado-Parte
do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. Em
tempos de dificuldade especial, as obrigações assumem maior importância
prática. O Estado permanece sob a obrigação de garantir a ausência de
discriminação em relação ao gozo dos direitos humanos e de tomar todas
as medidas possíveis, incluindo negociações com outros Estados e com a
comunidade internacional para reduzir ao mínimo o impacto negativo sobre
os direitos dos grupos vulneráveis da sociedade;
• Quando a comunidade internacional toma para si a responsabilidade,
mesmo parcial, sobre a situação interna de um país (quer ao abrigo do
Capítulo VII da Carta ou não), também, inevitavelmente, assume a
responsabilidade de fazer tudo ao seu alcance para proteger os direitos
117
econômicos, sociais e culturais da população afetada.
Quando não solucionada a ameaça à paz por meio das medidas sem o
emprego de força, poderá o Conselho, conforme disposição do art. 42 da Carta,
realizar uma intervenção militar, seja por forças aéreas, navais ou terrestres.
Para viabilizar essa intervenção militar, os membros da ONU têm o dever de
disponibilizar tropas para a pronta execução da medida, sendo essa obrigação
destrinchada em acordos especiais entre o Conselho de Segurança e o Estadoparte.
Essa ingerência do Conselho de Segurança no território de um Estadomembro somente deve ser realizada em casos extremos, haja vista que representa
uma supressão substancial a um dos elementos de maior relevo na constituição de
um Estado, que é a sua soberania.
Um exemplo de intervenção vigente é a realizada no território haitiano - que,
desde 2004, encontra-se sob o comando do Exército brasileiro - determinada pela
Resolução 940, de 31 de julho de 1994, na qual buscava restabelecer a ordem
democrática do país após a deposição do Presidente eleito, Jean Bertrand Aristide.
Ainda, há vários outros exemplos de intervenção do Conselho de Segurança como
as realizadas na Bósnia (permitida pelas Resoluções 816, 819 e 836 de 1993) e em
Ruanda (autorizada pela Resolução 929 de 1994).
Embora haja a previsão da intervenção do Conselho (militarizada ou não)
para solucionar controvérsias, que ameacem a paz global, a Carta da ONU não
117
(DIREITOS humanos […],2000).
106
retirou o direito de um Estado, em legítima defesa, utilizar da força para dissipar a
ameaça.
Art.51
Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa
individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um
Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha
tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança
internacionais. As medidas tomadas pêlos Membros no exercício desse
direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho
de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a
responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a
efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou
ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais.
Esse foi o argumento utilizado pelos Estados Unidos e pela Inglaterra na
invasão ao Iraque, em 2003, alegando que a invasão se dava sob o pálio da
“legítima defesa preventiva”. Desde então, muito se discutiu sobre a legalidade
internacional do ato e da validade da doutrina criada.
Ora, a agressão como resposta - permitida no art. 51 - já é uma temeridade à
paz, ensejando conflitos armados que mazelam o respeito ao ser humano e violam a
essência pacífica dos indivíduos distantes do poder. Assim, execrável a doutrina
lançada pelos governos americano e inglês, que se consubstancia na tentativa de
um "transformismo normativo" fruto de um agir estratégico com pano de fundo
econômico e reflexo de um imperialismo decadente que teima em sofismar diante
das regras internacionais.
Mencionar que o Conselho de Segurança, de cunho pacifista e garantidor do
bem-estar internacional tem sua razão de existir apenas pela não utilização da
característica mais peculiar do ser humano, a possibilidade de comunicação. Caso
os litígios permeassem a argumentação e fossem solvidos pelo consenso, inócuo
seria um órgão garantidor da paz.
107
5.2.3 Secretariado
O Secretariado é o órgão administrativo da ONU, composto por um Secretário
Geral e pelos demais funcionários do órgão. Ainda, possui uma localização física
permanente, que é na sede da organização em Nova Iorque, nos Estados Unidos.
O Secretário Geral, indivíduo, que personifica o órgão, é indicado pela
Assembleia Geral. Não obstante isto, a Carta exigiu a participação do Conselho de
Segurança no pleito, estabelecendo a necessidade de recomendação do órgão para
que haja a indicação ao cargo.
Assim, além da aprovação do nome pela Assembleia Geral, o Secretário
passa por uma espécie de sabatina do Conselho de Segurança, devendo obter pelo
menos 9 (nove) votos favoráveis dos membros e nenhum veto por parte dos
membros permanentes (Rússia, China, Inglaterra, França e Estados Unidos).
O Secretário Geral deve participar de todas as reuniões do Conselho de
Segurança, da Assembleia Geral, do Conselho Econômico e Social e do Conselho
de Tutela, conforme apregoa o art. 98 da Carta118. Além disso, deve apresentar
relatórios anuais sobre as atividades realizadas e pode suscitar a atenção do
Conselho de Segurança para assuntos que ameacem a paz e/ou a segurança
internacional.
Um ponto relevante é a completa independência em relação aos Estadospartes, sendo que nenhum governo possui autoridade sobre o órgão e deve
respeitar o caráter internacional das atribuições do Secretário Geral, não buscando
exercer qualquer influência sobre o seu posicionamento.
A importância política e a necessidade de pleno crédito e imparcialidade de
suas decisões fizeram com que as escolhas dos Secretários, até hoje nomeados,
tenham se pautado na competência técnica amplamente comprovada e no fato de o
candidato119 não ter nacionalidade de nenhuma das grandes potências mundiais o
118
Art. 98
O Secretário-Geral atuará neste caráter em todas as reuniões da Assembleia Geral, do Conselho
de Segurança, do Conselho Econômico e Social e do Conselho de Tutela e desempenhará outras
funções que lhe forem atribuídas por estes órgãos. O Secretário-Geral fará um relatório anual à
Assembléia Geral sobre os trabalhos da Organização.
119
A ONU já teve 8 (oito) diferentes Secretários, Trygve Lie (norueguês que permaneceu no cargo de
1950-1953); Dag Hammarskjold, da Suécia (1953-1961); o birmanês (hoje República da União de
Myanmar); U Thant, que ficou à frente do órgão entre 1961 e 1971; Javier Pérez de Cuellar, do
Peru, que exerceu o cargo de 1982 a 1987; o egípcio Boutros Boutros-Ghali (1992-1996); Kofi
Annan (1997-2006) de Gana e o atual Secretário, Ban Ki-moon, que assumiu em 2007 e tem
mandato até o final de 2011.
108
que poderia atrapalhar o desenvolvimento de algumas questões, mormente as que
envolvam a paz e segurança internacional.
Segundo o Regimento Interno da própria organização, os Secretários serão
eleitos para um mandato de 5 (cinco) anos. Não há, nem na Carta nem no
Regimento, nenhuma proibição de recondução, nem limitação de vezes. Contudo,
tradicionalmente, não há mais de uma recondução, justamente para se garantir o
status de órgão de vocação democrática.
Além do relevo político da função do Secretário, a sua atuação administrativa
de maior importância talvez seja a realização do depósito dos Tratados
Internacionais, medida que confere exigibilidade internacional ao instrumento,
segundo a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. É o que dispõe o art.
102 da Carta:
Art.102
1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer
Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta,
deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados
pelo Secretariado.
2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não
tenha sido registrado de conformidade com as disposições do parágrafo 1º
deste Artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão
das Nações Unidas.
Dessa forma, a plena eficácia de uma norma internacional aplicável aos
membros da ONU só é alcançada após o depósito e publicação no Secretariado das
Nações Unidas.
A estrutura administrativa da ONU ainda conta com outros órgãos de extrema
relevância vinculados à Secretaria Geral, dentre os quais se destaca – mormente
para o fim dessa tese - o Escritório do Ombudsman, com funções eminentemente
laborais.
O Escritório do Ombudsman foi instaurado em 25 de outubro de 2002, tendo
por escopo mediar as questões concernentes à relação de emprego e às práticas
administrativas. Trata-se de um órgão voltado para o público interno, que, de
maneira independente e imparcial, assiste aos empregados das Nações Unidas nas
reclamações laborais. Em uma autodefinição, o Escritório do Ombudsman delineia o
órgão como sendo:
109
Um funcionário independente, nomeado especificamente para esse cargo,
que proporciona uma ajuda imparcial e informal para a solução informal de
conflitos e dificuldades relacionadas com o trabalho nas Nações Unidas. O
serviço está à disposição de todos os funcionários do organismo, incluindo
os ex funcionários e os aposentados, independentemente do tipo de
120
contrato ou do lugar em que se encontram. (Traduziu-se)
Uma característica consagrada do instituto é não ter o condão de advogar
para nenhuma das partes envolvidas, nem mesmo para a organização. A sua função
precípua é tão somente a mediação para o desfecho da controvérsia, não agindo de
forma coercitiva ou impositiva, mas dialógica. O ideal é que a solução seja
alcançada a partir do diálogo e do convencimento argumentativo.
O Ombudsman laboral assim possui importância singular na evolução
administrativa da ONU, sendo um espaço que admite aos funcionários a
manifestação acerca da relação de trabalho, permitindo, dessa feita, uma melhora
significativa na gestão de pessoas do organismo.
Com efeito, a organização valeu-se de um instituto de contornos
democráticos, que pugna pela participação efetiva dos atores, para solucionar um
dos seus principais problemas de ordem interna - a falta de um espaço de discussão
e apresentação dos problemas laborais da Organização pelos funcionários -.
Buscou-se, dessa forma, a inclusão do indivíduo, enquanto funcionário, na estrutura
discursiva do organismo.
Não obstante, percebe-se que o instituo possui um tracejo diminuto, restrito
às questões internas, que acaba por subestimar o papel que poderia assumir no
cenário internacional. O Ombudsman, face à sua dimensão inclusiva, poderia ser um
relevante instrumento de inserção dos excluídos no processo decisório e de
democratização do organismo. Esse instituto pode viabilizar a condução da
sociedade para além de uma pretensa cidadania cosmopolita, como se trabalhará
em capítulo próprio.
Destarte, apesar de a Secretaria estar bem auxiliada por um órgão inclusivo,
a modulação deste foi tímida e não lhe conferiu a funcionalidade desejável. Cabe
agora, portanto, a sua reutilização - com nova roupagem - dando-lhe a amplitude
merecida, abrindo as portas para a democratização do Direito Internacional.
120
El Ombudsman ES un funcionario Independiente, nombrado especificamente para esse cargo, que
proporciona ayuda imparcial y oficiosa para La solución informal de conflictos y dificuldades
relacionadas con el trabajo em las Naciones Unidas, com inclusión de ex funcionarios y jubilados,
independientemente del tipo de contrato o del lugar em que se encuentren.
110
5.2.4 Conselho econômico e social
O Conselho Econômico e Social das Nações Unidas121 pode ser concebido
como órgão com atribuições eminentemente humanistas, com clara vocação para
defesa e promoção dos Direitos Humanos. Foi nele, por exemplo, que se
desenvolveu um dos documentos de maior relevância na consolidação dos Direitos
Humanos na sociedade contemporânea, a Declaração Universal dos Direitos do
Homem de 1948.
As principais funções do órgão são a realização de estudos e relatórios de
assuntos internacionais e de caráter econômico, social, cultural, educacional,
sanitário e assuntos conexos, podendo expedir recomendações concernentes a
estes assuntos à Assembleia Geral, aos membros das Nações Unidas ou entidades
especializadas; emitir recomendações que tenham por escopo a promoção dos
Direitos Humanos; preparação de convenções e consequente submissão à
Assembleia Geral; convocação de conferências internacionais para discussão dos
assuntos de sua competência, e obter relatórios sobre as recomendações
expedidas, tanto para Estados-partes quanto para entidades especializadas.
As informações obtidas pelo órgão no exercício de suas funções podem ser
transmitidas para o Conselho de Segurança e, caso solicitado, prestar auxílio a este
nas atividades de garantia da paz e segurança internacional.
O procedimento de aprovação no ECOSOC é definido pelo art. 67 da Carta,
que estabelece o quórum para aprovação de “maioria dos membros presentes e
votantes”, isto é, maioria simples. Cada membro terá direito a apenas um voto,
garantindo a igualdade formal nas decisões.
Durante o procedimento deliberativo, o órgão pode convidar Estados não
membros (mas integrantes da ONU) e entidades especializadas para participarem
das discussões, sem, contudo, deterem o direito a voto. Apesar disso, o direito de
121
O ECOSOC – conforme terminologia em inglês (Economic and Social Council) - é composto
atualmente por 54 (cinquenta e quatro) membros - iniciou com 18 (dezoito), posteriormente passou
para 27 (vinte e sete) e depois os 54 (cinquenta e quatro) atuais - eleitos por maioria absoluta na
Assembleia Geral para um mandato de três anos, prorrogáveis por um período subsequente. Na
última eleição, foi escolhido para ocupar o cargo de Presidente do Conselho o Sr. Lazarous
Kapambwe da Zâmbia.
111
falar já pode ser um instrumento hábil na assistência da decisão do Conselho, uma
vez que a oportunidade de manifestação é suficiente para o convencimento
argumentativo.
5.2.5 Conselho de tutela
O Conselho de Tutela, não obstante à previsão da Carta da ONU, é um órgão
superado na organização, desde 1960, quando da conclusão da Declaração sobre a
Concessão de Independência para os Países e Povos Coloniais, não restando mais
motivos para a continuação do órgão.
Entretanto, apenas a título de registro, o órgão detinha como atribuições
precípuas as enumeradas no art. 76 da Carta:
Art. 76 Os objetivos básicos do sistema de tutela, de acordo com os
Propósitos das Nações Unidas enumerados no Artigo 1 da presente Carta
serão:
a) favorecer a paz e a segurança internacionais;
b) fomentar o progresso político, econômico, social e educacional dos
habitantes dos territórios tutelados; e o seu desenvolvimento progressivo
para alcançar governo próprio ou independência, como mais convenha às
circunstâncias particulares de cada território e de seus habitantes e aos
desejos livremente expressos dos povos interessados e como for previsto
nos termos de cada acordo de tutela;
c) estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais
para todos, sem distinção de raça, sexo língua ou religião e favorecer o
reconhecimento da interdependência de todos os povos e
d) assegurar igualdade de tratamento nos domínios social, econômico e
comercial para todos os Membros das nações Unidas e seus nacionais e,
para estes últimos, igual tratamento na administração da justiça, sem
prejuízo dos objetivos acima expostos e sob reserva das disposições do
Artigo 80.
5.2.6 Corte Internacional de Justiça
A Corte Internacional de Justiça é o órgão jurisdicional do Sistema das
Nações Unidas, sendo responsável pela apreciação de litígios que envolvam
questões jurídicas relativas ao Direito Internacional. O seu funcionamento é regulado
pelo seu Estatuto, que é anexo à Carta da ONU e embasado nas normas de
regulamentação do Tribunal Permanente de Justiça Internacional, que fazia parte da
sistemática da Sociedade das Nações.
Todos os Estados-membros das Nações Unidas, ao ratificarem a Carta da
ONU, também passam a aceitar a jurisdição da Corte. Entretanto, isto não impede
112
que, diante de um caso concreto, os Estados litigantes optem pela submissão a
outro Tribunal, inclusive de Arbitragem. Do mesmo modo, é permitido aos Estados,
que não componham a sistemática da ONU, aceitarem a competência do órgão para
apreciar um caso específico.
A competência da Corte se divide em contenciosa e consultiva. A primeira é
caracterizada pela solução de litígios exclusivos entre Estados e que versem sobre
uma questão jurídica relevante. Já a segunda decorre da solicitação da Assembleia
Geral ou do Conselho de Segurança - sendo que, havendo autorização pela
Assembleia Geral, é permitida a outros órgãos ligados a ONU e entidades
especializadas a prerrogativa de realizar a consulta - de um parecer consultivo sobre
uma questão jurídica controvertida no cenário internacional.
As decisões da Corte Internacional de Justiça, tanto no exercício da
competência
consultiva
quanto
na
contenciosa,
será
pautada
nas fontes
reconhecidas no art. 38 do seu estatuto, sendo elas:
Art. 38 A Corte cuja função é decidir de acordo com o direito internacional
as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que
estabeleçam regras expressamente reconhecidas pêlos Estados litigantes;
b) o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como
sendo o direito;
c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a
doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações, como meio
auxiliar para a determinação das regras de direito.
2. a presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir
uma questão ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem.
Segundo o estatuto, o Tribunal será composto por 15 (quinze) juízes122
escolhidos pela maioria absoluta dos membros da Assembleia Geral e do Conselho
de Segurança em votação independente dentre pessoas que detenham alta
consideração moral e que possuam os requisitos exigidos para desempenhar as
mais altas funções judiciárias do país de sua nacionalidade.
Apesar do expresso prognóstico de vedação do voto pautado na
nacionalidade do candidato, o estatuto, visando garantir um equilíbrio na Corte,
proibiu a escolha de mais de um candidato de mesma nacionalidade, sendo que, se
122
Ao longo da história, o Brasil conseguiu eleger cinco juízes para despacharem no Palácio da Paz,
José Philadelpho de Barros Azevedo (1946-1951), Levi Fernandes Carneiro (1951-1955), José
Sette Câmara (1979-1988), Francisco Rezek (1996-2006) e Antônio Augusto Cançado Trindade
(2009), sendo este último, com 163 (cento e sessenta e três) votos na Assembleia Geral e 14
(quatorze) no Conselho de Segurança, auferindo a maior votação da história da organização.
113
ocorrer tal fato, terá direito de preferência o candidato mais velho. Cada juiz
assumirá um mandato de nove anos, sendo que um terço do Tribunal é modificado a
cada 3 (três) anos.
Não obstante o baixo número de casos apreciados pela Corte Internacional
de Justiça - pouco mais de cem em mais de sessenta anos de existência - o órgão
foi de extrema relevância para a sedimentação do Direito Internacional e para a
solução pacífica das controvérsias (como, por exemplo, nos Casos Canal de Corfu e
do Corpo Diplomático e Consular dos Estados Unidos em Teerã).
5.2.7 Sistema de Proteção aos Direitos Humanos da Organização das Nações
Unidas: Um Caminho intermediário ao Ombudsman
O sistema de proteção aos Direitos Humanos é o principal, senão único,
canal de acesso do indivíduo aos órgãos da ONU. Isso se deve pelo fato de que a
ONU tem como principais objetivos a promoção de Direitos Humanos e a
manutenção da paz. Sendo, portanto, o ser humano o principal interessado na
salvaguarda desses direitos. É justo que indivíduos possam acionar tal sistema
quando da violação de seus direitos. O sistema ONU conta então com uma série de
órgãos não judiciais com competência para atuar nesse campo. Entretanto, o acesso
a esses órgãos deve respeitar alguns critérios. Com isso, apesar de constituirem
instrumentos importantes na defesa e promoção de Direitos Humanos, apresentamse como meios muito demorados e pouco efetivos, como se verá mais adiante.
Desse modo, faz-se necessária uma descrição do funcionamento desse
sistema, de forma a possibilitar a diferenciação entre o mecanismo já existente e a
área de atuação de um eventual Ombusdman nesse mesmo âmbito.
O sistema de proteção aos Direitos Humanos da ONU distribui-se em uma
intricada rede de órgãos com distintas atribuições. Por meio desses órgãos, são
constituídos os chamados mecanismos de proteção, que podem ser convencionais
ou extraconvencionais (GALINDO, 2010, p. 184). Mecanismos convencionais são
aqueles cujas criação e competência decorrem de convenções internacionais de
Direitos Humanos. Já os mecanismos extraconvencionais são aqueles criados por
meio de resoluções de órgãos da própria ONU, tais como Assembleia-Geral,
Conselho de Segurança, Conselho de Direitos Humanos etc.
Tratemos primeiro dos mecanismos extraconvencionais.
114
5.2.8 Mecanismos Extraconvencionais
A Assembleia-Geral, um dos principais órgãos da ONU, tem papel
importantíssimo quando se trata de defesa de Direitos Humanos. Isso se dá,
basicamente, por dois motivos: primeiro porque a Assembleia-Geral constitui no
espaço mais democrático no âmbito do sistema ONU, já que permite a discussão de
quaisquer questões ou assuntos que correspondam à finalidade da Carta das
Nações Unidas, incluso, portanto, questões de Direitos Humanos. Segundo porque a
Assembleia tem competência para adotar resoluções e recomendações sobre essas
mesmas matérias. Vale dizer que diversas resoluções adotadas pela Assembleia
exerceram papel fundamental para o desenvolvimento da proteção de Direitos
Humanos (GALINDO, 2010, p. 184).
Em seguida, ressalta-se o papel exercido pelo Conselho de Segurança.
Embora este órgão não seja competente para tratar de matéria de Direitos Humanos
diretamente, no exercício de suas funções, como tratar de assuntos ligados à paz e
segurança internacionais, acaba, necessariamente, por considerar questões de
Direitos Humanos. As decisões tomadas no âmbito do Conselho de Segurança
podem ser cruciais para a proteção de Direitos Humanos, posto que o Conselho é
competente para adotar sanções econômicas e aprovar o uso de poderio militar
contra Estados violadores. (GALINDO, 2010, p. 185)
Também, de interesse deste trabalho, cita-se outro dos principais órgãos das
Nações Unidas: o Conselho Econômico e Social. Este possui atribuições para tratar
de questões reativas à economia, educação, saúde etc. e, por isso, constitui-se no
principal fórum de discussão entre Estados sobre esses temas. O Conselho tem
competência para fazer recomendações a Estados, iniciar estudos e relatorias
especiais.123
Ainda, entre os órgãos que encabeçam a ONU, devemos citar dentro do
Secretariado, o Escritório do Alto Comissário das Nações Unidas para os Direitos
Humanos. O Alto Comissário é o principal responsável da ONU pelo tema de
Direitos humanos, tendo como funções a difusão, negociação em situações de
graves violações e soluções de controvérsias de Direitos Humanos (GALINDO,
123
Nações Unidas. Background information.
115
2010, p. 186). Para isso, o Escritório do Alto Comissário trabalha sob três vertentes:
definição de padrões, monitoramento e implementação, tendo como prioridades a
promoção de maior envolvimento estatal, trabalho próximo a parceiros da sociedade
civil e das agências da ONU, em níveis estatal e regional. Em suma, o Alto
Comissário deve averiguar as situações fáticas dos Estados para constatar se as
normas internacionais de Direitos Humanos estão sendo implementadas. Desse
modo, o papel do Escritório é ajudar a construir padrões adequados de Direitos
Humanos, fornecendo suporte estrutural e conhecimento especializado aos
Estados124. Ou seja, este trabalho é essencialmente educativo. Não há medidas
punitivas em seu âmbito de competências, o que se pode aproximar desse tipo de
trabalho é a submissão de relatórios informativos para análise das demais agências
e mecanismos de Direitos Humanos do sistema ONU125.
Nota-se, portanto, que o indivíduo não tem acesso direto a esses órgãos
supramencionados. Demandas individuais só chegam a esses âmbitos de discussão
após passar por análise detalhada de órgãos subordinados. Deste modo, a atuação
destes órgãos, em muito, se difere da atuação de um eventual Ombudsman.
Embora o Escritório do Alto Comissário seja o principal órgão para a
promoção de Direitos Humanos, o órgão que mais interessa ao presente estudo é o
Conselho de Direitos Humanos pelo fato de apresentar mecanismos que mais se
aproximam do instituto das ouvidorias, ao possibilitar o acesso direto do indivíduo
por meio da submissão de demandas, ainda que limitadas à temática de Direitos
Humanos.
5.2.8.1 Conselho de Direitos Humanos
O Conselho de Direitos Humanos foi criado pela Resolução n. 60/251, em
2006, frente à necessidade de reforma do Comitê de Direitos Humanos, já muito
desgastado (ALSTON, 2006, p.1). O Conselho de Direitos Humanos tem como
principal função a promoção e proteção de Direitos Humanos em todo o mundo, que
o torna o principal órgão da ONU responsável pela defesa desses direitos.
O
Conselho se submete à Assembleia-Geral das Nações Unidas, órgão a que
124
125
Nações Unidas. How we do it.
Nações Unidas. Conselho de Direitos Humanos. “Institutional-building of the United Nations
Human Rights Council. Resolução n. 5/1 de 18 de junho de 2007.
116
responde diretamente. Em sua composição conta com 47 (quarenta e sete) Estadosmembros eleitos pela Assembleia-Geral para um período de três anos126.
Em sua primeira reunião, o Conselho de Direitos Humanos adotou o
“Institution-building package”127. Este documento foi responsável por instituir
mecanismos pelos quais o Conselho realiza o trabalho de monitoramento de
situações de violações de Direitos Humanos.
O primeiro desses mecanismos e, que inova em relação ao Comitê de
Direitos Humanos, é a revisão periódica universal que é feita a partir da análise de
documentos enviados pelos próprios Estados, relatando as medidas tomadas para a
melhoria da situação de Direitos Humanos em seu território pelo Escritório do Alto
Comissário das Nações Unidas para os Direitos Humanos e por outras partes
interessadas. Assim, esse procedimento reúne as informações coletadas pelos
procedimentos mais relevantes de Direitos Humanos da ONU. Trata-se, em suma,
de um mecanismo cooperativo em que o relatório final é uma revisão das
informações cedidas pelas partes interessadas.
Outrossim, fazem parte dos instrumentos adotados pelo Conselho de
Direitos Humanos os procedimentos especiais. “Procedimentos especiais” é um
nome genérico usado para se referir tanto a indivíduo (relator especial,
representante especial do Secretário-Geral ou especialista independente) quanto a
grupos de trabalho (composto por 5 pessoas). Esses procedimentos têm como
função monitorar, examinar, aconselhar e publicar relatórios concernentes à situação
de Direitos Humanos relacionados a temas ou Estados específicos. As
possibilidades de atuação dos relatores, representantes ou membros dos grupos de
trabalho são bastante amplas, posto que a Resolução n. 5/1 instituiu apenas
diretrizes para o desenvolvimento de suas atividades. Não obstante, os
procedimentos especiais baseiam sua atuação a partir de dois pilares: o
recebimento de informações cujo teor se restringe à denúncias de violações de
direitos relacionados à temática de sua competência e de visitas a países para
investigar a situação de Direitos Humanos. Atualmente, os procedimentos especiais
contam com mandatos em 33 (trinta e três) temas e 8 (oito) países. Os mandatários
são chamados pelo Conselho de Direitos Humanos a apresentar relatórios anuais
126
127
Nações Unidas. Assembléia Geral. Resolução n. 60/251 de 3 de abril de 2006.
Nações Unidas. Conselho de Direitos Humanos. “Institutional-building of the United Nations
Human Rights Council. Resolução n. 5/1 de 18 de junho de 2007.
117
que descrevam as atividades desempenhadas durante o ano128.
O terceiro mecanismo utilizado pelo Conselho de Direitos Humanos e o que
mais importa a este trabalho é o Procedimento de Reclamações ou Procedimento de
Denúncias. Esse Procedimento é o mecanismo de recebimento de denúncias mais
antigo da ONU129, tendo sido instituído pela Resolução n. 1503 do Conselho
Econômico e Social das Nações Unidas em 27 de maio de 1970 e reformada pela
Resolução n. 2000/3 do mesmo órgão130. Até a extinção da Comissão de Direitos
Humanos, o mecanismo recebia o nome de Procedimento 1503. Trata-se, portanto,
de um mecanismo bastante consolidado, muito anterior à criação do próprio
Conselho de Direitos Humanos.
O Procedimento 1503 era o principal procedimento de reclamações no
âmbito da Comissão de Direitos Humanos e recebia comunicações ou reclamações
de violações sistemáticas de Direitos Humanos e liberdades fundamentais,
perpetradas por qualquer Estado do mundo, parte ou não de tratados de Direitos
Humanos131. Ressalte-se que o Procedimento 1503 funcionava apenas como canal
de recebimento de notícias de violação de Direitos Humanos; já a Comissão de
Direitos Humanos não tinha pretensão de julgar esses casos. O Procedimento 1503
era realizado em caráter confidencial, de modo que os reclamantes não recebiam
quaisquer informações acerca do andamento ou mesmo do resultado de seus casos,
sendo-lhes fornecidas apenas informações relativas à admissão ou inadmissão da
denúncia (ABRAHAM, 2007, p. 20)
Para que uma denúncia fosse admitida para análise, deveria, pois,
apresentar uma série de requisitos, entre os quais devem ser destacados: possuir
suspeita fundada de prática reiterada de violações de Direitos Humanos; não ser
apresentada anonimamente; não conter manifestadamente motivação política; não
ser baseada somente em informações divulgadas pela mídia; não ter sido submetida
a outro órgão competente para análise da matéria; ter exaurido os recursos internos,
a menos que tenham se mostrado não efetivos ou se prolongado injustificadamente;
não se tratar de violação cujo escopo se relacione a competência de outro órgão da
ONU.
128
Nações Unidas. Special Procedures of the Human Rights Council.
Nações Unidas. Escritório do Alto Comissário das Nações Unidas para Direitos Humanos.
Procedimientos para presentar denuncias. Folheto Informativo n. 7.
130
Nações Unidas. Conselho Econômico e Social. Resolução n. 2000/3 de 19 de junho de 2000.
131
Nações Unidas. Conselho Econômico e Social. Resolução n. 1503 (XLVIII) de 27 de maio de 1970.
129
118
Quando da criação do Conselho de Direito Humanos, a sistemática do
procedimento
de
reclamações
não
passou
por
alterações
significativas,
principalmente no que se refere à admissibilidade, de maneira que esta continuou
representando um grande entrave ao envio de denúncias a este mecanismo. Nesse
âmbito, as únicas modificações adotadas foram as referentes a exclusões das
proibições de denúncia anônima e de matéria de competência de outro mecanismo
de Direitos Humanos da ONU132. Percebe-se, portanto, que o principal obstáculo à
apresentação de denúncias, qual seja, a necessidade de se demonstrar o
esgotamento dos recursos internos, continuou em vigor. Ademais, o escopo do
procedimento continua muito limitado, pois se restringe a violações reiteradas de
Direitos Humanos, afastando sua competência na análise de casos isolados.
Existem dois grupos de trabalho responsáveis pelo recebimento e análise
das denúncias no âmbito do procedimento de reclamações: o Grupo de Trabalho
sobre Comunicações e o Grupo de Trabalho sobre Situações. Aquele é composto
por cinco especialistas independentes que se reúnem duas vezes ao ano por um
período de cinco dias. Este Grupo é responsável pela análise de admissibilidade que
se dá em dois momentos. A primeira análise, feita pelo presidente do Grupo de
Trabalho sobre Comunicações, corresponde à rejeição de plano de denúncias
anônimas e/ou de conteúdo manifestamente infundado. O presidente, em um
segundo momento, apresenta as demais denúncias ao grupo de especialistas, para
que os outros requisitos de admissibilidade sejam apreciados. Em seguida, o Grupo
de Trabalho sobre Comunicações encaminha as denúncias admitidas ao Grupo de
Trabalho sobre Situações.
O Grupo de Trabalho sobre Situações é formado por cinco membros
indicados pelos Estados-membros do Conselho de Direitos Humanos e se reúne
duas vezes ao ano pelo período de cinco dias. Este Grupo tem as funções de
examinar o conteúdo das denúncias e respostas dadas pelos Estados, elaborar um
relatório de pareceres e de recomendações sobre os casos e para envio ao
Conselho de Direitos Humanos. Só então, o Conselho irá decidir sobre que medidas
adotar diante dos casos. Estas medidas poderão ser: a) encerrar o caso sem adotar
medidas; b) solicitar informações aos Estados, mantendo o caso em aberto; c)
indicar um especialista independente para monitorar a situação e reportar ao CDH;
132
NADER, Lúcia. O papel das ONGs no Conselho de Direitos Humanos da ONU. In: Sur Revista
Internacional de Direitos Humanos, v. 4, n.7. São Paulo: Conectas Human Rights, 2007.
119
d) dar publicidade ao caso; e) recomendar ao Alto Comissariado da ONU para os
Direitos Humanos que forneça suporte técnico, assistência à capacidade
institucional ou consultoria ao Estado acusado133.
Como se percebe, todo o processo, a exemplo do Procedimento 1503, é
realizado em regime de confidencialidade, de forma que o autor da denúncia e o
Estado acusado só participam no envio da denúncia e da resposta, respectivamente.
A partir daí, são notificados apenas das decisões de admissibilidade ou de mérito e
quando o caso estiver pendente em um dos Grupos de Trabalho. Apenas o
Conselho de Direitos Humanos tem competência para dar publicidade ao caso, e
mesmo assim, só o faz quando o Estado se recusa a cooperar134. Fato é que o
Procedimento 1503 contava com um grau mais elevado de confidencialidade. Não
obstante, pode-se dizer que a reforma promovida nesse aspecto do Procedimento
de Reclamação foi incipiente, incapaz de promover mudanças significativas. A
publicidade é um instrumento, de fato, subutilizado pelo Procedimento. Certamente,
a ampla divulgação dos casos, quando possível, contribuiria em muito para a
efetividade das recomendações do Conselho de Direitos Humanos.
5.2.9 Mecanismos convencionais
Mecanismos convencionais ou treaty-based bodies tratam-se de comitês ou
subcomitês constituídos sob o marco de uma convenção internacional de Direitos
Humanos. A adoção da Declaração Universal de Direitos Humanos foi o ponto de
partida para a formação de uma sólida base legal para proteção internacional de
direitos inerentes à pessoa humana. Ao ratificar essas convenções, os Estados
assumem obrigações e deveres que implicam em respeitar, proteger e garantir
Direitos Humanos em todas as áreas de atuação estatal. Para que esses textos
convencionais não se esvaziassem por reiterados descumprimentos, criou-se a
possibilidade de monitoramento da situação dos direitos estabelecidos por meio de
comitês – compostos por especialistas independentes – instituídos pelas próprias
convenções135.
133
(NAÇÔES Unidas. [...], 2007).
(ABRAHAM, Meghna. […],2007).
135
Nações Unidas. International Human Rights Law.
134
120
A ONU possui dez comitês, quais sejam: Comitê de Direitos Humanos;
Comitê sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais; Comitê sobre a Eliminação
da Discriminação Racial; Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a
Mulher; Comitê contra a Tortura; Subcomitê sobre Prevenção à Tortura; Comitê
sobre os Direitos da Criança; Comitê sobre Trabalhadores Migrantes; Comitê sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência e o Comitê sobre Desaparecimento
Forçado.
Entretanto, esses comitês não possuem as mesmas funções, pois estas
variam conforme o estabelecido na convenção responsável por sua instituição. O
Subcomitê sobre Prevenção à Tortura, por exemplo, difere-se dos demais, pois suas
atividades se voltam exclusivamente à prevenção da tortura. Trata-se de um novo
tipo de treaty body136. Porém, notam-se quatro funções comuns aos comitês, a
saber:
procedimento
de
consideração
dos
relatórios
dos
comunicações individuais; reclamações interestatais e investigações
Estados-partes;
137
. Nota-se que
essas três últimas tratam de um tipo de procedimento de reclamações.
Com a ratificação das convenções, os Estados se comprometem a enviar
periodicamente relatórios aos comitês para que estes prossigam com o
procedimento de consideração. Esse mecanismo é comum a todos os comitês.
Nesses relatórios, os Estados relatam o estado de aplicação e efetivação dos
direitos protegidos pelas convenções. Esse mecanismo funciona basicamente como
uma prestação de contas.138
Os procedimentos de reclamações podem ser de três tipos, conforme citado
anteriormente: comunicações individuais, reclamações interestatais e investigações.
Para receber esse tipo de demanda, ou é necessário um determinado número de
ratificações ou declarações de aceitação de competência, como é o caso do Comitê
sobre Direitos Econômicos e Culturais139, ou a convenção não atribui essa
competência ao comitê constituído. Portanto, nem todos os comitês possuem essa
136
137
138
139
Nações Unidas. Optional Protocol to the Convention against Torture (OPCAT) Subcommittee on
Prevention of Torture.
GALINDO, George H. B. Instituições e procedimentos no sistema universal. In: PETERKE, Sven
(Coord). Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais. Brasília: ESMPU, 2010. p. 189.
GALINDO, George H. B. Instituições e procedimentos no sistema universal. In: PETERKE, Sven
(Coord). Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais. Brasília: ESMPU, 2010. p. 189.
Conforme estabelecido pelo Protocolo Adicional ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, o Comitê sobre Direitos Econômicos e Culturais terá competência para
analisar comunicações individuais a partir do décimo Estado a ratificar o protocolo. Atualmente,
apenas cinco Estados aceitaram a competência do Comitê, quais sejam Argentina, Equador, San
Salvador, Mongólia e Espanha.
121
atribuição.
O Comitê de Direitos Humanos, o Comitê sobre a Eliminação da
Discriminação contra a Mulher, o Comitê contra a Tortura, o Comitê sobre
Trabalhadores Migrantes e o Comitê sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiências têm competência para receber comunicações individuais. Este
procedimento consiste no recebimento e análise por parte dos comitês de
representações que acusem os Estados-partes da violação de determinado direito
protegido por sua respectiva convenção. Da mesma maneira que ocorre no âmbito
do Procedimento de Reclamações do Conselho de Direitos Humanos, a demanda
apresentada deve cumprir todos aqueles requisitos de admissibilidade. Ao fim da
análise de mérito, os comitês se pronunciam pela violação ou não de determinado
direito, emitindo recomendações que não tem caráter obrigatório, mas que possuem
expressivo peso político.
Outro mecanismo dentro dos mecanismos convencionais é o da reclamação
interestatal. Esse procedimento confere aos Estados a possibilidade de apresentar
denúncias referentes ao descumprimento de dispositivos convencionais. Dado o
peso político de se apresentar uma denúncia contra outro Estado, esse instrumento
nunca foi utilizado.
Por fim, tem-se o procedimento de investigação, exclusivo do Comitê contra
a Tortura e no Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra a Mulher. Tratase de um mecanismo não obrigatório aos Estados e que só tem início quando do
recebimento de informações que sejam consistentes e que se refiram a graves e
sistemáticas violações de direitos estabelecidos pelas convenções.
Percebe-se, portanto, que não há possibilidade de acesso simples e rápido
pelo indivíduo no âmbito do sistema ONU de proteção aos Direitos Humanos. Em
regra, o período transcorrido desde a violação do direito até a recomendação (não
obrigatória) emitida por um órgão da ONU é muito longo. Ademais, a restrição
temática das reclamações ao sistema e os requisitos de acesso, tais como
esgotamento dos recursos internos, restringe demasiadamente a viabilidade de
acesso dos indivíduos, o campo de atuação desses órgãos e as possibilidades de
resultados positivos e efetivos. Por tudo que foi apontado, é imprescindível a adoção
de mecanismos mais rápidos e, mesmo, democráticos, que possibilitem a efetiva
resolução dessas questões.
122
5.2.10 United Nations Ombudsman and Mediation Services
Por fim, cabe ressaltar a existência do Ombusman das Nações Unidas, o
United Nations Ombudsman and Mediation Services, criado em 1º de janeiro de
2008140. Sua atuação se volta exclusivamente a questões de funcionamento interno e
de relacionamento entre os diversos órgãos da própria ONU. É papel do
Ombudsman ajudar na resolução de questões assinaladas, confidencialmente, pelos
funcionários da ONU. Esse órgão usa de instrumentos informais tais como
mediação, feedback aos escritórios da ONU, entre outros141. Nota-se, portanto, que
este ombudsman em nada se aproxima do sistema de ouvidorias idealizado nesta
tese.
5.2.11 A reforma da ONU
A ruptura paradigmática social ocorrida com o fim da Guerra Fria - conduzindo
a sociedade internacional para uma unipolaridade - levantou a necessidade de
reformulação do sistema onusiano, com vista à adequação do organismo à nova
realidade mundial. A ascensão solitária dos Estados Unidos como única potência
global viabilizou o desenvolvimento de um multilateralismo político142, desalijando o
Conselho de Segurança, que, até então, era quase um órgão figurativo em um
organismo de pouca efetividade.
Nas Nações Unidas, principalmente no Conselho de Segurança, um novo
clima de entendimento entre os membros permanentes tirava a
Organização da paralisia que caracterizara sua história desde os primeiros
tempos do pós-guerra. A pronta condenação russa à invasão do Kuwait
pelas tropas do Iraque, em agosto de 1990, seguida do apoio às resoluções
propostas pelos Estados Unidos para a formação da ampla coalizão que
restabeleceria a soberania kuwaitiana, apontavam para uma reformulação
do limitado papel que, até então, vinha sendo desempenhado pelas Nações
Unidas no trato da segurança mundial. Como os principais jornais do mundo
140
Nações Unidas. Assembléia Geral. Resolução n. 62/228.
Nações Unidas. UM Ombudsman e Mediation Services.
142
O fim da Guerra Fria parecia anunciar um novo começo para o multilateralismo e a segurança
coletiva. A Primeira Guerra do Golfo reforçou essa percepção, com o inequívoco apoio que os
cinco membros permanentes deram ao uso da força pela coalizão, autorizado pela Resolução 678.
“[...] Entre outros aspectos inovadores, a Resolução 687 estabeleceu um precedente para o
envolvimento direto do Conselho de Segurança no desarmamento e não-proliferação de armas de
destruição em massa por intermédio do sistema de inspeções do UNSCOM.” Celso Amorim,
durante XV Conferência Asiática de Segurança apud (PEREIRA, 2007, p. 24)
141
123
abriam manchetes anunciando que a nova ordem internacional, que se
esboçava nos principais centros de poder do mundo, especialmente nos
Estados Unidos, seria centrada nas Nações Unidas, fortalecia-se a
percepção de que, finalmente, caminhava-se na direção de uma nova
ordem internacional, desta feita alicerçada, de fato, no multilateralismo, na
segurança coletiva e na observância do direito internacional. (PEREIRA,
2007, p. 23)
Nesse contexto, o Conselho de Segurança, em janeiro de 1992, na primeira
reunião de cúpula realizada pelo órgão em sua história, expediu uma declaração,
que teve como característica marcante a identificação daquele momento como o
ideal na consecução da paz e da segurança internacionais, tão vislumbradas pelas
Nações Unidas desde a sua criação. (AMORIM, 1998).
Começava espraiar-se a perspectiva de uma paz universalizante que
atingisse a todos os povos, que perdurasse por tempo suficiente e que
demonstrasse à sociedade internacional de quão interessante era uma paz
permanente. Uma concepção de paz coercitiva e hegemônica, sem a inclusão dos
hegemonizados não encontra ressonância em uma política que guie todas as
nações.
Aliás, toda pretensão de universalização dos Direitos Humanos esbarra na
necessidade de um diálogo intercultural. Cada indivíduo, grupos, etnias possuem
características, anseios e necessidades próprias, sendo impensável inseri-los como
completamente iguais.
Talvez esteja exatamente aí a lacuna impreenchível das teorias relacionadas
aos Direitos Humanos - seja a universalista ou multiculturalista - que insistem em
tratar o tema ora com universal, ora como cultural. Os Direitos Humanos somente
alcançarão o pluralismo incomensurável quando derem ouvidos a todas a vozes, e
assim, alcançar a amplitude conceitual desses Direitos.
A
busca
pela
universalização
dos
Direitos
Humanos,
passa
pela
universalização dos procedimentos a serem adotados. A ONU se constitui em um
espaço que permite o constante diálogo (discussão) sobre o sentido desses Direitos.
Esse sentido pode ser extraído da análise de casos concretos, mediante queixa,
reclamação ou expectativas e necessidades do indivíduo ou grupo social.
Evidente, entretanto, que tal metodologia poder-se-ia admitir uma distorção
conceitual, mormente quando uma das partes agir, de forma estratégica com
interesses não legítimos. Porém, qualquer teoria factível sobre os Direitos Humanos
124
precisa se embasar na boa vontade das partes143, pois, do contrário, nada mais será
que um subterfúgio no discurso de justificação para a dominação e violações
humanas. Talvez seja essa a incompreensão que abastece as divergências entre
universalistas e culturalistas.144
O processo de reforma onusiano constitui em um pressuposto importante
para o futuro das relações internacionais. Importante destacar que o novo cenário
compeliu o organismo a assumir de vez o seu papel central de agente ativo na
construção da política internacional. Com isso, ocorreu o “descongelamento” da
Organização, que passou a ser mais atuante nas mais diversas áreas do Direito e da
política internacional. Como exemplo disso, citam-se as discussões promovidas nas
conferências sobre o meio ambiente no Rio de Janeiro, em 1992; sobre os Direitos
Humanos em Viena (1993); sobre o desenvolvimento social em Copenhague, em
1995; sobre questões demográficas do Cairo em 1994 etc.
Ainda assim, é imprescindível sua reformulação administrativa e estrutural,
permitindo uma ampliação da participação social no organismo. Foi com esse
objetivo que, em 1995, o então Secretário Geral, Boutros-Ghali, apresentou, em seu
relatório anual, a necessidade de criação de um grupo de trabalho para o
fortalecimento do sistema das Nações Unidas. Ele compreendia que era necessário
criar mecanismos capazes de dar maior eficácia aos diversos dispositivos da Carta.
(PEREIRA, 2007).
O primeiro relatório sobre o assunto fora publicado em 1996 por uma Junta de
Eficiência criada pelo Secretário Geral com a intitulação de “ONU 21”, que fixou as
principais metas para o ajustamento do órgão aos desafios do século que estava por
nascer.
A tendência reformista também continuou com a ascensão de Kofi Annan à
Secretaria Geral145, que tinha por desafio tracejar uma reforma de alcance para os
fins colimados e, concomitantemente, atendesse aos interesses dos Estados
Unidos. O Secretário advogou precipuamente pela necessidade de redução da
143
A boa vontade aqui expressa deve ser considerada a partir da existência dos seguintes requisitos:
igualdade de chances a todos os possíveis participantes do discurso; direito de interpretar, fazer
asserções e pedir explicações; possibilidade de expressar ideias, intenções e intuições pessoais;
ausência de coação externa e interna; médium linguístico comum, para o entendimento mútuo;
conhecimento e tempo ilimitado para a possibilidade de consenso.
144
No capítulo 6 retomar-se-á essa discussão.
145
Isso pode ser comprovado com a publicação do documento intitulado “Renovação das Nações
Unidas: um Programa de Reforma”, que indicava todas as propostas formuladas até então para
acerca da reforma do organismo.
125
burocracia e pela melhoria orçamentária. Amorim (1998) apontou as principais ações
no início do mandato da Annan para a reestruturação do órgão.
A fase seguinte da reforma, referente às chamadas "recomendações" do
Secretário-Geral, levou à adoção de algumas de suas mais importantes
propostas, tais como a da criação do cargo de Vice-Secretário-Geral (DSG)
- confiado à canadense Louise Frechette e à reorganização da área
humanitária em torno do Coordenador de Auxílio de Emergência, cargo para
o qual foi escolhido o brasileiro Sérgio Vieira de Mello. Outras propostas
como a da aprovação do "dividendo para o desenvolvimento" ou do
financiamento plurianual de atividades operacionais, bem como as
propostas de longo prazo sobre o sistema da ONU (com vistas à
"Assembléia do Milênio" no ano 2000), a reformulação do sistema
orçamentário e as medidas para agilizar os trabalhos da Assembléia Geral
seguirão sob exame dos Estados membros durante o ano em curso. Sem
vinculação direta com esse conjunto de medidas, embora indissociável do
desafio mais amplo de promoção de uma sintonia maior entre a
Organização e a atual conjuntura mundial, prosseguem em Nova York as
deliberações a respeito da ampliação do Conselho de Segurança. Trata-se
de assunto que hoje ocupa um lugar proeminente em todas as agendas
políticas das principais Chancelarias mundiais. (AMORIM, 1998, p. 5-6)
Pereira (2007), de forma completa e esmiuçada, do mesmo modo, apontou
que Annan pugnou pela
[...] necessidade de reestruturação dos órgãos de direção e gestão da ONU,
reduzindo a sua burocracia por meio da eliminação de mil cargos; nessa
mesma linha, chamava a atenção para a penúria orçamentária e as
dificuldades financeiras da Instituição, sugerindo, ao mesmo tempo, a
redução dos gastos em dois terços e a criação de um Fundo Rotativo de um
bilhão de dólares, a ser formado mediante contribuições voluntárias,
enquanto não se resolvesse definitivamente a situação da ONU nesse setor.
Além disso, propunha, prioritariamente, o fortalecimento da Assembléia
Geral e do Secretariado, uma melhor interface da ONU com as
organizações não-governamentais, a criação de mecanismos para dar
maior rapidez e efetividade às operações de manutenção da paz e à
promoção do desenvolvimento sustentável, ao combate ao crime, ao tráfico
de drogas e ao terrorismo. (PEREIRA, 2007, P. 47).
Durante a sua gestão, Koffi Annan buscou incansavelmente a elaboração de
propostas para a reformulação da ONU, de modo a, com eficácia, dar uma nova
roupagem ao organismo. Essa deveria se coadunar com as novas perspectivas da
sociedade internacional, que berrava (e ainda berra) por maior participação na
Organização.
Assim, em 2004, foi estabelecido o Painel de Alto Nível sobre ameaças,
desafios e mudanças que, durante todo o ano, participou de seminários, workshops,
consultas, etc. nos Estados-membros. Deste trabalho, foi produzido um relatório de
129 (cento e vinte e nove) páginas e 101 (cento e uma) recomendações, que
126
apontavam para uma plausível reestruturação do organismo e o caminhar para um
mundo mais seguro. Esse painel era composto por uma Comissão Global com 16
(dezesseis) personalidades de notável prestígio internacional, dentre eles o
brasileiro João Clemente Baena Soares (PEREIRA, 2007). Uma das principais
proposições do Painel foi a criação de uma Comissão para consolidar a Paz, que
teria o papel de auxiliar as nações no período de transição do pós-guerra.
Outra atuação relevante do Secretário Geral foi a instauração de um Grupo de
Reforma do Sistema de Justiça das Nações Unidas, em cumprimento à Resolução
59/283 da Assembleia Geral, que teve por objetivo avaliar as instituições
administrativas e propor uma reforma. A conclusão desse grupo não poderia ser
pior, identificando uma completa ausência de independência do corpo funcional,
além de qualificar como um sistema inadequado, disfuncional e ineficaz. Vejamos o
que dispõe o relatório aprovado pela Resolução A/62/205146:
O Grupo de Reforma concluiu que o sistema interno de administração de
justiça das Nações Unidas é antiquado, disfuncional, ineficaz e sem
independência. O sistema atual envolve alto custo da para a reputação e os
recursos financeiros e de outra natureza da organização, e será muito mais
eficiente criar sistema interno de justiça novo e reformado do que tentar
melhorar o atual. Não será possível realizar uma reforma eficaz das Nações
Unidas, sem contar com um sistema interno de justiça eficiente,
independente e bem provido de recursos para proteger os direitos dos
funcionários e garantir que os funcionários sejam responsabilizados por
suas ações. O Grupo de Reforma recomenda que a ONU adote um sistema
de justiça descentralizado, simplificado e, em última instância, eficiente no
controle dos gastos. Este novo sistema será profissional e independente e,
se for dotado de recursos adequados, contribuirá na redução dos conflitos
no âmbito da Organização por meio de resolução extrajudicial dos litígios
com mais eficiência e assegurará o rápido processamento dos casos no
sistema judicial. A descentralização teria por objetivo assegurar que os
funcionários de campo, que constituem a maioria do pessoal, estejam
cobertos de forma eficaz pelo sistema interno de justiça. (tradução nossa).
146
“El Grupo de Reforma llegó a La conclusión de que El sistema interno de administración de justicia
de lãs Naciones Unidas es anticuado, disfuncional, ineficaz y carente de independência. El
sistema actual entraña um costo elevado para La reputación y los recursos financieros y de outra
índole de la Organización, y será mucho más eficaz crear um sistema interno de administración de
justicia nuevo y reformado que intentar mejorar el actual. No será posible llevar a cabo uma
reforma efectiva de lãs Naciones Unidas sin contar com um sistema interno de justicia eficiente,
Independiente y bien dotado de recursos que proteja los derechos Del personal y asegure que los
funcionários y el personal directivo rindan cuentas por sus acciones. El Grupo de Reforma
recomienda que las Naciones Unidas adopten um sistema de justicia descentralizado, simplificado
y em última instancia eficiente em función de los costos. Este nuevo sistema será profesional e
Independiente y, si se lo dota de recursos adecuados, contribuirá a reducir los conflictos em el
seno de la Organización mediante la resolución extrajudicial de las controvérsias com mayor
eficácia, y asegurará la rápida tramitación de los casos em el sistema judicial. La descentralización
responde al objetivo de asegurar que los funcionários que prestan servicios sobre el terreno, que
constituyen la mayoría del personal, estén amparados efectivamente por el sistema interno de
administración de justicia”.
127
Uma das proposições de melhora do quadro, segundo o grupo, era a
possibilidade de ampliar a estrutura do Escritório do Ombudsman, que poderia se
firmar como alternativa viável e integrada de solução das controvérsias,
estabilizando-se como um valoroso instrumento complementar do sistema judicial.
Isso evidencia a confiabilidade do instituto do Ombudsman no cenário internacional
como órgão que representa a independência e, ao mesmo tempo, a eficácia do
trabalho desenvolvido.
Apesar de alguns avanços alcançados por Kofi Annan no campo
administrativo, muito pouco se avançou em questões de suma relevância, como a
representatividade do Conselho de Segurança e a democratização do organismo.
Façanha esta não alcançada pelo antecessor (Boutros-Ghali) e nem, até o
momento, pelo sucessor (Ban Ki-moon).
A falta de legitimidade representativa do Conselho de Segurança não se
resume, tão somente, à existência de apenas 5 (cinco) cadeiras permanentes (ou
até mesmo a existência de assentos permanentes), mas também pelo fato de
inexistir uma representação geograficamente distribuída e, do mesmo modo, em
razão do poder de veto dos membros permanentes147. Não se pode conferir a um
número restrito de países a aptidão de delinear toda a política internacional de paz,
sob pena de essa ser construída a partir do massacre cultural. A ausência de um
diálogo ampliado no órgão o conduz a decisões nada representativas e aumenta a
possibilidade de desrespeito à pluralidade.
Com o forte argumento do déficit de representatividade, alguns países têm
articulado politicamente a fim de alcançar um assento permanente no Conselho. Por
essas razões que Alemanha, Japão, Índia, Brasil e África do Sul sustentam a
necessidade de reformulação do órgão e, obviamente, apresentam-se como
candidatos a assumir esse encargo.
Entrementes, ainda que todos os países acima alcancem o assento
permanente, a sociedade global careceria de representação. Ora, um Estado
nacional já possui uma pluralidade incontável de atores. Então, o que dizer de
continentes, principalmente tão diversificados, como o americano e o africano?
147
Freiesleben, Jonas Von. Reform of Security Council. In: Managing Change at the United Nations.
Nova Iorque: Center for UN Reform Education, 2008.
128
Seria, no mínimo, ingênuo acreditar que cada tribo africana sentir-se-ia representada
tão somente por haver um país africano no Conselho.
Nesse ponto, encontra-se a iminente necessidade de criação de um órgão,
com capacidade de ingerência nos assuntos internos do organismo - inclusive o
Conselho de Segurança - que, através de um processo dialético e representativo,
consiga inserir verdadeiramente os valores plurais nas discussões políticas da
Comunidade Internacional.
Mesmo concebendo que o Conselho de Segurança é um órgão com funções
destinadas à segurança internacional é pusilânime desconsiderar a participação do
indivíduo, grupos ou a sociedade civil nesse processo, haja vista que as correntes
intervenções e sanções promovidas pelo órgão se imiscuem na dimensão dos
Direitos Humanos. Nesse sentido, Herz (1999) afirma que:
A revisão do conceito de segurança internacional, incluindo a dimensão de
direitos humanos, tem implicações importantes no que concerne à
legitimidade da intervenção da comunidade internacional em assuntos
domésticos. Nesse sentido, a resolução 688, aprovada pelo Conselho de
Segurança em abril de 1991, segundo a qual a repressão das populações
curdas e xiitas do Iraque pelo governo de Sadam Hussein constitui uma
ameaça à paz e segurança internacional, representa a primeira vinculação
explícita entre segurança e direitos humanos [...] (HERZ, 1999)
As ações do Conselho de Segurança repercutem diretamente na vida dos
indivíduos, e é por isso que eles deveriam, em tese, possuir legitimidade para
discutir essas questões perante o órgão. Entretanto o Conselho não possui essa
abertura em sua estrutura funcional, uma vez que tais atribuições são típicas do
Ombudsman. Essa magistratura seria capaz de catalisar as informações e
apresentar os anseios da sociedade internacional no locus apropriado da ONU.
Além do respeito aos aspectos culturais em que estão inseridos os indivíduos ou
grupos, também representaria um passo adiante na democratização do organismo e
legitimidade de sua atuação.
A democratização da ONU - que nada mais é que o seu ajustamento às
novas
tendências
do
Direito
Internacional
-
deve,
portanto,
perpassar
necessariamente por dois pontos basilares e interdependentes: o equilíbrio de poder
decisório e a representatividade de atores não estatais, que tenham a oportunidade
de participação no diálogo permanente de construção das normas e políticas
internacionais.
129
Nesse sentido, insta salientar que há, no sistema atual, a possibilidade de
credenciamento de ONGs junto à ONU, tendo estas a oportunidade de participarem
de debates especializados.
Contudo, isso não é suficiente para conferir maior democracia ao organismo
por dois motivos: o primeiro é que essas ONGs representam apenas uma parcela da
sociedade, não tendo o condão de conferir maior legitimidade a quem não
representa; o segundo motivo é que essas ONGs atuam com papel auxiliar, não
figurando como atores principais no diálogo internacional, não sendo plausível
conferir à sociedade civil um papel de segunda grandeza no cenário internacional.
Comungando com o esposado, Herz (1999) expressa que:
No entanto, a gestação de uma relação de cooperação e consultas entre as
organizações não-governamentais e a ONU não responde a uma série de
questões referentes a representação e participação da sociedade civil na
Organização. Se, por um lado, essas organizações sofrem um déficit
democrático decorrente de sua própria estrutura interna, e representam
apenas uma forma de organização coletiva da sociedade civil, por outro
lado, critérios mais universais e transparentes de representação e
participação devem ser estabelecidos. (HERZ, 1999).
Dessa maneira, deixando o aprofundamento da questão do equilíbrio de
poderes para uma próxima discussão, reitera-se aqui que a democratização do
organismo, com uma participação mais intensa dos diversos atores sociais principalmente o indivíduo - imprescinde da existência de órgão efetivamente
representativo, que possa compreender e aceitar as diversidades e peculiaridades
de cada ator e intervir no processo decisório. Esse órgão, diante da plena
aceitabilidade no cenário internacional e pelos seus contornos democráticos, deve
ser o Ombudsman com a formatação, que será dada, em capítulo próprio.
130
6 A IDEIA DE UM ESPAÇO INTERNACIONAL COSMOPOLITA
A instabilidade do mundo moderno e o déficit político das democracias
contemporâneas são considerados um dos desafios da atualidade. Portanto, buscarse-á um fundamento normativo que seja capaz de oferecer algumas respostas para
a superação deste estado de coisas. Não só em virtude da incapacidade do Estadonação de resolver as mazelas oriundas das relações humanas, dentre elas as
questões éticas, políticas e jurídicas, mas em função de se buscar um meio
alternativo para a legitimação do sistema normativo internacional.
A desconstrução do Estado não significa a sua abolição, mas pode superar o
sentido tradicional que bloqueia uma nova compreensão a seu respeito. Por isso, a
necessidade de se discutir a ideia de um espaço internacional cosmopolita em que o
sentido da cidadania seja re(e)levado assim como o próprio cosmopolitismo. Pensar
além do Estado-nação significa pensar em uma nova ordem internacional
“altermundializada”, sem abrir mão dos procedimentos universais e institucionais que
permitem o fluxo comunicacional nesta seara.
6.1 A Um breve histórico da soberania
O conceito de soberania surgiu junto ao processo de formação do Estado
nacional, por isso, é elemento essencial para determinar a independência e a
autonomia de um Estado.
O conceito clássico de soberania remonta a Jean Bodin (1530-1596), o
primeiro filósofo-político a expor sistematicamente sobre o tema. Em Os seis livros
da República (1576), Bodin definiu como soberania “aquele poder absoluto e
perpétuo que é próprio do Estado” (BODIN, 1955, tradução nossa). Em Bodin, tais
características deveriam ser entendidas como148:
Eu o descrevi como perpétuo, porque se pode dar poder absoluto a uma
pessoa ou grupo de pessoas por um período de tempo, mas quando esse
tempo expira, eles tornam-se sujeitos mais uma vez. A autoridade perpétua,
148
“I have described it as perpetual because one can give absolute power to a person or group of
persons for a period of time, but that time expired they become subjects once more. A perpetual
authority therefore must be understood to mean one that lasts for the lifetime of him who exercises
it. Similarly sovereign power given to a prince charged with conditions is neither properly sovereign,
nor absolute, unless the conditions of appointment are only such as are inherent in the laws of God
and of nature.”
131
portanto, deve ser entendida como aquela que dura por toda a vida de
quem a exerce. Da mesma forma, o poder soberano dado a um príncipe sob
condições não é propriamente soberania, a menos que as condições de
nomeação são somente aquelas que são inerentes às leis de Deus e da
natureza. (BODIN, 1955, p. 25 e 27)
Portanto, o Estado, para ser soberano, deve possuir um poder absoluto capaz
de impor a lei e a ordem dentro das fronteiras de seu território (soberania interna) e
garantir a não interferência de forças externas nesse território (soberania externa) de
maneira permanente.
Não obstante, segundo FERRAJOILI (1996), os aspectos internos e externos
da soberania se desenvolveram por caminhos paralelos e opostos. A soberania
interna sofreu progressivas limitações culminando no surgimento dos Estados
constitucionais e democráticos. Já, a soberania externa passou por um processo de
“absolutização”, atingindo o ápice na primeira metade do sec. XX e culminando nas
grandes guerras mundiais. A partir daí, a soberania externa, por iniciativa dos
próprios Estados, começa a ser limitada em prol de uma convivência mundial
harmônica.
Vê-se, portanto, que soberania é um instituto cujo conceito é revisto e
remoldado conforme as necessidades e anseios de cada época. Assim, para
entender a dinâmica das relações atuais e as possibilidades que se abrem, a partir
da “relativização” do conceito de soberania, faz-se necessário retomar o
desenvolvimento do pensamento histórico acerca do tema.
Desde a formação do Estado nacional, é possível identificar autores que
buscavam justificar a existência do poder supremo do Estado e, por consequência, a
soberania em ambas as suas vertentes.
Centrando-se no aspecto externo da soberania, Francisco de Vitoria (14921546), inserido no contexto das grandes navegações, descreveu a ordem mundial
como sendo a relação entre Estados igualmente soberanos, livres e independentes,
constituindo a sociedade internacional, por ele denominada communitas orbis
(FERRAJOLI, 2002). Essa sociedade, segundo ele, é regida pelo direito das gentes,
que submete todos os Estados soberanos. Para Vitoria, o direito das gentes ou ius
gentium é definido como um sistema de leis naturais universais que são conhecidas
pelo uso da razão (ANGHIE, 1996). Ao afirmar isso, Vitoria impõe ao mundo inteiro o
132
respeito ao direito das gentes149.
Ademais, Vitoria afirma que o ius ad bellum (direito à guerra) integra o corpo
de direitos do ius gentium150, mas o restringe estritamente nos casos de reparação
de uma injuriae151.
A única causa justa para fazer a guerra é em razão da ofensa recebida. [...] A
guerra ofensiva se faz para se vingar dos inimigos, como indicado acima. Mas
não pode haver vingança quando não for precedida de culpa e injúria. Além
disso, o príncipe não tem maior autoridade sobre os estrangeiros do que
sobre seus próprios nacionais. Mas contra o seu povo ele não pode recorrer à
violência, a menos que tenham cometido um crime; então, muito menos
contra os estrangeiros. (VITORIA, 1946, p. 223, tradução nossa).
Mais tarde, Hugo Grócio ampliou o ius ad bellum aos casos de violação de
direito natural e de ofensa à divindade (FERRAJOLI, 2002).
Voltando o foco para a soberania interna, no contexto do Estado absolutista –
no qual o poder estatal se confunde com o poder do soberano – Maquiavel (14691527) reafirma a supremacia do poder estatal e o desvincula das formas legais e
morais de limitação. Em O Príncipe (1513), Maquiavel insere a noção de soberania
territorial na qual o soberano exerce sua autoridade dentro de suas fronteiras, de
forma a manter sua unidade política a qualquer custo.
É necessário, pois, querendo bem expor esta parte, examinar se esses
inovadores se baseiam sobre forças suas próprias ou se dependem de
outros, isto é, se para levar avante sua obra é preciso que roguem, ou se
em realidade podem forçar. No primeiro caso, sempre acabam mal e não
realizam coisa alguma; mas, quando dependem de si mesmos e podem
forçar, então é que raras vezes perigam. Daí resulta que todos os profetas
armados venceram e os desarmados fracassaram. Porque, além dos fatos
apontados, a natureza dos povos é vária, sendo fácil persuadi-los de urna
coisa, mas difícil firmá-los nessa persuasão. Convém, assim, estar
149
“O mundo inteiro, que de alguma forma é uma república, detém o poder de fazer leis justas e
convenientes a todos, como o são as do direito das gentes [...] E não é lícito que um único reino
recuse ser regido pelos direitos das gentes: pois esse direito adveio da autoridade do mundo
inteiro” (VITORIA,1539 apud FERRAJOLI, 2002, p. 9)
150
Dentre esse direitos podem-se citar: ius communicationis (direito de comunicação, de se relacionar
com outro povos); ius peregrinandi e Ius degendi (direito de viajar e de permanecer, decorre da
idéia de que as coisas naturais são de todos); ius commercii (direito de comércio); ius occupationis
(direito de ocupação); ius migrandi (direito de migrar). Esse conjunto de direitos dava legitimidade
à expansão marítima e à colonização da América (FERRAJOLI, 2002, p.11)
151
a única y sola causa justa de hacer La guerra es La injuria recibida. (...) La guerra ofensiva se
hace para tomar venganza de los enemigos y para escarmentarlos, como queda dicho. Pero no
puede haber venganza donde no han precedido culpa e injuria. Además, no tiene el príncipe
mayor autoridad sobre los extraños que sobre los propios súbditos. Pero contra los suyos no
puede recurrir a La violencia, a no ser que hayan cometido algún delito; luego tampoco contra los
extraños.
133
preparado para que, quando não acreditarem mais, se possa fazê-los crer
pela força. (MAQUIAVEL, 1513, p .21-22).
Na mesma linha de Maquiavel, Bodin, em Os Seis Livros da República (1576),
reafirma a concentração do poder estatal nas mãos do soberano. Para ele, a
soberania é poder indivisível, inalienável e de propriedade do soberano. Portanto, os
súditos não tinham qualquer possibilidade de participação no centro de tomada de
decisões.
Apesar do caráter absoluto do poder real, Bodin admitia as leis divina e
natural como fatores limitadores. Segundo ele152:
Todos os príncipes da terra estão sujeitos às [leis divinas e naturais], e não
podem violá-las sob pena de traição e rebelião contra Deus. A sua
submissão é sobre elas, e eles devem se curvar em temor e reverência
diante de Sua divina majestade. O poder absoluto dos príncipes e senhores
soberanos não se estende às leis de Deus e da natureza. Aquele que
melhor compreendeu o significado de poder absoluto, e fez reis e
imperadores submeterem-se a sua vontade, definiu a sua soberania como
um poder para substituir o direito positivo; ele não reivindica o poder para
anular a lei divina e natural. (BODIN, 1955, p.29, tradução nossa).
Outrossim, no plano externo, o poder do príncipe se revestia do caráter
absoluto. Bodin rejeita a ideia da existência de uma ordem internacional, capaz de
vincular os Estados entre si, pois isso era contrário à ideia de suma potestas. O
soberano, contudo, sem alienar de seu poder, poderia, por meio da sua vontade,
firmar pactos e acordos com outros príncipes (MAGALHÃES, 2000 apud SILVA,
2007). Uma vez firmados, os pactos deveriam ser respeitados, exceto quando
fossem “perversos ou malévolos, derrogando-os por meio de seus éditos” (BARROS,
2001, p. 239)153.
Na esteira das teorias sobre o caráter absoluto do poder do soberano,
Hobbes (1588-1679) considera a soberania um poder absoluto, de propriedade
exclusiva estatal, ainda que sua formação tenha origem na cessão de soberania
152
153
“All the princes of the earth are subject to [divine and natural laws], and cannot contravene them
without treason and rebellion against God. His yoke is upon them, and they must bow their heads
in fear and reverence before His divine majesty. The absolute power of princes and sovereign lords
does not extend to the laws of God and of nature. He who best understood the meaning of
absolute power, and made kings and emperors submit to his will, defined his sovereignty as a
power to override positive law; he did not claim power to set aside divine and natural law.”
Essa tendência absolutista, tanto no âmbito interno quanto externo, influenciou na construção
do padrão clássico de Direito Internacional. A Paz de Vestfália, em 1648, firmou o princípio de
igualdade jurídica entre os Estados, o qual estabelecia que a submissão às normas internacionais
decorria somente da vontade estatal (GIANNATTASIO, 2010).
134
individual154. Por isso, Hobbes, ao contrário de Bodin, nega a possibilidade de
imposição, por parte do soberano, de limites ao seu próprio poder (SILVA, 2007).
Percebe-se que o pensamento de Hobbes apresenta um passo à frente em
relação ao de Bodin, pois diferencia o poder do Estado da figura do soberano. Para
Hobbes, é defeso ao soberano a imposição de limites ao poder já que o poder é do
Estado e não do soberano (SILVA, 2007).
Por esse motivo, Hobbes reafirma o caráter absoluto do Estado nas relações
externas, pois estas se aproximariam do estado de natureza já que cada Estado tem
a sua própria soberania. Com isso, os Estados, assim como os indivíduos em estado
de natureza, viveriam na iminência de confrontos.
Mas mesmo que jamais tivesse havido um tempo em que os indivíduos se
encontrassem numa condição de guerra de todos contra todos, de qualquer
modo, em todos os tempos, os reis e as pessoas dotadas de autoridade
soberana, por causa de sua independência, vivem em constante rivalidade,
e na situação e atitude dos gladiadores, com as armas assestadas, cada um
de olhos fixos no outro; isto é, seus fortes, guarnições e canhões guardando
as fronteiras de seus reinos, e constantemente com espiões no território de
seus vizinhos, o que constitui uma atitude de guerra. Mas como através
disso protegessem a indústria de seus súditos, daí não vem como
conseqüência aquela miséria que acompanha a liberdade dos indivíduos
isolados. (HOBBES, 1988, p.77)
Assim, os Estados encontrar-se-iam na mesma situação em que estaria cada
indivíduo se não houvesse leis civis ou mesmo o Estado. Então, para Hobbes, os
Estados gozam de liberdade absoluta para agir conforme seus interesses
(FERRAJOLI, 2002).
Em sentido oposto às teorias de Hobbes, mas sem negar o caráter absoluto
da soberania, Hugo Grócio (1583-1645) assevera que há um direito das gentes
autônomo. Mas não só isso, para Grócio, o direito das gentes tem caráter obrigatório
por se formar a partir do consenso de todos ou da maior parte dos Estados (ditos)
civilizados (FERRAJOLI, 2002). Isso porque, ao contrário do que afirma Hobbes, a
sociedade internacional possuiria tendência à sociabilidade e à solidariedade, de
154
Para Hobbes, a sociedade política é construída intencionalmente a partir de um acordo de
vontades. O estado de natureza humano propicia um amplo uso da liberdade, a ponto de uns
lesarem e prejudicarem aos outros; logo, neste estado, o homem se encontra em guerra
permanente – de todos contra todos – e, numa análise do aspecto psicológico de temor e perigo,
se faz necessária a existência do Estado como artifício humano para o aperfeiçoamento da sua
natureza. A razão é capaz de solucionar essa questão, que leva à criação de um modelo que
corresponde à obediência às leis civis emanadas do soberano, conferido por todos mediante um
pacto de submissão irrestrita, incluso a liberdade. Nesse sentido, o indivíduo cede sua soberania
individual em prol do estado, que se torna proprietário exclusivo da soberania.
135
forma que a política internacional caminharia no sentido de criar instituições jurídicas
internacionais (LAFER, 1995). Assim, não obstante, no âmbito interno, Grócio
entende que existe o poder supremo desvinculado de qualquer forma de limitação; já
no âmbito externo, todos os Estados são iguais, independentes e coordenados pelo
direito das gentes (SILVA, 2007).
Até aqui, todas as teorias apresentadas, muito em função do contexto
histórico, em nada se preocupavam com a participação popular. Entretanto, a partir
da Revolução Inglesa do séc. XVII, esse quadro começou a mudar.
A principal contribuição da Revolução Gloriosa à temática aqui trabalhada foi
a passagem da monarquia abolutista para a monarquia constitucional. Isso significou
a transformação da estrutura de poder, pois o constitucionalismo tem, na lei, a
limitaçao do poder. O melhor exemplo dessa nova forma de uso do poder é a
Declaraçao de Direitos de 1689 (Bill of Rights155).
John Locke (1632-1704) foi o principal expoente dessa nova forma de pensar
o Estado. Se para Hobbes, o estado de natureza forçou os indivíduos a se unirem na
estrutura estatal e, com isso, abdicarem da sua soberania em prol da criação dessa
nova entidade, para Locke, os homens livres e iguais, em busca de mais conforto,
155
o
Os Lords 1 espirituais e temporais e os membros da Câmara dos Comuns declaram, desde logo,
o seguinte: 1. que é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real para suspender as leis ou
seu cumprimento. 2. que, do mesmo modo, é ilegal a faculdade que se atribui à autoridade real
para dispensar as leis ou o seu cumprimento, como anteriormente se tem verificado, por meio de
uma usurpação notória. 3. que tanto a Comissão para formar o último Tribunal, para as coisas
eclesiásticas, como qualquer outra Comissão do Tribunal da mesma classe são ilegais ou
perniciosas. 4. que é ilegal toda cobrança de impostos para a Coroa sem o concurso do
Parlamento, sob pretexto de prerrogativa, ou em época e modo diferentes dos designados por ele
próprio. 5.que os súditos tem direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões
vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa. 6. que o ato de levantar e manter
dentro do país um exército em tempo de paz é contrário a lei, se não proceder autorização do
Parlamento. 7. que os súditos protestantes podem Ter, para a sua defesa, as armas necessárias à
sua condição e permitidas por lei. 8. que devem ser livres as eleições dos membros do
Parlamento. 9. que os discursos pronunciados nos debates do Parlamento não devem ser
examinados senão por ele mesmo, e não em outro Tribunal ou sítio algum. 10. que não se exigirão
fianças exorbitantes, impostos excessivos, nem se imporão penas demasiado deveras. 11.que a
lista dos Jurados eleitos deverá fazer-se em devida forma e ser notificada; que os jurados que
decidem sobre a sorte das pessoas nas questões de alta traição deverão ser livres proprietários
de terras. 12. que são contrárias as leis, e, portanto, nulas, todas as concessões ou promessas de
dar a outros os bens confiscados a pessoas acusadas, antes de se acharem estas convictas ou
convencidas. 13. que é indispensável convocar com freqüência os Parlamentos para satisfazer os
agravos, assim como para corrigir, afirmar e conservar as leis. 14. 15. Reclamam e pedem, com
repetidas instâncias, todo o mencionado, considerando-o como um conjunto de direitos e
liberdades incontestáveis, como também, que para o futuro não se firmem precedentes nem se
deduza conseqüência alguma em prejuízo do povo. 16. A esta petição de seus direitos fomos
estimulados, particularmente, pela declaração de S. A. o Príncipe de Orange (depois Guilherme
III), que levará a termo a liberdade do país, que se acha tão adiantada, e esperamos que não
permitirá sejam desconhecidos os direitos que acabamos de recordar, nem que se reproduzam os
atentados contra a sua religião, direitos e liberdades.
136
paz, segurança e livre gozo de suas propriedades, acordaram, por meio da razão,
em criar uma entidade estatal (SILVA, 2007).
O que dá início e constitui realmente qualquer sociedade política nada mais
é senão o assentimento de qualquer número de homens livres capazes de
maioria para se unirem e incorporaram a tal sociedade. E isto, e somente
isto, deu ou poderia dar origem a qualquer governo legítimo no mundo.
(LOCKE, 1978, p. 347)
[...]
Sendo os homens, conforme acima dissemos, por natureza, todos livres,
iguais e independentes, ninguém pode ser expluso de sua propriedade e
submetido ao poder político de outrem sem dar consentimento. A maneira
única em virtude da qual uma pessoa qualquer renuncia à liberdade natural
e se reveste dos laços da sociedade civil consiste em concordar com outras
pessoas em juntar-se e unir-se em comunidade para viverem com
segurança, conforto e paz uma com as outras, gozando garantidamente das
propriedades que tiverem e desfrutando de maior proteção contra quem
quer que não faça parte dela. Qualquer número de homens pode fazê-lo,
porque não prejudica a liberdade dos demais; ficam como estavam na
liberdade do estado de natureza. Quando qualquer número de homens
consentiu desse modo em constituir uma comunidade ou governo, ficam, de
fato, a ela incorporados e formam um corpo político no qual a maioria tem o
direito de agir e resolver por todos. (LOCKE, 1978, p. 71).
Como isso, para Locke, os indivíduos têm direito a participar da tomada de
decisões, ainda de que maneira bastante restrita. Desse modo, o Estado formado
deve ser escolhido e nomeado pelos indivíduos que o compõem. Assim, para Locke,
o poder supremo é o Legislativo, mas este se encontra limitado pela Constituição,
sendo-lhe defeso, por exemplo, ser arbitrário. Nota-se, portanto, que a concepção de
poder supremo assume outro sentido na teoria lockeana (SILVA, 2007). Em Locke, o
poder não é supremo porque é absoluto ou ilimitado, mas porque encontra sua
legitimidade na formação do Estado.
Entretanto, é de se ressaltar que Locke, não obstante tenha observado o
caráter popular no surgimento do Estado e tenha lançado as bases da democracia
liberal, não conferiu ao povo a propriedade do poder estatal. Foi somente com
Rousseau (1712-1778) que essa tese se evidenciou.
Em Do Contrato Social (1762), Rousseau reconstrói de maneira ideal a
história da humanidade, partindo da ideia originária do estado de natureza
inaugurada por Hobbes até culminar no contrato social.
137
Mudança bem notável produz no homem a passagem do estado natural ao
civil, substituindo em seu proceder a justiça ao instinto, e, dando às suas
ações a moralidade de antes careciam; é só então que a voz do dever
sucede ao impulso físico, e o direito ao apetite; o homem que até ali só
pusera em mesmo os olhos vê-se impelido a obrar por outros princípios, e a
consultar a razão antes que os afetos. Embora se prive nesse estado de
muitas vantagens, que a natureza lhe dera, outras obtêm ainda maiores;
suas faculdades se exercem e desenvolvem; suas idéias se ampliam, seus
sentimentos se enobrecem, sua alma toda inteira a tal ponto se eleva os
abusos desta nova condição não o degradassem muitas vezes a uma
condição inferior à primeira, que se, deveria abençoar de contínuo o
instante feliz que para sempre o arrancou do estado de natureza, e fez de
um animal estúpido e limitado um ser inteligente, um homem. (ROUSSEAU,
2003, v.1, p.34).
No seu contrato social, a “vontade geral”
156
se torna o novo elemento trazido
por Rousseau: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob
a suprema direção da vontade geral, e recebemos enquanto corpo cada membro
como parte indivisível do todo.”
(ROUSSEAU, 2003, v.1, p.31, grifo nosso). O
contrato social, portanto, é firmado a partir da junção de forças entre os indivíduos,
pela sua própria vontade, para que juntos sejam capazes de suportar e superar
obstáculos que sozinhos não conseguiriam.
Por esse motivo, Rousseau conceitua a soberania como poder absoluto,
inalienável, indivisível e perpétuo que emana do povo. Nesse diapasão, cada
cidadão é detentor da parte que lhe cabe da autoridade do Estado, justamente pelo
princípio de que o Estado é formado pela união de parcelas de força de cada um
(COLOMBO, 2008).
Nessa concepção, o indivíduo não renuncia à sua soberania em benefício da
formação do Estado, mas limita seu exercício, vez que a entidade estatal é a única
forma e meio de manifestação de soberania. Por esse motivo, Rousseau defende a
democracia direta como forma de possibilitar que a vontade geral seja de fato a
manifestação da democracia. Nesse sentido, ele afirma que as leis só seriam
obrigatórias após terem sido aprovadas pelo povo (MAGALHÃES, 2002).157
Percebe-se, portanto, que o poder soberano vai sendo cada vez mais limitado
156
157
Moncada assevera que: “Ora, esta ‘vontade geral’ é o novo princípio que vai permitir a Rousseau,
segundo ele crê, harmonizar a vontade empírica e a liberdade de cada um dos membros da
coletividade com as exigências desta, o bem-comum e a lei natural. Por esse contrato, opera-se
alienação total de cada associado, com todos os seus direitos, sem reserva, em favor da
comunidade, mantendo-se a igualdade de todos na mesma condição.” (MONCADA, 1950, p. 234).
“Os eleitos pelo povo para governar não são seus representantes, mas apenas comissários para
executar a vontade geral; as leis só serão obrigatórias depois de aprovadas pelo povo, e por isso a
população do Estado deve ser pequena, para poder reunir-se freqüentemente.” (ROUSSEAU apud
MAGALLHÃES, 2002, p. 126)
138
tanto nas teorias quanto no plano fático. Em contra partida, no âmbito externo, as
teses, de até então, apenas reforçam o caráter absoluto da soberania.
Kant (1724-1804) é o primeiro a formular uma tese na qual a soberania é
relativizada. Ao tratar da liberdade, Kant afirma que esta não se confunde com a
ausência de limites. Pelo contrário, para ele, o exercício da liberdade só é possível
quando da existência de limites estabelecidos em uma Constituição (SILVA, 2007).
Ao aplicar esse conceito de liberdade no âmbito internacional, Kant retoma
parte do pensamento de Vitoria e propõe uma nova dinâmica ao arcabouço do
Direito Internacional vigente à época158. A ideia de Kant consiste em transformar o
Direito Internacional (o direito que rege as relações entre Estados-nação) em Direito
Cosmopolita - direito que rege as relações entre os indivíduos que possuem não só
direitos enquanto cidadãos em seus respectivos Estados, mas também direitos
enquanto cidadãos de uma comunidade mundial/cosmopolita -. Para Kant, o
resultado de se adotar tal perspectiva seria a paz perpétua.
Ora, como se avançou tanto no estabelecimento de uma comunidade (mais
ou menos estreita) entre os povos da Terra que a violação do direito num
lugar da Terra se sente em todos os outros, a ideia de um direito
cosmopolita não é nenhuma representação fantástica e extravagante do
direito, mas um complemento necessário de código não escrito, tanto do
direito político como do direito das gentes, num direito público da
humanidade em geral e, assim, um complemento da paz perpétua, em cuja
contínua aproximação é possível encontrar-se só sob esta condição.
(KANT, 1795, p. 22)
Mais tarde, diante da pouca viabilidade de seu projeto, Kant sugere a criação
de uma federação de Estados soberanos cujos membros, com o tempo, prefeririam
recorrer à arbitragem que à guerra a para resolução de conflitos (HABERMAS,
2003c).
As ideias de Kant, porém, não foram implementadas, talvez por serem muito
progressistas, haja vista que ainda, hoje, a ordem mundial está longe da formação
de um Direito Cosmopolita nos moldes kantianos.
Vale também citar Heller (1891-1933) que, em uma linha teórica mais
158
Os pressupostos do Direito Internacional clássico, vigente desde a Paz de Vestfália (1648) até o
fim da Primeira Guerra Mundial (1918), são mais no sentido de garantir a falta de regras que
efetivamente uma ordem internacional. Para que o Estado pudesse atuar no âmbito internacional,
bastava que sua soberania fosse reconhecida pelos demais estados e que fosse capaz de
controlar efetivamente as questões sociais e territoriais. Isso implicava que, entre outras
prerrogativas, o Estado gozava do direito à guerra a qualquer tempo sem justificativa, esse direito
era limitado apenas pelo princípio da não-intervenção (HABERMAS, 2004).
139
tradicional, suscita o conceito tradicional de soberania de maneira mais sofisticada:
[A soberania] consiste na capacidade, tanto jurídica como real, de decidir de
maneira definitiva e eficaz em todo conflito que altere a unidade da
cooperação social-territorial, em caso necessário mesmo contra o direito
positivo e, além disso, de impor a decisão a todos, não só aos membros do
Estado, mas, em princípio, a todos os habitantes do território. A soberania
supõe, de acordo com isso, um sujeito de direito capaz de vontade e de
ação que se impõe regularmente a todos os poderes, organizados ou não,
que existem no território; o que significa que deve ser um poder de
ordenação territorial de caráter supremo e exclusivo. (HELLER, 1968, p.
289-290)
Note-se que, embora Heller retome o caráter supremo da soberania, há uma
diferenciação em seu pensamento muito interessante que reflete bem as mudanças
ocorridas em virtude das revoluções do sec. XVII e XVIII.159 Para Heller, a
assimilação da técnica jurídica na estrutura estatal, faz do Estado não mais um
unidade existencial de poder, mas sim uma unidade de ordenação na qual a
soberania é o poder responsável pela regulação dos demais poderes naquele
território (HELLER, 1968).
Outra grande contribuição ao tema foi a obra de Hans Kelsen (1881-1978). O
Jurista foi o responsável por sistematizar a teoria monista, estabelecendo que o
Direito Internacional e Direito interno sejam partes de um mesmo ordenamento
jurídico que se consubstanciam e se fundamentam reciprocamente. Portanto, não há
que se distinguir soberania interna e externa, frente à teoria monista. (KELSEN,
1992).
Desse modo, a ordem jurídica internacional identifica o âmbito territorial de
validade do ordenamento jurídico nacional, e este, por sua vez, possibilita a
aplicação das normas internacionais. Kelsen afirma, ainda, que a teoria até então
adotada, a teoria dualista, era a própria negação do Direito, pois dentro do sistema
normativo, que se pretendia universal, não podiam existir duas realidades jurídicas,
que não se comunicam ou se opõem (SILVA, 2007).
Sobre a soberania em relação ao ordenamento jurídico, Kelsen afirma:
Se aceitarmos a hipótese de primazia do Direito internacional, então o
159
Nesse embate entre direito e soberania, segundo MAGALHÃES (2002), podem-se identificar três
momentos que implicaram na transformação e, portanto, colaboraram com a crise e, consequente,
limitação da soberania interna, quais sejam, a Constituição Americana (a formação do Estado
americano se deu com a transferência por parte dos estados federados de parcelas de soberania),
a formação da União Europeia e a globalização.
140
Estado ‘não é’ soberano. Sob esta hipótese, o Estado poderia ser declarado
soberano apenas no sentido relativo de que nenhuma outra ordem além da
ordem jurídica internacional é superior à ordem jurídica nacional, de modo
que o Estado está sujeito diretamente apenas ao Direito internacional. Se,
por outro lado, aceitarmos a hipótese da primazia do Direito internacional,
então o Estado ‘é’ soberano no sentido absoluto, original, do termo, sendo
superior a qualquer outra ordem, inclusive o Direito internacional.”
(KELSEN, 1992, p. 372-373).
Para Kelsen, portanto, não é possível falar em soberania na presença de
ordenamentos jurídicos que, supostamente, se excluem.
Por fim, diante dessas teorias que justificam ou explicam a soberania do
Estado moderno, cabe a análise do pensamento contemporâneo acerca do tema,
frente às profundas mudanças sofridas na forma com que os Estados se relacionam
atualmente.
Como afirmado supra, enquanto no âmbito interno, o poder soberano passava
por progressiva limitação, no âmbito externo, reiterava-se o caráter absoluto da
soberania160. Somente a partir da segunda metade do séc. XX, com a nova
conjuntura, é que a soberania externa começa de fato a sofrer limitações.
A partir desse período, a necessidade de compatibilizar as novas exigências
internacionais à realidade de cada Estado coloca em cheque o conceito de
soberania externa até então empregado.161
O primeiro fator que ameaça o caráter absoluto da soberania externa é o
advento do constitucionalismo internacional. A adoção de uma série de tratados,
notadamente em Direitos Humanos, forçou os Estados – pelo menos os membros
das Nações Unidas – a adotarem um padrão normativo internacional de proteção ao
indivíduo.
Outra tendência nas relações entre os Estados, que também questiona o
sentido tradicional de soberania, são os processos de integração regional. Esses
processos implicam em nova dinâmica mundial e em um novo caminho a ser trilhado
pelos Estados, especialmente no que tange à soberania. Nos processos de
integração, ainda que cada um apresente suas peculiaridades, há uma tendência ao
emprego do chamado exercício compartilhado de soberania. Nessa lógica, os
Estados-partes delegam o exercício de determinadas competências soberanas a um
160
161
Para Soares (2008), a evolução da soberania externa foi no sentido de negação de qualquer
força externa que pudesse intervir ou limitar o poder estatal.
Para Ferrajoli (2002), a soberania, desde sua concepção, já estava em crise, pois esta, ao se
apresentar como poder ilimitado e absoluto, se coloca em oposição ao direito, cuja função
primordial é, exatamente, limitar poderes (FERRAJOLI, 2002, p. 3).
141
poder supranacioanal, criado no âmbito do processo regional (SOARES, 1997).
Nesse sentido, os Estados continuam proprietários da soberania, mas não a
exercem livremente. O compartilhamento de soberania permite que um órgão
supranacional imponha regras uniformemente a todos os membros. Note-se que
esse processo se assemelha ao ideal de Direito Cosmopolita de Kant e adequa-se à
teoria monista de Kelsen.
Ao se falar em compartilhamento, muitos autores preferem falar que já não se
trata mais de Direito Internacional, mas sim de Direito de Integração e de Direito
Comunitário. Ou seja, os Estados-nação não deixam de existir, mas mudam quase
que completamente sua forma de se relacionar. O melhor exemplo disso é a União
Europeia. A partir de pequenas concessões, os Estados, já fartos das guerras no
continente, se uniram para partilhar um destino comum. Mas não só isso, a união
desses Estados permitiu uma posição de destaque no cenário internacional.
Ressalte-se, entretanto, que esse processo de compartilhamento vem se
mostrando uma tarefa árdua aos europeus. A integração exige grande esforço e
concessões por parte dos Estados. As inúmeras crises econômicas e outros
problemas causados pelas diferenças entre os Estados da União Europeia não
estimulam os demais Estados a tomar medidas que se aproximam do Direito
Comunitário.
Outro fator que impõe mudanças no sentido já experimentado de soberania é
o processo de globalização e, consequente, queda de barreiras aos interesses
econômicos.
Em Era das Transições, Habermas faz um diagnóstico dos desafios
enfrentados pelos Estados nacionais frente às exigências contemporâneas.
Habermas afirma que, no que tange às relações econômicas, os Estados nacionais
não constituem mais o centro capaz de conferir ao comércio mundial a estrutura de
relações estatais e internacionais (HABERMAS, 2003d). Para Habermas, o cenário
internacional atual, da maneira como se apresenta, leva a crer que os Estadosnação não são mais sustentáveis, pois sua estrutura está defasada ante as
necessidades e anseios da sociedade internacional, a saber:
As tendências e processos da globalização, que hoje atraem nossa
atenção, modificam uma constelação histórica na qual o Estado, a
sociedade e a economia tinham a mesma extensão, no âmbito de fronteiras
nacionais. Ora, o sistema econômico internacional, no qual os Estados
fixam os limites entre a economia interna e as relações de comércio
142
externas, transformou-se, no decorrer da globalização dos mercados, numa
economia transnacional. (HABERMAS, 2003d, p. 103)
Ademais, Habermas ressalva que essa dissolução de barreiras não se limita
ao âmbito econômico, mas atinge também áreas como política interna mundial,
consolidação da paz, violência organizada, crescimento dos fluxos migratórios e
miscigenação cultural etc. Habermas identifica três aspectos que revelam o
esvaziamento do Estado nacional, quais sejam: a perda da capacidade de controle,
o crescente déficit de legitimação nos processos decisórios e a incapacidade de
fornecer serviços de organização e de condução eficazes do ponto de vista da
legitimação (HABERMAS, 2003d).
Fato é que a atual dinâmica das relações internacionais, na qual indivíduos e
empresas transnacionais são atores cada vez mais relevantes, demanda uma
mudança de paradigma no que se refere à maneira como os Estados lidam com a
soberania. Isso porque os novos problemas são mundiais e, por isso, suas soluções
também se encontram no âmbito mundial. Nessa nova lógica, um Estado sozinho é
incapaz de solucionar seus próprios problemas.
Nesse sentido, Ferrajoli assevera:
Fora do horizonte do direito internacional, de fato, nenhum dos problemas
que dizem respeito ao futuro da humanidade pode ser resolvido, e nenhum
dos valores do nosso tempo poder ser realizado: não apenas a paz, mas
tampouco a igualdade, a tutela dos direitos de liberdade e sobrevivência, a
segurança contra a criminalidade, a defesa do meio ambiente concebido
como patrimônio da humanidade, conceito que também inclui as gerações
futuras. E isso depende não apenas do caráter já global do tamanho desses
problemas, pois uma integração do mundo já se realizou em todos os
planos e em todas as esferas de vida em relação às quais tais problemas se
colocam. [...] Depende, pelo contrário, do fato de que, no mundo
contemporâneo, ‘viver’ não é mais – ou é sempre menos – um fato
puramente natural, baseado nas capacidades naturais de trabalho e de
sustento do indivíduo ou até á mesmo de sua comunidade política, pois são
cada vez menos naturais e cada vez mais artificiais e hetero-determinadas
as condições econômicas, ambientais, tecnológicas, políticas e culturais do
mundo em que vivemos. (FERRAJOLI, 2002, p. 51 e 52).
Assim, pode-se dizer que o conceito de soberania, não obstante às
transformações sofridas, precisa, mais uma vez, ser repensado para não
obstaculizar as novas exigências. A União Europeia é um bom exemplo de como o
problema da soberania pode ser contornado no intuito de resolver as questões deste
tempo. Resta aos demais Estados reconhecer essa necessidade e caminhar no
143
sentido de tornar possível a cessão de exercícios de competências soberanas.162
6.2 Crise do Estado Nacional e a democracia pós-nacional: para além do
cosmopolitismo.
A presente construção tem por escopo apresentar a base teórica mais
adequada para a pesquisa. Não se pretende esgotar, nem muito menos reconstruir
todo o pensamento de J. Habermas e de J. Derrida. Alguns apontamentos são
absolutamente necessários para que a proposição a ser formulada pela tese possa
estar constituída da mais clara compreensão.
Há um longo caminho a ser percorrido até que se possa construir a ideia de
uma democracia pós-nacional e para além do cosmopolitismo. Por enquanto, devese recordar que a estrutura social da pré-modernidade consubstanciava-se nas
tradições cujos domínios estavam focados num conjunto de valores religiosos
coletivamente compartilhados. Neste paradigma não era possível a separação entre
os domínios da vida social os quais abrangiam a religião e a política. Da mesma
forma que qualquer um que viesse a discordar ou criticar do fluxo pelo qual estava
focada a comunidade correria o sério risco da exclusão. Entretanto, com as
mudanças ocorridas nas sociedades em virtude da progressiva urbanização,
educação, relações de comércio, dentre outros fenômenos da vida cotidiana, ungida
pela ampliação da comunicação e dos dissensos entre os homens, a sua estrutura
começa a se abalar.
Os tremores que se intensificam na sociedade pré-moderna estão
diretamente relacionados com a diversidade surgida no seu interior. A partir daí que
se verificou a necessidade de reorganização deste cenário que passa a ser
constituído de uma pluralidade de concepções de vida. A sociedade moderna,
capitalista passou a impor uma nova modelagem de convivência que deve levar em
consideração a diversidade cultural dos seus membros.
162
Não assumirá a forma de supressão de um Estado soberano em um momento particular no tempo,
mas passará por uma longa série de convulsões e transformações imprescindíveis, por formas
nunca antes conhecidas de soberania compartilhada e limitada. A idéia e até mesmo a prática da
soberania, já foi aceita a algum tempo. E, no entanto, tal soberania dividida ou partilhada contradiz
o conceito puro de Soberania. Como Bodin, Hobbes, e outros já destacaram, a soberania de ser e
permanecer indivisível. A desconstrução da soberania portanto já começou, e não terá um fim,
pois não podemos nem devemos renunciar pura e simplesmente aos valores de autonomia e
liberdade, ou àqueles de poder ou força, que são inseparáveis da idéia de lei. (DERRIDA;
BORRADORI, 2004, p. 141)
144
Com a progressiva autonomização das esferas normativas e da pluralidade
social, os domínios da vida ganharam colorações próprias, deixando de buscar seus
fundamentos na órbita metafísica e mesmo do direito natural.
Destaca-se, assim, o dizer de Marcos Nobre:
Com isso, é a própria produção e reprodução da sociedade que se torna
estruturalmente instável, já que os diversos domínios da vida social não se
relacionam segundo o modelo de uma harmonia preestabelecida, antes
fornecida pela visão de mundo tradicional, partilhada por todos os
integrantes de uma comunidade. Pelo contrário, a vida cotidiana na
sociedade moderna é repleta de conflitos e tensões entre as diversas
lógicas próprias das várias esferas culturais de valor. (NOBRE, 2008, p. 20)
O que se pode ressaltar, em breve trecho, é que a contemporaneidade se
perfaz de indeterminadas formas de tensões e conflitos que surgiram a partir da
formação de uma multiplicidade de visões culturais de mundo. O Espaço político
compartilhado, criado pela modernidade como artifício para a coexistência entre os
homens, foi o Estado-nação. Ocorre que os problemas enfrentados no mundo
contemporâneo transcendem os limites do Estado nacional para ampliar a sua
tensão com o sistema internacional.
Verifica-se uma verdadeira descaracterização da política tradicional, seja no
espaço doméstico ou internacional. A globalização produziu novas realidades sociais
que afetaram os Estados, os governos e os atores sociais em dimensões globais,
recrudescendo as fronteiras nacionais. Neste novo cenário, passou-se a exigir uma
nova reflexão acerca das fronteiras entre o nacional e o pós-nacional.
Por isso, surgem especulações sobre a possibilidade da reconstrução de uma
ordem internacional mais estabilizada pela renovação do conceito de racionalidade,
e, portanto, dotada de uma governabilidade a ser construída sem as fronteiras
tradicionais do Estado nacional e, também, outras especulações de que o espaço
global permanece e permanecerá na sua velha e original anarquia.
A investigação científica, que se pretende fazer neste trabalho, encontra-se
imbricada na tensão dialética das duas suposições existentes e brevemente
colocada. A questão é que não há olvidar-se que a globalização da economia vem
impulsionando a expansão do mercado internacional e interferindo no modo de vida
das pessoas, independentemente de suas posições geográficas. Oportuno se torna
dizer que, em virtude de tais fenômenos, a sociedade mundial passa ter a
145
necessidade de uma maior integração, pois se torna cada vez mais complicado para
a política nacional acompanhar a frenética concorrência globalizada.
E o problema inquietante do século XXI é saber se “a democracia socialestatal pode ser mantida e desenvolvida também para além das fronteiras nacionais”
(HABERMAS, 2001, p. 2). Seria possível a construção de uma terceira via que
superasse o neoliberalismo e a denominada social democracia?
Deve-se dizer que a terceira via, indicada por Habermas e complementada
por Derrida, pode se constituir em uma alternativa normativamente satisfatória: “uma
ordem cosmopolita sensível às diferenças e socialmente equilibrada” (HABERMAS,
2001, p. 2), inspirada por uma incondicionalidade que “está além do cosmopolitismo
e da cidadania mundial, acima e além da economia da soberania, da política e do
Direito.” (BORRADORI, 2004, p. 172)
Esclarecedor seria explicar que se partiu da premissa que o capitalismo do
final do século XX, de certa forma, permitiu uma realização republicana de inclusão
dos cidadãos na condição de iguais em direitos no âmbito do Estado nacional. É
preciso insistir também no fato de que esta conquista se deu em virtude da atuação
de uma sociedade sobre si mesma, pela via política, em certa medida.
Mas, com o esgotamento das competências do Estado nacional, em função
da nova conformação do cenário internacional, seria possível estender para além
dos limites do Estado nacional163 esta autoatuação da sociedade, sobre si mesma
pela via política? Habermas chamou esta questão de “desafio da constelação pósnacional.” Derrida a delimitou como o esforço para o alcance do universalismo e a
busca infinita pela justiça. 164
6.2.1 Breves considerações acerca do cosmopolitismo
Sem desconsiderar o ideal cosmopolita inserido nos grandes feitos de
Alexandre Magno que conquistou o mundo conhecido de sua época e procurou
sintetizar os laços entre Ocidente e Oriente, inclusive com o acolhimento dos povos
derrotados e a preservação de suas tradições; sem também desconsiderar a saga
de São Paulo ao reunir todos os homens do mundo como filhos de um único Deus e
163
“A moldura nacional-estatal para implementação dos direitos humanos e da democracia tornou
possível uma nova forma mais abstrata de integração social para além das fronteiras das
linhagens e dialetos.” (Habermas, 2001, p. 27)
164
Não se pretende aqui discutir uma teoria da justiça em Derrida.
146
seu projeto para salvação da humanidade;165 sem resquícios de dúvidas, o projeto
cosmopolita que alcançou maior densidade filosófica foi o de Imanuel Kant166 no seu
tratado da paz perpétua entre os Estados e o Direito Cosmopolítico.
Kant167 pode ser denominado o filósofo que procurou solucionar a questão
posta pela Filosofia até então entre empiristas e racionalistas.168 Com isso, afirma
que razão e experiência são indissociáveis para que seja possível o conhecimento.
Assim, a temática do conhecimento, especialmente suas possibilidades, limites e
aplicação, constitui um dos objetos de suas investigações.
Conforme está contido na obra169 de Kant pela sensibilidade um certo objeto é
levado ao conhecimento humano sob duas condições preexistentes: tempo e
espaço. Neste momento, Kant afirma sobre a necessidade de formulação de juízos
acerca do objeto dado. O conhecimento é extraído pela confluência entre esse dado
da experiência (objeto) e os conceitos (racionais) formulados a partir deste, no
tempo e no espaço (condições a prori). Como não é possível ao homem conhecer
165
“[...] em Cristo, Deus reúne todos os homens na paz e na unidade, excluindo quaisquer separações
de raça ou de origem religiosa. Cristo é o centro e ápice do eterno projecto de Deus, é o caminho
da reconciliação e reunião de todos os homens no único povo de Deus. A Igreja abarca a
Humanidade inteira, e Paulo contempla-a nas dimensões do Universo.” Ver Cartas de São Paulo
Apóstolo aos Efésios.
166
Imanuel Kant nasceu e morreu (1724-1804) em Koenigsberg (Prússia Oriental-atual Kaliningrado,
na Rússia). Influenciado pela filosofia de Christian Wolff (1679-1754), racionalista que buscava
resposta sobre a verdade última das coisas e David Hume (1711- 1776) considerado pelo seu
ceticismo e que vai despertar Kant do seu “sono dogmático ou metafísico”. Também tinha grande
admiração pela obras de Rousseau (1712-1778). Esclarece, ainda, que não será objeto deste
trabalho um estudo exaustivo do pensamento de Kant, tão somente o necessário para a
construção de uma proposição a ser feita mais adiante. Sugerimos assim, verificar as obras de
Joaquim Carlos Salgado (A Ideia de Justiça em Kant); Georges Pascal (Compreender Kant);
Alexandre Travessoni (A Moral e o Direito em Kant – Ensaios Analíticos e Kant e o Direito); Karine
Salgado (A Paz Perpétua de Kant); e as reconstruções promovidas por Álvaro Ricardo de Souza
Cruz (Jurisdição Constitucional Democrática e Habermas e o Direito Brasileiro); Marcelo Campos
Galuppo (Igualdade e Diferença) e Frederico Barbosa Gomes (Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental).
167
Kant (1995) terminaria o trabalho de Descartes (1996).O mundo antigo concebia um amálgama
entre Direito, Moral e Religião. Descartes (1996) começou a apartação da religião. Kant (1995)
distinguiu o Direito da Moral e concebeu uma sociedade pautada pelos princípios universais.
(CRUZ, 2004, p. 62)
168
Para essa primeira corrente, a formação do conhecimento dependia de sua demonstrabilidade, ou
seja, somente poderia ser conhecido o que pudesse ser experimentalmente comprovado. Por esse
motivo não acreditavam em idéias ou conceitos inatos que prescindissem da realização da
experiência [...] Por outro lado, havia a corrente dos dogmatistas/racionalistas que partiam de
outro pressuposto [...] essa vertente teórica acreditava na existência de um conhecimento que
prescindisse da própria realização da experiência ou mesmo da sensibilidade, defendendo,
portanto, a existência de idéias inatas. (GOMES, Frederico, 2008, p. 71)
169
Sobre a faculdade de conhecer, verificar a obra Crítica da Razão Pura em que: Kant distingue as
duas formas de conhecer: empírico (a posteriori) que depende da experiência e o puro (a priori)
que não depende de qualquer experiência sensível. A distinção entre juízos analíticos e sintéticos
(a posteriori e a priori). A primeira parte refere-se à Estética Transcendental (teoria sensibilidade) a
segunda à Analítica Transcedental (análise dos elementos apriorísticos do entendimento) e a
Dialética Transcedental (Crítica à metafísica tradicional).
147
aquilo que não lhe pode ser dado, como é o caso de Deus, por exemplo, nada
impede que este possa ser pensado, já que ele não se constitui no tempo e no
espaço.
Para Kant, a razão não é apenas teórica, mas possui sua dimensão prática170
que determina a ação humana de cuja causa é a própria razão. Sua filosofia da
moral é determinada pela ação livre e sem qualquer interferência externa.171 Por
isso, a liberdade é o eixo central da sua filosofia. Ele buscou incansavelmente uma
resposta para tornar a ação humana autônoma e legisladora de si mesma. Neste
sentido, sua busca concentrou-se naquilo que os homens devem fazer, como devem
agir, como devem tratar seus semelhantes, como podem ser felizes e como podem
alcançar o bem supremo. Essa orientação para o agir se constitui em um dever172
para o homem sob o ponto de vista moral.
Ressalte-se que, em decorrência dessas assertivas, surge a necessidade de
se elaborar princípios morais universais que pautassem a conduta humana e a fim
de lhe permitir alcançar a sua autodeterminação173. Neste caso, a liberdade é a
razão de ser da vida moral.
Eis a distinção entre razão teórica e razão prática, essa última sempre
dependente da sensibilidade. Assim, tudo, inclusive a moral, poderia ser
deduzida pela razão, pois somente ela poderia impor regras à conduta
humana, através de um critério de universalização denominado por Kant
como ‘imperativo categórico’. (CRUZ, 2006, p. 31).
170
171
172
173
Sobre seu agir segundo parâmetro verificar a obra Crítica da Razão Prática.Trata-se de uma
especulação acerca da possibilidade de soluções dos problemas do mundo sensível a partir do
primado da razão humana que o conecta à liberdade ao mesmo tempo que inspira a sua atuação
no mundo.
Este fundamento, Kant vai buscar na física newtoniana, em que todo corpo entra em movimento
ou sai dele, somente em virtude da ação de uma força externa exercida sobre ele. Essa lógica é
aplicada no campo da moral, ou seja, da ação humana. Daí que se extrai a noção de liberdade em
Kant, ou seja, O homem só é livre se a razão for causa de sua ação. Qualquer outra força externa
que o impulsione a agir tira a sua condição de ser livre.
O dever expressa a necessidade que a ação se realize por respeito à lei. É justamente na
prescrição da razão de uma lei moral universal ao homem que se encontra a necessidade de agir
por respeito a esta lei [...] O objeto do respeito é tão somente a lei, lei esta que nós mesmos nos
impomos, mas que, por ser fruto da razão, é necessária e universal por si mesma. (SALGADO,
2008, p. 32)
A liberdade é ponto central do pensamento kantiano [...] na qual a liberdade se revela como
autonomia, vale dizer, possibilidade de o indivíduo se autodeterminar, ser legislador de si mesmo.
(SALGADO 2008, p. 19)
148
O comando denominado imperativo categórico kantiano174 expressa um dever,
que vai permitir ao homem agir de forma moral e livre175 de qualquer ação externa.
Está consubstanciado nas seguintes palavras: "age só segundo máxima tal que
possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”. (KANT, 2004, p.
51)176.
E, para a convivência das múltiplas liberdades individuais no seio da
sociedade, faz-se necessário o Direito como instrumento de conciliação dos arbítrios
de cada um daqueles que convivem entre si segundo uma lei universal. Diferente da
moral que se dá internarmante e exige do indivíduo uma ação por respeito ao dever,
o direito possui uma dimensão externa na qual cada um deve agir em conformidade
com o dever, ou seja, conforme a prescrição legal (não importando os motivos). O
Direito177 irá garantir o exercício das liberdades. Tenha-se em mente que Kant
descreve com propriedade a coação178 como um importante elemento que dá
garantia ao direito. Pode-se dizer, portanto, que, quando o homen migra do estado
de natureza para a sociedade civil179, o Direito assume essa força impositiva. Assim,
a liberdade no sentido da autonomia é levada para o Direito, ocasião em que a lei é
174
175
176
177
178
179
Isso significa que a representação de um dever só significa também a existência de um dever
legítimo se este puder ser atribuído universalmente a qualquer ser racional, o que implica que a
existência de um dever não pode se autocontradizer. É possível exemplificar essa situação
dizendo que a representação de uma máxima segundo a qual seja permitido o furto não pode ser
convertida em uma lei e deve ser, portanto, repelida, uma vez que tal máxima implicaria em uma
autocontradição de princípios. [...] não poderia, por isso mesmo ser universalizada (GALLUPPO,
2002, p. 84).
A liberdade é a chave de ligação entre a moral e o direito em Kant, na medida que ela se mostra
fundamento de ambos (SALGADO, 2008, p. 71). A moral como legislação interna e o Direito como
legislação externa.
Existem outras formulações possíveis do imperativo categórico conforme assevera Kant: “Ora,
desse único imperativo se podem derivar, como de seu princípio, todos os imperativos do dever.”
(KANT, 2004, p. 52). Também não devemos desconsiderar na filosofia de Kant sua referência aos
imperativos hipotéticos que ao contrário do categórico, se referem aos meios para se alcançar
determinados fins.
Cruz recorda que “o direito imprimiria para Kant (1986) um princípio de universalização em
sua versão forte na legislação, o que conferiria de forma indireta uma primazia do Poder
Legislativo dentro de sua visão de Estado. (CRUZ, 2004, p. 65)
Para ele, o ato ilícito já é, por si só, uma negação da liberdade da vítima da violação. A coerção
funcionaria, portanto, como a negação da prática daquele ato ilícito, o que, em outras palavras,
significa dizer que seria a negação da própria negação da liberdade. Dessa forma, isso é o mesmo
que afirmar que a coerção, por mais paradoxal que pareça, é , em síntese, a afirmação da
liberdade, por ser a negação do ato que representa a negação dessa mesma liberdade. (GOMES,
Frederico, 2008, p. 81).
É por meio da tensão entre razão e sensibilidade e que o homem é levado a entrar na sociedade
civil a fim de preservar a sua liberdade [...] O contrato social, enquanto instrumento de transição do
estado de natureza ao estado civil, expressa duas idéias fundamentais para a filosofia política
Kant. Por um lado, simboliza a exigência racional de constituição de um Estado, o que implica a
constituição de uma ordem jurídica e de um poder soberano. (SALGADO, 2008, p. 103 e 107)
149
constituida pela vontade racional, oriunda da participação do indivíduo na sua
elaboração e na condição de membro do corpo social.
Kant vê o Direito como mecanismo social de garantir o livre arbítrio humano
com a liberdade, definida a partir de uma lei universal, o que plasmava o
caráter ético da correçao do direito. Harmonizava-se as liberdades
individuais e viabilizava a vida na sociedade civil, enquanto sua falta privava
o homem de sua liberdade. Era isto o que levaria a comunidade dos
homens a se organizar em uma forma especial de organização política: O
Estado. Esse Estado manifestava-se como legislador, que representava o
próprio provo, garantindo o exercício da liberdade externa do indivíduo por
meio de normas universalmente aplicáveis, e, com isso, o projeto
emancipatório iluminista (CRUZ, 2006, p. 33-34)
Segundo Kant, quando os indívíduos se reunem em uma ordem jurídica
estatal e participam como colegisladores na edificação de leis racionais que
garantem as suas liberdades, passam a ser considerados cidadãos em face dos
princípios da liberdade, da igualdade e da independência180 nos quais o Estado se
estabelece.
Assim está consbstanciada a ideia de república,181 inscrita em sua
filosofia em que as liberdades individuais convivem e se conciliam sob a égide de
uma lei universal. Neste contexto, Kant irá transplantar para o direito e para a
política a sua ideia anteriormente concebida acerca da moral que também é
expressa como vontade livre e aqui entendida como autonomia do povo.
Importante ressaltar que SALGADO (2008, p. 137) empreende uma assertiva
acerca do que se considera o ponto central da edificação deste trabalho, pois
verifica a importância dada por Kant na interlocução necessária que deve existir
entre o governante e o povo.
O governante despótico, na exposição kantiana, é chamado, a todo
momento, a operar reformas em seu Estado. E para tanto, deve ouvir as
180
181
Importante esclarecer que Kant viveu durante a Revolução Francesa (que é uma revolução
burguesa), e o sentido aqui de independência diz respeito às condições naturais, ou seja, ser
maior e do sexo masculino; e econômica (proprietário) como fator de participação política.
Segundo ele a dependência econômica poderia influenciar negativamente na manifestação da
vontade livre. Mesmo levando em consideração o contexto de sua época essa sua percepção é
dissonante de sua própria filosofia, à medida que a independência é um critério distintivo da
cidadania. Em 1797 Kant sob influência de Sieyès (Primeiro Projeto de Declaração de 1989)
reformula seu conceito para considerar que todos os sujeitos são cidadão, sendo que uns são
cidadão ativos outros cidadãos passivos.
Joaquim Carlos Salgado afirma que “esse Estado ideal não está, pois, num começo da
história, mas no fim, como norma e protótipo de quantas associações que se queiram tornar
Estado, e se apresenta como um Estado ‘noumênico’ ou República pura, que se diferencia do
despotismo, principalmente por ter como fundamento os princípios da liberdade e da igualdade”
(SALGADO, 1995. p. 319)
150
reivindicações da população, o que só é possível se se admitir a liberdade
de uso público da razão. [...] Somente através de uma relação dialética
entre o povo – que através do uso de sua razão aponta seu
descontentamento e sua críticas – e o governante – que ouve as
reivindicações e procura atendê-las – o Estado se transforma e se aproxima
do ideal. (SALGADO, 2008, p. 137, grifo nosso).
Neste mister, os Estados devem se orientar por uma constituição
republicana182 cujo poder soberano tem a prerrogativa de criar as leis por meio da
vontade popular (representação) e com a extrita observência do Princípio da
Separação dos Poderes. Vale a pena relembrar um tanto mais que a liberdade como
foi exposta constitui todo o fundamento do Estado em Kant e que esta é “o reino da
paz perpétua que ela instaura na medida em que uma legislação universal se
assente na razão pura como fim último da história, que só é alcançável a partir do
Estado de direito pleno”. (SALGADO, 2009, p. 70)
A paz perpétua é, portanto, o desaguar de toda filosofia kantiana e pode ser
considerada como o “novelo de Ariadne” para guiar os homens a sua tão almejada
conquista. A obra afirma que os homens devem participar ativamente para o alcance
da paz. A república é a garantia da liberdade entre os cidadãos e constitui o fim do
Estado. A soberania pertence ao povo que deve exercê-la mediante a
representação. O cidadão, neste contexto, se apresenta como colegislador do
Estado e esta vontade soberana é que delibera acerca da paz ou da guerra.
O convívio pacífico entre os homens depende da forma como os Estados se
organizam que, por sua vez, devem a um regimento, segundo o direito das gentes.183
Esta união entre os Estados permite a conservação da paz. Em virtude desse
arranjo, Kant propõe que os Estados devem ser soberanos, mas devem também,
por meio do direito das gentes, garantir as liberdades de cada um. Por certo que a
garantia de paz é decorrente da integração entre os Estados e dos indivíduos, para
além do pluralismo dos povos e dos Estados.
182
183
Seu instrumento não é, portanto, a espada, mas a liberdade da pena, a livre manifestação do
pensamento, pela qual se leva ao soberano a convicção da injustiça do Estado despótico e da
necessidade de dobrar-se ao seu dever que lhe impõem um imperativo categórico: o que o povo
que não pode decidir sobre si mesmo, não pode o soberano decidir para ele. Esse dever, que
caracteriza a necessidade de organizar o Estado na forma de uma constituição republicana, é tão
válido quanto o dever de se passar da luta do Estado natural para a sociedade civil (SALGADO, in
TRAVESSONI, 2009, p. 46)
O objetivo de Kant é pensar uma legislação que se aplica a uma nova forma de reciprocidade,
síntese da reciprocidade dos indivíduos no estado civil, e do Estado no Direito das gentes. Esta
reciprocidade, a partir da qual será possível pensar um novo conceito de cidadania e constituir um
novo modelo de comunidade, resulta em primeiro das exigências impostas pela divisão
transcendental do direito no pensamento de Kant (BRAZ, Adelino, 2005, p. 411).
151
Seu ensaio sobre a paz perpétua está divido em uma primeira seção que
contém os artigos preliminares para a paz perpétua entre os Estados e está
subdividida em seis artigos184 cujo objetivo centra-se na regulamentação das
relações interestatais no que se refere à guerra, e a segunda seção contém os
artigos definitivos para a paz perpétua entre os Estados cujo objetivo é pavimentar o
caminho que a humanidade deve seguir para alcançar a paz perpétua. Tais artigos185
referem-se ao Estado, à ordem internacional e ao direito cosmopolita186.
Destaca-se, para fins deste trabalho, o terceiro artigo definitivo para a paz
perpétua que diz respeito aos homens; não como membros de um Estado, mas
como cidadão do mundo. Kant vai dizer que “o direito cosmopolita187 deve ser
limitado às condições de hospitalidade universal”:
Trata-se aqui, como os artigos precedentes, não de filantropia, mas do
direito, e hospitalidade significa, aqui, o direito de um estrangeiro, por conta
de sua chegada à terra de um outro, de não ser tratado hostilmente por
este. Este pode rejeitá-lo, se isso puder ocorrer sem suas ruínas; enquanto
porém, comportar-se pacificamente, não pode tratá-lo hostilmente. Não há
nenhum direito de hospitalidade que possa reivindicar (para o que seria
requerido um contrato criativo particular para fazê-lo hóspede durante certo
tempo), mas um direito de visita, que assiste a todos os homens, de
oferecer-se à sociedade em virtude do direito da posse comunitária da
184
185
186
187
Importante descrever os títulos dos artigos da primeira seção: “1. Nenhum tratado de paz deve ser
tomado como tal se tiver sido feito com reserva secreta de matéria para uma guerra futura; 2.
Nenhum Estado independente (pequeno ou grande, isso tanto faz aqui) pode ser adquirido por um
outro Estado por herança, troca, compra ou doação; 3. Exércitos permanentes (Miles perpetuus)
devem desaparecer completamente com o tempo; 4. Não deve ser feita nenhuma dívida pública
em relação a interesses externos do Estado; 5. Nenhum Estado deve imiscuir-se com o emprego
de força na constituição e no governo de um outro Estado; 6. Nenhum Estado em guerra com
outro deve permitir hostilidades tais que tornem impossível a confiança recíproca na paz futura;
deste tipo são: emprego de assassinos (percussores), envenenadores (venefici) quebra de
capitulação e investigação à traição (perduellio) no Estado com que se guerreia etc.” (KANT, 2010,
p. 14-19).
Importante descrever os títulos dos artigos da segunda seção: “1. A Constituição Civil em cada
Estado deve ser republicana; 2. O direito internacional deve funda-se em um federalismo de
Estados livres; 3. O direito cosmopolita deve ser limitado às condições de hospitalidade universal.
(KANT, 2010, p. 24, 31 e 37)
O indivíduo não pertence exclusivamente a uma pátria mas à terra na sua totalidade, estando
assim em casa seja onde for: ‘cosmopolitar’, segundo expressão de Louis-Sébastien Mercier, é
percorrer o universo. (BRAZ, Adelino, 2010, p. 412).
“Toda constituição legítima relativamente às pessoas supõe primeiro como condição um direito
civil que legisla sobre as relações entre arbítrios, e em seguida um condicionado, ou seja, o direito
das gentes aplicável às relações entre Estados. Ora, segundo o princípio de derivação do
condicionado a partir da condição, a divisão torna sistemática com o direito cosmopolítico definido
como unidade sintética da condição e do condicionado. Neste último caso, o direito cosmopolítico
resulta da síntese entre duas reciprocidades bem distintas: a reciprocidade do direito público e a
reciprocidade do direito das gentes. Essa exigência transcendental requer então, uma nova
jurisdição, o que implica constituir um direito racional normativo para essa reciprocidade ‘na
medida em que os homens ou os Estados, são considerados, segundo, influência que eles têm
uns com os outros, na qualidade de partes constituintes de grande Estado do gênero humano (jus
cosmopoliticum).’” (BRAZ, Adelino, 2005 p. 411).
152
superfície da terra, sobre a qual, enquanto esférica, não pode dispersar-se
ao infinito, mas têm finalmente de tolerar-se uns aos outros, e ninguém tem
mais direito do que outrem de estar em um lugar da terra. (KANT, 2008,
p.37)
A hospitalidade universal, para Kant, consiste em um direito de visita que
permite ao estrangeiro se locomover por qualquer Estado, tendo este o dever de
recebê-lo de forma hospitaleira. Esse dever de acolhimento correspondente ao
imperativo categórico de bem-receber àqueles que a minha casa visitam, embora
nos limites da soberania do hospedeiro, não se pode, com isso, confundi-la com
filantropia, eis que esse agir é fruto da dimensão da razão prática.
Além disso, em um sentido jurídico-político da hospitalidade universal
(caracterizado como uma das condições para a consecução da paz perpétua), a
formatação esférica da Terra, que impede aos sujeitos espalharem-se pelo infinito,
seria outra razão para compelir ao Estado o bem-recepcionar ao estrangeiro. Isso
porque, segundo Kant, a superfície terrestre seria de posse comum a todos os
indivíduos, nascendo-se, assim, com o direito à visita, que seria, em verdade, o
direito de não ser hostilizado pelo simples fato de ingressar em território alienígena.
Este é um legado kantiano que procura aproximar o homem a uma
constituição cosmopolita que valha para qualquer lugar da Terra e para toda a
humanidade. Eis que é esta a condição precípua para alcançar a paz perpétua.
Assim, o filósofo de Königsberg não pretendeu criar uma república mundial, mas um
direito cosmopolita para alcançar a tão almejada paz perpétua. Neste contexto, suas
condições estavam atreladas a uma hospitalidade universal. 188
6.2.2 A continuidade do projeto kantiano por Jürgen Habermas
Muito antes de dar início ao presente trabalho, tinha-se em mente a
necessidade de um fundamento teórico que fosse capaz de oferecer algumas
respostas concretas acerca da possibilidade da ampliação da participação social,
especialmente, na abrangência da ordem internacional. Havia sido preconizado por
Kant que os homens dever-se-iam reunir em uma ordem estatal, internacional e
cosmopolita na condição de colegisladores para edificarem suas próprias leis bem
como seus próprios destinos. Essa máxima de liberdade (moral) que objetivava a
188
O estrangeiro é um cidadão do mundo e deve ser tratado de forma racional. Essa questão será
retomada mais adiante com base na filosofia de Jaques Derrida.
153
paz entre os homens se daria pela integração entre os Estados e entre os indivíduos
em uma nova espécie de direito denominado jus cosmopoliticum.
Toda a filosofia kantiana deságua na proposta de uma nova ordem do mundo,
ou seja, em um ideal cosmopolítico que consiste no autorreconhecimento dos
homens como cidadão do mundo. Por isso, o seu ensaio sobre a paz perpétua.
Entretanto não se deve esquecer de que seu pensamento é datado do final do
século XXVIII e merece uma nova leitura que seja digna e à altura do seu legado.
Cumpre-nos esclarecer que a filosofia de Kant está centrada na moral,
portanto, enquadrada na denominada filosofia da consciência189. Isso significa dizer
que a possibilidade do conhecimento, tal como concebido por ele, ocorre em uma
relação sujeito/objeto. Para conhecer o mundo exterior, dever-se-ia investigar
detalhadamente o mundo interior. Nessa ocasião, as principais discussões
filosóficas focavam-se em modelos introspectivos, monológicos. Por meio da razão
solipsista, explicava-se a realidade. Neste contexto, a linguagem era vista apenas
como uma ponte entre o interior e o exterior.190
Entretanto, essa concepção filosófica referenciada na relação sujeito/ objeto,
que, em certa medida, separava razão e linguagem, foi acometida de uma
reviravolta a qual se denominou “linguístico-pragmática”191. Inaugurou-se, assim,
189
190
191
Cruz, em dois momentos sucintos, explica o paradigma da consciência. Primeiro na sua obra:
Jurisdição Constitucional Democrática - “Em termos simplificados, a filosofia da consciência
supunha que o ser ciente era capaz de idealizar mentalmente qualquer objeto (maçã) ou conceito
(Teorema de Pitágoras), permitindo-lhe ter uma perspectiva de suas características e elementos.
Neste contexto, a linguagem seria mero mecanismo de padronização /intermediação do sujeito
com o objeto de sua análise. Assim, os signos/símbolos de uma linguagem falada ou escrita
prestavam-se, exclusivamente, para operacionalizar esse processo mental. Era um mero elo de
ligação entre a consciência humana e o fenômeno pesquisado.” (CRUZ, 2004, p. 143); mais tarde
na obra Habermas e o Direito Brasileiro – “O paradigma da consciência refletiria uma verdadeira
onipotência da reflexão, na qual a racionalidade subjetiva do homem seria capaz de, não apenas
conhecer o universo, mas também ser fonte de legitimidade de qualquer proposição assertória.”
(CRUZ, 2006, p. 59)
Kant, tendo postulado que a Razão individual de cada sujeito seria suficiente para o procedimento
de produção e fundamentação da norma moral (o que podemos chamar de solipsismo metódico),
adotou um argumento que desconhece que a racionalidade sobretudo a racionalidade prática é,
antes de mais nada, comunicação.” (GALUPPO, 2002, 107)
É interessante observar que será o próprio Wittgenstein, agora já na obra Investigações
Filosóficas, aquele que abrirá espaço para a desconstrução do paradigma da consciência.
Fazendo duras críticas à sua primeira obra, constata inicialmente que a linguagem não possui
função meramente designativa, pois existiriam outras atividades humanas das quais a linguagem
se desincumbe. Para ele, o mundo não existiria mais fora da linguagem, sendo vão o esforço de
se procurar uma essência das coisas em uma linguagem perfeita que a pudesse refletir com
exatidão (CRUZ, 2006, p. 59). Também sobre a Reviravolta Lingüistico-Pragmática, consultar livro
de mesmo nome de autoria de Manfredo Araújo de Oliveira.
154
uma nova relação na qual a racionalidade passa a ser estudada como linguagem192
ao mesmo tempo em que elas se implicam mutuamente. A filosofia da linguagem
promove uma nova relação entre sujeitos, abandonando o seu isolamento
introspectivo.
Em face dessa mudança de rota na filosofia, a temática da hermenêutica193,
que se incumbe da interpretação e compreensão de texto, ganhou novas
conotações e ampliou suas fronteiras para ganhar autonomia. Destacam-se,
portanto, no curso do desenvolvimento dessa temática, as obras de dois grandes
expoentes da hermenêutica filosófica: Martin Heidegger (1889-1976)194, que se
preocupou com o significado da existência (fenomenologia) e com a interpretação do
tempo como horizonte possível de qualquer intelecção do ser em geral (MARÍAS,
2004, p. 476).
Heidegger (1988) concebe a idéia de um círculo hermenêutico. Para ele a
interpretação funda-se numa pré-visão (vorsicht) individual do intérprete,
que se manifesta pela antecipação de uma possibilidade de compreensão
de um texto. Há, pois, uma posição inicial, definitiva ou provisória, mas
sempre antecipatória do intérprete. Contudo, isso, não forma um círculo
vicioso, pois se o intérprete conhece a limitação intrínseca do ato de
interpretar, ele pode integrar suas pré-compreensões a um novo horizonte
formado pelo texto que interpreta. Para ele, a compreensão depende da
história, pois a existência do homem e da sociedade é definida por ela.
(CRUZ, 2004, p. 144)
192
193
194
Em nossa linguagem, não se trata apenas de designar objetos por meio de palavras; as palavras
estão inseridas numa situação global que regra seu uso, aqui neste caso, por exemplo, pela
relação de objetos que devem ser trazidos. Isso significa que a relação específica a objetos resulta
da situação da construção em questão, ou seja, a análise da significação das palavras não se
pode fazer sem levar em consideração o contexto global de vida, onde elas estão. O problema da
significação, problema central da tradição do pensamento e também de Wittgenstein, não se pode
resolver sem consideração dos diversos contextos de uso das palavras. [...] A linguagem é
considerada na dimensão última de sua realização, isto é, no processo de interação social. Poder
usar a linguagem significa, então, ser capaz de inserir-se nesse processo de interação social
simbólica de acordo com os diferentes modos de sua realização. [...] A linguagem é ação
comunicativa entre sujeitos livres, e, por isso, radicalmente diferente dos processos mecânicos
naturais. (OLIVEIRA, 2001, p. 139,143,144).
Schleiermacher será, portanto, quem lançara as bases do estudo da hermenêutica não mais como
um mero conhecimento auxiliar, destinado apenas a clarificar textos de outros ramos do saber,
mas sim como uma disciplina geral. Em sua empreitada, procurou estabelecer uma metodologia
própria a ela, que lhe permitisse encontrar a verdade contida em cada texto, impedindo, assim, as
más e incorretas interpretações. (GOMES, Frederico, 2008, p. 143)
Heidegger (1988) sustenta que a linguagem não ‘constitui’ apenas o fenômeno,mas ‘define’
também o ser ciente, e isso opera-se por meio da educação formal ou informal (línguas, tradições,
cultura) que constroem a inteireza do indivíduo em todas as suas possibilidades. Aprender a falar
é aprender a se conhecer e conhecer o mundo, a morada do ser. O homem é essencialmente
diálogo e se constrói na relação sujeito/sujeito [...] Portanto, a cosmovisão do ser/sujeito é fixada
por horizonte definidos linguisticamente para o indivíduo e para a sociedade. [...] surge o ser-nomundo. Ou seja, o ser do homem é uma possibilidade sempre renovada de vir-a-ser, de
poder-ser, isso é, de ser renovar/atualizar. (CRUZ, 2004, p. 143)
155
e Hans-Georg Gadamer, aluno de Heidegger, que vai constatar a relação de efeito
existente entre o texto interpretado e o intérprete, transformando este em coautor do
texto; e, a cada interpretação, uma simbiose entre eles; logo, surgem novas
perspectivas em virtude da mutação permanente da história humana. Sendo assim,
uma tarefa possível, mas infinita.
Gadamer (1997) concorda com Heidegger (1988) no sentido que a
compreensão parte sempre de uma pré-compreensão, ou seja, da
historicidade que o indivíduo se insere. Mas, essa pré-compreensão inicial
poderia evoluir pela absorção de novas perspectivas surgidas no diálogo
com outros ou com textos escritos. Para ele, a compreensão se dará na
fusão do mundo da experiência/horizonte no qual o texto foi escrito, com o
mundo da experiência/horizonte, no qual o intérprete se formou. Essa fusão
de horizontes supõe a idéia de um diálogo entre as pré-compreensões do
intérprete (passado) e o horizonte do problema que se estabelece com a
leitura do texto/presente. Assim, o intérprete se torna co-autor do texto, pois
participa sempre de uma reconstrução no momento de sua interpretação.
Ele e o texto modificam-se no processo, evoluindo numa espiral
hermenêutica. (CRUZ, 2006, p. 145).
Insere-se neste contexto em que a linguagem encontra-se no centro das
investigações filosóficas a denominada pragmática universal195 de Jürgen Habermas.
Pode-se dizer, em breve trecho, que Habermas herdou uma influência da filosofia
analítica, em que os conceitos são entendidos linguisticamente, e este forte apelo à
linguagem também lhe inseriu na denominada filosofia da linguagem.196
Habermas é oriundo da “Escola de Frankfurt”, fazendo parte da segunda
geração, por isso sofreu grandes influências e se insere como filósofo da Teoria
Crítica.197 O grande objeto de investigação dessa teoria constitui-se na realização de
195
196
197
Sua mais notável contribuição é talvez a elaboração do que ele chamou de uma pragmática
universal – uma construção essencialmente ligada à teoria dos atos de fala. A pragmática
universal visa esclarecer as condições que geralmente precisam ser satisfeitas em quaisquer
ações comunicativas na linguagem natural. Para Habermas esse projeto torna-se importante ao
expor condições permanentes, as quais refletiriam as estruturas normativas das sociedades em
geral. (COSTA, 2007, p. 49).
Os filósofos analíticos Gottlob Frege (1848-1925), Bertrand Rusell (1872-1970) e Ludwig
Wittgenstein (1889-1951), desenvolveram reflexões filosóficas importantes para a filosofia da
linguagem cuja investigação centra-se na análise da natureza e funcionamento da linguagem.
Outros importantes expoentes foram J.L. Austin (1911-1960) - Teoria do atos de fala aplicada por
seu discípulo J.R. Searle (1932) e que serviu de base para a pragmática universal de Jürgen
Habermas que apóia na linguagem, no mundo e nos participantes de uma comunidade lingüística.
A Teoria Crítica foi uma expressão surgida em uma publicação de Max Horkheimer (1895-1973)
publicado na Revista de Pesquisa Social do Instituto de Pesquisa Social que mantinha fortes
relações com a Universidade de Frankfurt. Apresentada pelo intelectual de origem judia e
escoimada em investigações científicas a partir da filosofia marxista, muito mais no sentido de um
156
estudos interdisciplinares em ciências humanas e a disponibilização de elementos
concretos para a efetivação de uma sociedade livre e justa. Todos os estudos
protagonizados visavam, sobretudo, a transposição de obstáculos surgidos em cada
momento histórico, especialmente, contra a dominação e em prol da emancipação
humana.
Especialmente após a Segunda Guerra mundial, muitos dos adeptos da
Teoria Crítica passaram a discutir os horrores protagonizados pelo conflito, o
significado do Nazismo e a nova roupagem do Capitalismo e do Welfare State. A
teoria foi amadurecendo na medida em que instigava e reconhecia a própria
multiplicidade de modelos críticos no seu âmbito. Assim, a confirmação da teoria
crítica impunha uma prática capaz de transformar a realidade embotada pelo
capitalismo dominante.198
Nestes termos, a teoria crítica sempre impôs uma atitude crítica dos seus
adeptos diante de todos os conhecimentos produzidos no seu interior, pois só assim
os obstáculos para a emancipação do homem e da sociedade poderiam ser
superados.
Habermas adota essa linha, mas sua filosofia assume características próprias
e é dotada de um caráter interdisciplinar. Possui uma forte crença no projeto
inacabado do Iluminismo na medida em que a razão é ainda a grande alternativa
para a emancipação do ser humano. Daí porque buscou uma alternativa na aporia
da razão instrumental199 como única forma de racionalidade no “capitalismo de
Estado” ou “mundo administrado”, apontada por Horkheimer e Adorno na obra
Dialética do Esclarecimento.200
Sua visão dialética permitiu-lhe criar a outra face da razão que estabeleceria
um equilíbrio com a ideia de razão instrumental. A partir de agora, a racionalidade
198
199
200
materialismo interdisciplinar e com fulcro na análise da sociedade sob a ótica da realidade a fim de
detectar suas fragilidades e potencialidades e promover a sua emancipação.
É com base nas tendências estruturais da lógica social de capitalismo e do exame dos arranjos
históricos concretos em que essa lógica se expressa – com base no diagnóstico do presente,
portanto – que se desenham as perspectivas do sentido do desenvolvimento histórico – os
prognósticos, em suma – que orientam o sentido das ações transformadoras por empreender
(NOBRE, 2004, p. 32).
Trata-se de uma racionalidade que pondera, calcula e ajusta os meios a fins dados exteriormente
(NOBRE, 2004, p. 51).
Seu objetivo foi o de buscar compreender por que a racionalidade das relações sociais humanas,
ao invés de levar à instauração de uma sociedade de mulheres e homens livres e iguais, acabou
por produzir um sistema social que bloqueou estruturalmente qualquer possibilidade emancipatória
e transformou os indivíduos em engrenagens de um mecanismo que não compreendem e não
dominam e ao qual se submetem e se adaptam, impotentes. (NOBRE, 2004, p. 51).
157
instrumental passaria a conviver com uma racionalidade comunicativa desenvolvida
pela teoria da ação comunicativa. Enquanto a primeira objetiva determinar, por
intermédio de cálculos, os meios para se alcançar os fins pretendidos, a segunda é
mediada pela linguagem e objetiva o entendimento entre os falantes, em uma
discussão. Quanto mais se ouve, quanto mais vozes se faz ouvir, maiores são as
chances para o entendimento. Por isso a ação comunicativa permite uma
“reprodução simbólica” da sociedade, na medida em que cria espaços para dissipar
os conflitos e os interesses supostamente inconciliáveis. Do mesmo modo em que
permite a estruturação da identidade dos indivíduos.
Com a teoria da ação comunicativa, Habermas irá superar a ideia kantiana
introspectiva de uma razão prática, voltada para um agir orientado pela razão que
inspira a conduta moral do indivíduo e cuja universalização é extraída do imperativo
categórico. Essa nova ideia de razão comunicativa, que não se constitui em uma
fonte de normas do agir, apenas fixa procedimentos viabilizadores da comunicação.
Decorre, portanto, dessa renovação uma novel relação entre sujeito(s), ou seja, uma
relação dialógica, intersubjetiva e que abre espaço para um contínuo processo de
aprendizagem201
A razão comunicativa distingue-se da razão prática por não estar adstrita a
nenhum ator singular nem a um macrossujeito sociopolítico. O que torna a
razão comunicativa possível é o médium lingüístico, através do qual as
interações se interligam e as formas de vida se estruturam. Tal
racionalidade está inscrita no telos lingüístico do entendimento, formando
um ensemble (conjunto) de condições possibilitadoras e, ao mesmo tempo
limitadoras. (HABERMAS, 1997, p. 20).
Como essa racionalidade encontra-se entalhada em todas as relações
sociais, faz-se necessária a existência de condições ideais para que não haja
201
Álvaro R. de Souza Cruz explica que “a noção de aprendizado surge como uma das facetas
mais importantes da linguagem. […] que supõe ser o processo de aprendizagem constituído de
estágios sucessivos e progressivos de complexidade […] A perspectiva evolutiva do homem como
forma de aprendizagem vai de uma sociedade primitiva na qual as ações humanas eram avaliadas
estritamente do ângulo de sua conseqüência (moralidade pré-convencional) […] o indivíduo está
aprendendo as regras do jogo […], passando por uma sociedade antiga/medieval, na qual essas
ações tinham por balizamento sua conformidade com o sistema de regras previamente instituído
pela autoridade da tradição (moralidade convencional) […] o indivíduo está apto a jogá-lo […] e
chegando finalmente em uma sociedade moderna, em que não só as ações mas, principalmente,
as normas de conduta precisavam ser justificadas do ponto de vista de princípios universais
(moralidade pós-convencional) […] Na etapa pós-convencional, os indivíduos, mesmo detentores
de uma herança cultural, conseguem identificar os valores que formam sua identidade e passam a
ter juízos de valor críticos sobre os mesmos, por meio do reconhecimento dos direitos individuais e
de princípios universais […] o indivíduo se torna capaz de criticar tais regras ” (CRUZ, 2006, p.77 e
p.135).
158
barreiras ou embaraços entre os comunicantes. Entretanto essas condições, que se
dizem ideais por mais absurda que pareçam, são condições reais de comunicação.
Habermas distingue entre atos de fala ordinários e uma forma especial de
comunicação, o discurso, que consiste na fala destinada à fundamentação
de pretensões de validade das opiniões e normas sociais. O discurso
pressupõe essa ‘situação ideal de fala’ que, sinteticamente exige como prérequisitos contrafactuais imanentes à própria linguagem: simetria de
posições e a igualdade de oportunidades de fala; a idéia subjacente de ego
e alter ego (como pressuposto da diferença e pluralidade); o médium
lingüistico [supondo uma dimensão sintática (gramaticalmente adequada à
compreensão), uma dimensão semântica (o entendimento das expressões),
e uma dimensão pragmática (que será adiante vista no que concerne ao
conceito de mundo da vida)]; ilimitação de tempo para se obter o acordo; e,
a sinceridade, ou seja, a crença naquilo que se fala e o intuito de levar o
outro a uma decisão racionalmente motivada e a ausência de coação
interna ou externa na execução do discurso. (CRUZ, 2006, p. 88)
Conforme assinala Habermas, sem essas condições não seria possível
estabelecer a comunicação entre os falantes, por outro lado, se houvesse um
descumprimento
dessas
condições,
seria
percebido
o
desvirtuamento
da
comunicação que impede a ação comunicativa.202
Assim, tanto a racionalidade instrumental quanto a racionalidade comunicativa
encontram-se entalhadas e permeiam as relações sociais. Como se pode verificar,
as ações do tipo instrumentais e as do tipo comunicativas convivem no ambiente
social, embora cada qual tenha a sua autonomia. Portanto, com relação às
primeiras, Habermas denominou-as de “sistema” e, com relação as segundas, ele as
denominou de “mundo da vida”.
Sobre o mundo sistêmico poderia se destacar, por exemplo, a maneira pela
qual está estruturado o Estado, segundo a lógica do poder ou o mercado, segundo a
lógica do lucro. Sobre o mundo da vida,203 destacam-se as relações humanas que
são compartilhadas intersubjetivamente e que se constituem pelas experiências,
202
203
Para que a comunicação possa se dar, essas condições ideais têm de ser antecipadas em
situações reais de ação, o que significa que essa antecipação encontra-se inscrita na vida social
concreta. Com isso Habermas pode simultaneamente fornecer uma solução para o ancoramento
real da emancipação na configuração social atual e estabelecer um crítico para avaliar tanto o
conhecimento produzido quanto situações sociais concretas, já que o potencial comunicativo
inscrito na vida social jamais se realiza plenamente (NOBRE, 2004, p. 57)
Uma explicação completa acerca do “mundo da vida” que remonta a idéia de mundo e
intersubjetividade em Husserl, da operacionalidade prática do Desein em Heidegger e dos
problemas filosóficos enfrentado por Habermas “para conceber a possibilidade de conhecimento
do mundo a partir do mundo em torno da intersubjetividade” pode ser encontrada na obra
Hermenêutica Jurídica E(m) Debate de Álvaro Ricardo de Souza Cruz a qual destacamos um
breve trecho: “Habermas concebe o mundo da vida como um conceito, complementar ao de ação
comunicativa. Neste sentido, esse horizonte de autoevidências culturais e lingüísticas é um pano
de fundo que possibilita a racionalidade comunicativa.” (CRUZ, 2006, p. 67)
159
tradições, culturas, crenças, bem como tudo aquilo que compõe o imaginário dos
indivíduos, da coletividade e das instituições sociais.204
Não há necessidade de expor aqui a análise pragmático-formal deste
mundo da vida, tampouco o lugar teórico do agir comunicativo, situado entre
discurso e mundo da vida. O mundo da vida forma o horizonte para
situações de fala e constitui, ao mesmo tempo, a fonte das interpretações,
reproduzindo-se somente através de ações comunicativas. O saber que
constitui o pano de fundo do mundo da vida revela um aspecto que chama
minha atenção: é o caráter pré-predicativo e pré-catergorial, que já
despertara a curiosidade de Husserl, que fala num fundamento esquecido
do sentido da prática cotidiana e da experiência do mundo (HABERMAS,
1997, p. 41)
À guisa dessa breve explicação, deve ser revelado, que, em virtude dos
impulsos sistêmicos que muitas vezes predominam nos domínios da vida social
acabam por colonizar o mundo da vida. Isso quer dizer que, as ações do sistema ou
dos múltiplos subsistemas sociais passam a interferir na lógica do mundo da vida
que, por sua, vez opõe resistências por meio de diversas ações comunicativas de
caráter formal ou informal.
Entretanto, um problema decorreria dessa tensão existente entre sistema e
mundo da vida especialmente no que diz respeito à capacidade de resposta e
mesmo de resistência do mundo da vida na permanente invasão sistêmica. Essa
colonização impediria a reprodução simbólica da sociedade em termos de ação
comunicativa, impedindo o desenvolvimento social, sua interação intersubjetiva
voltada para o entendimento, bem como inviabilizaria a sua emancipação. Por outro
lado, uma resistência eficaz a ser oposta pelo mundo da vida também não poderia
chegar ao ponto de inverter a relação e impossibilitar a reprodução material da
sociedade, que se dá de forma sistêmica.
Verifica-se uma relação de interdependência das lógicas distintas, posto que
os fluxos comunicacionais produzidos pelo mundo da vida funcionam como
combustível para o sistema que se restaura ao mesmo tempo em que realiza os fins
definidos pela ação comunicativa. Por isso, quanto mais ampla for participação da
sociedade por meio de impulsos comunicacionais, maior será sua influência no
204
Destacamos, ainda, a distinção feita por Habermas entre “mundo da vida transcendental” e mundo
da vida empírico. Como aduz Cruz o primeiro “constitui por um pano de fundo no qual a
humanidade se insere de forma intersubjetivamente compartilhada, o que transforma aquele que
participa de um discurso em alguém que ‘está-envolvido-numa-comunicaçao-lingüistica-voltadapara-o-consenso’”, a segunda, “permite ao indivíduo uma relação crítica e interativa com sua
dimensão transcendente, de maneira a viabilizar mudanças conceituais e valorativas do indivíduo
e da sociedade” (CRUZ, 2006. p. 70-71).
160
sistema. Isso quer dizer, em outras palavras, que os atores sociais podem interferir,
mais ou menos, nos centros de tomada de decisões (político-administrativas), de
acordo com a sua capacidade de ação.
Chama-se a atenção para a importância do envolvimento da esfera pública no
combate à colonização sistêmica. As maiores evidências se encontram na atuação
desvirtuada de políticos, nas estruturas burocráticas que são utilizadas para
favorecimento de determinados grupos dominantes, a cultura voltada apenas para o
mercado de consumo, com objetivo de ampliar cada vez mais os lucros das grandes
corporações, a exploração insustentável do meio ambiente, dentre várias outras
ações sistêmicas que criam indivíduos autistas e incapazes de desenvolverem um
senso crítico para se defenderem de tantas manobras.
Mas, como transformar o poder comunicativo, gerado no mundo da vida, em
um poder a seu favor por meio do sistema? Por intermédio do subsistema do Direito,
uma vez que ele se constitui em uma instância que se encontra no sistema, mas não
é engolida por ele. O Direito é capaz de articular com o mundo da vida de forma
mediar a tradução dos impulsos comunicacionais em termos sistêmicos.205
Para dar continuidade à sua filosofia, no sentido de aprimorá-la em virtude,
agora; de entender que o Direito é capaz de instrumentalizar essa tensão entre
sistema e mundo da vida, Habermas partiu para construir uma nova etapa de seu
trabalho; esse novo momento consistiu em promover os ajustes, reformulações e
complementações ao que fora desenvolvido até então.
Na Teoria Discursiva do Direito, Habermas afirma que a Filosofia “exige hoje
um pluralismo de procedimentos metodológicos que inclui as perspectivas da teoria
do direito, da sociologia do direito e da história do direito, da teoria moral e da teoria
da sociedade” (HABERMAS, 1997, p. 9).
Portanto, o que será desenvolvido de forma interdisciplinar nessa teoria, em
primeiro lugar, é o destaque da importância e dos ganhos trazidos pela teoria da
ação comunicativa para desenvolver a teoria discursiva do Direito; a reconstrução do
conteúdo normativo do subsistema do direito e da democracia; o desenvolvimento
de um conceito de política deliberativa; a ideia procedimental do Direito.206
205
206
Habermas concebe aqui o Direito enquanto instituições e o direito enquanto meio (médium).
Habermas, em Faticidade e Validade aborda a tensão existente nas dicotomias entre realidadenormatividade, entre práticas historicamente construídas-normas jurídicas politicamente
implementadas e entre mundo da vida – sistema. Essas tensões são abordadas no campo do
direito e nas esferas do poder político. Sua posição sobre democracia deliberativa e a proposta de
161
Habermas passa a reconhecer a tensão interna existente no Direito que
consiste em uma tensão entre fatos e normas, ou seja, a realidade dos fatos (que
está contido na norma) e a sua validade (transcendência de sua legitimação).
Verifica-se, com isso, uma aparente contradição no âmbito do Direito entre a coação
e a necessidade de seu assentimento social, mas que também não se pode
dissociar.
Nessa linha, a coerção fática e a validade legítima deveriam assegurar ao
tipo procurado de normas a disposição em segui-las. Normas desse tipo
devem apresentar-se com uma autoridade capaz de revestir de validade
com a força do fático, porém, desta vez sob a condição da polaridades que
já se estabeleceu entre agir orientado pelo sucesso e o agir orientado pelo
entendimento e, deste modo, sob a condição de incompatibilidade
percebida entre facticidade e validade. Partimos do fato de que as garantias
meta-sociais do sagrado caíram as quais tinham tornado possível a força de
ligação ambivalente de instituições arcaicas e, assim, uma ligação entre
factividade e validade, na própria dimensão da validade. Encontramos a
solução desse enigma no sistema de direitos que provê as liberdades
subjetivas de ação com a coação do direito objetivo. (HABERMAS, 1997, p.
47).
Essa relação nos permite entender por que a fundamentação do Direito
abandona qualquer caráter metafísico que o plugava na Filosofia da consciência.
Desta forma, Habermas não subordinará o Direito à moral como evidenciado na
dimensão da razão prática kantiana.207 Isso significa dizer que as pretensões de
validade normativa não mais decorreriam de um imperativo moral, mas de um
debate permanente, aberto e capaz de promover revisões, reavaliações e
consensos em uma dimensão intersubjetiva para sua legitimação. Direito e moral,
portanto, passam a ser entendidos como cooriginários e interdependentes.208
Através dos componentes de legitimidade da validade jurídica, o direito
adquire uma relação com a moral. Entretanto, essa relação não deve levarnos a subordinar o direito à moral, no sentido de uma hierarquia de normas.
A moral autônoma e o direito positivo que depende de fundamentação,
encontram-se numa relação de complementação recíproca. [...] Só se
reconhecem as verdadeiras proposições quando se passa a considerar a
moral pelo ângulo do sistema jurídico. Uma moral da razão que obtivesse
eficácia apenas através dos processos de socialização e da consciência dos
207
208
um novo paradigma do direito que supere essas dicotomias da sociedade moderna tornando-se o
núcleo teórico da obra. (GUSTIN, 1999, p. 187).
Em face do fracasso do princípio da universalização kantiano em construir uma moral puramente
formal, isto é, afastada de elementos éticos, religiosos e culturais de uma sociedade específica,
Habermas, aposta no procedimentalismo para encontrar a chamada moralidade pós-convencional
(CRUZ, p. 134) – ver nota 182 - níveis de moralidade e processo de aprendizagem.
Essa questão é abordada com maior riqueza de detalhes nas obras de Frederico Barbosa Gomes
e Álvaro Ricardo de Souza Cruz.
162
indivíduos ficaria reduzida um campo de ação muito estreito. Ora, a moral
pode irradiar-se a todos os campos de ação, através de um sistema de
direitos com o qual ela mantém um vínculo interno, atingindo inclusive as
esferas sistemicamente autonomizadas das interações dirigidas por meios
que aliviam os atores de todas as exigências morais, como uma única
exceção; a da obediência do direito. (HABERMAS, 1997, p. 141, 154).
Superando o princípio de universalização moral em Kant pelo comando do
imperativo categórico, Habermas concebe seu princípio (U) do ponto de vista
intersubjetivo no qual toda norma válida deverá satisfazer a seguinte condição: que
as consequências e efeitos colaterais, que previsivelmente resultem
de sua
observância universal para a satisfação dos interesses de todo indivíduo possam ser
aceitos sem coação por todos os concernidos. (HABERMAS, 2003a, p. 147).
Por outro lado, Habermas introduz o princípio (D) do discurso,209 que se
explica por fundamentar imparcialmente as normas de ação e que, ao mesmo tempo
é neutro em ralação ao Direito e à moral e em que “toda norma válida encontraria o
assentimento de todos os concernidos, se eles pudessem participar de um Discurso
prático”210 (HABERMAS, 2003a, p. 148). Desta forma, o princípio (D), nos discursos
morais, assume a forma de princípio de universalização (moralidade) e, por outro
lado, quando o princípio (D) toma forma jurídica, assume a figura do princípio da
democracia (De)211.
209
A ética do Discurso não dá nenhuma orientação conteudística, mas sim, um procedimento rico de
pressupostos, que deve garantir a imparcialidade da formação do juízo. O Discurso prático é um
processo, não para produção de normas justificadas, mas para o exame da validade de normas
consideradas hipoteticamente. (HABERMAS, 2003a, p. 148)
210
Enquanto o princípio do discurso refere-se aos procedimentos de elaboração da norma, o princípio
da universalização refere-se às conseqüências de sua assunção. Neste sentido, a universalização
significa no imperativo categórico kantiano: no plano da justificação, só se pode admitir que se
possui um direito caso se reconheça que outra pessoa, na mesma situação, poderia alegar esse
mesmo direito contra qualquer um; de outro lado, só se pode admitir que outra pessoa possua um
dever caso se reconheça que se tem o mesmo dever para com ela. Mas, ao contrário de Kant, em
Habermas esse princípio implica um procedimento dialógico de produção de normas jurídicas.
Esse processo refere-se ao princípio do discurso e diz que uma norma só é válida se puder contar
com a aprovação de todos os envolvidos que participem da produção da norma. (GALUPPO,
2002, p. 139).
211
A idéia básica é a seguinte: o princípio da democracia resulta da interligação que existe entre o
princípio do discurso e a forma jurídica. Eu vejo esse entrelaçamento como uma gênese lógica de
direitos, a qual pode ser reconstruída passa a passo. Ela começa com a aplicação do princípio do
discurso ao direito as liberdades subjetivas de ação em geral – constitutivo para a forma jurídica
enquanto tal – e termina quando acontece a institucionalização jurídica de condições para o
exercício discursivo da autonomia política, a qual pode equiparar retroativamente a autonomia
privada, inicialmente abstrata, com a forma jurídica. Por isso, o princípio da democracia só pode
aparecer como núcleo de um sistema de direitos. A gênese lógica desses direitos forma um
processo circular, no qual o código do direito e o mecanismo para a produção de direito legítimo,
portanto o princípio da democracia, se constituem de modo co-originário.(HABERMAS, 1997, p.
158).
163
Assim, o Direito e a moral que se constituem como normas de ação passam a
ter a mesma origem, não se subordinando um ao outro, mas se diferenciando,
apenas, em relação aos seus conteúdos. Cumpre ressaltar, ainda, que o Direito se
encontra em uma tensão permanente entre legalidade e legitimidade, ou seja, sua
legitimidade decorre da sua positivação. Nesta lógica, o Direito estará em
permanente movimento e vai se sedimentando com vistas à integração social.
Como a tensão entre facticidade e validade se dá em diversos domínios da
vida social, ela também se revelará entre autonomia privada e autonomia pública e
entre Direitos Humanos e soberania do povo.
A tensão entre autonomia privada e autonomia pública é descrita por
Habermas em virtude do debate travado na Filosofia Política contemporânea sobre a
significação do que se entende por uma vida digna. Para justificar esse debate, a
Filosofia desenvolveu propostas alternativas acerca de qual modelo de democracia
seria capaz de garantir a liberdade, a igualdade, a dignidade humana, ou seja, qual
o ideal de justiça compatível com o mundo contemporâneo.
Destacar-se, portanto, de um lado, a visão liberal212 que confere prioridade à
autonomia privada, ou seja, como cada indivíduo realiza seu projeto pessoal de vida
digna; de outro, a visão comunitária213 que confere prioridade à autonomia pública,
contrária ao pensamento liberal, pois são os valores compartilhados em uma
sociedade, traduzidos pela soberania popular de participação política, que realiza o
projeto de vida digna, e a visão procedimental de Habermas que trabalha com a
noção de que a autonomia privada e a autonomia pública se pressupõem
mutuamente.
Assim, a visão liberal moderna que retoma o pensamento contratualista, em
especial de John Locke, reconhece o pluralismo nas sociedades modernas, dotado
de uma diversidade de entendimentos individuais acerca do bem em cuja concepção
212
213
segundo a concepção liberal determina-se o status do cidadão conforme a medida dos direitos
individuais de que eles dispõem em face do Estado e dos demais cidadãos. Como portadores de
direitos subjetivos, os cidadãos poderão contar com a defesa do Estado desde que defendam os
próprios interesses nos limites impostos pelas leis – e isso se refere igualmente à defesa contra
intervenções estatais que excedam ressalvas interventivas previstas em lei. Direitos subjetivos são
direitos negativos que garantem um espaço de ação alternativo em cujos limites as pessoas do
direito se vêem livres de coações externas. (HABERMAS, 2003a, p. 279).
o status dos cidadãos não é determinado segundo o modelo das liberdades negativas, que eles
podem reivindicar como pessoas em particular. Os direitos de cidadania, direitos de participação e
comunicação política são, em primeira linha, direitos positivos. Eles não garantem liberdade em
relação à coação externa, mas sim a participação em uma práxis comum, por meio de cujo
exercício os cidadãos só então se tornam o que tencionariam ser – sujeitos politicamente
responsáveis de uma comunidade de pessoas livres e iguais. (HABERMAS, 2004, p. 280).
164
de justiça busca assegurar aos indivíduos seus projetos pessoais garantindo sua
autodeterminação moral, ou seja, previlegiando o indivíduo (autonomia privada) na
escolha de sua trajetória para a felicidade.
A visão liberal tem nos direitos fundamentais a defesa que consiste na
proteção contra interferências impróprias do Estado no espaço de liberdade do
indivíduo, garantindo a todos o pleno exercício da autonomia privada, ou seja,
preocupam-se em proteger as diversas visões substantivas das interferências
resultantes de qualquer processo deliberativo público. (CITTADINO, 2000, p.7).
Outra visão moderna, a republicana (comunitária) que retoma o pensamento
originário de Aristóteles e o Humanismo renascentista reconhece o pluralismo nas
sociedades modernas, numa antítese ao pensamento liberal, ao concebê-lo como
dotado de uma diversidade de essências sociais, de várias culturas, etnias e
religiões nelas compartilhadas, a cuja ideia de justiça está ligada no que foi
instituído, mediante acordos fundados em valores partilhados com o grupo social, ou
seja, previlegiando a soberania popular (autonomia pública) para a trajetória da
felicidade de seus membros.
Enquanto os liberais concebem os direitos fundamentais como barreiras que
limitam a ação do Estado e da soberania popular, os comunitários dão primazia à
participação e à comunicação política dos cidadãos, ou seja, são os membros livres,
iguais e parceiros do Direito os responsáveis pela construção da sociedade justa e
solidária. A autonomia pública é mais adequada à existência dos diversos centros de
influência social e poder político que configuram o pluralismo214 das democracias
contemporâneas. (CITTADINO, 2000, p.7).
A visão procedimental concebida por Habermas não desconsidera os
postulados que caracterizam a visão liberal e a republicana215. Essa vertente
apresenta uma terceira opção, ou seja, o pluralismo nas sociedades modernas,
dotadas de uma diversidade de entendimentos individuais acerca do bem,
previlegiando o indivíduo (autonomia privada) na escolha de sua trajetória para a
felicidade. Leva também em conta a diversidade de essências sociais de várias
214
215
Gisele Cittadino aduz que o pluralismo significa: “diversidade de identidades sociais, não se pode
esperar que o Estado trate igualmente cidadãos que possuem distintos valores sociais e culturais.”
(CITTADINO, 2000, p. 7).
Na visão liberal, os direitos humanos impõe-se ao saber moral como algo dado, ancorado num
estado natural fictício; ao passo que na interpretação republicana a vontade ético-politica de uma
coletividade que está se auto- realizando não pode reconhecer nada que não corresponda ao
próprio projeto de vida autêntico. No primeiro caso, prevalece o moral-cognitivo, no Segundo o
ético-voluntário. (HABERMAS, 2003a, v.1, p. 134).
165
culturas, etnias e religiões, nelas compartilhadas, privilegiando a soberania popular
(autonomia pública) para a trajetória da felicidade de seus membros, características
das sociedades modernas. Cada visão, isoladamente, não seria capaz de solver o
problema acerca da vida digna.
Isto quer dizer que Habermas216 elabora uma vertente que pressupõe tanto a
autonomia privada quanto a autonomia pública, pois, segundo ele, não há como
optar pelo entendimento comunitário em detrimento do liberal ou vice versa. Em
outras palavras, os interesses pessoais e os valores compartilhados não são
possíveis um sem o outro.
Sua concepção ética discursiva reconhece os préstimos das duas dimensões
do pluralismo. Entretanto, as normas, que regulam as condutas dos cidadãos livres e
iguais, devem ser justificadas por princípios universais. Daí a crítica à subjetividade
da vertente liberal a respeito das concepções individuais sobre o bem
(egocentrismo) e da intrasubjetividade das relações compartilhadas do grupo social
válida para seus membros (etnocentrismo).
A crítica de Habermas é que o “sistema dos direitos não pode ser reduzido a
uma interpretação moral dos direitos, nem à interpretação ética da soberania do
povo, porque a autonomia privada dos cidadãos não pode ser sobreposta nem
subordinada a sua autonomia política.” (HABERMAS, 1997, v.1, p.138).
Diante da perspectiva de uma moralidade pós-convencional - a ética não
pode se apoiar nem no conteúdo das consciências individuais, nem nas tradições e
costumes que integram os mundos plurais. (CITTADINO, 2000, p. 91).
Ao levar em consideração as multiplicidades da sociedade contemporânea,
Habermas verifica que os liberais reduzem o debate político a um modelo de
mercado, de mera programação do Estado e, ao visarem os interesses individuais,
não se preocupam com o modo pelo qual a coexistência em comum será regida, ou
seja, como os atores, voltados exclusivamente para satisfação de interesses
próprios, podem concordar acerca das normas, que irão reger, de forma imparcial,
sua vida em comum. (OLIVEIRA, 2000, p. 69).
216
“o que deve vir antes: os direitos subjetivos de liberdade dos cidadãos da sociedade econômica
moderna ou os direitos de participação política dos cidadãos democráticos. Uma das partes insiste
no fato de que a autonomia privada dos cidadãos, que é ‘inalterável’ em sua natureza e garantida
pelo poder anônimo das leis, assume força nos direitos fundamentais. Na interpretação da outra
parte, porém, a autonomia política dos cidadãos incorpora-se na auto-organização de uma
comunidade que cria as suas próprias leis.” (HABERMAS, 2003b, p.154).
166
Em relação à visão comunitária, Habermas aponta algumas vantagens como
a auto-organização da sociedade por um acordo mútuo dos cidadãos, que se traduz
em uma democracia radical, mediada pela comunicação entre seus membros, não
submetendo os fins coletivos exclusivamente a uma negociação entre interesses
privados
opostos.
Entretanto,
verifica
as
desvantagens
do
seu
modelo
excessivamente normativo, idealista e dependente das virtudes dos cidadãos na
construção do bem comum. Alerta sobre a possibilidade de, por detrás de objetivos
políticos, haver interesses contrários ao da coletividade, sem qualquer perspectiva
de consenso.217
O paradigma de democracia trazido por Habermas baseia-se nas condições
de comunicação a fim de alcançar resultados racionais, não simplesmente pelo
autoentendimento recíproco dos valores compartilhados por membros de uma
sociedade, mas pela busca da estabilização dos diversos interesses conflitantes
voltados para o consenso, ou seja, o procedimento adotado para o acordo é que
confere legitimidade à institucionalização da opinião e da vontade.
A releitura da relação entre autonomia pública e privada nasce a partir da
concepção de uma política deliberativa procedimental que se restringe às regras
discursivas como afirma Habermas:
A teoria do discurso acolhe elementos de ambos os lados e os integra no
conceito de um procedimento ideal para o acolhimento e tomada de
decisões. Esse procedimento democrático cria uma coesão interna entre
negociações, discursos de auto-entendimento e discursos sobre justiça,
além de fundamentar a suposição de que sob tais condições se almejam
resultados ora racionais,ora justos e honestos. Com isso, a razão prática
desloca-se dos direitos universais do homem ou da eticidade concreta de
determinada comunidade e restringe-se a regras discursivas e formas
argumentativas que extraem seu teor normativo da base validativa da ação
que se orienta ao estabelecimento de um acordo mútuo, isto é, da estrutura
da comunicação lingüística. (HABERMAS, 2004, p. 286).
Assim, tanto as identidades subjetivas, quanto as sociais compartilham e se
relacionam mediante um canal de reconhecimento recíproco, estruturado na
comunicação linguística. A ética discursiva é caracterizada pela intersubjetividade
217
a justiça e a honestidade dos acordos se medem pelos pressupostos e procedimentos que
precisam, eles mesmos, de uma justificação racional e até mesmo normativa sob o ponto de vista
da justiça. Diversamente do que se dá com questões éticas, as questões de justiça não estão
relacionadas desde a origem a uma coletividade em particular. O direito firmado politicamente,
caso se pretenda legítimo, precisa ao menos estar em consonância com princípios morais que
reivindiquem validação geral, para além de uma comunidade jurídica concreta. (HABERMAS,
2004, p. 285).
167
social e não pela autonomia privada de concepções individuais sobre o bem ou pela
autonomia pública de valores compartilhados dos membros da comunidade,
isoladamente.
Neste sentido, nas sociedades pós-convencionais, em que impera o
pluralismo, com as variadas noções de bem, individuais e de grupo sociais,
Habermas com seu patriotismo constitucional, concebe um Direito radicado
na Constituição. A Constituição, por sua vez, fruto de um processo
constituinte demcrático, do qual todos os interessados/afetados participam
discursivamente, será ponto de união e integração da sociedade,
substituindo a idéia de um ethos compartilhado. (FREITAS, 2010, p. 98)
Com a teoria procedimental de Habermas, as conotações normativas
assumem um papel intermediário entre a visão liberal e comunitária, pois são mais
fortemente normativas que a primeira e, menos resistentemente normativas que a
segunda. “Por esse caminho, a constituição adquire um sentido procedimental capaz
de instituir formas de comunicação que cuidam para que haja um uso público da
razão e uma compensação eqüitativa de interesses, levando em conta a respectiva
necessidade de regulamentação e os contextos específicos.” (HABERMAS, 2003d,
p.161).
Com isso, Habermas afirma que a legitimidade está na garantia a todo
cidadão da autonomia privada e da autonomia pública simultaneamente pois elas se
pressupõem mutuamente.218
A legitimidade do Direito, portanto, é extraída de uma nova visão entre
autonomia privada e autonomia pública.
219
De um lado, a soberania popular
assegurando a autonomia pública do cidadão de participar nas tomadas de decisão
e, de outro, os direitos fundamentais, que permitem a autonomia privada de cada
indivíduo, que compõe a sociedade civil, interpretados mutuamente numa condição
de equiprimordialidade.220
218
Esses dois momentos precisam ser mediados de tal maneira que uma autonomia não prejudique a
outra. As liberdades de ação individuais do sujeito privado e a autonomia pública do cidadão
ligado ao Estado possibilitam-se reciprocamente. É a serviço dessa convicção que se põe a idéia
de que as pessoas do direito só podem ser autônomas à medida que lhe seja permitido, no
exercício dos seus direitos civis, compreender-se como autores dos direitos aos quais devem
prestar obediência, e justamente deles. (HABERMAS, 2004, p. 298).
219
os cidadãos só podem fazer uso adequado de sua autonomia pública quando são independentes
o bastante, em razão de uma autonomia privada que seja equanimemente assegurada; mas
também porque só poderão chegar a uma regulamentação capaz de gerar consenso, se fizerem
uso adequado de sua autonomia política como cidadãos no Estado. (HABERMAS, 2004, p. 301).
220
regulamentações que podem requerer legitimidade são justamente as que podem contar com a
concordância de possivelmente todos os envolvidos como participantes em discursos racionais.
[...] o processo democrático tem necessariamente de se apoiar em um arranjo comunicativo muito
168
Verifica-se, assim, um nexo interno entre democracia e estado de direito, à
medida que a garantia de participação de todos os envolvidos na construção do
Direito é assegurada pelos direitos fundamentais221 do cidadão que, no contexto de
Habermas, constitui-se, nas palavras de Cruz “condição e consequência do
procedimento discursivo”. E as categorias de direitos que os cidadãos devem
atribuir-se, reciprocramente, foram introduzidos de forma abstrata em cinco
categorias, que são responsáveis pelo princípio da democracia:
-direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente
autômoma do direito a maior medida possível de iguais liberdades
subjetivas de ação; esses direitos exigem como correlatos necessários;
-direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente
autônoma do status de um membro numa associação voluntária de
parceiros do direito;
-direitos fundamentais que resultam imediantamente da possibilidade de
postulação judicial de direitos e da configuração politicamente autônoma da
proteção jurídica individual; [...]
-direitos fundamentais à participação, em igualdade de chances, em
processos de formação da opinião e da vontade nos quais os civis
exercitam uma autonomia política e através dos quais eles criam direito
legítimo; [...]
-direitos fundamentais a condições de vida garantidas social, técnica e
ecologicamente, na medida em que isso for necessário para um
aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos elencados de (1) a
(4). (HABERMAS, 2003b, p.159-160).
Essas categorias de direitos fundamentais, introduzidas de forma coerente
por Habermas, visam garantir o nexo interno entre Direitos Humanos e soberania
popular, pois as três primeiras categorias estão ligadas àquela noção de autonomia
privada, ou seja, a garantia das liberdades submetidas a todos os membros da
sociedade, agregadas à possibilidade de postularem juridicamente esses direitos. A
221
engenhoso: tudo depende das condições sob as quais se podem institucionalizar juridicamente as
formas de comunicação necessárias para criação legítima do direito. Almejada coesão interna
entre direitos humanos e soberania popular consiste assim em que a exigência de
institucionalização jurídica de uma prática civil do uso público das liberdades comunicativas seja
cumprida justamente por meio dos direitos humanos. Direitos humanos que possibilitam o
exercício da soberania popular não se podem impingir de fora, como uma restrição. (HABERMAS,
2004, p.300).
Essa releitura discursiva retira de tais direitos sua dimensão substantiva clássica. A liberdade, por
exemplo, resumir-se-á à perspectiva do indivíduo de participar da implementação dos discursos
sociais de fundamentação e aplicação de normas jurídicas. A dignidade da pessoa humana passa
a ser compreendida pelo fato de todos poderem participar em simétricas condições no discurso
com todos os demais interessados. Dessa forma, enquanto os direitos fundamentais atuam como
condição para o discurso, não se sustentam sobre valores substantivos. Ao contrário, são
entendidos como regras de comunicação (discursivas). Contudo, tão logo os discursos legislativos
e jurisdicionais tenham se concluído, aí sim, os direitos fundamentais assumem uma dimensão
substantiva. (CRUZ, 2006, p. 168).
169
quarta categoria está ligada àquela noção de autonomia pública, ou seja, de
participação e comunicação política dos cidadãos-membros livres, iguais na
construção do Direito. A quinta categoria está ligada àquela noção de
cooriginalidade entre autonomia pública e autonomia privada, ou seja, como afirma
Habermas, têm que ser garantidas as condições sob as quais os cidadãos podem
avaliar, à luz do discurso, se o direito que estão criando é legítimo. (HABERMAS,
1997, v.1, p.164).
Esses
direitos
fundamentais
procedimentalmente
compreendidos,
viabilizadores/implementadores do discurso, concretizam a situação ideal de fala222.
Assim, os direitos fundamentais substantivos serão havidos no e pelo discurso,
legitimamente balizado pela situação ideal de fala223; serão construídos no discurso
de fundamentação224 do Direito para serem concretizados no discurso de
aplicação.225
A argumentação racional que efetivamente legitime a solução dos conflitos
só pode ser obtida a partir de uma compreensão procedimental da
democracia (e do Direito), a partir da constatação de que todos os
222
223
224
225
Habermas acredita que qualquer deliberação normativa pode ser checada em face das condições
ideais de fala para fins de ter checada sua legitimidade, permitindo que se distinguisse um
consenso racional de um pseudo-consenso. Em sua proposta original, a teoria da competência
comunicativa pretendia pois o resgate discursivo de pretensões de validade normativas
considerando a necessária precedência das ações comunicativas sobre as estratégicas em uma
situação ideal de fala, na qual algumas condições deveriam estar preenchidas: a) Igualdade de
chances no emprego dos atos de fala comunicativos por todos os possíveis participantes do
discurso, incluindo aqui o direito de proceder a interpretações, fazer asserções e pedir explicações
sobre a proposição, bem como empregar atos de fala regulativos; b) Capacidade dos participantes
de expressar idéias, intenções e intuições pessoais. (CRUZ, 2004, p. 232).
Habermas percebe que a situação ideal de fala ainda exigiria contrafaticamente outras condições,
tais como a ausência total de coação interna ou externa ao discurso, um médium lingüístico
comum que permitisse que os interlocutores entendessem adequadamente os termos do debate,
bem como um conhecimento ilimitado sobre o tema em questão e tempo também ilimitado para
que o consenso pudesse surgir de modo que todos os interessados pudessem concordar com seu
conteúdo final. [...] Ademais, sustenta que o discurso prático pressupõe tais condições, mesmo
que as mesmas sejam inatingíveis. É possível afirmar que quanto mais a realidade puder se
aproximar da situação ideal de fala, certamente mais legitimidade terá o acordo/consenso
assumido pela sociedade ou pelo Estado. (CRUZ, 2004, p. 234).
Assim, no processo de criação das normas jurídicas, conforme anteriormente ressaltado, entram
não apenas discursos morais, mas também ético-políticos e pragmáticos. Sendo assim, no
discurso de fundamentação o que se processa é um arranjo entre esses variados tipos de
argumentos, sendo que não há que se falar na existência de uma superioridade de cada um deles,
haja vista que todos são igualmente importantes na produção da norma. (GOMES, Frederico,
2008, p. 244)
E, com relação ao discurso de aplicação, o que se objetiva não é discutir a validade da norma,
mas sim a sua adequação ao caso concreto, o que requer que seja feita uma reconstrução mais
profunda quanto possível de suas circunstâncias relevantes. Ademais, nesse momento, ao
aplicador não é lícito rediscutir o arranjo argumentativo estabelecido na fundamentação, de modo
a substituí-lo por aqueles que sejam por ele preferidos. A sua análise deverá ser de adequação e
não de uma nova fundamentação. (GOMES, Frederico, 2008, p. 250).
170
indivíduos que estão sob o império do Direito participam de sua construção
e reconstrução, dentro de uma rede que permita que os fluxos
comunicativos desses participantes, tomadas de posições e opiniões,
estejam orientados para o entendimento, o que só pode ser sustentado e
efetivado a partir da Constituição, entendida como base de uma
comunidade que compartilha princípios intersubjetivamente construídos e
reconstruídos (FERRAZ, 2009, p. 170).
6.2.3 Legitimação dos Ordenamentos Políticos pelos Direitos Humanos
Historicamente, pode-se afirmar que a questão da diversidade cultural, étnica
e
religiosa
foi
se
caracterizando
paulatinamente
com
os
processos
de
descolonização, ocorridos a partir de 1948 (França, Espanha, Portugal), na luta
contra a segregação racial (direitos civis dos afro-decendentes), e pela formação das
minorias nacionais em todo mundo. Durante anos, essas minorias foram fortemente
combatidas e despojadas de suas culturas, de sua língua, sendo-lhes negados os
direitos civis.
Conforme foi asseverado no item em que se referem às minorias e atores
sem vozes no Direito Internacional, as Nações Unidas e o Conselho da Europa,
preocupados com os abusos perpetrados em desfavor desses povos, pela maioria
hegemônica e com o consentimento dos governos internos, procuraram, através de
várias declarações de proteção aos direitos das minorias nacionais ou étnicas,
religiosas e linguísticas (Resolução n. 47/135 – AG/ONU), internacionalizar e
reconhecer o multiculturalismo.
O posicionamento da ONU recebeu diversas críticas acerca de tais medidas.
Foi acusada de ter abandonado o universalismo iluminista que inspirou a sua
criação, em detrimento de um culturalismo relativista. Nesta afirmação, estaria
inscrita a contradição e a impossibilidade de convivência de tais direitos de índole
cultural com os Direitos Humanos universais. Nesta seara, está instalado o velho
debate entre universalidade226 dos Direitos Humanos e o relativismo227 cultural.228
226
227
Na ótica universalista, há o primado do individualismo. O ponto de partida é o indivíduo, sua
liberdade e autonomia, para que, então, se avance na percepção dos grupos e das coletividades.
(PIOVESAN, 2010, p. 154).
Para os relativistas, a noção de direito está estritamente relacionada ao sistema político,
econômico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade. Sob este prisma, cada
cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos humanos, que está relacionado às
específicas circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade. Neste sentido, acreditam os
relativistas, o pluralismo cultural impede a formação de uma moral universal, tornando-se
necessário que se respeitem as diferenças culturais apresentadas por cada sociedade, bem como
seu peculiar sistema moral. [...] Na ótica relativista há o primado do coletivismo. (PIOVESAN,
2010, p. 153)
171
A contrarresposta da ONU em relação a esta assertiva está inspirada em
vários dispositivos de Declarações de Proteção às Minorias em geral que afirmavam
peremptoriamente que “ninguém pode invocar a diversidade cultural para infringir os
Direitos Humanos”229 que são reconhecidos universalmente e cujas garantias são
dadas pelo Direito Internacional.230
O Conselho da Europa, no mesmo sentido da Conveção-Quadro para
Proteção das Minorias Nacionais (1995), em seu relatório explicativo acerca do art.
23, dispõe:
Este artigo dispõe sobre as relações entre a Convenção-quadro e a
Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das
Liberdades Fundamentais, a que se refere o preâmbulo. A Convençãoquadro não pode, de modo algum, alterar a garantia dos direitos e
liberdades consagrados na Convenção Europeia para a Protecção dos
Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Muito pelo contrário,
os direitos e liberdades decorrentes dos princípios inscritos na Convençãoquadro, com correspondência na Convenção Europeia para a Protecção
dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, devem ser
interpretados em conformidade com as disposições desta Convenção.
228
229
230
Uma discussão contemporânea importante diz respeito ao relativismo cultural posto pela maioria
dos autores em oposição ao universalismo. O culturalismo não pode ser usado para justificar as
violações aos direitos humanos. Entretanto é fundamental que a compreensão destes direitos leve
em consideração as complexidades de cada situação histórica, buscando com isto um ponto de
equilíbrio onde se evite que uma universalização apressada e descontextualizada leve a violação
de direitos culturais com conseqüências muito graves para a vida das pessoas. Arrancar as raízes
culturais das pessoas integrantes de grupos étnicos distintos pode significar a morte de muitos. As
raízes culturais, a histórica, o reconhecimento de um passado cultural e o respeito a estes valores
significa o respeito a família, aos antepassados. É o que mantém a pessoas em pé, prontas para
enfrentar os desafios da vida. Ignorar as raízes culturais pode levar pessoas ao suicídio, às
drogas, ao alcoolismo, a destruição dos vínculos familiares que permitem o funcionamento de uma
estrutura social. Por isto é necessário ter cuidado com o tema. Não se trata de se posicionar a
favor de culturalistas ou universalistas. Esta é uma falsa escolha. Trata-se sempre de busca o
ponto de equilíbrio que só é encontrado na complexidade dos casos concretos. (MAGALHÃES,
José Luiz Quadros de, LAMOUNIER, Gabriela Maciel, A Internacionalização dos Direitos
Humanos.
A título de exemplo verificar: Declaração Sobre Diversidade Cultural da UNESCO (2001);
Convenção dos Direitos dos Povos Indígenas da Organização Internacional do Trabalho (OIT –
1989).
É impressionante como as palavras se desconectam de seu sentido originário. Isto é um perigoso
anuncio de uma forma mais sofisticada de totalitarismo. Como afirma o filósofo esloveno Slavoj
Zizek, vivemos uma luta internacional pela construção do senso comum. Quem é capaz de dizer o
que é “liberdade”, “justiça”, “segurança” e “desenvolvimento”, entre outras “palavras-chave” deterá
o poder sobre as pessoas e suas consciências. Zizek denuncia em seus textos o uso do discurso
dos direitos humanos para encobrir interesses econômicos que sustentam as intervenções em
países que efetivamente violam os direitos humanos. Observa o filósofo esloveno que a questão
não é o fato de países violarem ou não os direitos humanos, ou se a intervenção não se justifica
sob a lógica da proteção destes direitos, mas a questão central é que, quase que invariavelmente,
as intervenções em nome dos direitos humanos ocorrem para encobrir outros interesses, que
verdadeiramente são os reais interesses que justificam a intervenção: quase sempre interesses
econômicos das potências interventoras. (MAGALHÃES; REIS, 2008).
172
Destacamos, a título de exemplo, o debate acalorado entre a delegação
chinesa/cingapurana
e
a
delegação
portuguesa,
ao
longo
dos
trabalhos
desenvolvidos, por ocasião da II Conferência Mundial de Direitos Humanos (1993).
Para os chineses, o conceito de Direitos Humanos está visceralmente ligado à
cultura, valores, condições sociais, políticas e economia de um determinado Estado
específico. Assim, em lugares geograficamente distintos, os Direitos Humanos
podem assumir conotações distintas em virtude do seu grau de desenvolvimento
histórico. Sustentou-se, ainda, que o respeito aos Direitos Humanos refere-se à
efetividade do desenvolvimento e à subsistência ante a pobreza extrema. Como
remate, veio a crítica ao individualismo ocidental dos Direitos Humanos; à primazia
dos direitos sobre as obrigações e, por fim, destacaram a primazia da sociedade e
do Estado em relação ao indivíduo.231
A delegação portuguesa, por sua vez, respondeu de forma a combater tais
assertivas, afirmando que os Direitos Humanos são universais em qualquer lugar do
Planeta e que não se pode, em nome dos interesses coletivos, econômicos e do
desenvolvimento, transgredir os direitos do homem, historicamente construídos,
consubstanciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Assim, os
Direitos Humanos concebidos universalmente podem ser conciliados com a
diversidade cultural, religiosa, política etc.
A Carta Africana de Direitos Humanos segue a mesma tendência relativista
que foi defendida pela China/Cingapura na II Conferência Mundial dos Direitos
Humanos. Basta verificar, em seu preâmbulo,232 a afirmação de que a proteção dos
Direitos Humanos no continente africano decorre de circunstâncias históricas
específicas; em seus arts. 27 e 29,233 a primazia dos deveres em relação aos direitos
231
Maiores detalhes, verificar em TRINDADE (1999).
Tendo em conta as virtudes das suas tradições históricas e os valores da civilização africana que
devem inspirar e caracterizar as suas reflexões sobre a concepção dos direitos humanos e dos
povos;
233
DOS DEVERES – Art. 27 1. Cada indivíduo tem deveres para com a família e a sociedade, para
com o Estado e outras coletividades legalmente reconhecidas, e para com a comunidade
internacional. 2. Os direitos e as liberdades de cada pessoa exercem-se no respeito dos direitos
de outrem, da segurança coletiva, da moral e do interesse comum. Art. 29 O indivíduo tem ainda o
dever: 1. De preservar o desenvolvimento harmonioso da família e de atuar em favor da sua
coesão e respeito; de respeitar a todo momento os seus pais, de os alimentar e de os assistir em
caso de necessidade. 2. De servir a sua comunidade nacional pondo as suas capacidades físicas
e intelectuais a seu serviço. 3. De não comprometer a segurança do Estado de que é nacional ou
residente. 4. De preservar e reforçar a solidariedade social e nacional, particularmente quando
esta é ameaçada. 5. De preservar e reforçar a independência nacional e a integridade territorial da
pátria e, de uma maneira geral, de contribuir para a defesa do seu país, nas condições fixadas
pela lei. 6.De trabalhar, na medida das suas capacidades e possibilidades, e de desobrigar-se das
232
173
ao mesmo tempo em que também ressalta a primazia da sociedade e do Estado em
relação ao indivíduo. Verifica-se, a partir da leitura dos artigos mencionados, que a
Carta atribui várias obrigações autônomas aos indivíduos e confere ao Estado uma
ampla margem de apreciação. Assim, qualquer interpretação que se dê, por parte
das autoridades competentes, justificaria a violação de direitos e liberdades
individuais.
Corrobora com esse relativismo a posição do cientista político nigeriano
Claude Ake em artigo publicado no “The Africa Today” sobre o contexto dos Direitos
Humanos na África:
A idéia de direitos humanos, ou direitos legais em geral, pressupõe uma
sociedade que é atomizada e individualista, uma sociedade de pessoas que
têm consciência da sua qualidade como separadas entre si e dos seus
interesses particulares e estão ávidas para concretizá-los [...] Nós
colocamos menos ênfase no individual e mais na coletividade, nós não
permitimos que um indivíduo tenha quaisquer reivindicações que atropelem
as da sociedade. Nós pressupomos harmonia, não divergência de
interesses, concorrências e conflitos; estamos mais inclinados a pensar no
nosso compromisso com outros membros da nossa sociedade do que em
reivindicações contra eles. (AKE, apud HABERMAS, 2003e, p. 77)
A grande preocupação reside exatamente quando o indivíduo não possui
qualquer amparo que lhe dê proteção, e, ao contrário, quando também é atropelado
pela tradição cultural ou pelo Estado. Alude-se aos atos de tortura (clitorectomia),
racismo (apartheid), repressões e prisões arbitrárias (Primavera Árabe), além da
miséria e do analfabetismo - tudo em nome do respeito ao culturalismo. Conforme,
asseverado anteriormente, as Nações Unidas adotam uma postura na qual a
universalidade se constitui também pela diversidade cultural. Basta verificar que, de
um lado, a Declaração Universal não faz distinções entre particularismos culturais;
de outro, a Organização dispõe de resoluções que internacionalizam e reconhecem
o multiculturalismo.
Conforme
assevera
Habermas,
as
sociedades
pós-tradicionais
da
contemporaneidade são constituídas sob a égide de ordenamentos jurídicos que
contribuições fixadas pela lei para a salvaguarda dos interesses fundamentais da sociedade. 7. De
zelar, nas suas relações com a sociedade, pela preservação e reforço dos valores culturais
africanos positivos, em um espírito de tolerância, de diálogo e de concertação e, de uma maneira
geral, de contribuir para a promoção da saúde moral da sociedade. 8. De contribuir com as suas
melhores capacidades, a todo momento e em todos os níveis, para a promoção e realização da
Unidade Africana.
174
necessitam de legitimação por parte de todos. Esse privilégio conceitual básico de
direitos, em oposição a deveres, é explicado a partir das concepções modernas de
sujeito de direito e de comunidade jurídica (HABERMAS, 2003c, p. 68). Essa relação
decorre do nexo interno entre Direitos Humanos e soberania do povo, ou seja,
decorrente da relação de cooriginalidade entre autonomia privada e autonomia
pública, como assaz já demonstrada.
O nexo interno que se buscava entre direitos humanos e soberania do povo
consiste, pois, em que os direitos humanos institucionalizam as condições
de comunicação para formar a vontade de maneira política e racional.
Direitos que possibilitam o exercício da soberania do povo, não podem a
partir de fora, ser impostos a essa prática como restrições. Essa reflexão
porém, só é convincente, de forma imediata, para os direitos políticos
fundamentais, portanto, para o direito à comunicação e à participação, mas
não para direitos clássicos à liberdade que garantem a autonomia privada
dos indivíduos. Esses direitos, que deveriam garantir a cada qual chances
iguais de conquista de seu projetos pessoais de vida e proteger de forma
abrangente os direitos fundamentais, parecem evidenciar um valor
intrínseco – e não se esgotam, por exemplo, no seu valor instrumental para
a formação democrática de vontade (HABERMAS, 2003c, p. 71).
Assim, os Direitos Humanos são dotados tanto de um conteúdo moral234
quanto jurídico. Ao mesmo tempo em que possibilita aos indivíduos serem livres e
buscarem seus projetos de vida diga, também lhe dão proteção enquanto
pertencentes a uma comunidade jurídica (Estado nacional).
Neste mister, deve-se dizer que os Direitos Humanos se constituem na única
forma de legitimar uma política internacional entre os diversos Estados, à medida
que a maioria possui assento na ONU e ratificou a Declaração dos Direitos
Humanos. Entretanto, não se quer com isso negar que, em nome dos Direitos
Humanos, diversas violações tenham sido cometidas. Mas, desconsiderar seu
caráter universal para fazer desses fatos um discurso ideológico contra a
universalidade dos Direitos Humanos, é, por outra via, cometer a mesma violação.
No mesmo sentido, não nos parece correto que recaiam suspeitas sobre
determinados projetos filosóficos somente pelo fato de seus autores serem filhos do
continente europeu. Qualquer entendimento hermenêutico deve se atentar para
ambos os lados. Esclarecedor seria, portanto, reconhecer as críticas ao Ocidente,
234
Num sentido estrito,‘universalista’ é apenas o individualismo igualitário de uma moral racional, que
exige o reconhecimento mútuo, o mesmo respeito e consideração recíproca por todos. A condição
de membros na comunidade moral includente, ou seja, aberta a todos, promete não apenas
solidariedade e inclusão não-discriminatória. Significa ao mesmo tempo a igualdade de direito de
cada um à individualidade e à alteridades. (HABERMAS, 2006, p. 30).
175
por outro lado, não se pode descartar todo aprendizado histórico; tanto em relação
aos acertos quanto aos erros cometidos no passado.235
Conforme se viu no debate entre China/Cingapura e Portugal, os relativistas
acusam os defensores dos Direitos Humanos universais de serem eurocentristas.
Apesar da história dos Direitos Humanos ter sua origem no Ocidente, Habermas
deixa claro em sua teoria que esses direitos se ligam ao discurso por uma forma
antropológica na qual se dá a comunicação humana, que, por sua vez, carrega em si
suas pretensões universais. Assim, o que se propõe com a teoria do discurso em
Habermas, não é nenhum tipo de imposição unilateral, ou que diga respeito ao
hegemônico, mas uma chamada ao debate como abertura para o outro; é ouvir e
aprender. Sem ouvir, sem a abertura para o outro, sem debate, não há solução
pacífica dotada de legitimidade.
Em certa medida, este debate perderia o fôlego se houvesse uma percepção
da relação dialética existente entre universalidade dos Direitos Humanos e a
relatividade cultural. Embora pareçam ser contraditórios, são indissociáveis e não há
como privilegiar um lado em detrimento do outro.236
Por isso, existe a necessidade de se constituir um diálogo intercultural no qual
seja ampliada a participação, dentre os mais diversificados atores. A diversidade de
sentidos acerca dos Direitos Humanos, intersubjetivamente compartilhada, seria
capaz de superar os extremismos conceituais.
Nesta acepção, o modelo de universalismo, que é defendido por Habermas,
entende que a construção de uma sociedade mundial mais justa e pacifica permeia,
necessariamente, o discurso intercultural.
235
236
Intelectuais ocidentais não deveriam confundir o seu discurso sobre os próprios constrangimentos
eurocêntricos com os debates que outros travam com eles. Certamente também encontramos
argumentos no discurso intercultural, os quais os porta-vozes desses outros tomaram
emprestados da crítica européia à razão e ao poder, a fim de mostrar quão intimamente, apesar
de tudo, a validade dos direitos humanos permanece relacionada com o contexto europeu, onde
surgiram. No entanto aqueles críticos do Ocidente que formam sua autoconsciência a partir das
tradições próprias, não descartam os direitos humanos geral e indistintamente. Pois hoje outras
culturas e religiões do planeta são confrontadas, de modo semelhante, com os desafios da
modernidade social, como foi a Europa naquela época, quando, por assim dizer, inventou os
direitos humanos e o Estado constitucional democrático (HABERMAS, 2003c, p. 74)
“Esse duplo papel dos direitos humanos – tanto como inspiração quanto como limite – tem sido
essencial para possibilitar a adoção e a aceitação do multiculturalismo liberal. Ele legitima
demandas de minorias historicamente desavantajadas, não obstante tranqüilize os membros dos
grupos dominantes de não importa como os debates sobre direitos de minorias sejam resolvidos,
os direitos humanos básicos serão protegidos.” (KYMLICKA, 2010, p. 228)
176
De origem européia e cristã, eles representam, hoje em dia, uma espécie de
linguagem universal e transcultural no âmbito da qual torna-se possível
normar as relações entre as pessoas e entre os povos em nível global: esta
linguagem é a única ‘na Ásia, na África e na América do Sul, na qual os
oponentes e as vítimas de regimes assassinos e de guerras civis
conseguem levantar a voz contra a violência, a repressão, a perseguição e
o desrespeito à sua dignidade humana. Tais direitos têm que ser
implementados juridicamente, pois apresentam, não apenas um conteúdo
moral, como há pouco se afirmou, mas também características estruturais
de direitos subjetivos.’ [...] a interpretação correta dos direitos humanos só é
possível no quadro de uma visão descentrada do mundo, que permite
esboçar o projeto normativo de uma civilização mundial justa e pacífica. Tal
compreensão apóia-se em dois princípios complementares distintos, a
saber: o do reconhecimento recíproco e o do discurso intercultural.
(HABERMAS, 2003d, p.10)
Dificilmente, as sociedades orientais como a China, por exemplo, que se
encontra em um processo de grande ascensão econômica, não se adaptará as
novas formas de integração política e social que exigem uma abertura e por
consequência um diálogo intercultural. Diferir a efetivação dos direitos de liberdade e
de participação política para dar prioridade ao desenvolvimento econômico e social,
em nome da satisfação das necessidades coletivas, poderá estar com os dias
contados.
Não resta dúvida de que a cultura ocidental237 tem muito a aprender,
especialmente, em momentos como esse em que se encontra assolada nas mais
diversas crises. Entretanto, será que, atrás de uma pretensão universalista, estará
sempre evidenciado e, de certa forma escondido, um desejo de dominação? Mesmo,
que se reconheça que determinadas ações são de fato manipuladoras, a perspectiva
habermasiana de uma abertura dialógica, que leva em consideração a integridade
de qualquer pessoa indistintamente, também se constitui em um caminho que visa a
combater esse tipo de dominação; ao mesmo tempo em que o desmascara por se
tratar de meras acusações de cunho ideológico. A qualidade desses discursos –
aquela autorreferencialidade peculiar que os torna veículo de processos de
aprendizagem que se corrigem a si mesmos. (HABERMAS, 2006, p. 30)
237
O racionalismo ocidental precisa cair em si mesmo e superar suas próprias cegueiras, a fim de
poder-se abrir dialogicamente para aquilo que pode aprender das tradições de outras culturas. Um
encontro intercultural digno desse nome teria a capacidade de trazer à tona elementos de nossa
própria tradição que foram soterrados. A Europa precisa servir-se de um de seus pontos fortes, a
saber, o seu potencial de autocrítica, sua força de autotransformação, a fim de relativizar-se mais
radicalmente a se mesma, em contato com o outro, o estranho. [...] O que nós necessitamos é de
um pouco mais de práticas solidárias; sem isso, o próprio agir inteligente permanece sem
consistência e sem conseqüências. (HABERMAS, 1993, p. 94)
177
Como se há de verificar, muito mais importante é resgatar o sentido de que os
cidadãos são colegisladores na criação do Direito ao mesmo tempo em que são
seus destinatários. As sociedades maduras, que atuam sobre si mesmas,
reconhecem a convivência das diferenças culturais e religiosas com os
conhecimentos adquiridos em face da secularização num mesmo ambiente
discursivo.
[...] apenas um universalismo igualitário, sensível às diferenças pode
preencher os requisitos indispensáveis para a proteção da integridade
vulnerável de indivíduos com histórias de vida distintas; de que, embora a
implementação dos chamados direitos culturais para membros de grupos
discriminados, de modo semelhante aos direitos sociais, seja um
desenvolvimento jurídico governado pelo princípio da igualdade cívica, é
fundamental que tal expansão do conceito clássico de cidadania não viole
direitos individuais em nome de direitos coletivos, os quais, não sendo
suspeitos per se, no entender de Habermas, são legítimos na medida em
que derivam dos direitos culturais do membro individual do grupo; de que,
enfim, não apenas as normas, mas também as restrições assimétricas,
delas decorrentes e aceitas em bases normativas, são uma expressão do
princípio de igualdade cívica que norteia o uso público da razão. (ARAUJO,
2006, p. 132)
Habermas assim compreende que é possível a construção de um direito
humano universal desde que o processo intersubjetivamente compartilhado parta de
uma dialética intercultural. Nessa perspectiva, o multiculturalismo é um elemento
fundamental na modulação dos Direitos Humanos.
A maneira pela qual o autor concebe o multiculturalismo na ordem
democrática está focada no estabelecimento de processos e pressupostos
comunicacionais238 indispensáveis para uma construção discursiva da opinião e da
vontade. Existe aqui uma preocupação em pavimentar um caminho pelo qual se
constrói uma conviência digna entre os particularismos culturais e o universalismo
dos Direitos Humanos. O pressuposto é assegurar a todos os atingidos a
oportunidade de se autodeterminar como membro de uma comunidade ética nos
limites consensulamente estabelecidos pela
238
participação democrática.
Essas
“A referência às condições comunicacionais, das quais emerge o poder político, das quais emerge
o poder político, bem como a referência às formas de comunicação, das quais depende a
produção do direito legítimo e através das quais ele se reproduz, voltam-se para as estruturas
abstratas de reconhecimento mútuo, as quais formam uma espécie de pele que recobre, através
do direito legítimo, a sociedade em geral.” (HABERMAS, 2003a, p. 147).
178
condições conferem legitimidade239 à ordem jurídica na qual participam diversos
atores.
A posição de Habermas no debate em torno do multiculturalimso, como já
salientado, é determinada pela compreensão democrático-procedimental
dos direitos que tentamos apresentar em suas linhas gerais. Trata-se de
uma posição peculiar, uma vez que permite ao autor endossar determinas
políticas da diferença que contribuam decisivamente para inclusão dos
cidadãos aos quais é negado o pleno reconhecimento como membros de
uma comunidade política e ao mesmo tempo, chamar atenção para
potenciais ameaças à autonomia individual associadas às demandas
específicas de grupos, particularmente no tange aos direitos culturais.
Desse modo, como em muitos outros temas tratados no âmbito da teoria
discursiva, a postura de Habermas se caracteriza por um difícil equilíbrio
entre igualdade e diversidade, defendendo uma concepção universalista
sensível às diferenças nos resentes debates multiculturais.” (ARAUJO,
2006, p.133)
Os Direitos Humanos240 construídos sob o ponto de vista dos interesses de
todos os participantes procura combinar, de maneira apaziguada, um ideal de
igualdade cívica com as expectativas dos indivíduos e dos grupos minoritários,
tornando mais estreito os caminhos de cada qual de formas diferenciadas. Nada
mais é que associar à temática do multiculturalismo a dimensão da igualdade entre
os indivíduos, o respeito aos direitos de grupos e tratamento igualitário das culturas.
Habermas ainda alerta sobre a necessidade de se estabelecer procedimentos
que permitam a solução de conflitos em face da abrangência das relações
internacionais, da criação de mecanismos e a institucionalização de procedimentos
de alcance mais abstrato e que tendem a dar maior proteção aos Direitos Humanos.
Também destaca a importante função dos Tribunais Internacionais, assim como
possibilidade de uma espécie de câmara baixa de representação da sociedade civil
e dos cidadãos do mundo junto à Assembleia Geral das Nações Unidas.
Essa relação entre uma sociedade global unificada e as sociedades locais
diferenciadas não é um problema simples de se resolver. Destaca-se, pois, a
239
240
“Uma ordem jurídica é legítima na medida em que assegura a autonomia privada e a autonomia
cidadã de seus membros, pois ambas são co-originárias; ao mesmo tempo, porém ela deve sua
legitimidade a formas de comunicação nas quais essa autonomia pode manifestar-se e
comprovar-se. A chave da visão procedimental do direito consiste nisso. (HABERMAS, 2004, p.
147)
“os direitos humanos apresentam características estruturais de direitos subjetivos, que, de si
mesmos, tendem a obter validade positiva numa ordem de direito obrigatório. Somente quando os
direitos humanos tiverem encontrado seu ‘lugar’ numa ordem jurídica e democrática mundial, isto
é, quando funcionarem da mesma maneira que os direitos fundamentais na nossas constituições
nacionais, poderemos inferir, em nível global, que os destinatários desses direitos podem se
considerar também seus autores.” (HABERMAS, 2003d, p. 50)
179
importante contribuição de Habermas através da sua pragmática universal241 na qual
os homens que se reconhecem como seres livres e iguais devem construir o seu
futuro.
Cumpre esclarecer que esse processo infinito de universalização dos Direitos
Humanos a fim de que possa se libertar dos seus próprios limites, mas, contudo,
sem abolir sua memória, sempre em frente, na direção a uma perfectibilidade
infinita. Assim, portanto, a legitimação dos ordenamentos políticos se darão pela via
dos Direitos Humanos.
6.2.4 A Constelação Pós-Nacional
Habermas havia centrado os seus estudos na seara do Estado nacional. Essa
constelação histórica, originariamente composta por bases territoriais, formalizou-se
com o advento da Paz de Vestfália. A partir das revoluções burguesas do século
XVIII, ocorreu a fusão entre Estado e nação.242 Recorda-se, portanto, a resposta
importante dada pelo Estado moderno aos desafios da integração social e do modo
de legitimação no mundo, especialmente nos últimos séculos243, pois
Aos dois desafios o Estado nacional responde com a mobilização política de
seus cidadãos. Pois a consciência nacional emergente tornou possível
vincular uma forma abstrata de integração social e estruturas políticas
decisórias modificadas. Uma participação democrática que se impõem
passo a passo cria como o status da cidadania uma dimensão da
solidariedade mediada juridicamente; ao mesmo tempo, ela revela para o
Estado uma fonte secularizada de legitimação. (HABERMAS, 2004, p. 134)
Entretanto, como se verá mais adiante, Habermas passou a fazer suas
reflexões
241
242
243
nas
transformações
trazidas
pelo
processo
mundializante
que
Álvaro Ricardo de Souza Cruz, assevera em sua obra “Habermas e o Direito Brasileiro” que o
projeto emancipatório do autor “pode ser sintetizado por meio de uma reflexão crítica para a
reconstrução da substância ética de vida boa, pelo fortalecimento de instituições capazes de
orientar a modernidade em favor de uma postura humanista e não opressiva e, finalmente, pela
procura de uma alternativa crítica favorável a uma resposta positiva no tocante à questão
ecológica e humana face à dominação irracional de um socialismo pan-ótico e de um capitalismo
desumanizado levado às ultimas conseqüências pela globalização.”
Para além da fixação jurídica, no entanto, ‘nação’ também tem o significado de uma comunidade
política marcada por uma ascendência comum, ao menos por uma língua, cultura e história em
comum. (HABERMAS, 2004, p. 130).
Em grande parte, o êxito histórico do Estado nacional pode ser esclarecido em decorrência dos
méritos do aparato estatal moderno como tal. É evidente que o Estado territorial com monopólio de
poder e administração diferenciada, autônoma e financiada por impostos pôde cumprir melhor os
imperativos funcionais da modernização social, cultural e sobretudo econômica do que as
formações políticas de origem mais remota. (HABERMAS, 2004, p. 130)
180
desconfigurou as fronteiras do Estado moderno, especialmente em virtude do
aparecimento da multiplicidade cultural, diversidade de crenças, grupos étnicos e
das inúmeras formas imaginárias acerca do mundo, além da desnacionalização da
economia.
Neste contexto, Habermas passou a concentrar seus esforços na busca de
uma alternativa para os resultados do conjunto de ações produzidas pela
globalização. Suas preocupações, portanto, adquiriram uma nova perspectiva e
passaram a ter foco na ampliação da esfera de influência das sociedades
democráticas, para além das fronteiras nacionais. O aprendizado alcançado no nível
nacional teria a possibilidade de ser reproduzido no nível pós-nacional. Destaca-se,
portanto, a continuidade do processo, que se desenvolveu no âmbito da constelação
histórica, que também se funda na ideia de uma integração social mais abstrata244,
em um nível internacional.
Esta caminhada em direção a outra contingência, em virtude da diluição das
diversas fronteiras, como por exemplo, economia, sociedade, cultura, administração,
estaria bem atenta aos desafios da globalização. Seus estudos procuraram indicar a
possibilidade de uma política interna mundial voltada para o mundo, aberta a uma
ordem jurídica cosmopolita, sem um governo mundial.
Mas, muito antes de chegar a essa alternativa, pode-se dizer que ela foi
precedida de uma análise detida dos acontecimentos do século XX e do
aprendizado os quais a sociedade pode colher das catástrofes por ele produzidas.
Traço marcante dos filósofos vinculados à teoria crítica refere-se à cuidadosa
retrospecção do passado que ficou caracterizado pelo totalitarismo e que rompeu
com processo emancipatório iniciado com o projeto iluminista. Cumpre observar,
assim, que o século XX deteriorou-se e ao, mesmo tempo, desumanizou as relações
sociais, pois:
dirigem o olhar para os traços terríveis de uma era que ‘inventou’ a câmara
de gás e a guerra total, o genocídio levado a cabo pelo Estado e o campo
de extermínio, a lavagem cerebral, o sistema de segurança estatal e a
vigilância panôptica de populações inteiras. Este século produziu mais
vítimas, mais soldados mortos, mais cidadãos assassinados e minorias
expulsas, mais torturados, violentados, famintos e mortos de frio, mais
244
Habermas quer dizer com integração social mais abstrata que os súditos se tornaram cidadãos
politicamente ativos, ou seja, é possível criar entre pessoas estranhas uma coesão solidária.
Trata-se de uma distinção entre o aspecto político-jurídico e o aspecto cultural. E ainda como
assevera Cruz é aquela “que se instala entre estranhos que se identificam pela noção de
pertencimento a um mesmo grupo, a uma mesma nação.” (CRUZ, 2006, p. 211).
181
prisioneiros políticos e fugitivos do que se pôde imaginar até então.
(HABERMAS, 2001, p. 60).
O que se pretende com a descrição do umbral do século passado é exacerbar
o outro lado da catástrofe que vai culminar na abertura das portas para a
democracia. A construção do Welfare State na Eupora245 com a positivação e
alargamento de direitos civis e sociais246 “mais ou menos harmonizada com a
autocompreensão
normativa
de
Estados
constitucionais
democráticos”
(HABERMAS, 2001, p. 64).
Recorde-se que a crise do Estado liberal resultou na Primeira Guerra Mundial
(1914-1918), como linha divisora para uma ordem estatal renovada, contendo, além
dos
direitos
individuais
conquistados
no
Estado
burguês,
outros
direitos
fundamentais (sociais e coletivos). A Constituição de Weimar (1919), marco do
Estado social europeu, continha a declaração dos direitos e deveres fundamentais
do cidadão, com garantia das liberdades individuais e a inclusão de um rol de novos
direitos sociais.
Weimar assegurou as liberdades individuais impondo limites ao Estado. Nesta
seara, contemplou direitos sociais, proclamando uma atitude positiva do Estado no
campo da educação, saúde, trabalho e previdência social, que deveriam ser
realizados mediante políticas públicas garantidoras do bem estar social, não só do
indivíduo, mas de toda sociedade, distribuição equitativa de bens, redistribuição de
245
246
“O Estado regulador pôde, em outras palavras, graças, por um lado, às medidas que estimulam o
crescimento, e, por outro, a uma política social, promover simultaneamente uma dinâmica
econômica e garantir a integração social.” (HABERMAS, 2001, p. 66)
Percebe-se nesse momento que o Estado deveria deixar sua conduta abstencionista e passar a
garantir os direitos sociais mínimos da população. Para que realmente os direitos individuais
pudessem ser usufruídos, deveriam ser garantidos os meios para que isso fosse possível. Dessa
forma, se o liberalismo proclama a liberdade de expressão e de consciência, deve toda população
ter acesso ao direito social à educação, para formar livremente sua consciência política, filosófica
e religiosa, e ter meios ou capacidade de expressar essa consciência, superando esse novo
pensamento da indivisibilidade dos direitos fundamentais o pensamento liberal clássico. Portanto,
os direitos sociais aparecem como mecanismo de realização dos direitos individuais de toda a
população. Percebe-se desde o início que, embora os direitos individuais e sociais sejam grupos
de direitos com características próprias, não são estanques. Quando no pós-Primeira Guerra se
fala em direitos fundamentais dos seres humanos, não se refere somente dos direitos individuais,
mas também dos direitos sociais. Esse novo componente dos direitos fundamentais dos seres
humanos passa, a partir desse momento, a formar um novo todo indivisível dos Direitos Humanos.
Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro direito fundamental, que vem se
afirmando lentamente no século XIX: os direitos políticos, entendidos principalmente como direitos
do povo de participar do poder do Estado, votando ou sendo votado. É a democracia social. Os
direitos sociais e econômicos, com a Constituição do México de 1917 e a de Weimar (Alemanha)
de 1919, passam a ser considerados direitos fundamentais dos seres humanos, integrando os
novos textos constitucionais. (MAGALHÃES, 2006a, t.1, p.47).
182
renda e intervenção na economia para sua realização. Foi, sem dúvida, o marco
legal que influenciou o desenvolvimento das instituições políticas no século XX.247
O princípio democrático começa a se revelar na ordem constitucional, que
passa ter uma característica mais diversificada com o advento das doutrinas sociais
preocupadas com a inserção do homem na sociedade. As constituições perdem
suas
características
exclusivamente
liberais
e
ampliam
seus
conteúdos,
consagrando direitos positivos de natureza econômica, social e previdenciária.
Tratou-se de um processo de transição e de ampliação dos direitos
individuais, de caráter formal e abstrato, para os direitos sociais, de cunho
material/concreto, não mais se configurando como direitos de liberdade perante o
Estado, mas por intermédio dele. O cidadão ganha mediante o Estado o direito a
prestações positivas de caráter social.
O Estado de bem-estar social, nascido como solução dos males do
Liberalismo após a Primeira Grande Guerra, amplia-se e se firma após a Segunda
Guerra Mundial, com a elaboração de novas constituições e, nelas, a afirmação dos
direitos fundamentais. Esse aparato múltiplo construído pelo estado de bem-estar
social possibilitou, ainda que de forma gradativa, a inclusão da cidadania no convívio
com as novas formas do sistema capitalista.
Entretanto, a corrosão decorrente da crise entre capital e trabalho gerou um
quadro de inflação alta, perda de arrecadação tributária por parte do Estado e a
elevação de gastos públicos. Por fim, os aumentos do déficit público e do processo
inflacionário, seguidos das crises do petróleo, começam a colocar em xeque as
bases construídas pelo modelo do estado de bem-estar social e, paulatinamente, a
ampliação de ideias neoliberais.
Com a percepção de que os governos não são bons condutores da economia,
ou seja, que pela sua própria natureza não têm condições de conduzi-la, os
ardorosos defensores do Estado mínimo entraram em ação para afirmar que o
247
Quando no pós-Primeira Guerra se fala em direitos fundamentais dos seres humanos, não se
refere somente dos direitos individuais, mas também dos direitos sociais. Esse novo componente
dos direitos fundamentais dos seres humanos passa, a partir desse momento, a formar um novo
todo indivisível dos Direitos Humanos. Note-se que a idéia do Estado Social também contém outro
direito fundamental, que vem se afirmando lentamente no século XIX: os direitos políticos,
entendidos principalmente como direitos do povo de participar do poder do Estado, votando ou
sendo votado. É a democracia social. Os direitos sociais e econômicos, com a Constituição do
México de 1917 e a de Weimar (Alemanha) de 1919, passam a ser considerados direitos
fundamentais dos seres humanos, integrando os novos textos constitucionais. (MAGALHÃES,
2006a, t.1, p. 47).
183
Estado assistencialista é ineficiente para gerir todas as propostas de bem estar e
incapaz de conduzir boas políticas econômicas. Por isso deveriam deixar que os
agentes econômicos se movimentassem livremente.
Em decorrência da nova ideia de abertura e globalização da economia e pela
ausência de meios para a efetividade de prestação de todos os serviços públicos,
ocorreu um processo de privatização de empresas estatais, a transferência de
responsabilidade ao cidadão usuário dos custos desses serviços, insegurança nas
relações de emprego, perda salarial, falta de efetividade dos direitos sociais e um
elevado índice de exclusão social. 248
Como aponta Habermas:
Do ponto de vista jurídico, um dos aspectos particularmente inquietantes da
crise do Estado social residia na insensibilidade das burocracias estatais
emergentes com relação a limitações impostas à autodeterminação de seus
clientes – uma fraqueza do paradigma do Estado social simétrica à
‘cegueira social’ do direito formal burguês. (HABERMAS, 2003b, p.125).
Em verdade, o estado de bem estar-social foi eclipsado pelo deslocamento
estrutural da economia mundial. O processo avançado do capitalismo entendido
como “globalização,”249 agravou os problemas do Welfare Estate. Os Estados
nacionais passaram a ser insuficientes para enfrentar a aceleração das mudanças
tecnológicas, do novo padrão de organização da produção, desregulamentação e
liberalização dos mercados internos, modificações da organização do trabalho,
aumento sistemático do déficit público e da inflação e pela frenética revolução
trazida pelo capitalismo global.
248
249
“A Reconstrução e a desconstrução do Estado social é a consequência imediata de uma política
econômica voltada para oferta que visa a desregulamentação dos mercados, a redução das
subvenções e a melhora das condições de investimentos e que inclui uma política monetária fiscal
antiinflacionária, bem como a diminuição de impostos diretos, a privatização de empresas estatais
e procedimentos semelhantes. [...] Surgem custos sociais que ameaçam exigir demais da
capacidade de integração de uma sociedade liberal. São indubitáveis os indicadores de aumento
da pobreza e de insegurança social devido ao crescimento de disparidades salariais, e também
são inegáveis as tendências de desintegração social. Aumenta o abismo entre as condições de
vida dos empregados, dos parcialmente ocupados e dos desempregados. [...] surgem classes
subalternas. Esses grupos pauperizados e amplamente segregados do resto da sociedade não
podem mais reverter por conta própria a sua situação social.” (HABERMAS, 2001, p. 66)
“Não se importa o que se faça com a globalização da economia, ela destrói uma constelação
histórica que havia provisoriamente permitido o compromisso do Estado Social. Por mais que ele
não represente de modo algum a solução de um problema inerente ao capitalismo, ainda assim
havia mantido os custos sociais existentes dentro de um limite aceitável.” (HABERMAS, 2001. p.
69)
184
Logo, a permanência destas funções tem como alternativa um deslocamento
possível, não mais sob a esfera do Estado nacional, mas sob outra forma de
organização política que recepcione este paradigma em uma economia global250.
A moldura nacional-estatal para implementação dos direitos humanos e da
democracia tornou possível uma nova forma mais abstrata de integração
social para além das fronteiras das linhagens e dialetos. Hoje, nos
encontramos diante da tarefa de dar continuidade e esse processo com
mais um passo na direção da abstração. Uma formação da vontade
democrática que ultrapasse as fronteiras necessita de um contexto
apropriado. Para tanto, deve-se desenvolver uma esfera pública política de
dimensões européias e uma cultura política comum. Em uma tal relação
comunicativa que se estende para além das fronteiras das sociedades
nacionais também deve surgir uma consciência de co-pertença a partir de
uma rede de interesses há muito existente. (HABERMAS, p. 27-28)
Quer se dizer com isso que se essa forma de integração social mais abstrata
foi possível no âmbito dos Estados Nacionais251, por que não pensar esta dimensão
da solidariedade em sentido mais abrangente e para além dos contornos
nacionais.252 A ideia de uma consciência de copertencimento dos cidadãos que se
reconhecem mutuamente independente de suas posições geográficas.253
Talvez seja importante recordar apenas a título elucidativo que a teoria do
poder constituinte254 assumiu nova concepção a partir do advento do Estado
Democrático
de
Direito
em
que
o
pluralismo
surgido
nas
sociedades
contemporâneas é absorvido juntamente com o respeito aos múltiplos projetos
250
de se saber se o mundo da vida e as formas de integração social baseadas no agir comunicativo,
dependentes dos procedimentos de uma rede de comunicação ativa e de procedimentos
institucionalizados no Estado Democrático serão capazes de suportar as crescentes e variadas
formas de colonização oriundas do modelo atual de capitalismo internacional (CRUZ, 2006, p.
205)
251
O Estado territorial, a nação e uma economia constituída dentro das fronteiras nacionais formaram
então uma constelação histórica na qual o processo democrático pôde assumir uma figura
institucional mais ou menos convincente. [...] Hoje essa constelação é posta em questão pelos
desenvolvimentos que se encontram no centro das atenções e que leva o nome de ‘globalização’.
(HABERMAS, 2001, p.78)
252
“Porque a idéia de uma sociedade pode agir sobre si de modo democrático só foi implementada de
modo fidedigno até agora no âmbito nacional, a constelação pós-nacional desperta aquele
alarmismo infrutífero da desorientação iluminista que observamos nas nossas arenas políticas.”
(HABERMAS, 2001, p.78).
253
“É necessário uma consciência da pertença conjunta que tornará possível para os ‘confederados
associados livremente’ identificarem-se reciprocamente como cidadãos.” (HABERMAS, 2001, p.
27)
254
Sobre o tema recomendamos o artigo de Álvaro de Souza Cruz: Poder Constituinte e Patriotismo
Constitucional, in O Brasil que Queremos: Reflexões sobre o Estado Democrático de Direito e a
obra de Hudson Couto Ferreira de Freitas: Teorias do Poder Constituinte: visão clássica, visão
moderna e visão contemporânea.
185
individuais de vida digna.255 A construção de uma sociedade justa e igualitária leva
em consideração as diferenças no seu interior e o conceito de povo passa a ter uma
nova leitura a partir da qual não mais se prende exclusivamente no seu elemento
histórico/cultural.
Nas sociedades contemporâneas em cuja moralidade encontra-se na sua
dimensão pós-convencional, mesmo diante dos laços culturais nas quais os
indivíduos estão inseridos, é possível que seus membros sejam capazes de se
reconhecerem como seres livres e iguais e serem colegisladores de suas próprias
normas. O poder constituinte assume uma forma dinâmica e aberta em virtude da
incorporação do princípio do discurso que, ao tomar forma jurídica, se converte num
princípio da democracia. Essa abertura é que possibilita o aprendizado permanente
na medida em que é erigido intersubjetivamente.
É consubstanciado nessas premissas que Habermas pensa em uma opção
mais abrangente e que não se limite às fronteiras nacionais, pois verificou que
processo
de
globalização
“destrói
uma
constelação
histórica
que
havia
provisoriamente permitido o compromisso do Estado social.” (HABERMAS, 2001, p.
68). Por isso, existe a alternativa de se repensar as funções que anteriormente
estavam centradas no âmbito nacional no nível supranacional.
Ao ensejo deste posicionamento, convém assinalar que Habermas afirma de
maneira crítica que as ciências sociais não construíram ou sequer amadureceram
um projeto capaz de edificar a ideia de uma política que reunisse todos os
mercados. Tudo isso em virtude de não se admitir a possibilidade de um regime
transnacional com um viés de política interna mundial. Cabe assim externar o que o
autor quer dizer com esta nova perspectiva:
Em uma sociedade mundial estratificada parecem surgir oposições de
interesse inconciliáveis a partir das interdependências assimétricas entre os
países os países desenvolvidos, os recentemente industrializados e os
subdesenvolvidos. Mas, essa perspectiva é válida apenas desde que não
exista um procedimento institucionalizado de formação das vontades
transnacionais que leve os atores capazes de comércio global a estenderem
suas correspondentes preferências próprias na direção de um ponto de
vista de um ‘global governance’. [...] Os Estados singulares deveriam
255
A noção de povo de Habermas se funde em uma concepção de patriotismo constitucional,
incorporando, com isso, noções ligadas ao pluralismo, à tolerância e ao direito à diferença. O
conceito de povo não seria, pois, um dado pré-político ou extrajurídico, mas uma construção social
em favor de um consenso fundamental que permitiria a convivência de distintos projetos de vida.
(CRUZ, 2006, p. 223)
186
vincular-se – de um modo visível para a política interna – a procedimentos
cooperativos obrigatórios de uma sociedade de Estados comprometida com
o cosmopolitismo. A questão decisiva é, portanto, se pode surgir uma
consciência da obrigatoriedade da solidariedade cosmopolita nas
sociedades civis e nas esferas públicas políticas dos regimes
geograficamente amplos que estão se desenvolvendo. Apenas sob essa
pressão de uma modificação da consciência dos cidadãos, efetiva em
termos de política interna, a autocompreensão dos atores capazes de atuar
globalmente também poderá ser modificada no sentido de eles se
compreenderem cada vez mais como membro dos quadros de uma
comunidade internacional e que, portanto, se encontram tanto submetidos a
uma cooperação incontornável como também, consequentemente, ao
respeito recíproco dos interesses. Tal mudança de perspectiva – das
‘relaçoes internacionais’ para uma política interna mundial [Weltinnenpolitik]
– não pode ser esperada da parte das elites governantes se a população
mesma não realizar de modo convicto tal mudança de consciência a partir
dos seus próprios interesses. (HABERMAS, 2001, p. 72-73, grifo nosso).
À guisa desse exemplo, podemos citar a consciência desenvolvida na
sociedade global após as atrocidades das duas guerras mundiais no que se refere à
segurança e à paz mundial, não só com a criação da ONU e da Declaração
Universal dos Direitos do Homem, mas, sobretudo, acerca da repugnância
claramente manifestada da esfera pública mundial contra as inúmeras outras
guerras e crimes contra a humanidade. Mas, não quer isso dizer, entretanto que os
problemas globais estariam resolvidos com base apenas nesta mudança de
consciência. Seria necessária a conversão dessa mentalidade global em ações
voltadas para a solidariedade,256 imbuída de um caráter cosmopolita, que, dentre
outras coisas estaria disposta a, por exemplo, distribuir os prejuízos com e no âmbito
de uma sociedade internacional intersubjetivamente compartilhada.
Seria ingênuo apenas dizer e não perguntar a razão pela qual uma sociedade
se comprometeria com o cosmopolitismo. Habermas aposta na efetivação dos
Direitos Humanos, levando em conta os discursos interculturais. Tenha-se presente
que essa perspectiva se validaria apenas se concretizada a partir da criação de
procedimentos institucionalizados de formação das múltiplas vontades globais dos
respectivos atores sociais.
A institucionalização de procedimentos para a sintonização mundial dos
interesses e para a construção criativa de interesses comuns não se poderá
se consumar na figura organizadora de um Estado mundial (tampouco
desejável); esse processo terá de levar em conta a independência
[Eigenständigkeit], os caprichos [Eigenwilligkeit] e a peculiaridade [Eigenart]
dos Estados outrora soberanos. (HABERMAS, 2001)
256
“Uma solidariedade cosmopolita até o momento inexistente que, sem dúvida, terá uma qualidade
de ligação mais fraca que a solidariedade civil surgida no interior dos Estados nacionais.”
(HABERMAS, 2001, p. 74)
187
Mesmo assim, a resposta para este desafio estaria ofuscada uma vez que as
elites políticas não estariam mesmas dispostas a reconhecer ou aquiescer, pelo
menos no plano teórico, com tal perspectiva de uma solidariedade cujo objetivo é
partilhar. Por isso os governos seriam os que, em tese, estariam menos interessados
neste projeto, restando aos atores sociais globais e à sociedade civil organizada e
transnacionalizada a sua consolidação.
Habermas busca uma resposta política aos desafios da constelação pósnacional e começa sua escalada com a reconstituição das características clássicas e
os pressupostos do Estado nacional. Ou seja, para que uma sociedade política no
âmbito do Estado nacional possa agir sob si mesma, (soberania popular) são
necessários quatro elementos essenciais:
-constituição de uma esfera especializada para implementação das decisões
coletivas de caráter vinculante. Um Estado Administrador/Fiscal;
-a definição dos atores sociais que compartilham a ordem regulada pelo
direito. Delimitação das fronteiras de uma comunidade cuja área é controlada
pelo Estado;
-identidade cultural comum, vínculos de solidariedade que permitam uma
solidariedade cívica entre os membros da comunidade;
-consolidação de um Estado Constitucional Democrático – Os atores sociais
são simultaneamente os criadores e destinatários do direito.
Cumpre observar que no fim do século XX o, Estado nacional, estruturado
mediante o amalgama dos pressupostos acima elencados, passou a sofrer fortes
impactos dos processos globalizantes.257 Assim o Estado-nação europeu se viu
impossibilitado de fazer cumprir esses quatro elementos essenciais, que, por sua
vez, são requisitos da soberania popular.
Com isso, cabe assinalar que, com as intensificações das relações para além
dos limites nacionais, os elementos clássicos e constitutivos do Estado-nação foram
extraordinariamente afetados.
Convém observar, preliminarmente, com referência ao Estado administrativo
que sua ação está ameaçada por eventos como a transnacionalização da economia,
257
“Utilizo o conceito de globalização para a descrição de um processo, não de um estado final. Ele
caracteriza a quantidade cada vez maior e as intensificações das relações de troca, de
comunicação e de trânsito para além das fronteiras nacionais.” (HABERMAS, 2001, p. 84)
188
os riscos ambientais globais, o crime organizado, o tráfico de drogas e de armas, o
terrorismo internacional. A Administração Pública que deveria ser o lócus de
tematização
de
suas
reivindicações
de
atuação
sobre
si,
tende
a
um
desnorteamento em face das pressões sem limites que emanam dos impulsos
externos. É preciso destacar o fato de que, sob a ótica funcional, o Estado encontrase, de certa forma, separado da sociedade, que, por sua vez, necessita de
instrumentos que possam institucionalizar sua autoatuação.258
Por outro lado, a soberania do Estado nacional, ou seja, o espaço geográfico
em que os Estados exercem seu controle, embora permaneça sem qualquer
alteração formal (monopólio da violência) no âmbito interno de suas decisões pode
ser afetada e toda a rede onde estão também posicionados outros Estados
nacionais.
Em um mundo cada vez mais densamente entrelaçados pela ecologia,
economia e cultura, é cada vez mais raro que haja uma coincidência entre
os Estados que tomam decisões legítimas no seu âmbito social e territorial e
as pessoas e regiões que são potencialmente afetadas pelas
conseqüências dessas decisões. (HABERMAS, 2001, p. 89)
Outras questões a serem tratadas pelos impactos da globalização dizem
respeito aos problemas relativos à identidade cultural própria do Estado nacional:
dentre eles destacam-se o problema da imigração, das novas e velhas diferenças
culturais, do desaparecimento dos traços comuns dos membros da nação que
constituem as bases da solidariedade cívica.
Imperioso esclarecer, que a ideia da identidade cultural é assumida por
Habermas de modo “fraco”, pois leva em consideração que a cultura dominante não
pode eliminar as culturas consideradas periféricas. Esse conceito, por possuir um
viés universalista (fraco), se coloca dialeticamente diante do relativismo das culturas
forjadas pelas minorias no âmbito do Estado nacional. Esse entendimento
constituído de maneira aberta permite uma integração social, legitimada em virtude
do respeito às diferenças, pela tolerância e hospitalidade.
Mesmo assim, a pluralização da cultura no Estado nacional, no dizer sempre
expressivo de Habermas, está escoimada pelo temor de que o patriotismo
258
“o elemento essencial da integração da sociedade e do Estado está na esfera pública, entendida
como elemento depurador da política deliberativa, que permitiria ao cidadão, através da noção de
moralidade pós-convencional e de universalidade normativa, se sentir verdadeiro participante da
construção do ordenamento jurídico”. (CRUZ, 2003, p. 33).
189
constitucional259 (Força Integradora do Processo Democrático) não seja suficiente
para promover a cooperação e a possibilidade de entendimento dos diversos atores
sociais nacionais ao mesmo tempo em que vislumbra a possibilidade de um
patriotismo constitucional de base mais ampla à medida que ocorre o deslocamento
para além do Estado nacional. Eis que sua preocupação está voltada para uma
unidade da cultura política em meio a uma variação de subculturas.
Observando-se normativamente, calcar o processo democrático em uma
cultura política comum não possui o sentido excluidor de efetivação de uma
modo de ser próprio nacional, mas antes o sentido inclusivo, de uma prática
de autolegislação que engloba igualmente todos os cidadãos. Inclusão quer
dizer que a coletividade política permanece aberta para abarcar os cidadãos
de qualquer origem sem fechar [einschliessen] esse outro na uniformidade
de uma nação [Volksgemeinschaft] homogênea. Pois um consenso de
fundo, anterior e assegurado pela homogeneidade cultural, torna-se
supérfluo como um dado pressuposto da democracia – temporário e
catalizador -, à mesma medida que a construção da vontade e da opinião
estruturada publicamente na forma de uma discussão [diskursiv] torna
possível um entendimento racional e político também entre desconhecidos
[Fremde]. Porque o processo democrático garante legitimidade já graças às
sua qualidades procedurais, ele pode, quando necessário, voltar-se para as
falhas de integração social e produzir uma cultura política comum diante de
uma composição modificada da população. (HABERMAS, 2001, p. 93-94)
Por fim, a questão da afetação da globalização na legitimidade democrática
do Estado nacional é patente à medida que os governos nacionais se enfraquecem
e perdem sua capacidade de influência no cenário econômico global por enfrentar
uma
forte
concorrência
com
as
megacorporações.
Esta
condição
abala
consideravelmente os pressupostos sociais para uma participação política mais
ampla. (HABERMAS, 2001, p. 101)
Posta assim a questão, é de se dizer que outros mecanismos deveriam ser
inventados para uma readequação do processo de integração social,260 que foi
impactado pela globalização.
Surge, portanto, uma preocupação voltada para a criatividade de se encontrar
outros mecanismos que estimulem e promovam a integração social em virtude da
259
260
“Para os partidários de uma identidade pós-nacional, um ‘povo’ europeu é, assim, perfeitamente
possível, desde que estabilize sua identidade sobre os princípios universais de um patriotismo
constitucional, alimentado por uma memória histórica comum e uma cultura política compartilhada.
(LACROIX, 2005, p.114)
“Essa forma de integração funcional’ das relações sociais fundada nas redes concorre com uma
forma de integração totalmente outra – a saber, com uma ‘integração social’ do mundo da vida de
coletividades que constituíram uma identidade em comum, com base no entendimento, em
normas divididas intersubjetivamente em valores comuns. [...] Em suma, o desligamento de um
mundo da vida fortemente integrador libera os indivíduos para a ambivalência das possibilidades
de opção cada vez maiores.” (HABERMAS, 2001, p. 105/106)
190
ampliação dos horizontes sociais e pessoais promovidos pela globalização,
conscientes de que tal invenção poderá redundar em uma regressão ou mesmo a
um desvirtuamento da ordem social.
[...] os mundos da vida de indivíduos e de pequenos grupos se dispersaram
como mônadas por redes que se estendem pelo mundo e são coordenadas
funcionalmente, em vez de se engrenarem nos caminhos da integração
social em unidades políticas maiores e mais estratificadas. (HABERMAS,
2001, p.112)
Tal quesito ficaria sob a seguinte indagação: existe a possibilidade de se
construir laços de integração e solidariedade social para além dos Estados nacionais
que equivalha à nova dinâmica funcional transnacional?261 Qualquer resposta a ser
alcançada perpassa pelo desenvolvimento de “novas formas de autocondução
democrática dentro da constelação pós-nacional”.262 (HABERMAS, 2001, p. 112).
Em outras palavras, Habermas vai se valer da teoria do discurso para
desenvolver uma terceira via para uma possível integração social no plano
internacional. Embora não desconsidere a necessidade de um amadurecimento
desse projeto, como se verá, ele impõe a superação de alguns obstáculos. Mesmo
assim, trata-se de lançar luzes acerca dessa possibilidade.
A primeira experiência democrática para além da constelação nacional foi a
União Europeia.263 Inegavelmente, por um lado, pode-se afirmar que a comunidade a
qual se refere também vem atuando na compensação de inúmeras perdas dos
Estados nacionais signatários. Mas, de outro lado, não se sabe ao certo se a crise
presente irá afetar a integridade dos consortes europeus. Entretanto os ajustes, que
por ventura vierem a se efetivar, também terão como foco uma dimensão
supranacional.264
261
262
263
264
Convém esclarecer que “o princípio pós-nacional não deve ser confundido com um supranacionalismo: o acesso ao pós-nacionalismo não é uma questão de escala institucional, mas depende
sobretudo de uma diferenciação entre a cidadania e a nacionalidade, de maneira que a pluralidade
nacional se torne compatível com a unidade política. (Justine Lacroix, Patriotismo Constitucional e
identidade pós nacional em Jurgen Habermas, in: Habermas: O Uso Público da razão,
Coordenação: Rainer Rochlitz, RJ, Ed. Tempo Brasileiro. P.116)
CRUZ nos esclarece a respeito: “Diante do quadro, Habermas resume três as correntes que
correriam para a solução dos impasses trazidos pela globalização: a supressão do Estado
Social, a (re)construção do Estado Social e a suprassunção internacional do Estado
Democrático. (CRUZ, 2006, p. 207)
“A Experiência de cerca de meio século de integração mostrou não bastar integração das sociedades para criar uma consciência política comum. Apesar da interdependência objetiva e crescente
dos países europeus, as filiações subjetivas, simbólica e políticas continuam, no essencial,
vinculadas ao nível nacional. (LACROIX, 2005, p.114)
“O Estado nacional desenvolve-se nesse contexto cheio de pressupostos no sentido da ‘maior
liga social conhecida até hoje que pôde tornar aceitável o sacrifício de redistribuição’. Justamente
191
Uma formação da vontade democrática que ultrapasse as fronteiras
necessita de um contexto apropriado. Para tanto, deve-se desenvolver uma
esfera pública política de dimensões européias e uma cultura política
comum. Em uma tal relação comunicativa que se estende para além das
fronteiras das sociedades nacionais também deve surgir uma consciência
de co-pertença a partir de uma rede de interesses a muito existentes.
(HABERMAS, 2001, p. 27).
Tenha-se presente que a integridade da União Europeia265, bem como o
robustecimento de suas instituições, não será possível sem a participação dos seus
concidadãos no processo de formação da opinião e da vontade democrática. Tratase da festejada consciência do reconhecimento entre cidadãos nacionais e dos
demais cidadãos membros da comunidade, ou simplesmente cidadãos europeus.266
políticas coordenadas positivamente e efetivas na redistribuição devem se
assentar em uma formação democrática da vontade em termos europeus, e
essa não pode existir sem um fundamento de solidariedade. A solidariedade
cívica até agora limitada ao Estado nacional deve-se estender a tal ponto
entre os cidadãos da União que, por exemplo, suecos e portugueses
estariam dispostos a responder uns pelos outros. (HABERMAS, 2001, p.
126)
Conforme o próprio Habermas afirma, é necessário construir uma identidade
entre os cidadãos europeus de maneira que se sintam pertencentes a uma mesma
comunidade. Isso não quer dizer a reprodução do princípio nacionalista em nível
supranacional. Mas, sim “num caminho horizontal de direitos transnacionais e de um
compartilhamento das soberanias nacionais.” (LACROIX, 2005, p. 116).
Os defensores de uma Europa pacificada, aberta e cooperativa acreditam na
possibilidade de um diálogo intercultural, que seja capaz de solucionar os antigos e
os novos problemas. Esses mesmos defensores sabem que a resolução dos
problemas em abundância decorrentes da atual crise se constitui em um grande
desafio tanto para seus consortes quanto para seus cidadãos.
265
266
as condições de surgimento artificiais da consciência nacional falam, no entanto, contra a hipótese
derrotista segundo a qual uma solidariedade civil entre estranhos só pode ser estabelecida nas
fronteiras de uma nação.” (HABERMAS, 2001, p. 129).
Para evitar que a Europa desmorone, esses países têm que recorrer ao mecanismo aprovado em
Nizza para uma colaboração intensificada para dar início, numa ‘Europa de velocidades distintas’,
a uma política externa, de segurança e defesa que seja comum. (HABERMAS, 2004, p. 45)
“Hoje essa condição da legitimação para uma democracia pós-nacional evidentemente ainda não
foi satisfeita” (HABERMAS, 2001. p. 127).
192
Repensar a Europa267 significaria uma mudança de postura que é depositária
da ideia de uma cultura democrática e independente dos antecedentes culturais,
para voluntariamente assumirem uma postura em cujo fundamento está no Direito e
na cidadania cosmopolita.
Na expressão de Lacroix, destacamos:
Uma democracia política baseada na idéia de um universal processual não
necessita, na verdade, identificar-se com determinada identidade
substancial. Deve, isso sim, autorizar a coexistência e até a cooperação de
identidades concretas particulares. Tocamos aqui o cerne do argumento
pós-nacional, segundo o qual não existe um vínculo conceptual entre a
nação histórica e o princípio de autonomia democrática. A fusão primeira de
uma consciência nacional particular com a convicção democrática teve
apenas um papel catalizador: ‘o laço estreito criado pelo Estado-nação
democrático entre ethos e demos era apenas provisório.’ [...] Aplicado à
União Européia, o critério ‘constitucionalista’ significa que o motivo de
pertinência à comunidade política não é, nem o parentesco geográfico nem
a proximidade cultural, mas, por uma lado, ó reconhecimento recíproco dos
‘sujeitos lógicos’, indivíduos e nações, como responsáveis iguais em direito’
e, por outro lado, ‘o reconhecimento comum de princípios constitucionais –
em poucas palavras, os da democracia do Estado de direito – e dos direitos
fundamentais, sem os quais não haveria espaço institucional estável para o
exercício da liberdade.’ O princípio pós-nacional origina-se, assim, na
convicção de que a pertinência a uma comunidade de cultura e de história,
até mesmo o desejo de viver juntos e a adesão a um projeto já não
constituem o fundamento necessário da cidadania. Nem o argumento
culturalista, nem mesmo o argumento comunitário fundamenta o patriotismo
constitucional, que é jurídico, moral e político e não histórico, cultural ou
geográfico. Uma identidade política compartilhada nasceria mais da adoção
de princípios caracterizando uma cultura democrática do que da evocação
de um passado cultural comum. O que nos transformaria em cidadãos
europeus é, antes de tudo, nossa ligação explícita e voluntária com essa
universalidade de princípios ético jurídicos.” (LACROIX, 2005, p.121 e 131).
Verifica-se com a esta importante explanação que a construção de uma
unidade política, que envolva toda a comunidade, pode ser arquitetada e efetivada
por uma via democrática, ou seja, aquela por meio da qual os cidadãos se
reconhecem como livres e iguais em direito e participem ativamente da construção
normativa na qual serão também os destinatários. Nesta concepção, a “nação
cívica” não estará centrada na identidade étnica ou cultural de caráter
eminentemente histórico, mas, sim em uma identidade política compartilhada e
267
Sem qualquer posição eurocêntrica, Habermas destaca os debates sobre os rumos da ‘unificação
européia’ como base para sua argumentação, simplesmente por ser a experiência mais antiga e
bem sucedida globalmente em termos de integração econômica. Nesse sentido, alguns a vêem
como mera unificação econômica/comercial e outros, como ele, esperam que surja algo que se
aproxime de uma nova espécie de federação européia que possa buscar uma legitimação
normativa de tal empreendimento. (CRUZ, 2006, p. 220)
193
caracterizada por uma cultura democrática.268 Essa concepção se preocupa com a
legitimidade da comunidade política sem deixar de considerar as suas origens.
Oportuno se torna destacar parte do texto redigido e publicado por Habermas
e que levou a assinatura de Jacques Derrida em que preconiza, em consideração à
necessidade e urgência de uma nova política europeia para além do eurocentrismo,
que ao mesmo tempo fosse comprometida com a renovação do Direito Internacional
e das instituições supranacionais e com a redefinição da divisão de poderes estatais.
Uma cultura que a vários séculos foi como nenhuma outra dilacerada por
conflitos entre cidade e campo, poderes eclesiásticos e seculares, pela
competição entre religião e conhecimento, a luta entre dominação política e
classes antagônicas teve que aprender dolorosamente como se
comunicam diferenças, institucionalizam contradições e estabilizam
tensões. Mesmo o reconhecimento mútuo do outro em sua alteridade –
pode tornar-se o traço distintivo de uma identidade comum (HABERMAS,
2004, p. 49, grifou-se)
Em uma entrevista concedida em Paris, em novembro de 2011, Habermas
criticou os governos da União Europeia e defendeu a integração do Bloco. Afirmou
que os problemas da UE decorreriam de acordos mal sucedidos das elites políticas
por cederem aos comandos e pressões dos mercados.269Ressaltou a falta de
integração entre os cidadãos europeus e a comunidade, reacendendo o debate
acerca da democracia na Europa. Pela via democrática, defendeu a participação dos
cidadãos nos debates econômicos e políticos.270 No contexto, Habermas ratificou
seu projeto discursivo e defendeu a criação de mecanismos nos quais a economia
fosse controlada politicamente numa articulação entre democracia, esfera pública e
capitalismo.
268
269
270
“A força do Estado de constituição democrática consiste precisamente em ser capaz de preencher
as lacunas da integração social por meio da participação política dos cidadãos.” (LACROIX, 2005,
p. 132)
É preciso salvar a democracia [...] e referindo-se ao primeiro-ministro grego aduziu: o arquétipo do
homem político que não consegue estabelecer a ponte entre o mundo dos especialistas
financeiros e o dos cidadãos; entre os imperativos sistêmicos do capitalismo financeiro selvagem –
que a própria política libertou da economia real – e as queixas do seu eleitorado quanto às
promessas não cumpridas de justiça social. (ZEITUNG, F.Allgemeine. Habermas realça debate
sobre Europa e democracia).
"Quanto mais o indivíduo perceber como as decisões da UE influem na vida cotidiana, maior vai
ser seu interesse em utilizar os direitos enquanto cidadão da comunidade, e mais ele vai estar
atento ao que os chefes de governos negociam ou decidem" (Folha – UOL, em Paris). Acesso em:
18 nov. 2011.
194
E a questão permanece posta de tal forma que, se foi possível construir uma
solidariedade cívica, artificialmente, na Europa do pós-guerra, por que não seria
possível estender esse projeto para além das fronteiras daquele continente?
A resposta não é tão simples assim, tampouco será encontrada em receitas
pré-fabricadas e ou isoladas. Assim, oportuno se torna dizer que a legitimação da
comunidade
política,
baseada
nesta
identidade
política
compartilhada,
provavelmente não ocorrerá apenas por força de uma unidade monetária ou por
meio de acordo políticos nacionais, mas, depositam-se as esperanças em uma
esfera pública transnacionalizada e atuante.271 Neste contexto, a ação de
organizações internacionais, organizações não governamentais272, atores sociais por
meio de uma comunicação transnacionalizada e em rede juntamente com um
sistema educacional multilinguístico. 273
Por isso, é importante ampliar as bases nas quais ocorre o fluxo discursivo274
e, simultaneamente, promover a sua institucionalização no âmbito da ONU, por
exemplo, pois tais atores poderiam se fortalecer caso estivessem estruturados em
uma organização internacional, que abarca 193 Estados nacionais. Essa primeira
alternativa se dá em face à constatação da impossibilidade de implementação de um
governo mundial.275
271
Sem uma ampliação da solidariedade entre cidadãos de um estado para além das fronteiras nacionais, a redistribuição de ônus no âmbito de uma comunidade supranacional de 25 países não
pode funcionar. (HABERMAS, 2006, p. 67)
272
“O projeto para uma democracia cosmopolita devem se orientar por um outro modelo. [...] Ela se
concretizará em uma base de legitimação menos ambiciosa, a saber, nas formas de Organizações
Não-Governamentais do sistema de negociação internacional que já existe hoje em outros âmbitos
políticos.” (HABERMAS, 2001, p. 138)
273
“Essa discussão deve, em contrapartida, encontrar ressonância em uma esfera pública política européia que, por sua vez, pressupõe uma sociedade civil européia que, com ligas defensoras de
interesses, organizações não estatais, movimentos civis etc.” (HABERMAS, 2001, p. 130).
274
CRUZ assinala que “essa forma especial de comunicação -o discurso- permitirá a insta-lação de
um novo consenso que se expressará na institucionalização de norma de conduta, sendo o
primeiro deles o direito a iguais liberdades subjetivas. É essa idéia de consenso que nos permite
‘negar’ as formas de intolerância e de arbítrio estatais, como visto anteriormente. E, é esse novo
consenso que impede a maioria de impor limites a projetos de vida minoritários aos quais ela
(maioria) não estaria disposta a submeter”. (CRUZ, 2003, p. 72).
275
Quando Habermas pensa uma política de redistribuição ele verifica que isso seria possível na órbita da União Européia, mas impensável em dimensões globais. Eis que ele assim se posiciona:
“Políticas incisivas desse gênero seriam, todavia, pensáveis dentro de uma União Européia que –
apesar da composição multinacional e de uma posição forte dos governos nacionais – assumisse
uma qualidade de Estado. Mas em termos globais faltam tanto uma capacidade de ação política
de um governo mundial como também uma base de legitimação correspondente. [...] falta à cultura
política da sociedade mundial a dimensão ético-política comum necessária para uma tal
construção de uma comunidade e da identidade globais” (HABERMAS, 2001, p.133 e 137)
195
Assim, pode-se formar ao menos um grupo de atores aptos a negociações
globais que em princípio é capaz não apenas de acordos incisivos, mas
também de implementá-los. Eu gostaria, concluindo, de abordar a questão
de se esses atores políticos poderiam se fortificar no âmbito da ONU a rede
de negociações transnacionais, a princípio frágeis, de modo a tornar
possível uma mudança de rumo no sentido de uma política interna
mundial.” [...] A ONU é uma comunidade flexível de Estados. Falta a ela a
qualidade de uma comunidade de cosmopolitas que – com base em uma
formação de opinião e da vontade legitimam e impõem as decisões políticas
com conseqüências sensíveis.” (HABERMAS, 2001, p. 132-134).
Desta proposição preliminar não estão afastadas as considerações acerca da
atual estrutura diminuta da ONU,276 que é tratada em capítulo próprio, mas o
reconhecimento de que faltaria a ela bases legitimadoras mais amplas para a
consecução de uma democracia cosmopolita. Mas não se pode perder de vista que,
mesmo à guisa dessa constatação, uma Organização das Nações Unidas reformada
e operando fortalecida, contribuiria consideravelmente para a efetivação de uma
solidariedade de cidadãos do mundo.
Ao ensejo do exemplo europeu, talvez seja melhor re(e)levar a importância do
aprendizado, especialmente em face das fortes turbulências econômicas e políticas
enfrentadas no continente, que se poderá colher dessas experiências. Os erros
decorrentes desse processo devem servir de lição para a efetivação dessa proposta,
que se consubstancia em uma solidariedade de cidadãos do mundo.
Entrementes, é cediço que Habermas procura ir além das dimensões da
Comunidade Econômica Europeia, embora reconheça as dificuldades de efetivação
de uma democracia europeia. Busca o autor verificar as possibilidades de uma
política interna mundial transnacional sem governo mundial, mas que sejam capazes
de intervir “no modus de concorrência pelas posições”, ao mesmo tempo em que
exalta outras dificuldades maiores para a concretização de uma democracia
mundial.277
276
277
Mesmo uma reforma basilar das instituições centrais das Nações Unidas não seria suficiente. De
fato, o Conselho de Segurança, o Secretariado, as cortes de Justiça precisariam urgentemente
entrar em forma para uma imposição global dos direitos humanos e da proibição da violência-em
si já uma tarefa imensa. Nesse plano transnacional, há problemas de distribuição que não podem
ser decididos do mesmo modo que infrações contra os direitos humanos ou violações de
segurança internacional, mas precisam ser negociados de forma política. (HABERMAS, Jürgen.
Crise financeira e futuro dos Estados nacionais. Entrevista concedida a Folha de São Paulo,
2008).
É claro que nosso autor escreve no contexto de um ‘projeto avançado’ que é a unificação da
Europa. No entanto, nada impede que suas conclusões possam ser levadas para o plano global.
(CRUZ, 2006, p. 225)
196
Assim, a democracia não pode ser pensada sob a forma de um Estado
mundial, composto por outros Estados simplesmente e com um governo global. Esta
conformação falharia pela ausência de um o pano de fundo cultural, ou seja, uma
cultura política comum. Em face dessa impossibilidade, o caminho alternativo e
menos audacioso (ousado) seria uma política interna mundial.
“Os sistemas de negociação internacionais, que possibilitam acordos entre
os atores estatais, comunicam-se, por um lado, com os processos internos
aos Estados (dos quais cada governo depende), mas, por outro, se inserem
também no âmbito e na política da organização mundial. Assim, resulta ao
menos uma perspectiva para uma política interna mundial, sem governo
mundial.” (HABERMAS, 2001, p. 139)
Assim, em que consiste uma política interna mundial278?
- em uma política que consideraria a permanência do Estado-nação, ou seja,
sem a supressão de sua estrutura;
- na permissão da tematização e do manejo dos assuntos globais a partir de
uma ótica pós-nacional;
- na extração da legitimidade a partir da atuação da sociedade civil
organizada, que não estaria focada primariamente nem na participação
direta nem nos processos tradicionais de formação da vontade política;
- na particularização de uma concepção deliberativa da política: a legitimidade
democrática seria garantida pela transparência e pela acessibilidade das
decisões políticas, somadas adjetivamente à possibilidade de intervenção
direta nos processos decisórios e279
- na substituição do espaço de uma cultura política comum (lacuna normativa)
que de certa forma estaria inviável no nível global pela atuação da sociedade
civil transnacional. Assim, a sociedade civil tomaria lugar do conjunto de
cidadãos que compartilham de cultura política comum.
278
Na entrevista realizada em novembro de 2008 foi feita a seguinte pergunta a Habermas: O discurso sobre a “política interna mundial” soa antes como os sonhos de um vidente. A resposta foi a
seguinte: Ainda ontem a maioria consideraria não realista aquilo que ocorre hoje: os governos
europeus e asiáticos superam-se mutuamente em sugestões de regulamentações em vista da
institucionalização insuficiente dos mercados financeiros. (HABERMAS, Jürgen. Crise financeira e
futuro dos Estados nacionais. Entrevista concedida a Folha de São Paulo, 2008).
279
Então o procedimento democrático retira sua força legitimadora não mais apenas e nem sequer
em primeira linha – da participação e da expressão da vontade, mas antes do acesso universal a
um processo deliberativo cuja natureza fundamenta a expectativa de resultados racionalmente
aceitáveis. (HABERMAS, 2001, p. 140)
197
Habermas parece ser cético em relação à formação de um substrato cultural,
que pudesse formar uma democracia mundial. Mas, entende ser possível construir
um direito cosmopolita a partir de uma integração jurídico política em unidades mais
amplas, que a esfera nacional.280 Nada mais é que estar aberto a um discurso
intercultural e que estabeleça uma relação apaziguada entre dimensões globais e
locais.
Em uma configuração pós-nacional, surge a necessidade de se criar novas
formas para a integração social que seja capaz de reunir (novas) referências
normativas (vínculos), apagada pelos fenômenos da contemporaneidade.
E fecha a questão, indicando que as formas de legitimação mais fracas281 consubstanciadas na participação institucionalizada de ONGs e de certa forma na
sociedade civil organizada (em geral nos espaços de negociações internacionais) se
prestariam a agir como mediadoras entre a esfera pública nacional e a
transnacional.282
Desse modo pode-se – como no caso das conferências da ONU sobre a
quebra do equilíbrio ecológico, sobre os direitos iguais das mulheres, sobre
interpretações polêmicas dos direitos humanos, sobre pobreza no mundo
etc – ao menos colocação em pauta de temas que exigem
regulamentação e que sem tais encenações públicas não seriam
percebidos nem postos nas agendas políticas. (HABERMAS, 2001, p.
141, grifou).
E, se esses atores, que podem participam e que estão aptos a negociar
globalmente, se dispuserem “a participar de procedimentos institucionalizados de
formação da vontade”283 para a correção das disfunções sociais no sentido de uma
governança global, muitos resultados positivos poderiam ser colhidos.284
280
281
282
283
[...] ultrapassa as fronteiras da Nação e segue uma vocação universalista irresistível. [...] A solidariedade/fraternidade passa a ser o vértice maior da tutela dos direitos fundamentais. Consiste no
respeito à dignidade humana, respeitando o direito à diferença e às peculiaridades das minorias
étnicas e sociais da humanidade. (CRUZ, 2001, p. 210).
“Porquanto a validade do direito não se apóia apenas faticamente sobre a ameaça de sanções de
um poder do Estado, mas também e intrinsecamente, sobre os argumentos a favor da pretensão
de reconhecimento, formuláveis pelos destinatários”, (HABERMAS, 2006, p. 350)
“Num processo de aprendizagem desse tipo, circularmente auto-referencial e desencadeado de
modo construtivo, modifica-se, a nível nacional, a compreensão dos papéis das partes
contratantes. No decorrer do processo de exercitação de cooperações que inicialmente foram
combinadas de modo soberano, a autocompreensão de atores coletivos que decidem transformase na consciência de membros de uma organização, os quais são detentores de direitos e estão
submetidos a deveres. Por esse caminho, os próprios Estados soberanos podem aprender a
subordinar interesses nacionais às obrigações que eles assumiram na qualidade de membros da
comunidade internacional ou como parceiros de redes transnacionais. (HABERMAS, 2006, p. 352)
“A esfera púbica constituir-se-ia de foros, arenas e palcos que dariam consistência à formação
discursiva de opiniões, podendo se materializar dentro das universidades, na produção
198
Neste
sentido,
o desenvolvimento
de
285
movimentada pelo Ombudsman supranacional
uma
consciência
cosmopolita
e cristalizado na estrutura da ONU
poderá colaborar na institucionalização de uma política mundial atuando como
interlocutor dos atores globais em direção a uma solidariedade cosmopolita
obrigatória.286
Posta assim a questão, vale a apena relembrar no que Habermas acredita: a
forma mais adequada de legitimação para a política da comunidade dos povos
reside nos Direitos Humanos. Não aqueles entendidos como Direitos Humanos dos
povos do Ocidente, mas aqueles Direitos Humanos interpretados também do ponto
de vista de outras culturas. O que significa uma construção na qual se dá ouvidos a
todas as vozes.
Já a reflexão hermenêutica sobre a situação de partida de um discurso
sobre direitos humanos entre participantes de diferentes origens culturais
chama a nossa atenção para teores normativos que estão contidos nas
pressuposições tácitas de qualquer discurso voltado para o entendimento.
Independentemente do pano de fundo cultural, todos os participantes
justamente sabem intuitivamente muito bem que um consenso baseado na
convicção não se pode concretizar enquanto nãos existirem relações
simétricas entre participantes da comunicação – relações de
reconhecimento mútuo, de transposição recíproca das perspectivas, de
disposição esperada de ambos para observar a própria tradição também
acadêmica, associações com interesses claramente definidos, tais como sindicatos e partidos
políticos, Igrejas, instituições assistenciais, ‘public interest groups’ formadoras do chamado
terceiros setor, tais como as organizações não governamentais, no trabalho da imprensa livre e
até mesmo na comunicação difusa propiciada pela Internet.” (CRUZ, 2004, p.235).
284
“A mudança de perspectiva das ‘relações internacionais’, no sentido de uma política interna mundial, não deve, não obstante, ser esperada da parte dos governos sem que as populações
mesmas aprovem tal mudança de consciência. (HABERMAS, 2001, p. 141)
285
“De sorte que o tipo de constituição liberal, a qual se limita o poder do Estado, abre a perspectiva
conceitual de uma ‘constitucionalização’ não-estatal do direito das gentes na figura de uma
sociedade mundial sem governo mundial, estruturado politicamente. Com a passagem do direito
das gentes, centrado em Estados, para o ‘direito dos cidadãos do mundo’ (Weltbürgerrecht), o
espaço de ação dos atores estatais é circunscrito, sem que sua característica, enquanto ‘sujeito de
uma ordem jurídica que abarca o mundo’, seja marginalizada pelos ‘sujeitos individuais do direito
de cidadãos do mundo’. Estados estruturados de forma republicana podem continuar sendo, ao
lado dos ‘cidadãos do mundo’ (Weltbürger), sujeitos de uma constituição mundial que, por sua vez,
não possui núcleo estatal.” (HABERMAS, 2006, p. 354)
286
“Nos ‘discursos’ os participantes, a medida que procuram convencer uns aos outros com argumentos, querem atingir visões comuns, enquanto nas ‘negociações’ [Verhandlungen] visam equacionar
aos seus interesses diferentes. (Sem dúvida e justeza de tais acordos depende, por sua vez, do
procedimento fundamentado discursivamente da formação de compromisso.) Se, então, tais
discussões (e negociações) constituem o local em que uma vontade política racional pode se
formar, a suposição de resultados legítimos, que deve fundamentar o procedimento democrático,
tem de se apoiar, em última instância, em um arranjo comunicativo: as formas de comunicação
necessárias para uma formação racional da vontade – e, portanto, garantidora da legitimidade –
do legislador político devem ser, por sua vez, institucionalizada juridicamente.” (HABERMAS,
2001, p.148)
199
com olhar em um estrangeiro, de aprender um com o outro etc. Partindo
desse princípio, pode-se criticar não apenas leituras parciais, interpretações
tendenciosas e aplicações estreitas dos direitos humanos, mas também
aquelas instrumentalizações inescrupulosas dos direitos humanos voltados
para um encobrimento universalizante de interesses particulares que
induzem à falsa suposição de que o sentido dos direitos humanos se esgota
no seu abuso. (HABERMAS, 2001, p. 163).
Contudo, não se quer poupar Habermas de algumas críticas, embora sua
contribuição
seja
de
grande
importância
para
a
problematização
da
contemporaneidade. Em vários momentos, é possível entender que o subsistema da
economia é o grande vilão, que impede a integração social. Neste caso, tem-se a
impressão de que Habermas desconsiderou o que enfatizara acerca da tensão entre
sistema e mundo da vida. Na possibilidade de o sistema funcional devolver ao
mundo da vida condições de uma vida digna para as pessoas por meio de
instituições preocupadas com o desenvolvimento humano, com a responsabilidade
social e a sustentabilidade, este estaria nocauteado por uma visão parcial287 dessa
relação.
É o mesmo entendimento de que a Administração Pública288 sempre atua em
defesa de interesses corporativos e de que a sociedade civil organizada atua em
defesa dos mais legítimos interesses.289 Há que se separar o joio do trigo e
considerar que as patologias e a honestidade podem estar em ambos os lados.
Considerar que os meios de comunicação tecnológica e que a imprensa são livres290
e que não sofrem pressões e que atuam em favor dos mais variados interesses é
uma verdadeira quimera.
A própria participação social por meio dos mais variados instrumentos, como
orçamento participativo, audiências públicas, podem ser manipulados em prol de
algum interesse governamental ou mesmo em detrimento de outras comunidades
locais.
287
Contudo, será que a análise habermasiana não está aqui também se caracterizando por um maniqueísmo inaceitável? (CRUZ, 2009, p. 202)
288
Por outra banda, também o sistema burocrático é compreendido como um elemento tradutor de
um puro corporativismo. (CRUZ, 2009, p. 202)
289
Por outro lado, a esfera pública é compreendida como a ‘força do bem’ e que luta permanentemente contra as ‘forças do mal’. Mas, será que a nossa sociedade não é muito mais complexa do
que isso? (CRUZ, 2009, p. 202)
290
Será que as nossas televisões, rádios e a internet também não se guiam por interesses outros do
que a solidariedade social? (CRUZ, 2009, p. 202)
200
Romão (2008) entra neste debate de forma responsável e ousa,
“habermasianamente contra Habermas”291, apontar o que entende como esquecido
na sua filosofia:
Habermas parece mesmo ter se enganado ao assumir que a esfera pública
esteja tanto presente em uma sociedade quanto ausente dela, como se os
EUA, hoje, tivessem um esfera pública, enquanto a China e o Afeganistão,
não. Afinal, a distinção entre o público e o privado não se faz do mesmo
modo e não tem a mesma importância em culturas diferentes; é a lição
cristalina da antropologia. Então poderia ser mais útil e esclarecedor olhar
não a simples presença ou ausência de uma esfera pública, mas as
diferentes formas que a esfera pública pode tomar e a relativa importância
que pode ter em diferentes culturas ou entre diferentes grupos sociais de
uma cultura. Deve-se, hoje, conceber a esfera pública constituindo-se não
apenas do Estado, mas, do rádio, das redes de televisão, da internet, e
ainda do panfleto, das conversas nos bares e cafés, das fofocas, etc.
Graças a essas instituições novas e também as antigas é mais fácil pensar
sobre questões públicas em termos globais do que era há 10 ou 20 anos, e
é mais fácil também criticar os pontos de vista de Habermas como
restritivos. Mas, essas críticas seriam impossíveis se Habermas não
houvesse produzido sua formulação original. (ROMÃO, 2003, p. 201)
Estes são apenas alguns apontamentos que não embotam a teoria discursiva
de Habermas, mas apenas um apelo reforçado para a ideia de abertura e alteridade
como elementos indispensáveis, tornando melhor as relações humanas.
6.3 A contribuição de J. Derrida ao projeto de J. Habermas
Jacques Derrida (1930) nasceu na Argélia, colônia francesa, de uma família
de judeus. Em virtude se sua origem judia e geográfica foi duplamente discriminado
durante sua infância e adolescência; de um lado, o antissemitismo e de outro, por
não ter recebido, de imediato, o direito à cidadania francesa. Ultrapassada essa
fase, transformou-se em um pensador vigoroso do século XX; foi professor nas mais
importantes Universidades de Paris292 e convidado de diversas universidades
europeias e norte-americanas. Sua obra possui mais de cem títulos e é o filósofo
com o maior número de traduções. Com isso, influenciou diversas áreas do
conhecimento.
291
Subtítulo utilizado por José Eduardo Romão no artigo “De Jürgen à Jorge Habermas: por uma filosofia do direito e da democracia à brasileira” in: Cidadania e Inclusão Social: Estudos em
homenagem à professora Miracy Barbosa de Souza Gustin.
292
Sorbone (1960-1964); École Normale Supérieure de Paris (1964-1984); Diretor de Estudos da
Ecole des hautes Étude em Sciences Sociales de Paris (1984-2003).
201
Derrida lecionou em diversas universidades norte-americanas e seu
pensamento exerceu grande influência no círculo acadêmico estadunidense,
expandindo-se, logo em seguida, na tradução para o inglês e publicação de sua obra
“Gramatologia”, em 1976.293 Neste sentido, seu nome e filosofia estão fortemente
associados à palavra “desconstrução” cujos significados serão trabalhados mais
adiante, se é que se pode conceituar algo em Derrida. Mesmo assim, vale a pena
informar que o termo assumiu nos Estados Unidos,294 uma dimensão muito vaga,
denotando
seu
verdadeiro
conteúdo
e
embotou,
em
certa
medida,
sua
originalidade.295
Em virtude das tentativas, muitas vezes temerárias e caricaturais de se
praticar a desconstrução de forma utilitária e estratégica; muito mais, com o intuito
de angariar favorecimentos particulares, é que recaiu sobre Derrida a pecha de
irresponsável, niilista, anarquista de esquina, relativista, destruidor das crenças e
valores, demolidor de instituições, zombador da Filosofia, charlatão, fascista, dentre
outros adjetivos desqualificadores.
Habermas compartilha com essa impressão desfavorável do trabalho de
Derrida, que nem sempre é reconhecida como justa296, mas que ganharam as
páginas da obra “Discurso Filosófico da Modernidade”, em 1985. Dentre as várias
críticas, algumas de caráter mais acadêmico como as afirmações da tentativa de
Derrida de autossuperação da metafísica, sob a forma de uma investigação
gramatológica, permanecem inscritas na filosofia da consciência297; que ele tratou o
293
294
295
296
297
Gayatri Spivak, que tem apenas trinta anos, mandou vir da França, em 1973, um livro cujo autor
desperta sua curiosidade [...] Este livro, Da gramatologia, é uma revelação. Convencida de sua
importância, ela mergulha no árduo trabalho de tradução e convence a editora Johns Hopkins a
publicá-lo em 1976, precedido de um longo prefácio de cem páginas que para ela é um sine qua
non. [...] lançara a obra de Derrida nos Estados Unidos. (CUSSET, 2008, p. 109)
“Não é surpreendente que, em tais condições, a ofensiva da ‘desconstrução’ no outro lado do
Atlântico seja às vezes assimilada, por seus adversários, a uma ameaça ‘esquerdista, que não
tem outro fim senão minar os fundamentos do saber e da democracia.” (DELACAMPGNE, 1997, p.
267).
Não se trata de, portanto, de trivializar a historicidade ou sociabilidade de nossos engajamentos
factuais, como têm insinuado alguns reacionários estudunidenses, tais como Alan Sokal, Willian
Bennett e todos os que reduzem a desconstrução a uma panacéia do vale-tudo intelectual,
anything goes! (HADDOCK-LOBO, 2008, p.10).
Ao contrário do que insinua Habermas, o que está em jogo não é o mero nivelamento da filosofia
com a literatura – ou da filosofia com a não-filosofia -, mas a ficcionalidade inerente ao mundo no
qual o sujeito só emerge por meio do seu deslocamento num inesgotável jogo de significações, em
que não há mais recurso disponível a um suposto significado fixo ou transcendental, seja ele
literário, teológico, filosófico ou outro qualquer, oriundo do iluminismo, ou de quaisquer tradições,
cosmovisões ou doutrinas abrangentes. (HADDOCK-LOBO, 2008 p. 10).
A fim de antecipar minha tese: também Derrida não se desprende das pressões do paradigma da
filosofia do sujeito. [...] É importante notar que Derrida, no percurso desse pensamento, não rompe
202
discurso filosófico como obra literária sem qualquer rigor científico, pois inverte a
primazia da consistência lógica sobre a retórica, ou seja, obedece a critérios
retóricos próprios da crítica literária.298 Outras críticas mais ácidas, que assumiram
um caráter mais pessoal tais como: charlatão299, anarquista300 e anti-iluminista não
pouparam Derrida.
Entretanto, essa relação inicial foi marcada de muitos “maus entendidos”, que
não nos interessa mais abordar, apenas destacamos que muitos analistas, e,
mesmo o suposto injuriado, supõem que Habermas sequer teria lido completamente
a obra de Derrida301 ou mesmo que sua abordagem crítica tinha supedâneo apenas
em leituras de analistas americanos.
Entretanto, essa aparente distância entre os dois filósofos tornou-se coisa do
passado. Após um silêncio de dez anos, Habermas e Derrida se uniram em nome de
uma Europa unificada e que pudesse oferecer uma resposta à política externa
americana302, especialmente em virtude da segunda guerra do Iraque. Interessante
observar que as suas divergências filosóficas não demonstram afetar as suas
de modo algum com a perseverança fundamentalista da filosofia do sujeito (HABERMAS, 2002a,
p. 234 e 250)
298
O desconstrutivistas pode tratar, então, as obras filosóficas como obras literárias e assimilar a
crítica da metafísica aos critérios de uma crítica literária que não se compreende equivocadamente
como cientificista.[...] Uma crítica com o essa, adequada ao seu objeto, não se dirige
imediatamente à rede de relações discursivas a partir das quais são construídos os argumentos,
mas sim as figuras de estilo, que decidem sobre a força literariamente iluminadora e retoricamente
esclarecedora de um texto. Assim, como uma crítica literária que, de certo modo, apena
prossegue o processo literário dos seus objetos, não se reduz à ciência, tampouco uma
desconstrução dos grandes textos filosóficos, ao proceder da maneira da crítica literária em um
sentido mais amplo, obedece aos critérios da atividade puramente cognitiva de solução de
problemas. (HABERMAS, 2002a, p. 265)
299
Na mística neopagã, do carisma transgressor do extracotidiano não provém nem algo libertador,
como no estético, nem algo renovador, como no religioso – no máximo a sedução do
charlatanismo. [...] Mas, se essa suposição não de todo falsa, Derrida retorna àquele lugar
histórico no qual a mística se transformou em esclarecimento. (HABERMAS, 2002a, p. 258).
300
Derrida está mais próximo ao desejo anarquista de rebentar o continum da história que da ordem
autoritária de se submeter ao destino. (HABERMAS, 2002a, p. 255).
301
“In an interview in the New Left Review, Perry Anderson and Peter Dews ask Habermas to explain
his rather rude verdict of Derrida’s post-structuralism. In doing so, Habermas (1985) proves that he
has indeed read Derrida. In the interview, Habermas modifies his earlier opinion and says that
“verdict” is not the right word to describe his relationship to post-structuralism”. Em uma entrevista
a New Left Review, Perry Anderson e Peter Dews pediu Habermas para explicar seu veredicto
rude acerca de Derrida e o pós-estruturalismo. Ao fazer isso, Habermas (1985) prova que ele tem,
efectivamente, que ler Derrida. Na entrevista, Habermas modifica seu parecer anterior e diz que
"veredicto" não é a palavra certa para descrever a sua relação com o pós-estruturalismo.
(HUTTUNEM, 2007, tradução nossa).
302
A definição de responsabilidades políticas européias novas para além de todo eurocentrismo e o
chamado para uma confirmação renovada e uma transformação efetiva do direito internacional e
suas instituições, sobretudo a ONU, uma nova concepção e prática da divisão dos poderes
estatais etc. em um espírito, ainda que não em um sentido, que remonta à tradição kantiana.
Artigo assinado em conjunto com Jacques Derrida (HABERMAS, 2006, p. 43)
203
conclusões definitivas acerca do futuro da União Europeia. Conforme asseverou o
próprio Derrida em entrevista a Elisabeth Roudinesco, publicada em 2001, que suas
diferenças estavam ultrapassadas e que eles possuíam várias convergências303;
suas relações passaram a ser amistosas, tanto que publicaram artigos304 e um
livro305 em conjunto.
O discurso filosófico da modernidade desenvolve abundantemente suas
críticas contra meu trabalho, sobretudo a partir de leituras norte-americanas.
Achei-as mais que injustas e respondi a isso aqui e ali, sobretudo em
Limited Inc. Mas, isso é um pouco passado, até mesmo ultrapassado, nós
nos explicamos até certo ponto, felizmente de modo bastante amistoso. Um
seminário nos reuniu em Frankfurt junho passado, depois de um encontro
em Paris. Nossas escolhas políticas, sobretudo quanto à Europa, não raro
são vizinhas, aliadas, quando não profundamente idênticas, manifestandose como tais em diversas ocasiões públicas (DERRIDA; ROUDINESCO,
2004, p.29)
Essa breve explanação objetiva de responder, de imediato, a uma inquietação
acerca dessa relação inicialmente tumultuada de dois filósofos que, apesar de
possuírem pensamentos diferentes acerca de vários pontos chegam a um lugar
similar. O que nos interessa é suprir uma pequena lacuna no pensamento de
Habermas, trazido por Derrida, quanto à abertura e a responsabilidade infinita e
incondicional para com o outro, o diferente, o estrangeiro.
303
304
305
Isso não significou que Derrida, ainda que de forma elegante tenha respondido à críticas de
Habermas: “In his brief reply Derrida, referring to Habermas’s (1987) book, The Philosophical
Discourse of Modernity, says that those who accuse him of reducing philosophy to literature and
logic to rhetoric have clearly not read his work. Derrida claims that his own texts are neither purely
literary nor purely philosophical, and that the same holds true for such major philosophers as Plato,
Aristotle, Descartes, Hegel, Marx, Bergson, Nietzsche, Heidegger and Merleau-Ponty. This does
not, however, mean that these philosophers do not adhere to the rules of demonstration. The range
of linguistic styles and types of logic and rhetoric used by various philosophers is so inherently
diverse that it is impossible to speak of the existence of one main philosophical discourse.” Em
sua breve resposta Derrida, referindo-se ao livro de Habermas (1987), O Discurso Filosófico da
Modernidade, diz que aqueles que o acusam de reduzir a filosofia à literatura e lógica à retórica
claramente não leu a sua obra. Derrida afirma que seus próprios textos não são nem puramente
literário nem puramente filosófica, e que o mesmo é válido para tais grandes filósofos como
Platão, Aristóteles, Descartes, Hegel, Marx, Bergson, Nietzsche, Heidegger e Merleau-Ponty. Isso
não significa, contudo, que esses filósofos não aderiram às regras de demonstração. A gama de
estilos lingüísticos e os tipos de lógica e retórica usada por vários filósofos é tão inerentemente
diferentes que é impossível falar da existência de um discurso filosófico principal. (HUTTUNEM,
2007, tradução nossa).
“A Voz da Europa na Multivocidade de suas Nações”: Este artigo publicado junto com Jacques
Derrida foi parte de uma iniciativa, de que participaram ao mesmo tempo em diversos jornais
europeus Umberto Eco, Adolf Muschg, Richard Rorty, Fernando Savanter e Gianni Vatimo.
Verificar a obra publicada no Brasil de Jürgen Habermas denominada Ocidente Dividido, p. 43.
Filosofia em Tempo de Terror: Diálogos com Habermas e Derrida (Entrevista e comentários de
Giovanna Borradori)
204
Derrida concedeu uma série de entrevistas306, algumas publicadas as quais
recorremos, especialmente porque elas revelam detalhes de um pensamento
assimétrico e nebuloso contido em sua obra o qual parece contrariar a lógica
sistemática e tradicional307 de toda Filosofia contemporânea para abastecer a razão
da ideia de alteridade e, nos dizeres do próprio autor, para abrir “a brecha por onde
se deixa entrever, ainda inominável, o brilho do além-clausura”. (DERRIDA, 2011, p.
17).
Derrida também faz uma análise detida dos acontecimentos do século XX,
esmerado na linguagem.308 Verifica-se uma relação de muita intimidade entre as
sutilezas da linguagem, as palavras e o pensamento Derridiano. O filósofo francoargelino deixou inscrito em sua obra que a sociedade pode colher bons frutos
oriundos do aprendizado advindo das experiências traumáticas do passado. Sua
retrospectiva como a dos filósofos que sofreram os fortes efeitos das atrocidades da
Segunda Guerra, também é caracterizada pela crítica ao totalitarismo, que rompeu
com o ideal emancipatório iluminista. O século XX teria sido marcado pela
desumanização das relações sociais309, bem como pela respectiva fragilidade das
leis e instituições humanas.
306
307
308
309
Dentre elas: “Posições”: Entrevista a Henri Ronse; Entrevista a Júlia Kristeva; Entrevista a JeanLouis Houdebine e Guy Scarpetta; “De que amanhã [...] Diálogos”: Entrevista a Elisabeth
Roudinesco; “Da Hospitalidade”: Entrevista a Anne Dufourmantelle; “A solidariedade dos Seres
Vivos” – Entrevista publicada no suplemento Mais! (27.05.2001) Da Folha de São Paulo – por
Evandro Nascimento.
Seria impossível, pois, fornecer uma representação linear, dedutiva, da organização interna dêssas obras, que correspondesse a alguma ‘ordem de razões’ (DERRIDA, 2001, p. 10)
“Para Derrida, então, e pelo resto da vida, cada palavra se ramifica em uma rede de conexões
históricas e textuais. Suas intervenções políticas frequentemente buscam lançar luz sobre esses
continentes escondidos. Enquanto usarmos irrefletidamente a linguagem, permaneceremos
completamente alheios a esses continentes; o problema dessa abençoada ignorância é que
reiteramos um número de pressuposições normativas das quais não temos sequer consciência,
simplesmente ao depender delas.” (BORRADORI, 2004, p. 23)
exemplos de assassinato em massa quase instantâneos que não foram registrados, interpretados,
sentidos e apresentados como acontecimentos maiores. Eles não deram impressão, pelo menos
não para todo mundo, de serem catástrofes inesquecíveis. (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 99).
205
Derrida se inspirou no termo destruktion da obra “Ser e Tempo”310 de
Heidegger o qual é caracterizado como a destruição do conteúdo da antiga
ontologia, mas em um sentido positivo de abranger a tradição metafísica, que
eclipsou o ser. Heidegger entende que o ser tem haver com sua época histórica, já
que a metafísica assume essa característica em virtude do seu tempo.311 O que
implica dizer, sobretudo, que se deve compreender o ser a partir de uma
atualização, ou seja, com referência ao atualmente presente. Para Heidegger, a
diferença entre ser e ente está na relação entre a imprevisão do ente e o
aparecimento, a chegada do ser, por isso, a necessidade de se entender como o ser
foi definido por um ente em cada momento histórico.
Entretanto, pensar a ontologia em fragmentos históricos contextuais sem
estabelecer a ideia de uma unidade histórica, segundo alguns críticos, acabou por
reduzi-la ao leque de possibilidades aprisionadas no contexto dualista da metafísica
tradicional.
Em breves palavras, a filosofia de Heidegger estaria amparada por uma série
de conjuntos binários tal como ideal/real, inteligível/sensível, essência/aparência,
natureza/cultura, sujeito/objeto, fala/escrita, sentido/signo e assim sucessivamente.
Essa característica do seu pensamento teria prendido a sua ontologia em centros
inquestionáveis dessa relação dicotômica.312
310
O caminho investigativo da filosofia do ser heideggeriano é fenomenológico. O fenômeno se
estende para um desvelar para sua interioridade. Este encontro não se dá se não há disposição
de buscá-lo, fora de si pelo Dasein (ente-humano-existente) - Dasein – alemão; êntre-le-là –
francês; ser ahí – espanhol e pré-sença – português (ser aí) O particípio do verbo latino esse é
ens, de onde se origina a palavra ente. Quando se diz ente, diz-se sendo, refere-se a algo que
participa presentemente do ser infinito. Com o termo ente podemos significar ou indicar o conjunto
de todas as coisas, é tudo que há, e, neste sentido entes e seres são sinônimos. Assim um ser =
um ente = sendo. A natureza do ente, do sendo, é como aquela de uma corda estendida entre o
passado e o futuro; o sendo é um passado que já foi e um futuro que será. O homem, como ente
humano existente é um sendo (por isso que o Dasein não pode ser traduzido como ‘presença’) É
como se o presente não existisse, porque ou ele foi passado ou será futuro. “Já o ser é estar
presente, agir no presente.” (MAMAN, 2003, p. 52)
311
Devido a essa dupla influência da tradição, a conexão decisiva entre o “tempo” e o “eu penso” permanece envolta na mais completa escuridão, não chegando seque uma vez a ser problematizada.
[...] Torna-se, assim, evidente que a interpretação antiga do ser dos entre se orienta pelo “mundo”
e pela “natureza” em seu sentido mais amplo, retirando de fato a compreensão do ser a partir de
seu “tempo”. [...] O ente é entendido em seu ser como “vigência”, isto é, a partir de determinado
modo do tempo, do “atualmente presente” (HEIDEGGER, 2006, p. 63-64)
312
Podemos destacar como questões insanáveis desse marco teórico sua incapacidade de superação do dualismo metafísico noumenon e fenômeno, real/ideal [...] de superar a separação
aristoteliana entre forma e substância e de romper com o dualismo universal/local. (CRUZ, 2007,
p. 56)
206
Mas, esse debate acerca desse suposto aprisionamento heideggeriano313
encontra várias contestações e releituras, que identificamos, mas não pretendemos
levar adiante. Apenas destacamos que uma leitura mais atualizada de Heidegger
reconhece a sua concepção do ser na condição de um existir descobridor e em
abertura como afirma Cruz “é, o ‘poder ser’, sua essência é não ter essência fixa, ou
seja, estar sempre em um ‘caminhar para’!” (CRUZ, 2011, p. 122).
Logo o homem não pode ser entendido como uma presença, como algo
desde sempre dado. A existência do ser do homem não poderá ser vista
como sinônima de realidade e concretude. A existência é sempre um eksistere, algo que se compreende como sempre a caminho da possibilidade,
como algo que ultrapassa a simples presença. Existência é a capacidade do
ser do homem de indagar pelo sentido do ser. [...] O homem existe porque
está referido a si mesmo como uma possibilidade permanente de ‘vir a ser’.
É preciso terceiro ek-sistencial,pois o Dasein é sempre um ‘ser-junto-aooutro, um Mitsein.[...] ela não se forja sem a presença do outro. (CRUZ,
2011, p. 122,124,135 grifou)
Mas, para Derrida, Heideigger não teria conseguido se libertar das algemas
da metafísica que ele procurou destruir; tanto por insistir no signo “homem” e na
superioridade dada à presença como por entender que a diferença entre ser e ente
supõe um contexto histórico. Derrida quis dizer que seu pensamento possui um
caráter logocêntrico.
Neste sentido, Jacques Derrida pretende proceder à desconstrução desse
pressuposto da Filosofia ocidental, ou seja, a primazia do logos que se assenta num
fonologismo314 (primazia da voz em relação à escrita) que se revela nos
313
314
Assim, para Derrida, por insistir no signo ‘homem’, mesmo que por outras vias que não as do
humanismo, o pensamento heideggeriano comporta ainda um fechamento que nega, exclui ou
reprime a dissociação e a heterogeneidade de que são estruturais tanto à chamada relação a si,
quanto a relação com o outro. Uma fissura deste fechamento consiste no privilégio que Heidegger
dá ao que chama de versammlung (gathering, diz Derrida em inglês), que sempre se sobrepõe,
que é sempre mais poderosa, observa Derrida, do que a dissociação. É preciso um outro modo de
pensamento que resista e desloque tal privilégio. (DUQUE-ESTRADA, 2008, p. 19).
Mas, há possivelmente um certo fonologismo heideggeriano, há em Heidegger, um privilégio nãocrítico concedido, como em todo o Ocidente, à voz, a uma ‘substância de expressão’ determinada.
Esse privilégio, cujas conseqüências são consideráveis e sistemáticas, deixa-se reconhecer, por
exemplo, na prevalência significativa de muitas metáforas ‘fônicas’, em uma mediação sobre a arte
que reconduz, sempre, por meio de exemplos cuja escolha é bastante marcada, à arte com
‘realização da verdade’. Ora, a admirável meditação por meio da qual Heidegger repete a origem,
ou a essência da verdade não coloca jamais em questão a ligaçao ao logos e à phoné. Explica-se,
assim, que, de acordo com Heidegger, todas as artes se desdobram no espaço do poema que é,
‘a essência da arte’, no espaço da ‘língua’ e da ‘palavra’. ‘A arquitetura e a escritura’, diz ele, ‘não
advém jamais senão na abertura do dizer e do nomear. Elas são por eles regidas e guiadas’.
Explica-se, assim, a excelência reconhecida de maneira tão clássica à Dicção (Dichtung) e ao
canto e o desprezo pela literatura. ‘É preciso’, diz Heidegger, ‘liberar a Dicção da literatura’ etc.
(DERRIDA, 2001, p. 17).
207
denominados binarismos. Portanto, a filosofia derridiana promoverá a desconstrução
desses centros supostamente inquestionáveis, não para eliminá-los, mas para
afirmá-los pelo não arbítrio de seus opostos.
Nada do que eu tento fazer teria sido possível sem a abertura das questões
heideggerianas. E, antes de tudo, pois aqui nós devemos dizer as coisas
muito rapidamente, sem a atenção àquilo que Heidegger chama de
diferença entre o ser e o ente, a diferença ôntico-ontológica tal qual ela
permanece, de certa maneira, impensada pela filosofia. Mas, apesar dessa
dívida para com o pensamento heideggeriano ou, melhor, em razão dessa
dívida, tento reconhecer no texto heideggeriano – que, como qualquer outro,
não é homogêneo, contínuo, igual, em cada uma de suas partes, à força
global e a todas as conseqüências de sua questões – sinais de
pertencimento à metafísica ou àquilo que ele chama de ‘onto-teologia’.
Heidegger reconhecia, de resto, que ele devia – que nós devemos sempre –
tomar emprestado, de maneira econômica e estratégica, os recursos
sintáticos e léxicos da linguagem da metafísica no momento mesmo em que
a desconstruímos. Nós, devemos, pois, nos esforçar por reconhecer essas
consquistas metafísicas e por reorganizar sem cessar a forma e os lugares
de questionamentos. Ora, entre esses empréstimos, a determinação ultima
da diferença como diferença ôntico-ontológica – por necessária e decisiva
que tenha sido essa fase – parece-me, ainda, de uma estranha maneira,
presa à metafísica. Talvez, seja, pois, preciso – de acordo com o gesto que
seria mais nietzschiano do que heideggeriano, ao ir ao extremo desse
pensamento da verdade do ser – abrir-se a uma différance que não esteja
ainda determinada, na língua do Ocidente, como diferença entre o ser e o
ente. Um tal gesto não é, provavelmente possível hoje, mas se poderia
mostrar como ele está em preparação. Antes de tudo em Heidegger. Em
quarto lugar, a différance nomearia, pois, provisoriamente, esse
desdobramento da diferença – em particular, mas não apenas, nem
sobretudo, da diferença ôntico-ontológica. (DERRIDA, 2011, p. 16)
Posta assim a questão, Derrida constata nessas relações binárias da
metafísica tradicional uma supervalorização da voz e uma diminuição da escrita
(escritura)315. “Relação muito determinada apesar do seu privilégio, apesar de sua
necessidade e da abertura de campo que regeu durante milênios, sobretudo no
Ocidente, a ponto de hoje nele poder produzir sua deslocação e denunciar, por si
mesma, seus limites.” (DERRIDA, 2011, p. 6).
A marca inferior conferida pela metafísica à escrita tem haver com sua
suposta distância da presença, uma vez que a voz está totalmente presente e ligada
ao sentido ao mesmo tempo em que ela mantém uma vinculação peculiar com o
logos. Essa repressão à escrita (fonologocêntrica) será desconstruída por Derrida,
ou seja, invertendo-a e deslocando-a e, por conseguinte, abalando a relação
315
Derrida adota o termo écriture que pode ser traduzido como escrita ou escritura. Este segundo
termos é o mais utilizado.
208
oposicional/tradicional entre a phoné e a escritura. Com isso, também está sendo
colocada em processo de desconstrução a relação entre significado e significante.
Como a escrita era considerada apenas um suplemento secundário da fala
(significante), constituindo-se assim o “significante do significante”, aquela estaria
muito mais distante do sentido (significado). Derrida re-valoriza a escrita
(“significante do significante”) para destituí-la da sua posição subalterna de
reduplicadora do significado. Quer demonstrar com isso que o significado sempre
funcionou como significante.
Derrida rompe com o dualismo entre significado/significante (signo) no qual o
significado é entendido na sua dimensão transcendental para deslocá-lo dessa sua
posição transcendente e inscrevê-lo em uma cadeia de significantes, isto é, um
significado nada mais é que uma relação entre significantes que são dependentes
entre si num movimento sucessivo. Trata-se da linguagem em movimento no qual o
significante determina o significado, pois nenhum significado poderá escapar dos
jogos de significantes constituidores da linguagem.
Significante do significante’ descreve, ao contrário, o movimento da
linguagem: na sua origem, certamente, mas já se pressente que uma
origem, cuja estrutura se soletra como ‘significante do significante’,
arrebata-se e apaga-se a si mesma na sua própria produção. O significado
funciona aí desde sempre como um significante. A secundidade, que se
acreditava poder reservar à escritura, afeta todo o significado em geral,
afeta-o desde sempre, isto é, desde o início do jogo. Não há significado que
escape, mais cedo ou mais tarde, ao jogo de remessas significantes que
constitui a linguagem. (DERRIDA, 2011, p. 8)
Nestes termos, não existe nem um significado em si mesmo e nem um
significante em si mesmo, mas um conjunto de diferenças que estabelece o sentido
delas. Isso quer dizer que um significante, por exemplo, só se define em função das
diferenças em relação aos outros significantes, ou seja, por meio de tudo o que ele
não é.
Segundo Derrida, ao desconstruir essa superioridade da phoné em relação à
escritura, verifica-se o transbordamento do conceito de linguagem e a extinção de
todos os seus limites, ou seja, “a escritura compreenderia a própria linguagem”
(DERRIDA, 2011, p. 8). Neste sentido, a linguagem entendida como escritura está
além do próprio conceito de linguagem.316 A linguagem assume mais um efeito
316
Já há algum tempo, com efeito, aqui e ali, por um gesto e por motivos profundamente necessários,
dos quais seria mais fácil denunciar a degradação do que desvendar a origem, diz-se ‘linguagem’
209
decorrente do seu movimento e que possui um caráter ainda mais potente,
denominado escritura.317 Com isso procura demonstrar que fala e escritura possui
uma raiz comum, ou seja, a voz já é escritura.
É de se verificar, portanto, que todo pensamento derridiano está focado na
desconstrução318 que para o filósofo, não significa destruição, antes pelo contrário,
significa a descrição de formulações conceituais de qualquer campo teórico com a
pretensão de deformá-lo, reformá-lo e depois transformá-lo, o que quer dizer em
última instância, apenas uma intervenção. Mais claro ainda, seria afirmar que a sua
desconstrução319 assume uma condição com pretensões de atuar tanto pré – com –
e para além das respectivas significações. Sua proposta aproxima-se dos resultados
auferidos pela maiêutica socrática ao levar seus interlocutores aos limites do
pensamento e surpreender-lhes com seus próprios paradoxos e aporias.
317
318
319
por ação, movimento, pensamento, reflexão, consciência, inconsciente, experiência, afetividade
etc. Há, agora, a tendência a designar por ‘escritura’ tudo isso e mais alguma coisa: não apenas
os gestos físicos da inscrição literal, pictográfica ou ideográfica, mas também a totalidade do que a
possibilita; e a seguir, além da face significante, até mesmo a face significada; e a partir daí tudo o
que pode das lugar a uma inscrição em geral, literal ou não... (DERRIDA, 2011, p. 11)
Tudo acontece como se o conceito ocidental de linguagem (naquilo que, para além da sua plurivocidade e para além da oposição estreita e problemática entre fala e língua, liga-o em geral à
produção fonemática ou glossemática, à língua, à voz, à audição, ao som e ao sopro, à fala) se
revelasse hoje como a forma ou a deformação de uma escritura primeira: mais fundamental do
que a que, antes desta conversão, passava por mero ‘suplemento da fala’ “ (DERRIDA, 2011, p. 9)
Derrida tirou a palavra desconstrução da obra “Ser e Tempo” de Heidegger oriunda do termo
destruktion: “é necessário, então, que se abale a rigidez e o enrijecimento de uma tradição
petrificada e se removam os entulhos acumulados. Entendemos essa tarefa como destruição do
acervo da antiga ontologia, legado pela tradição. [...] A destruição também não tem sentido
negativo de arrasar a tradição ontológica. Ao contrário, ela deve definir e circunscrever a tradição
em suas possibilidades positivas, e isso quer sempre dizer em seus limites, tais como se dão na
colocação do questionamento e na delimitação, assim pressignada, do campo da investigação
possível (HEIDEGGER, 2009, p. 61)
A desconstrução procura desmontar qualquer discurso que se apresente como ‘construção’. [...] o
que se desconstrói é a maneira como eles (idéias, crenças e valores construídos dentro de um
esquema conceitual) se mantêm unidos em um determinado esquema. [...] Sob a pressão da
desconstrução, as construções filosóficas clássicas assumem a aparência se fachadas barrocas:
não mais lineares, elas agora parecem distorcidas e deformadas, complicadas internamente por
movimentos que se superpõem e por um jogo interminável; o motivo original é levado a seus
limites e provavelmente para além deles. Para Derrida experimentar os limites da filosofia muda
positivamente o nosso modo de pensar. A admissão de limites protege o pensamento do
dogmatismo e da autoconfiança excessiva, injetando nele um saudável sentido sistemático de
imperfeição e dúvida. (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p.147-148).
210
Essas intervenções320, portanto, procuram redefinir os conceitos321 e suas
adjacências, ou seja, afetam também o contexto no qual estão inseridos. A ideia
consiste em identificar as fronteiras, pois os limites guardam uma ambivalência entre
o que está incluído e o que está excluído.322 Em determinadas situações e,
dependendo do lado em que se encontre em relação a tais limites, isso poderá fazer
toda a diferença. Para Derrida, existe uma responsabilidade acerca dessa adesão,
uma vez que existe uma “urgência ética e política para entender aquilo a que se está
aderindo.”323
A atividade desconstrutiva atua em dois momentos: a inversão e o
deslocamento. Na inversão, é enfatizado o que está enclausurado, eclipsado,
deixado em segundo plano pela Filosofia tradicional, isto é, trata-se de inverter a
hierarquia daquilo que é considerado menor e desconsiderado pela tradição em
detrimento do que é superior, ou seja, daquilo que é hegemonicamente defendido
pela Filosofia.324 Ultrapassado este momento da aposta na posição inferior e, em
virtude desta, o aperfeiçoamento da atividade desconstrutiva se dará com o
deslocamento ou e o desalojamento das oposições para além da polaridade, da
320
Os movimentos de desconstrução não solicitam as estruturas do fora. Só são possíveis e eficazes,
só ajustam seus golpes se habitam estas estruturas. Se as habitam de uma certa maneira, pois
sempre se habita, e principalmente quando nem se suspeita disso. Operando necessariamente do
interior, emprestando da estrutura antiga todos os recursos estratégicos e econômicos da
subversão, emprestando-os estruturalmente, isto, é sem poder isolar seus elementos e seus
átomos, o empreendimento de desconstrução é sempre, de certo modo, arrebatado pelo seu
próprio trabalho. (DERRIDA, 2011, p. 30)
321
Um motivo a mais para não renunciarmos a estes conceitos é que eles nos são indispensáveis
hoje para abalar a herança de que fazem parte. No interior da clausura, por um movimento oblíquo
e sempre perigoso, que corre permanentemente o risco de recair aquém daquilo que ele
desconstrói, é preciso cercar os conceitos críticos por um discurso prudente e minucioso, marcar
as condições, o meio e os limites da eficácia de tais conceitos, designar rigorosamente a sua
pertencença à máquina que eles permitem desconstruir; e, simultaneamente, a brecha por onde
se deixa entrever, ainda inomeável, o brilho do além-clausura. (DERRIDA, 2011, p. 17)
322
A palavra-descontrução assinalava uma operação dentro/fora da ‘metafísica ocidental’, que insistia
na indecidibilidade da barra que articula as duas ‘impossibilidades’ estar plenamente dentro ou
inteiramente fora. (MIRANDA, José Bragança. A questão da desconstrução em Jacques Derrida).
323
“Para Derrida, refletir criticamente sobre a natureza dos limites e das fronteiras transforma nossa
maneira bem estabelecida de pensar sobre a identidade como uma totalidade homogênea e autoinclusiva.” (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p.156).
324
Essa estratégia deveria evitar simplesmente neutralizar as posições binárias da metafísica e, ao
mesmo tempo, simplesmente residir, no campo fechado dessas oposições e, portanto, confirmá-lo.
É preciso, pois fazer um gesto duplo, de acordo com uma unidade ao mesmo tempo sistemática e
de própria afastada, uma escrita desdobrada, isto é, múltipla dela própria, aquilo que chamei, em
‘La double séance’ de uma dupla ciência. Por um lado passa por uma fase de inversão. Insisto
muito e incessantemente na necessidade dessa fase de inversão que se pode, talvez muito
rapidamente, buscar desacreditar. Fazer justiça a essa necessidade significa reconhecer que, em
uma oposição filosófica clássica, nós não estamos lidando com uma coexistência pacífica de um
face a face, mas com uma hierarquia violenta. Um dos dois termos comanda (axiologicamente,
logicamente, etc), ocupa lugar mais alto. (DERRIDA, 2001, p. 47-48)
211
dicotomia, com o objetivo de denunciar os seus limites e ampliar ao máximo suas
possibilidades.325 Derrida rompe com os modelos fechados, totalizantes, conclusivos
e classificatórios e procura ainda criar uma abertura que permite ir além de qualquer
conceito enrijecido326 “e atento ao mundo irredutivelmente por vir que se anuncia no
presente, para além da clausura do saber.” (DERRIDA, 2011, p. 6)
Desconstruir a oposição significa, primeiramente, em um momento dado,
inverter a hierarquia. Descuidar-se dessa fase de inversão significa
esquecer a estrutura conflitiva e subordinante da oposição. Significa, pois,
passar muito rapidamente – sem manter qualquer controle sobre a oposição
anterior – a uma neutralização que, praticamente, deixaria intacto o campo
anterior, privando-se de todos os meios de aí intervir efetivamente [...] A
necessidade dessa fase é estrutural; ela, pois, a necessidade de uma
análise interminável: a hierarquia da oposição dual sempre se reconstitui.
[...] Dito isso, ater-se, por outro lado, a essa fase significa ainda operar no
terreno e no interior do sistema desconstruído. É preciso também, por essa
escrita dupla, justamente estratificada, delocada e deslocante, marcar o
afastamento entre, de um lado, a inversão que coloca na posição inferior
aquilo que estava na posição superior, que desconstrói a genealogia
sublimante ou idealizante da oposição em questão e, de outro, a
emergência repentina de um novo ‘conceito’, um conceito que não se deixa
mais – que nunca se deixou – compreender no regime anterior. (DERRIDA,
2001, p. 48)
A desconstrução procura uma fissura entre as duas contingências, um espaço
intermediário que se encontra em uma posição que antecipa a própria sedimentação
dos conceitos, subvertendo-os e abrindo-se à experiência do “indecindível’327, que se
325
326
327
Não há uma transgressão se por isso a instalação pura e simples em um além da metafísica, em
um ponto que seria também, não esqueçamos, e sobretudo, um ponto de linguagem ou de escrita.
Ora, mesmo nas agressões ou nas transgressões, nós nos utilizamos de um código ao qual a
metafísica está irredutivelmente ligada, de tal sorte que todo gesto trasngressivo volta a nos
encerrar no interior da metafísica – precisamente por ela nos servir de ponto de apoio. Mas, pelo
trabalho que se faz de um lado e de outro do limite, o campo interior se modifica e produz-se uma
transgressão que por conseqüência, não está presente em lugar algum como um fato consumado.
(DERRIDA, 2001, p. 18)
A unidade de tudo o que se deixa visar hoje, através dos mais diversos conceitos da ciência e da
escritura, está determinada em princípio, com maior ou menor segredo mas sempre, por uma
época histórico-metafísica cuja clausura nos limitamos a entrever. (DERRIDA, 2011, p. 6)
Nesse momento, para melhor marcar este afastamento (a disseminação, o texto que leva esse
título, uma vez que você me coloca uma questão a esse respeito, é uma exploração sistemática e
arteira de écart [afastamento], carré, carrure, carte, charte, quatre etc), foi preciso analisar, pôr a
trabalhar, no texto da história da filosofia tanto quanto no texto dito ‘literário’ (por exemplo, o de
Mallarmé), certas marcas digamos (eu assinalei imediatamente certas delas; há muitas outras),
que chamei por analogia (eu enfatizo isso) de ‘indecindíveis’, isto é, unidades de simulacro,
‘falsas’ propriedades verbais; nominais ou semânticas, que não se deixam mais compreender na
oposição filosófica (binária) e que, entretanto, habitam-na, opõem-lhe resistência, desorganizamna, mas sem nunca constituir um terceiro termo, sem nunca dar lugar a uma solução na forma da
dialética especulativa (o pharmakon que não é nem remédio nem veneno, nem o bem nem ou mal,
nem o dentro nem o fora, nem a fala nem a escrita; o sumplemento não é nem um mais nem um
menos, nem um fora nem um complemento de um dentro, nem um acidente nem uma essência
etc; o hímen não é nem a confusão nem a distinção, nem a identidade nem a diferença, nem a
212
constitui por um jogo interativo e de desdobramento das diferenças, que a habita e
lhe coloca em movimento e lhe impõe resistência, entretanto, sem nunca constituir
um terceiro termo. Com isso, Derrida afirma que a desconstrução é algo que
acontece e não se constitui em um método e nem é possível delimitar seu campo,
pois não é possível expressar tudo o que ela pode exprimir.328 É nessa trama
derridiana em que se inscreve a possibilidade e a abertura para uma transformação
prática, de um deslocamento que indica a alteridade.
Pode-se dizer, portanto, e mais uma vez que a desconstrução acontece em
todos os domínios da vida, na evolução social, tecnológica, nos conceitos
tradicionais de família, Direito, Política, território, soberania, cidadania etc.,
independentemente se a aceitamos. Assim, ela visa indiscriminadamente a textos,
conceito e instituições. Melhor seria compreender que os conceitos, erigidos ao
longo de nossas vidas, e nossas instituições são por demais incompletos, e aceitar
desconstrui-los, representaria a abertura para uma alteridade absoluta, ou seja, para
a possibilidade de um mundo por vir que se anuncia aqui e agora , além dos nossos
limites.
Essa experiência da alteridade e da preocupação de abertura ao outro (não
se limitando apenas ao homem, mas a tudo que é outro) fez com que Derrida se
envolvesse em vários debates de caráter ético-político, tais como a questão da pena
de morte, do racismo, da imigração, em especial a que se vincula a tese, a questão
do Estado, do Direito Internacional, da globalização e outras questões afins, sempre
em defesa das arbitrariedades edificadas pelos dogmatismos que sempre impediram
a experiência da alteridade.
Essa vigilância permanente em que se constitui a desconstrução promovida
por Derrida irá desencadear efeitos políticos à medida que denuncia, por esta via, as
desigualdades sociais e econômicas nunca antes vista na história da humanidade.
Ao descrever que, sob o ponto de vista da miséria, do desemprego, da exclusão
social, dos rejeitados, dos privados de direitos e daqueles que foram jogados à
328
consumação nem a virgindade, nem o velamento nem o desvelamento, nem o dentro nem o fora
etc [...] Sempre seguindo sua questão: nessa cadeia aberta da différance, do ‘suplemento’ da
‘escrita’, do ‘grama’, do ‘pharmakon’ do ‘hímen’ etc., inseriu-se o motivo ou, se você preferir, o
‘conceito’, o operador de generalidades denominado disseminação.(DERRIDA, 2001, p. 50-51).
Para um maior detalhamento acerca da cadeia de indecindíveis que fogem a uma tentativa de
conceituação, tais como: différance, rastro, espectro, hínen, grama, brisura, pharmakon sugerimos
a consulta a obra “Posições” constituída por três esclarecedoras entrevistas de Derrida.
213
margem do caminho, a globalização não está acontecendo. Afirma ainda que a
democracia liberal, sozinha é incapaz de solver os problemas das injustiças sociais.
Embora o discurso em favor da globalização insista na transparência,
tornada possível pela teletecnologias, pela abertura de fronteiras e de
mercados, pelo nivelamento dos campos de jogo e a igualdade de
oportunidade, nunca houve na história humana, em números absolutos,
tantas desigualdades, tantos casos de desnutrição, de desastre ecológico
ou de epidemias galopantes (pense, por exemplo, na AIDS na África e nos
milhões de pessoas que deixamos morrer e portanto matamos!). Quanto às
desigualdades tecnológicas, pense no fato de que menos de 5% da
humanidade têm acesso à internet, embora em 1999 metade de todas as
residências norte-americanas estivessem interligadas, e de que a maioria
dos serviços é em língua inglesa. No justo momento em que se alardeia o
‘fim do trabalho’, números sem precedentes de pessoas estão sendo
oprimidas por condições de trabalho, ou, inversamente, são incapazes de
conseguir o trabalho que desejam. (DERRIDA; BORRADORI, 2004,
p.131)
São essas vítimas da violência do processo globalizante que não encontram
abrigo ou não têm acesso à democracia, pois não existe diálogo entre ou (para com)
esses. Por outro lado, há um reconhecimento de que a própria globalização trouxe
melhorias, tais como no campo da disseminação do conhecimento, da comunicação
em rede, novas tecnologias e a ampliação das instituições não estatais que
desempenham um papel fundamental no jogo democrático.
Tenha-se presente que, dentre as diversidades de desconstruções realizadas
por Derrida, uma delas pretende romper com os limites e fronteiras do
cosmopolitismo. Verifica-se que tanto o projeto kantiano329 do ideal de uma paz
perpétua quanto a perspectiva habermasiana de constituir uma solidariedade
cosmopolita obrigatória, centram-se na ideia de ordem jurídica cosmopolita.
Convém ressaltar, e não se deve perder de vista que Derrida pretende tão
somente “re(e)levar” o cosmopolitismo por entender que suas raízes ainda estão
contaminadas pela “razão do mais forte”330, e, em virtude disso e pela “impercepção”
de tal contágio, verifica-se uma séria limitação para a efetiva democracia universal.
Por isso, que seria necessário ir além do cosmopolitismo sem, contudo,
depreciá-lo ou desmerecê-lo, mas dando-lhe uma nova feição, para ampliá-lo sob a
329
330
O ideal cosmopolítico de Kant, pelo qual tenho o maior respeito, ainda supunha que o cidadão
fosse cidadão do mundo ‘enquanto cidadão’, isto é, enquanto súdito de um Estado-nação.
(DERRIDA; ROUDINESCO, 2004, p.120)
“A história do conceito revela que a tolerância ‘está sempre do lado da ‘razão do mais forte’,
firmemente vinculada à figura do soberano, que Habermas também menciona em nosso diálogo.
Desse ponto de vista, ser tolerante não vai tornar aqueles que se sentem exlcuídos mais incluídos
ou compreendido.” (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 170).
214
ótica de uma nova concepção. Na entrevista a Borradori, o filósofo franco-argelino
respondeu:
A senhora falou em ‘cosmopolitismo’ – uma questão formidável com toda
certeza. Progresso do cosmopolitismo, sim. Podemos celebrá-lo, assim
como celebramos qualquer acesso à cidadania, neste caso a cidadania
mundial. Mas a cidadania também é um limite, aquele de um Estado-nação;
e já expressamos nossas reservas a um Estado mundial. Acredito que
deveríamos, além do velho ideal cosmopolita Greco-cristão (os estóicos,
São Paulo, Kant), assistir ao surgimento de uma aliança universal ou de
uma solidariedade que se estende além da internacionalidade dos estadosnações, e assim, além da cidadania” (DERRIDA; BORRADORI, 2004,
p.133).
Com base nesta resposta, fica claro que está configurada uma preocupação
em ir além do cosmopolitismo por intermédio das suas próprias bases (ou por ele
mesmo). As exortações derridianas encontram-se entre a importância e o
reconhecimento do relativo desempenho do Estado-nação (soberano) como protetor
das arbitrariedades no âmbito internacional de um lado, e este mesmo Estado-nação
impõe os limites à cidadania cosmopolita331, de outro.
Com o objetivo de desconstruir esses limites apontados, Derrida recorre à
questão do estrangeiro à medida que este, ao chegar, desestabiliza a ideia
totalizante do logos. Pois o estranho, o diferente quando se aproxima daquele, que
concederá a hospitalidade ao desconhecido, causa um sentimento inicial de
desconforto, que vai progressivamente se desfaz quanto então este mal se dissipa
para dar lugar a um novo sentimento provocado pela presença do “outro”332. “É
também o lugar em que a questão do estrangeiro como questão da hospitalidade
articular-se com a questão do ser” (DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p.9).
Assim, a questão do estrangeiro é trazida ao debate em virtude da questão do
homem (como ser político). Isso quer dizer que para o acolhimento do estrangeiro
sempre lhe é exigido respeito às regras impostas pelo senhor do lugar, que é o
hospedeiro, o rei, o dono do poder, a nação, o Estado etc. “A questão da
331
332
os efeitos negativos e limitativos de um Estado cuja soberania persiste como um legado teológico,
um Estado que fecha suas fronteiras para os não-cidadãos, monopoliza a violência, controla suas
fronteiras, exclui ou reprime não-cidadãos e assim por diante? Uma vez mais o Estado é tanto
autoprotetor como autodestrutivo, ao mesmo tempo remédio e veneno. (DERRIDA; BORRADORI,
2004, p. 133)
Importante destacar que: o “outro”, o “hóspede” – hostis, em latim, significa hóspede, mas
também hostil, inimigo. “Hostis” como hospedeiro ou inimigo (ambivalência sobre a qual
meditamos ou premeditamos até aqui), nós ainda não havíamos abordado em si mesma essa
estranha noção de estanheiro. (DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p. 39)
215
hospitalidade começa aqui: devemos pedir ao estrangeiro que nos compreenda, que
fale nossa língua, em todos os sentidos do termo, em todas as extensões, antes e a
fim de poder acolhê-lo entre nós?” (DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p.15).
Derrida coloca em evidência as diferenças imperceptíveis entre o estrangeiro
e o outro absoluto sem qualquer denominação, pátria ou língua. Trata de realçar a
dimensão ek-sistencial da existência (do ser) do homem, ou seja, da possibilidade
de abertura para tudo que é estrangeiro, estranho, diferente em todos os sentidos.
Em virtude dessa abertura ek-sistencial, que suas críticas recaem sobre
conceito de “hospitalidade universal”, contida no terceiro artigo definitivo para a paz
perpétua de Kant em virtude de ele impor limites ao cosmopolitismo. A existência
desses limites pode ser evidenciada por suas características onto-teológico-políticas
cujos resquícios inspiram as elucidações de Kant por estar centrada na
subjetividade, na cidadania, no Estado-nação e na ordem internacional.333 Isso quer
dizer que a hospitalidade é concedida em face do poder soberano e assim também é
limitada por ele.
O filósofo quer muito simplesmente dizer que, um tal direito à hospitalidade,
não revela do amor pelos homens como móbil sentimental, mas é um direito
humano. A hospitalidade universal revela de uma obrigação, de um direito e
de um dever regulados pela lei diante do estrangeiro – diante do cidadão
estrangeiro, mais precisamente, isto é, de um vivente humano definido pela
sua pertença a um determinado Estado-nação. A universalidade da
hospitalidade significa que ela é devida à humanidade inteira: tudo quanto
ao cimo da terrra é humano, um humano definido pela sua pertença ao
Estado-nação, tem direito à hospitalidade. (BERNARDO, 2005, p. 956).
Os limites apontados por Derrida são de ordem antropológica e humanista
contida no conceito de hospitalidade universal e cosmopolita de Kant. A
hospitalidade kantiana é condicional à medida que está circunscrita à escala da
humanidade, por isso não é capaz de acolher aquilo que não está dentro do conceito
de humano.334
333
334
Estrangeiro é entendido a partir do campo circunscrito do ethos ou da ética, do habitat, ou da
estada como ethos, da sittlichkeit, da moralidade objetiva, notadamente nas três instâncias
denominadas pelo direito e pela filosofia do direito de Hegel: a família, a sociedade burguesa ou
civil e o Estado (ou Estado Nação) (DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p.39)
“A hospitalidade é humana para Kant, ele não fala de hospitalidade nem para cães, nem para as
plantas, nem para os Deuses. Mas, é um problema! Um problema concreto – pode-se explorá-lo
de mil e uma maneira – mas isto pode ser um problema extremamente concreto de hoje e da
urgência do hoje, quanto à questão do direito de asilo, do acolhimento do emigrado concerne
também a sua religião, quer dizer, o emigrado que vive em França não vem sozinho com sua
família e sua língua, vem também com o seu deus, e a sua casa comporta lugares consagrados,
lugares sagrados, e é o local de determinados ritos; e sabe-se que isto incomoda, [...] Portanto
216
Isso quer dizer que o hospedeiro kantiano trata aquele que ele abriga como
um estrangeiro? Sim e não. Ele trata como ser humano, mas instala sua
relação com aquele que está em sua casa segundo o direito, tanto quanto a
relação que o liga aos assassinos, à polícia ou aos juízes. Do ponto de vista
do direito o hóspede, mesmo quando bem-recebido, é antes de tudo um
estrangeiro, ele deve continuar estrangeiro. É devida uma hospitalidade ao
estrangeiro, claro, mas ela continua, como o direito, condicional, portanto
condicionada a sua dependência à incondicionalidade que funda o direito.
(DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p.63)
Registre-se, portanto, que a hospitalidade kantiana é aquela que influencia o
Direito Europeu e Internacional, que consideram o outro apenas em virtude de suas
origens, ou melhor, de sua cidadania vinculada a um Estado-nação. Indubitável, a
hospitalidade condicional kantiana possui dimensões jurídico-política.335
O que Derrida pretende é re(e)levar a hospitalidade condicional jurídicopolítica a uma dimensão incondicional que permite um ir além dos conceitos
convencionais de Estado-nação e soberania:
a inter-nacionalidade kantiana – que reunirá uma Federação de estados
livres, isto é, soberanos – assegurada através da aliança de paz e visando a
paz perpétua, tem uma dimensão estritamente jurídico política e é, além do
mais, informada por uma certa concepção do político a repensar – uma
concepção onto-teológica, apesar do reivindicado laicismo da Aufklärung
(elucidação) kantiana. Será justamente a esta aliança que Derrida
contraporá uma outra: uma aliança universal de singularidades, de viventes
singulares, ainda não definidos pela cidadania, isto é, pela sua condição de
sujeitos de direito de um determinado Estado. Uma aliança universal de
singularidades antes e para além do político[...].(BERNARDO, 2005, p. 966).
O imperativo da hospitalidade em kant336 baseia-se em direitos e deveres.
Assim ela impõe condições ao estrangeiro, que deve aceitar as exigências do
hospedeiro, que é o soberano do lugar. Nessa dimensão conceitual encontram-se o
sujeito, o Estado e a ordem internacional. Assim, quem acolhe o outro, o faz
soberanamente e o submete às leis da casa. Neste caso, é dado ao outro
335
336
acolher o outro, é acolhê-lo também, senão como um deus, pelo menos como alguém que é
teoforo se assim se pode dizer, que porta consigo [algo de] divino” (BERNANDO, 2005, p. 959)
Esse estrangeiro que tem direito à hospitalidade na tradição cosmopolítica que terá sua forma
mais potente com Kant e o texto que já lemos e relemos, esse estrangeiro, então é alguém que,
para que seja recebido, começa-se por querer saber o seu nome; ele é levado a declinar e garantir
sua identidade, como se testemunha diante de um tribunal (DERRIDA; DUFOURMANTELLE,
2003, p. 25).
Lévinas assume uma posição hiperbólica diante da sanha incontrolável da subjetividade de fundar
o conhecimento em si mesmo. Sustenta que o Ocidente detesta qualquer coisa que não possa ser
‘dirigida’, ‘classificada’, ‘dominada’. A ordem da ciência deve ser racional, deve ser técnica, ou não
será ciência. A herança kantiana de uma forma pura de entendimento, uma unidade permanente
de sintetizar o mundo em leis universais precisa ser questionada.” (CRUZ, 2011, p. 130)
217
condicional apenas o direito de visita, nunca o de resistência já que este se encontra
limitado à hospitalidade cosmopolita,337 que, por sua vez, depende da soberania
estatal.
Está é uma crítica à soberania na sua dimensão autoritária como limitadora e
provocadora da exclusão social e destruidora da liberdade. A emancipação, que
tanto se pretende, encontra sérios óbices na onipresença e onipotência da
soberania.338
Cumpre observar, portanto, que Derrida, de nenhuma maneira se posiciona
contrariamente ao projeto kantiano de uma cidadania global e sem a constituição de
uma república mundial. Antes, porém não concorda com a permanência de tal
projeto hoje, em virtude de se encontrar atrofiado pelo tempo. Nada mais
convencional que o seu ajuste à contemporaneidade, contudo, apontando a suas
disfunções que se encontram atreladas às suas origens.
Não quer isto dizer, entretanto, que a desconstrução ora operada pretenda a
abolição ou a destruição do Estado, mesmo porque há um reconhecimento de sua
importância como catalisador dos impulsos externos e mesmo como um garantidor
da cidadania. A perspectiva consiste em não mais considerar o Estado em a última
instância política. É preciso insistir em uma espécie de soberania limitada ou
compartilhada, que não se constitui em nenhuma novidade empírica, mesmo que
isso implique numa contradição diante do conceito originário de soberania.
337
“Assim não sou simplesmente contra o Estado, mas creio que existe (no momento em que os
limites do Estado e da soberania do Estado-Nação se evidenciam e devem mesmo ser lembrados)
alguma coisa que se pode chamar de político, que no entanto não se apóia mais na referência ao
Estado-Nação e à cidadania. Daí minha relação um pouco complicada com o cosmopolitismo. Sou
a favor do cosmopolitismo, mas preferiria chamar isso de outro modo, porque o cosmopolitismo na
tradição cristã, paulina, assim como na tradição kantiana, é sempre uma mundialidade dos
cidadãos, uma politização cosmopolítica, a dos cidadãos do mundo. De minha parte, sou a favor situo isso nos “Espectros de Marx” - de uma solidariedade mundial que não seja simplesmente
uma solidariedade entre os cidadãos, mas que poderia ser também uma solidariedade dos seres
vivos, não constituindo justamente, em primeiro lugar, uma política dos cidadãos. Por isso me
sinto pouco à vontade com a palavra política, utilizo-a com a condição de poder precisar tudo o
que acabo de referir.” Esta é a versão completa da entrevista publicada no suplemento Mais! da
Folha de S. Paulo. (DERRIDA, Jacques. A solidariedade dos seres vivos).
338
“E Derrida mostra também ainda como é que esta estrita condicionalidade jurídico-política, que
informa a hospitalidade cosmopolita de Kant, age devastadoramente na actualidade da dita União
Européia e do nosso mundo em ‘mundialização’, onde, mais do que nunca, o que está em questão
é, já não apenas limitar, mas desconstruir a idéia ou o fantasma omnipresente e monipotente de
soberania – pessoal, familiar, sexual, cidadã, estato-nacional, lingüística, cultural, ... Desconstruir o
que, no fundo, esteve desde sempre em outo-desconstrução.” (BERNARDO, 2005, p. 976)
218
Por isso, Derrida vai preferir a dimensão mais aberta e flexível da
hospitalidade. Neste exato momento em que propõe o que será a pedra angular de
sua desconstrução: a hospitalidade incondicional. Oportuno se torna dizer que, com
essa desconstrução da hospitalidade condicional (Cosmopolita), buscar-se-á uma
re(e)levação, ou mesmo a reinvenção da hospitalidade condicional e sua relação
com a hospitalidade incondicional.
Esta distinção entre hospitalidade incondicional e hospitalidade condicional e
a sua inevitável indissociabilidade também redundará na singular distinção entre o
outro absoluto e o estrangeiro que, por sua vez, não estão necessariamente em
lados opostos da hospitalidade.
Preliminarmente deve-se associar à hospitalidade incondicional o que Derrida
chama de sua dimensão absoluta, pura, justa e impossível. A desconstrução da
hospitalidade condicional (jurídica, política, subjetiva, soberana, estato-internacional)
é operada pela hospitalidade incondicional.
A lei da hospitalidade incondicional se constitui no pré (antes), no com
(sempre), no depois (para além) da hospitalidade cosmopolita. Ela é uma
hospitalidade
sem
qualquer
imperativo
e
sem
dever.
Entretanto
a
sua
incondicionalidade absoluta e singular se distorce em uma pluralidade em cujo
manancial permanece ungido pela singularidade pura. Esta hospitalidade pura não
tem nada de legal, político ou cultural. Ocorre, porém, que a lei da hospitalidade
incondicional e as leis da hospitalidade condicional estão paradoxalmente
interligadas.339 São ao mesmo tempo contraditórias e inseparáveis.
Essa antinomia entre as leis da hospitalidade implica dizer que existe uma
necessária interdependência como condição de possibilidade de suas existências. A
lei da
hospitalidade incondicional necessita
das
leis
(direitos
e
deveres
condicionantes e condicionados) para se constituir. Derrida diz com isso que existe
339
“É esta singular distinção e esta singular transação, que estruturam os ditos ‘esquemas intermediários’, que tentaremos agora aproximar já que, sempre nocturna e de todo indecifrável em
termos de saber, de ciência ou de consciência, numa tal singularidade se alberga o segredo sem
segredo da Luz das Luzes por virem proposto pelo pensamento derridiano – uma distinção e uma
transação que, em Cosmopolitas de todos os países, mais um esforço!, se traduz também da
singular distinção e transação entre experiência experimentação: entre a experiência [no sentido
de prova ou provação] da hospitalidade incondicional e a ‘experimentação de um direito e de uma
democracia do pro vir’. E isto, a fim de insinuar que a experiência ou a provação da hospitalidade
incondicional está também na origem da tarefa e da responsabilidade de perseguir e tentar instituir
uma outra ordem jurídica e política mundial” (BERNARDO, 2005, p. 981)
219
uma lei (impossível) que se externaliza à medida que se inscreve para regular as
condições das leis (possível) cujo conteúdo é jurídico-política.340
Paradoxo, aporia: essas duas hospitalidades são ao mesmo tempo
heterogênea e indissociáveis. Heterogênea porque podemos nos mover de
uma para outra apenas por meio de um salto absoluto, um salto além do
conhecimento e do poder, além das normas e das regras. A hospitalidade
incondicional é transcendente em relação ao político, ao jurídico e talvez até
mesmo o ético. Mas – e aqui está a indissociabilidade – não posso abrir a
porta, não posso me expor à chegada do outro e a oferecer a ele ou a ela o
que quer que seja sem tornar esta hospitalidade efetiva, sem, de certo
modo concreto, dar-lhe algo determinado. Essa determinação terá assim de
reinscrever o incondicional sob certas condições. De outro modo não dará
em nada. O que permanece incondicional ou absoluto (unbedingt, se quiser)
arrisca-se a ser nada, caso as condições (Bedin-gungen) não consigam
fazer alguma coisa (Ding). As responsabilidades políticas, jurídicas e éticas
têm o seu lugar, se tiverem lugar, apenas na transição – que cada vez
única, como um acontecimento – entre essas duas hospitalidades, a
341
incondiconal e a condicional. (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 139).
O condicional e o incondicional na hospitalidade humana encontram-se em
uma relação dialética. Isso quer dizer, por exemplo, que “Meu olhar” procura “meu
340
“Só a partir do momento em que a hospitalidade se inscreve como lei positiva de acolhimento,
numa Sittlichkeit, num código jurídico, em suma, quando possui força-de-lei (Gewalt: violência
autorizada) e se torna soberana, é que a distinção entre o hóspede e o parasita pode parecer. Mas
aí já não há hospitalidade incondicional: não há porque nunca houve nem nunca haverá, pois o
que temos são sempre leis ou ditames positivos do acolhimento (jurídicos, políticos, sociais,
morais, etc.). A hospitalidade que existe, a hospitalidade que é possível, é sempre uma
hospitalidade condicional: acolhe-se mas com condições específicas.” Texto apresentado em
francês, no âmbito de um seminário que integrava as 1as Jornadas de Leitura de Jacques Derrida
(em torno de De L’Hospitlaité, e com a presença de Alain David), no contexto do Projecto Jacques
Derrida – (ZAGALO, Gonçalo. Hospitalidade e soberania: uma leitura de Jacques Derrida. In:
Revista Filosófica de Coimbra. n. 30, p.307-323, 2006)
341
“Uma ‘passagem’, ‘uma espécie de queda’ que, dando conta da relação de heterogenidade sem
oposição e de indissociabilidade entre a Lei incondicional da hospitalidade e a hospitalidade de
direito, dá também conta, tanto do caráter ‘pervertível’ ou ‘pervertor’ da hospitalidade
incondicional, como caráter contraditório e aporético da hospitalidade em sede derridiana. Uma
‘queda’ que significa a inscrição e a necessária transação entre a A Lei e as leis da hospitalidade,
e que compreende justamente àquilo que, em linguagem kantiana, em Da hospitalidade Derrida
designa de ‘esquemas intermediários’: esquemas que são a resposta proposta pelo filósofo para, a
cada passo, re(e)levar, fazendo-a progredir no infinito rumo das luzes de uma justiça sempre por
vir, a hospitalidade universal de Kant, mas sempre por vir, não mais em razão de qualquer
teleologismo ou messianismo, mas justamente em razão da sua necessária e irredutível
aporeticidade, a qual, advindo da salvaguarda da excepcionalidade da hospitalidade incondicional
‘na’ condicional, a par da flecha que continuamente a transporta para o por-vir da sua
perfectibilidade, constitui um apelo a todos os instantes à nossa hiper-responsabilidade – à
responsabilidade de quem ao mesmo tempo se sente obrigado a responder a duas injunções
igualmente imperativas – a da Lei e a das leis da hospitalidade. Com efeito para Derrida, as
responsabilidades políticas, jurídicas e éticas têm lugar, se porventura vierem a ter lugar, nesta
transação, de cada vez única e singular, entre A lei da hospitalidade incondicional e as leis da
hospitalidade condicional. Nesta transação de cada vez única, como um evento, reside a fé do
filósofo para a transformação e progresso do direito e, com ele, para o advento de uma nova
ordem do ‘mundo’ – de uma ‘altermundialização.’” (BERNARDO, 2005, p. 1005)
220
eu” em tudo que olho. Vejo formas, figuras, pessoas em nuvens, borrões, beleza etc.
Tudo aquilo que não se encaixa em mim é estranho (estrangeiro). A distância
existente entre o “eu” e o “outro” é tamanha que nos abala na hora do encontro, que
é também, despedida; o diferente é sempre chocante, hostil e provocador de uma
inquietude. A pergunta que se faz é como lidar com isso?
Neste contexto, o racional, o cidadão, o jurídico, o Estado, o político são
“conceitos” de uma linguagem que procura uma “aproximação” com o outro. Esta
aproximação é hierárquica, do dominante para o dominado, do rico para o pobre.
Essa aceitação é sempre parcial. A aproximação feita cria novos fossos; novas
distâncias.
Contudo, como ‘ser humano’ “estou para o outro”. Sou humano porquanto me
relaciono com o outro. Sem o outro eu não sou. Eu preciso do outro. Não apenas
daqueles que amo, mas daquele que me faz ser o que sou porque ele marca naquilo
que não sou. Como se o estranho tivesse as chaves para a libertação da minha
clausura. Essa abertura existencial cobra a hospitalidade incondicional. Mas essa
não se explica pela razão, pelos conceitos, pelo Direito. A hospitalidade
incondicional é um apelo silencioso de nossa própria condição humana. Ela nos dá a
“violência” inata que o Direito traz porque esse necessariamente discrimina, repara,
afasta aquilo que tem por certo e aquilo tem por errado.
Toda e qualquer relação com o outro (e qualquer relação é uma relação
como o outro) se constitui como uma relação que é, simultaneamente de
proximidade (porque não se pode abrir mão dos sistemas habituais de
práticas e regras disponíveis de cognição) e distância (determinada pela
própria alteridade do outro). Isto quer dizer que nunca se pode atingir o
outro, apropriar-se dele, conhecê-lo “por dentro” etc. Mas é essa
impossibilidade mesma que atravessa e na qual se estrutura todo “ser-com”;
comunitário, identitário etc. (DUQUE-ESTRADA, 2008, p. 21)
Essa heterogeneidade e essa indissociabilidade, faz em com que a lei da
hospitalidade incondicional aconteça, atingindo e transformando as condições da
hospitalidade.
Com isso, Derrida quer enfatizar que a hospitalidade pura está aberta ao
acolhimento do outro sem qualquer tipo de condição É o mesmo que dizer: toda
experiência é uma afirmação da diferença, da alteridade. Neste sentido, deve-se
dizer que a constituição do “eu” é sempre um estar com o “outro” cuja abertura cria a
impossibilidade de um “fechar em si mesmo”. Cada momento vivido re(e)leva o “eu”,
221
sem eliminá-lo na medida da convivência com o “outro”, por meio de uma
hospitalidade incondicional que altera as condições da hospitalidade.342
A hospitalidade incondicional, portanto, e em virtude de toda a sua
incomensurável extensão, está aberta para recepcionar aquele que não é convidado
e que simplesmente e inesperadamente aparece; que chega totalmente desprovido
de identificação, que surpreende e des-identifica o lugar em virtude de sua chegada.
Trata-se do absolutamente e voluntariamente outro que, ao se aproximar, interrompe
todas as condicionantes da existência cotidiana e a re(e)leva.
Importa por outro lado notar que, sem identidade prévia e pondo toda e
qualquer ‘identidade’ (subjectiva, sexual, familiar, citadina, lingüística,
cultural, estato-nacional, religiosa) em questão, o chegante absoluto, ‘tão
desarmado quanto a criança recém nascida’ no dizer de Derrida, é assim
com que a singular condição de possibilidade de tudo isso. Melhor, é a
condição de impossibilidade da ‘identidade’ e do instituído em geral. Como
antes dissemos, na sua singular anterioridade e verticalidade dissimétricas,
o chegante é, a cada passo ou a cada instante, a condição de vinda a si,
que do ‘eu’ hospedeiro, que do “mundo” [...] o chegante é a origem prémundana, logo, pré-onto-fenomenológica e pré-jurídico-política, do ‘eu’, do
‘mundo’ e de tudo quanto é do ‘mundo’: do instituído em geral. Por
conseguinte, também do socius, do direito e do político. O que quer dizer
que, na sua singularidade incomensurável, o visitante e a hospitalidade que
o acolhe como tal, a hospitalidade incondicional ou de visitação, levam a
cabo a desconstrução da soberania pessoal ou estato-nacional das
instâncias de acolhimento ainda vigentes no comomopolitismo.
(BERNARDO, 2005, p. 993)
Pelas mesmas razões, Derrida desconstrói a concepção da tolerância,343
apropriada por Habermas como um conceito supostamente neutro construído pelo
Iluminismo. Sua crítica constitui em afirmar que a tolerância esconde no seu âmago
um falso ideal de neutralidade que, ao mesmo tempo, potencializa a velha
hegemonia do mais forte.
342
343
Tudo se passa como se a hospitalidade fosse o impossível: como se a lei da hospitalidade definisse essa própria impossibilidade, como se não se pudesse senão transgredi-la, como se a lei da
hospitalidade absoluta, incondicional, hiperbólica, como se o imperativo categórico da
hospitalidade exigisse transgredir todas as leis da hospitalidade, a saber, as condições, as
normas, o direito e os deveres que se impõem aos hospedeiros e hospedeiras, aos homens e às
mulheres que oferecem e àqueles e àquelas que recebem a acolhida. Reciprocamente, tudo se
passa como se as leis da hospitalidade constituíssem, marcando seus limites, poderes, direitos e
deveres a desafiar e transgredir a lei da hospitalidade, aquela que exigiria oferecer ao chegador
uma acolhida sem condições (DERRIDA; DUFOURMANTELLE, 2003, p. 69, grifo nosso)
Em contraste, Habermas adota a tolerância tanto no campo ético quanto legal. Sua defesa da
tolerância emerge de sua concepção de democracia constitucional como única situação política
capaz de abrigar comunicação livre e sem coação e formação de um consenso racional.
(BORRADORI, 2004, p. 29)
222
Assim, a tolerância para Derrida não possui necessariamente um caráter de
neutralidade à medida que possui uma inspiração definidamente cristã. As suas
raízes são marcadas por lutas religiosas entre cristãos e protestantes. A partir daí, a
doutrina passou a professar a tolerância como um ato de misericórdia, compaixão,
caridade, donativo e clemência. Essa concepção patriarcal indica uma espécie de
subordinação do outro condicional ao mais forte; nestes termos, não aceito como
igual.
Este viés, como declina Derrida, é um suplemento de soberania:
A tolerância está sempre do lado da ‘razão dos mais fortes’, onde o ‘poder
está certo’; é uma marca suplementar de soberania, a boa face da
soberania, que fala ao outro sobre a posição elevada do poder, estou
deixando que você exista, você não é inaceitável, estou lhe deixando um
lugar no meu lar, mas não se esqueça de que este é o meu lar [...]”
(DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 137).
Posta assim a questão, pode-se dizer que a tolerância irá se enquadrar em
uma espécie de hospitalidade condicional344, à medida que permanece sempre
soberana, vigilante, perturbadora e delimitadora das fronteiras.
Convém notar que essas desconstruções promovem uma revolução
interminável que se intensifica permanentemente em direção a uma perfectibilidade
das leis da hospitalidade condicional. Ao mesmo tempo, ela é anterior à cidadania e
para além da cidadania; ela depende da cidadania para não se transformar em um
“nada”. É a partir dessa concepção que Derrida pretende re(e)levar o
cosmopolitismo.
Como isso, há, numa certa medida, o rompimento com a hospitalidade
condicional (de direito, com a lei ou com a Justiça como Direito) para sua
redefinição, para além da própria, e a abertura a uma permanentemente visitação
absoluta. Nesta mesma direção, permite-se repensar o Direito Internacional345 e suas
344
“No melhor dos casos, é o que eu chamaria de uma hospitalidade condicional, aquela que é mais
comumente praticada por indivíduos, famílias, cidades e estados. Oferecemos hospitalidade
somente sob a condição de que o outro obedeça às nossas regras, nosso modo de vida, até
mesmo nossa linguagem, nossa cultura, nosso sistema político. Essa é uma hospitalidade tal
como comumente entendida e praticada, uma hospitalidade que conduz, com certas condições, a
prática reguladas, leis e convenções em uma escala nacional e internacional – na verdade, como
diz Kant em um texto famoso, em escala ‘cosmopolítica’”. (BORRADORI, 2004, p.138).
345
Porque haveria sobretudo, sobretudo, que analisar o estado presente do direito internacional e das
suas instituições: apesar de uma feliz perfectibilidade, apesar de um inegável progresso, estas
instituições internacionais sofrem pelos menos de dois limites. O primeiro e o mais radical dos dois
deve-se ao fato de as suas normas, a sua carta, a definição de sua missão dependerem de uma
certa cultura histórica. Não se os pode dissociar de certos conceitos filosóficos europeus, e
223
instituições com o objetivo de re(e)levá-lo e redefini-lo, para além do cosmopolitismo,
ou seja, para além da ideia convencional de soberania, para além do Estado-nação
e da internacionalidade, que Derrida denomina de “altermundialização”.
Importante esclarecer: aqui há uma re-valorização do Direito Internacional e o
reconhecimento de instituições como a ONU e outras organizações internacionais e
não estatais que desempenham uma valorosa contribuição para o processo de
emancipação global. Bom dizer que há um forte apelo à perfectibilidade das
instituições e do Direito Internacional. A grande preocupação repousa em
estabelecer um direito de ingerência que não tenha limites na soberania estatal. E,
que por sua vez, repousa na dimensão mais pura dos Direitos Humanos, ou seja,
numa internacionalidade democrática que refunde o conceito de soberania (para
além do Estado-nação e da cidadania) com base no acolhimento irrestrito, que
antecede ao sujeito-cidadão, ao político e ao jurídico.
O sentido desta internacionalidade democrática para além do cosmopolitismo
é designado por Derrida como a “Nova Internacional” que consiste em um lugar
ainda discreto e quase secreto que se baseia na afinidade, na esperança, na
fraternidade e na hospitalidade incondicional. Na realidade, constitui-se na antítese à
violência, à desigualdade, à exclusão à fome e tantas outras atrocidades cometidas
em nome dos direitos do homem e do progresso humano.
Uma ‘nova internacional’ na qual ecoa, para além da promessa da
‘democracia por vir’ – a saber, uma democracia que, porque estruturalmente
aporética ou contraditória, comportará sempre em si inadequação e por vir,
que o mesmo é dizer, desejo de mais e melhor perfectibilidade - , também
recente idéia de ‘alter-mundialização’. Com efeito, é possível traduzir o
“novo” ou a novidade da ‘nova Internacional pensada e proposta por Derrida
no ‘alter’ da ´alter-mundialização – e ambos, tanto o ‘novo’ como o ‘alter’, no
por vir da própria democracia. O ‘novo’ da ‘nova Internacional’, o ‘alter’ da
‘alter-mundialização’ ou o ‘por vir’ da democracia ‘por vir’ não apontam
senão na direcção do acolhimento da inaudita singularidade do que vem ou
quem vem. (BERNARDO, 2005, p. 1001).
nomeadamente de um conceito de soberania estatal ou nacional cuja clausura genealógica
aparece cada vez mais, de modo não apenas teórico jurídico ou especulativo mas concreto,
prático, e praticamente quotidiano. Um outro limite se liga estritamente ao primeiro: este direito
internacional e pretensamente universal permanece largamente dominado, na sua
operacionalidade, por Estados-nações particulares. (DERRIDA apud BERNARDO, 2005, p. 997)
224
Neste sentido, refere-se a uma democracia por vir346, e sua essência está no
“restar” por vir. Ela é aquilo, que pode indefinidamente ser aperfeiçoado, e, neste
sentido, carrega uma insuficiência por ser apenas uma promessa futura e nunca
presente, mas pertencente ao instante da possibilidade, mas que transporta a
chance e o por vir de uma democracia que está sempre ameaçada por essa
incondicionalidade. É a coexistência entre o incondicional e o condicional. É a
contradição e a própria indissocialibilidade entre a lei e as leis.
Essa é a democracia por vir, que vai além do cosmopolitismo (pois vários são
privados da cidadania e de várias maneiras), pois se acredita no poder levar a
cidadania ao mundo - sem limites - e privações. Derrida nos convida a repensar o
Direito, o nacional e o internacional numa outra concepção que seja inicialmente
elaborada e dissociada do conceito de nação e território.
O que chamo de democracia por vir iria além dos limites do cosmopolitismo,
isto é, de uma cidadania mundial. Estaria mais alinhado com aquilo que
permite seres singulares (qualquer um) ‘conviverem’ onde ainda não são
definidos pela cidadania, isto é, por sua condição como ‘sujeitos’ legais de
um Estado, ou membros legítimos de um Estado-nação, ou até de uma
confederação ou Estado Mundial. Isso envolveria, em suma, uma aliança
que vai além do político, como tem sido comumente definido. (DERRIDA;
BORRADORI, 2004, p. 140)
Não se pode perder de vista que Derrida coloca em jogo o conceito de
Direitos Humanos, que também deve ser desconstruído e re(e)levado para além das
disputas interestatais. As trágicas memórias do totalitarismo, dos genocídios e da
colonização
servem
responsabilidade.
permanentemente
para
Não
se
lançar
pode
insuficientes
e
luzes
para
olvidar
que
devem
ser
a
assunção
os
Direitos
de
uma
Humanos
continuamente
nova
são
aprimorados,
esclarecidos e re-definidos. Essa abertura possibilita “re-pensar” a velha discussão
entre o universalismo e o culturalismo. Assim os Direitos Humanos devem ser
definidos na órbita de uma hospitalidade incondicional e para além do
cosmopolitismo. Essa re(e)levação dos Direitos Humanos encontra-se para além da
346
“O que eu chamo de ‘democracia do por vir’ iria além dos limites do cosmopolitismo, isto é, de uma
cidadania mundial. Estaria mais alinhada com aquilo que permite seres singulares (qualquer um)
‘conviverem’ onde ainda não são definidos pela cidadania, isto é, por sua condição como ‘sujeitos’
legais em um Estado, ou membros legítimos de uma Estado-nação, ou até de uma confederação
ou Estado mundial. Isso envolveria uma aliança que vai além do ‘político’, como tem sido
comumente definido (uma designação em geral reservada para o Estado ou corpo de cidadãos em
uma nação ligada a um território, ainda que, como nos lembra Schmitt, o Estado na seja a única
forma do político). (DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 140).
225
universalidade condicional ou mesmo da tolerância. Ao mesmo tempo ela se insere
na condicionalidade para refundar o conceito de Direitos Humanos.
Derrida persegue, com isso, uma nova Europa,347 altermundializada que seja
capaz de responder aos desajustes da globalização. Uma Europa capaz de
caminhar continuamente e de transformar o conceito de cidadania, soberania e o
Direito Internacional.
6.3.1 As convergências entre Habermas e Derrida que re(e)levam a democracia
pós-nacional.
A presente tese não teve a pretensão de re(e)levar as divergências existentes
entre ambos os filósofos, embora devamos admitir que toda construção já traz no
seu âmago a própria desconstrução. Mais do que as divergências em si, objetiva-se
indefinidamente aperfeiçoar, com o presente debate, a re(e)levação da constelação
pós-nacional e, com ela, ir além.
Identificam-se várias convergências entre Habermas e Derrida, constituídas
por uma preocupação comum e, mais que isso, um chamado de atenção para a
necessidade de renovação do Direito Internacional, das instituições como a ONU,
em face das ameaças subnacionais e transnacionais que se apresentam em um
mundo globalizado.
-existe um entendimento recíproco de que pela ação humana o sistema
jurídico internacional fundado no conceito de Estado-nação deve ser alterado
e se deslocar para uma nova ordem internacional cosmopolita, baseada no
multilateralismo e em alianças globais;
-que as instituições existentes como a ONU e outras organizações
internacionais e não estatais devem ser re(e)levadas e respeitadas. Sua
reformulação como um imperativo necessário não exclui a possibilidade de
criação
de
novos
mecanismos
e
ou
instituições
para
viabilizar
a
transformação;
-ambos concordam com o desenvolvimento de um Direito cosmopolita, bem
como com a base de ampliação da cidadania;
347
Derrida se defende e afirma de forma veemente que essa crença na Europa não constitui uma
visão eurocentrista.
226
-a liberdade para se fazer o que se quer, sem acesso aos recursos culturais,
educacionais, religiosos, tecnológicos e econômicos, não fazem dos homens
seres livres, mas dependentes da razão do mais forte;
-a globalização produz efeitos negativos e positivos;
-a Filosofia deve atuar para garantir um bem estar social e participativo e
atuar como a antítese da desumanização das relações humanas. Por isso, se
dá seu compromisso como a evolução das leis e das instituições criadas
pelos homens;
-a participação democrática se constitui em uma forma progressiva de
emancipação, assim como o Direito e as instituições são falíveis e devem
estar abertas às revisões que se fizerem necessárias;
-ambos depositam uma forte crença na democracia.
Por outro lado, suas trajetórias são bastante diferentes em virtude de suas
experiências e do desenvolvimento de suas linhas filosóficas. Entretanto, mesmo
apontando algumas delas, em obediência ao rigor filosófico, constatou-se, como já
afirmado anteriormente, que apesar das divergências entre Habermas e Derrida,
348
suas escolhas políticas desembocam em um lugar muito similar, tanto que uma
reconciliação
e
um
entendimento
foram
possíveis
e
suas
divergências
ultrapassadas:
-Habermas é filósofo da segunda geração da Escola de Frankfurt e adepto à
teoria crítica e entende que a desconstrução “não permite chegar a uma
compreensão mais aprofundada de qualquer questão”;349
-Derrida foi filósofo da desconstrução e se encontra mais na linha
fenomenológica de Heidegger350; procurou desconstituir, mas sem destruir o
348
Se, por um lado, Habermas e Derrida divergem veementemente em relação ao potencial comunicador da linguagem, nenhum deles duvida de que a única saída plausível para a solução da
violência mundial seria a superação de um agir meramente estratégico por parte das entidades (e
alianças) políticas, tanto no plano interno (Estado), quanto, e principalmente, no plano externo das
relações internacionais. Certamente, nenhum deles desconsidera as dificuldades de superação
desse agir estratégico, mesmo porque ambos enxergam, e bem, os efeitos nefastos provocados
pela manipulação do discurso político no interior da sociedade. Ainda assim, tanto um quanto o
outro, cada um ao seu estilo, acaba por propor uma espécie de ‘aliança internacional’ como meio
de amenização da devastação decorrente da exacerbação da violência internacional.[...] Enquanto
Habermas desenvolve suas teorias, eminentemente, a partir do potencial comunicador da
linguagem, Derrida prefere trabalhar com um pressuposto diametralmente diverso, a permanente
possibilidade de incomunicabilidade inerente à linguagem e ao discurso. (Álvaro Ricardo de Souza
Cruz e Bernardo Augusto Ferreira Duarte O Terrorismo como Distorção discursiva ou Fracasso
logocêntrico)
349
Ver em “Dialogando com Habermas”, FREITAG, Barbara, 2005,Tempo Brasileiro, p. 240
227
pensamento totalizante, classificatório e hegemônico, por isso, muitos o
classificaram como filósofo da desrazão, por nunca ter se abdicado dela;
-Habermas acredita que o enfrentamento dos males da sociedade moderna
está escoimado na interdependência entre teoria e prática e a filosofia
desenvolve um papel político fundamental neste enfrentamento;
-Derrida entende que muito dos discursos universalizantes escondem a
hegemonia da “razão do mais forte” e seus limites devem ser identificados e
alargados por meio da desconstrução, pois existe uma responsabilidade
contida na relação entre “eu” e o “outro”;
-Habermas adota a noção de tolerância em uma dimensão ética e legal que
nasce da democracia constitucional em que os cidadãos e reconhecem como
seres livres e iguais351 e parceiros do Direito352;
-Derrida critica a noção de tolerância e afirma não haver neutralidade neste
conceito, pois sua origem cristã denota uma soberania de quem é tolerante
com o “outro”. Indica uma caridade. Por isso a ideia de hospitalidade é mais
adequada.
-Habermas entende que, por intermédio de uma comunicação transparente, é
possível enfrentar os males da modernidade;
-Derrida, por sua vez, observa que as forças destrutivas podem ser
identificadas, mas não controladas;
350
351
352
Mesmo o fato de muitos autores ressaltarem a vinculação de Heidegger com o nazismo, Derrida
teria procurado enquadrá-lo na medida desta vinculação como assevera CRUZ: “Neste sentido,
exceção deve ser feita a Jacques Derrida, eis que, pouco antes de sua morte, em entrevista
concedida à Rede Globo do Brasil, esse autor sustentou não ser possível estudar a obra de
Heidegger desconectada de seu passado nazista. Judeu, nascido na Argélia, Derrida sofreu
perseguições promovida pela França de Vichy e jamais perdoou Heidegger o fato do mesmo ter
reiterado em 1934, da segunda edição de Ser e Tempo, dedicatória que fizera na sua versão
original ao seu mestre Edmund Husserl, simplesmente pelo último ser judeu. Derrida anota forte
em Gadamer, que a fusão horizôntica da hermenêutica exige do intérprete tal contextualização
para que se proceda com uma inteligência completa da obra. Destaque-se entretanto, que nem de
longe Derrida autoriza, por exemplo, uma leitura de Heidegger tal qual fazem Hugo Ott e em
especial o chileno Victor Farias. Esse último estabelece, a nosso sentir, conexões por demais
forçadas entre conceitos insertos em Ser e tempo e os discursos hitleristas.” (CRUZ, 2007, p. 34)
Habermas reconhece que existem patologias na comunicação que opera como uma forma de distorção comunicativa que especialmente em uma ordem transcultural os indivíduos não se
reconhecem como membros participantes de uma comunidade cuja solução está na reconstrução
da confiança entre as pessoas e da melhoria das condições materiais de vida. (HABERMAS;
BORRADORI, 2004, p. 31).
Habermas afirma em resposta a Derrida sobre a unilateralidade da tolerância que “no interior de
uma comunidade democrática cujos cidadãos concedem reciprocamente direitos iguais uns aos
outros, não sobra espaço para que uma autoridade determine unilateralmente as fronteiras da
tolerância do que deve ser tolerado” (HABERMAS; BORRADORI, 2004, p. 29)
228
Mas, a questão central na qual se pode observar uma divergência
quintessencial é quando Derrida admite a existência de algo para além do político,
como foi externalizado na reconstrução do seu pensamento:
As noções de excesso e suplemento são centrais na concepção de política
de Derrida e expõe uma diferença-chave entre seu pensamento e o de
Habermas, uma vez que elas implicam que a política deve admitir a
existência de algo localizado além dos seus limites. Para Derrida, a justiça é
e está além da lei; de outro modo, seria reduzida à imposição da lei. Lei e
justiça pertencem a duas dimensões diferentes. Como a lei é o produto da
dinâmica social e política, ela é finita, relativa e historicamente determinada.
Em contraste, a justiça transcende a esfera da negociação social e da
deliberação política, o que a torna infinita e absoluta. A justiça para Derrida,
está além das fronteiras da política, tal como a sua inexaurível demanda
(DERRIDA; BORRADORI, 2004, p. 173, 176)
Por fim, o objetivo da presente exposição pretende reconhecer todo esforço
habermasiano em torno da constelação pós-nacional para re(e)levá-la no que
concerne a sua cuidadosa reconstrução do pensamento kantiano pela busca da tão
almeja “paz perpétua”, por meio de uma política interna mundial, voltada para o
mundo e aberta a uma ordem jurídica cosmopolita, mas sem um governo mundial.
Essa re(e)levação consiste em alargar ainda mais o projeto de Habermas,
que sequer foi assimilado na contemporaneidade, especialmente pelas instâncias
interestatais, para além das fronteiras jurídico-políticas. Apesar do notável avanço
que representa não poderá ficar limitada à cidadania, especialmente, por representar
uma recusa aos não cidadãos.
Não quer isso dizer, entretanto, um rebaixamento da cidadania e do
cosmopolitismo, mas um ir além da cidadania e do cosmopolitismo por meio de
ambos. Isso significa repensar o conceito de soberania353 e do próprio Direito
Internacional, de uma ordem mundial, que não perdoa a emergência do tempo e da
própria vida.
As condições de hospitalidade trazidas por Derrida representam uma
contribuição inestimável à constelação pós-nacional à medida que abre uma porta
353
“Como, por exemplo, respondendo há pouco sua questão precedente, eu falava do terremoto que
sacode o político, a soberania do Estado-Nação, o conceito de guerra. Todas essas coisas não
têm mais identidade conceitual reconhecível. Desse modo, vê-se muito bem que a idéia de
soberania - uma herança teológica - se encontra atualmente muito abalada pelo que ocorre no
mundo. Essa desconstrução não é um discurso teórico, é o que acontece, levando-se tudo em
conta: a técnica, a economia, as armas, o exército. Toda a história do mundo está em
desconstrução, desconstrói-se por si mesma. “Isso” se desconstrói.” (DERRIDA J. A solidariedade
dos seres vivos. entrevista com Jacques Derrida).
229
entre uma hospitalidade, que impõe limites e condições, e uma hospitalidade
irrestrita, incondicional e absoluta.
Significa, sobretudo, pensar naqueles que não têm acesso à democracia e,
em outros, que por diversas razões são considerados não cidadãos. É o acolhimento
do outro absoluto, anônimo, sem vínculos em todas as suas extensões, para permitir
sua estada entre nós sem o pedido de reciprocidade.354
Assim, se se souber ouvir as pessoas mais carentes social, pedagógica e
economicamente, os representantes das minorias religiosas, étnicas, de
origem, de gênero, as crianças, os idosos e até mesmo os portadores de
deficiência, essas pessoas serão atendidas, não por caridade e sim por uma
exigência/dever do princípio da integração social constituidor da
legitimidade, da democracia e do Estado de Direito. A democracia se torna
elemento de integração social quando afasta do governo e dos políticos
práticas meramente plebicitárias diante da população mais carente. (CRUZ,
2006, p.111).
Neste sentido, o desenvolvimento de uma consciência para além do
cosmopolitismo, movimentada pelo Ombudsman supranacional e cristalizado na
estrutura da ONU, poderá promover o impulso necessário para institucionalização de
uma política mundial, ao atuar como interlocutor dos atores globais (cidadãos e não
cidadãos),
baseado
em
uma
hospitalidade
incondicional
para
além
do
cosmopolitismo. A hospitalidade incondicional pressupõe a acolhida do outro
considerado como outro, ou seja, na aceitação da diferença social, cultural, moral,
étnica etc, do outro e, sobretudo, no aprendizado que o diferente pode proporcionar.
O mais importante do presente ensaio é propor a institucionalização do
Ombudsman supranacional, levando-se em consideração a importância da relação
entre razão comunicativa e a desconstrução. De um lado, os princípios da razão
comunicativa que exigem a necessidade de se formular argumentos sólidos na
fundamentação de qualquer pretensão de validade e, de outro lado, a desconstrução
que passa a atacar esses pressupostos a fim de refutá-los, e neste sentido,
354
“Em outros termos, a hospitalidade absoluta exige que eu abra minha casa e não apenas ofereça
ao estrangeiro (provido de um nome de família, de um estatuto social de estrangeiro, etc), mas o
outro absoluto, desconhecido, anônimo, que eu lhe ceda lugar, que eu lhe deixe vir, que o deixe
chegar, e ter um lugar no lugar que ofereço e ele, sem exigir dele reciprocidade (a entrada num
pacto), nem mesmo seu nome. A lei da hospitalidade absoluta manda romper com a hospitalidade
de direito, como a justiça ou como a justiça como direito. A hospitalidade justa rompe com a
hospitalidade de direito; não que ela a condene ou se lhe oponha, mas pode, ao contrário, colocála e mantê-la num movimento incessante de progresso; mas também lhe é tão heterogênea
quanto a justiça é heterogênea no direito do qual, no entanto, está tão próxima
(na verdade
indissociável)” DERRIDA J. In: Anne Dufourmantelle – Convida – Jacques Derrida a Falar da
Hospitalidade, Escuta, São Paulo, 2003, p. 25).
230
direcioná-los na busca da perfectibilidade. Mesmo que Habermas e Derrida tenham
percorrido caminhos distintos em suas teorias, existe uma convergência que pode
contribuir para o amadurecimento da sociedade, do Direito e da democracia.
231
7 OMBUDSMAN
Para se alcançar uma resposta satisfatória ao problema inicial, será
necessário conhecer de perto a experiência do Ombudsman desde a sua inspiração,
e um tanto mais: o seu surgimento na modernidade. O instituto de inspiração
escandinava ganhou o mundo no século XX, disseminou-se por toda Europa,
América Latina e outros continentes. Assumiu várias feições, instalou-se nas
Administrações Públicas locais, regionais, nacionais e supranacional. Ganhou a
simpatia da iniciativa privada, constitucionalizou-se em diversos ordenamentos
jurídicos, organizou-se em torno das redes de informação e, paulatinamente, vem
angariando o reconhecimento da sociedade.
O instituto possui um forte viés democrático e foi instaurado em todos os
países que possuem essa vocação. Em face do déficit democrático nas sociedades
contemporâneas ele se apresenta como uma alternativa não tradicional de abertura
à participação da sociedade internacional.
7.1 A origem do Ombudsman
Historicamente,
os
mecanismos
de
mediação
entre
as
instituições
governamentais e o cidadão não são apanágio dos tempos modernos. Ao longo dos
séculos, desde a Pré-modernidade, já existiam instituições relacionadas com a
defesa dos direitos dos administrados contra violações e abusos estatais que
mediavam, em nome de súditos (pessoas), as relações ante o poder dos reis e
senhores. Esses mecanismos, a despeito de sua diversidade gênica e das múltiplas
características, podem ser considerados como os antecedentes históricos do
Ombudsman. O presente item se preocupou com o desenvolvimento histórico e
filosófico da ideia, levando em consideração os institutos que existiram na Grécia e
em Roma.
7.1.1 Euthynos e Ephorat
Na primeira Constituição de Atenas, as magistraturas eram escolhidas entre
os bem-nascidos, com mandatos vitalícios. Posteriormente, os mandatos passaram
para um período de dez anos. Seguiram-se várias magistraturas nos períodos
232
subsequentes, com eleições todos os anos. As magistraturas, nesse tempo, tinham
o poder de julgar os processos de forma soberana. Posteriormente, elas passaram a
fazer apenas a instrução dos processos. O Conselho de Areópago cuja eleição era
feita de acordo com a nobreza e com a riqueza de seus membros passou a ter a
função de administrar os mais importantes assuntos da polis e salvaguardar a lei.
Essa foi uma magistratura que se manteve com o mandato vitalício.
O conselho do Areópago era o guardião das leis e cabia-lhe zelar para que
os magistrados cumprissem as suas funções dentro da legalidade. O
cidadão que fosse vítima de uma injustiça poderia fazer uma denúncia junto
ao conselho do Areópago, competindo-lhe indicar a lei violada.
(ARISTÓTELES, 2003, p.27).
Nesse período, o poder encontrava-se nas mãos de uma minoria. Sólon foi
escolhido como árbitro e dirigente da polis, em face das revoltas entre a maioria de
escravos contra os poderosos. Segundo Aristóteles, Sólon355 foi o primeiro a se
preocupar com as classes inferiores de Atenas, o que fez dele o primeiro democrata.
(ARISTÓTELES, 2003, p.22). Instaurou o direito à denúncia para crimes que
pusessem em perigo a Constituição, além do direito de apelação ao tribunal popular,
instância competente para decidir todos os assuntos da polis. (ARISTÓTELES,
2003, nota 17, p. 27 e 34).
No século seguinte, as atribuições do Conselho do Areópago foram passadas
ao Conselho dos Quinhentos356 que era formado por membros sorteados das
tribos.357 Dentre seus membros, eram sorteados auditores de contas encarregados
de confirmar as contas que os magistrados apresentavam durante seu mandato e,
355
356
357
Depois de se haver tornado senhor da situação, Sólon libertou o povo tanto no presente como
para o futuro, ao proibir os empréstimos sob garantia pessoal. Além disso, promulgou leis e
procedeu a um cancelamento das dívidas, fossem privadas ou públicas. (ARISTÓTELES, 2003, p.
28).
Conforme assevera Claude Mossé: “É indubitável que foi por essa época que se elaboraram as
rigorosas normas relativas à ordem do dia e à periodicidade das sessões da Assembléia à
maneira de se propor projeto de lei, e o procedimento para sua discussão e aprovação. Do mesmo
modo, foi também nessa época que devem ter sido delimitadas as atribuições da Boulè dos
Quinhentos e, especialmente, o rigoroso controle que esta exercia sobre os detentores de uma
magistratura pública, tanto no que se refere à sua investidura através da ‘docimasia’, como no que
se concerne à sua exoneração, quando de sua prestação de contas.” (MOSSÉ, 1982, p. 38).
A Boulè dos Quinhentos, efetivamente, constituía um mecanismo essencial ao bom funcionamento
da democracia. Seus membros, à razão de 50 por tribo, eram sorteados segundo as listas
preparadas pelos démes. Para ser membro da Boulè não se exigia qualquer condição ou censo.
[...] A principal função da Boulè, reunida em sessão plenária, era a de preparar decretos
submetidos à votação da Ekklésia, mais ou menos diretamente, ou, indiretamente, por meio de
comissões especializadas. A Boulè tinha em suas mãos toda a administração da cidade. [...] era
dela que saíam os verificadores de contas, os euthynes que recebiam as reclamações contra os
magistrados por causa da rendição de contas. (MOSSÉ, 1982, p. 109-110).
233
também, era nomeado um “examinador” (euthynos), com a função de apreciar as
denúncias relativas à prestação de contas (euthyna) dos magistrados, permitindo
uma avaliação dos mandatos.
Aristóteles demonstra que essa magistratura tinha a função de receber,
analisar e encaminhar as denúncias aos órgãos competentes da polis para posterior
solução da acusação:
É que se algum cidadão quiser apresentar queixa privada ou pública, contra
alguns dos magistrados que prestou contas diante do tribunal, pode fazê-lo
dentro do prazo de três dias a seguir a essa prestação: terá de escrever o
seu nome, num quadro caiado a branco, bem como o nome do visado, o
crime de que é acusado e a penalização que considera apropriada,
entregando tudo ao examinador. Este recebe o quadro e analisa o
problema; se achar que a acusação é fundamentada, remete-a, no caso de
tocar interesses privados, para os juízes do demos, a quem cabe a função
de levar a tribunal os assuntos de cada tribo; no caso de tocar interesse
público, apresenta um relatório escrito ao tesmótetas. Se os tesmótetas
decidirem aceitar a acusação, fazem seguir novamente a prestação de
contas para tribunal e a decisão dos juízes será soberana. (ARISTÓTELES,
358
2003, p. 99).
Esses funcionários oficiais eram encarregados do controle da tesouraria cuja
competência e vigilância poderiam se estender sobre todos os funcionários, a partir
das reclamações dos cidadãos que poderiam propor o julgamento dos infratores.
Tais funcionários podiam atuar tanto por provocação quanto de ofício, certificandose de que as resoluções do conselho fossem cumpridas. Os Euthynos ocupavam-se
de manter a ordem, a disciplina, a harmonia e “la vigilância sobre los funcionarios
gubernamentales con el objeto de asegurar el complimiento de los acuerdos
adoptados por dicho Consejo”. (FIGUEIREDO Quinzio, 1992, p.15).
Em Esparta, o órgão de controle denominava-se Ephorat, estabelecido na
metade do século VII a.C. Era eleito pelo período de um ano e tinha a função de
vigiar as atividades estatais, inclusive o exercício das funções do Rei e o
cumprimento das leis pelos funcionários da Polis. Atuavam como juízes em litígios
de Direito Privado e exerciam uma competência quase sem limites no âmbito penal.
(FIGUEIREDO Quinzio, 1992, p. 15).
Werner Jaeger refere-se ao Eforato como mediadores entre as forças dos
senhores e do povo:
358
A nota 194 aduz que: “não fica, porém, claro o papel dos tesmótetas na triagem clássica dos
processos”.
234
O eforato é a autoridade mais poderosa do Estado e reduz ao mínimo o
poder político da realeza. A sua organização representa um poder
moderador no conflito de forças entre os senhores e o povo. Concede ao
povo um mínimo de direitos e conserva o caráter autoritário da vida pública
tradicional. (JAERGER, 2003, p.111).
Foi criado o Conselho dos Eforas, constituído por cinco cidadãos eleitos pela
Assembleia que assumiam a defesa dos privilégios da aristocracia frente ao poder
real e da ameaça dos escravos.
Neste Estado aristocrático o órgão mais elevado era o eforato, função
tipicamente espartana. Os éforos – ou ‘vigilantes’- eram cinco homens de
amplas atribuições, escolhidos pela Assembléia; tinham por missão impedir
qualquer mudança na estrutura política do país e proteger os privilégios das
classes dirigentes (os Espartanos) contra os reis, por um lado, e os periecos
e hilotas, por outro. [...] Eram eles que convocavam a Assembléia. Os reis
como todos os outros funcionários eram obrigados a prestar-lhes contas [...]
Seu mandato não ia além de um ano. Uma vez passado esse tempo, tinham
de prestar contas ao povo da sua administração. [...] ‘Cães de guarda’ da
sociedade espartana [...]. (GRIMBERG, 1989, v. 4, p.11).
Aristóteles afirmou que essa magistratura poderia ser alcançada por qualquer
elemento do corpo social, que passava a fazer parte da mais alta patente do
governo, sem, entretanto, deixar de enaltecê-la e criticá-la simultaneamente:
A instituição dos éforos não é menos viciosa. Os membros de tal
magistratura decidem as querelas mais importantes, e, contudo todos eles
são tirados do povo. Sucede que, freqüentemente, homens muito pobres
atingem essa alta magistratura, e a pobreza força-os a se venderem. [...] É
certo que, sob outros aspectos, tal magistratura contribuiu para fortalecer o
governo. O povo fica tranqüilo quando tem parte no poder. Desse modo
graças à sabedoria do legislador, ou por simples acaso, a eforia prestou
serviços ao Estado. (ARISTÓTELES, 2001, p. 64).
Oviedo Soto (1994, p.133) aduz que o Eforato controlava as atividades
municipais, com poderes disciplinadores sobre o Rei e os funcionários,
desempenhando também funções jurisdicionais.359
Portanto, a existência de uma magistratura imbuída da função mediadora
entre o povo e o Estado, encontrada na Grécia antiga, pode ser considerada a ideia
inspiradora do Ombudsman que se positivará nos ordenamentos jurídicos dos
países escandinavos na modernidade.
359
Tarcísio Oviedo Soto, “controlaba las actividades municipales, com poderes disciplinadores
sobre el rey y los funcionarios, desempenando también funciones jurisdiccionales.“ (OVIEDO
SOTO, 1994, p.133).
235
7.1.2 O tribuno da plebe e o defensor civitatis
Roma tornou-se uma República no ano de 509 a. C. em consequência da
revolução provocada pelos patrícios, que assumiram o poder da realeza.
Revisitando a História, verifica-se que o período foi marcado por muitas guerras. Os
plebeus eram excluídos por completo das magistraturas civis e religiosas,
provavelmente em virtude do clima de tensão e enfrentamento no começo da
República.
Resignados, os plebeus lutaram para adquirir direitos políticos que os
patrícios não estavam dispostos a outorga-lhes. A classe insatisfeita com o desprezo
optou pela greve. O protesto ficou conhecido como: “A Revolta do Monte Sagrado”
(Mons Sacer). A greve em favor dos direitos da plebe imobilizou Roma e os patrícios
tiveram de fazer concessões. Pouco a pouco, a plebe foi sendo admitida nas
magistraturas. 360
Em virtude das revoltas plebeias, por volta do ano 483 a.C., o resultado
institucional obtido com a greve foi a criação do cargo de tribuni plebis. Os Tribunos
eram eleitos pelos Conselhos da Plebe (Consilia Plebis) e responsáveis pela
convocação e presidência das assembleias populares. Possuíam prerrogativa de
natureza religiosa (sacrossancti) que caracterizava o caráter inviolável de suas
decisões. As deliberações nas assembleias decorrentes das proposições de caráter
político, administrativo e militar, apresentadas pelos Tribunos, eram aprovadas por
maioria e tinham caráter vinculante. Inicialmente, foram constituídos dois Tribunos e,
por volta dos anos 456 a.C., chegaram ao número de dez.
Marco Túlio Cícero elucida esse tipo de magistratura, tanto na Grécia quanto
em Roma:
Assim entre nós, as dívidas do povo levaram a perturbação ao Estado, e por
isso a plebe ocupou o Monte Sacro, e depois o Aventino. Tampouco a
disciplina de Licurgo foi freio bastante para os gregos, e sob o Rei
Teopompo, em Esparta. Os cinco magistrados chamados éforos se
nomearam, como os reguladores em Creta, em oposição ao poder real, do
360
A abordagem detalhada destes aspectos foge ao objetivo central de nosso
estudo,
entretanto, cabe dizer dois acontecimentos interessantes. Primeiramente, Roma submetia as
cidades dominadas a diferentes regimes jurídicos e não impunha aos povos dominados seus
deuses. Pode-se dizer, que de certa forma, as estruturas das sociedades subjugadas foram
respeitadas. Segundo, nesse período (494 a.C.) que se deu a primeira greve da história - os
plebeus retiraram-se para o Monte Sagrado reivindicando os direitos de participarem da
magistratura - os patrícios cedem e criam os “Tribunos da Plebe”.
236
mesmo modo que entre nós, para contrapesar a autoridade consular, se
instituíram os Tribunos da Plebe. (CÍCERO, 1980, p.163).
Os Tribunos da Plebe eram magistrados que ocupavam um assento no
Senado e atuavam em defesa dos direitos e interesses da plebe, contrapondo-se
aos poderes dos cônsules. Essa atuação revelava-se através de dupla faceta: um
poder negativo, a intercessio, que era um poder de veto aos atos dos demais
magistrados e o outro, coercitio, que lhes permitia, por exemplo, ordenar a prisão de
um cidadão ou impor-lhes multas. Entretanto, seu instrumento mais poderoso era o
poder de veto: podiam vetar ordens ou decisões dos magistrados patrícios (cônsul
ou senador) ou leis que pudessem ser prejudiciais aos interesses dos plebeus. Seus
poderes eram reduzidos durante as guerras, ficando impedidos de atuar contra as
decisões do ditador.
Seu poder de veto tinha a capacidade de fazer a máquina política romana
parar, pois podiam paralisar as determinações do governo e as execuções dos
juízos em desfavor do povo. Apesar de originalmente o exercício do Tribunato da
Plebe possuir um caráter meramente antipatrício, adquiriu, com o tempo, como foco
principal de sua atuação, a defesa das minorias e dos excluídos. (SILVA, 2005).
Nos dizeres de Cícero, destaca-se:
Mas, uma vez descuidada essa prudente política, verificou-se em Roma
uma mudança que, com a criação de dois tribunos, numa sedição, diminuiu
o poder e a autoridade do Senado. Este ainda pôde conservar não pouca
influência e preponderância. Composto como estava com cidadãos tão
denodados quanto sábios, os quais, com seus conselhos e com suas
armas, protegiam a cidade, conservando o seu ascendente, porque, sendo
superiores aos outros em honras, lhes eram inferiores no gozo dos prazeres
e em riquezas; acrescente-se que, nas coisas privadas, punham sua
diligência, sua fortuna e seus conselhos a serviço do povo. (CÍCERO, 1980,
p. 163).
Nos primeiros anos da República romana (HANISCH, 2005), a validade do
Direito romano estava limitada inicialmente a Roma e seus arredores. Com o passar
dos anos, estendeu-se, com a fundação das “colônias de cidadãos” (coloniae civium
Romanorum), com o reconhecimento dos direitos de cidadania, a numerosos
municípios (municipia) itálicos. Portanto, no início, os tribunais populares protegiam
os cidadãos plebeus do abuso dos magistrados. Entretanto a competência desses
“varões sacrossantos” ultrapassou a de controle dos funcionários, baseada em seu
jus intercedenti, passou a ter poderes muito mais amplos.
237
Com a introdução progressiva dos plebeus no poder, assegurava-se certo
equilíbrio político. O Tribunato da Plebe emerge das crises ocorridas na República
romana, principalmente da fissura entre a oligarquia e as massas. Mobilizada pelo
discurso de reformas sociais e de desconcentração do poder, a plebe recebe
concessões dos patrícios em nome da paz social. Por isso o Tribuno da Plebe
passou a exercer uma função de mediador entre as duas classes sociais que se
digladiavam. Qualquer pessoa que se sentisse injustiçada poderia recorrer aos
Tribunos da Plebe.
Com o passar dos séculos, alguns funcionários nomeados pelo governo,
sobrepuseram-se aos antigos magistrados dos municípios. No fim do século II,
encontram-se registros do curator rei publicae, um funcionário imperial encarregado
de fiscalizar as finanças das cidades. Registra-se, também, a figura do curator
civitatis, eleito dentre os membros da cúria e confirmado pelo imperador. O curator
atuava como único magistrado, somando todos os poderes dos magistrados
anteriores.
O Império Romano do Oriente, por volta do século IV, criou a magistratura
municipal, denominada defensor civitatis361. Sua principal competência consistia na
proteção do povo e das camadas mais pobres do império diante dos abusos das
magistraturas. As competências conferidas ao cargo foram reguladas pela
Constituição romana do ano 365 d.C.
Importante destacar a importância dessa magistratura como assevera Marcos
Roberto Nunes Costa:
Agostinho, em Epístola de número 10, intercedeu junto à Corte para que
promulgasse uma lei dando aos Bispos o direito de libertar os escravos,
submetidos a esse regime, em situações injustas, tais como crianças,
idosos, fruto de tráficos, etc. Esse documento foi promulgado pelo
imperador Honório e se chamava manumissio in ecclesia, o qual dava, à
Igreja, o poder de fiscalizar e julgar os casos de escravidão, ditos injustos.
Além disso, em 401, os Bispos da África, dentre eles Agostinho, em
Concílio, apelaram ao Imperador, para que nomeasse, em cada cidade, um
defensor civitatis, que, segundo Robert Dodaro, era um funcionário imperial
cuja tarefa consistia em proteger os direitos que os Editos Imperiais
361
Conforme assevera Leila Rodrigues da Silva, professora de História Medieval do Departamento de
História da Universidade Federal do Rio de Janeiro: “Ainda que, em fins do século III e durante
parte do IV, os bispos paulatinamente passaram a desfrutar de prerrogativas, concedidas pelos
imperadores, que acabaram por tornar o cargo identificado aos seguimentos privilegiados. Com a
liberação do exercício de funções públicas, dedicado às funções eclesiásticas e respaldado para
atuar como juiz das causas nas quais o clero estivesse envolvido, o bispo assumiu, na segunda
metade do século IV, o título de defensor civitatis, o que tornou inegavelmente as civitates o centro
do seu poder”. (SILVA, 2007).
238
garantiam a todos os cidadãos, mas que os pobres não conheciam ou não
eram o suficiente poderoso para fazer valer, frente às injustiças cometidas
por mais poderosos existentes nas cidades. (COSTA, 2006).
O defensor civitatis tinha um mandato de cinco anos e suas funções eram
desempenhadas por uma pessoa de reconhecida idoneidade para garantia dos
cidadãos, sendo regulamentado por mais seis constituições romanas.
As atribuições dessa magistratura (HANISCH, 2005) abarcavam um grande
número de matérias. O defensor civitatis defendia os habitantes das ações injustas e
dos abusos dos funcionários imperiais. Podia, em nome de seus representados,
apresentar queixa ao governador da província. Nos casos mais graves e relevantes,
poderia levar suas reclamações diretamente ao imperador. Atuava também
investigando roubos, denunciando e detendo ladrões. Exercia uma função que
mesclava fiscalização administrativa e policiamento judicial. Nas cidades onde não
existiam magistrados, o Defensor Civitatis (SILVA, 2005, p. 4) tomava conhecimento
dos negócios civis até a quantia de 50 (cinquenta) escudos de ouro, bem como
atuava em determinados atos judiciais e nomeava tutores.
Carlos Bruno Ferreira da Silva da (2005) apresenta a figura do Defensor
Civitatis na fase tardia do Império Romano:
Este magistrado se transmuta na figura do Defensor Civitatis, quando do
império tardio. Com caráter menos grandioso e mais ordinário, tinha
atribuições mais próximas ao dia-a-dia da polis, funcionando como um
patrono para pessoas desprovidas de recursos e como controle da
Administração Pública, pugnando pelo bom andamento do serviço. O código
Justiniano trata do tema, ao determinar ao defensor Teodoro que se porte
como um “pai da plebe” (aqui a palavra plebe utilizada não como
designativa de classe social, mas sim do grupo da população que se
contrapunha aos potentes) e oponha-se à insolência dos funcionários
públicos e à morosidade dos juízes. (SILVA, 2005)
Durante quase dois séculos, essa magistratura era considerada a mais
importante da cúria municipal. Entretanto, com o passar dos anos, ela foi acometida
por uma total decadência, passando a ser desprezada e tida como uma função
ultrajante. No império de Justiniano362, o cargo foi novamente incorporado à
362
Carlos Bruno Ferreira da Silva cita Norberto Rinaldi, assevera que:“com caráter menos grandioso
e mais ordinário, tinha atribuições mais próximas ao dia-a-dia da polis, funcionando como um
patrono para pessoas desprovidas de recursos e como controle da Administração Pública,
pugnando pelo bom andamento do serviço. O Código Justiniano trata do tema, ao determinar ao
defensor Teodoro que se porte como um “pai da plebe” (aqui a palavra plebe utilizada não como
designativa de classe social, mas sim do grupo da população que se contrapunha aos potentes) e
oponha-se à “insolência dos funcionários públicos e à morosidade dos juízes.” (SILVA, 2005).
239
constituição. De ultrajante, o Defensor Civitatis passou a ser eleito pelas pessoas
mais nobres da cidade, com mandato de dois anos, em magistratura obrigatória e
indelegável, desaparecendo no século VII.
7.2 O Ombudsman na modernidade
Ao recorrer aos genuínos acontecimentos históricos, verificou-se que o
homem sempre buscou a sua emancipação e procurou desenvolver mecanismos de
proteção contra as arbitrariedades cometidas pelos governantes. A Magna Carta de
1215 foi um exemplo de reação ao absolutismo monárquico. Seguiram-se a Petition
of Rights (petição de direitos)363 de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, o Bill of
Rights de 1688, a Constituição Americana de 1787 e a Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão de 1789.
A Peticion of Rights possibilitou aos súditos dirigir-se ao Parlamento para
reclamar contra os abusos das autoridades reais e propor a votação e reformulação
de leis. O Bill of Rights instituiu o princípio da separação dos poderes na Inglaterra.
A partir desse momento, o Parlamento constituiu-se em órgão encarregado da
proteção dos direitos dos súditos contra a realeza. Essa Declaração de Direitos
inspirou a edição de várias leis nas colônias inglesas na América do Norte. Mais
tarde, influenciou a Constituição Americana de 1787, a Declaração dos Direitos do
Homem de 1789 e várias constituições de países europeus, dentre elas a
Constituição da Suécia de 1809.
Raul Machado Horta, citado por Alves Braz afirma que:
A recepção dos direitos individuais no ordenamento jurídico pressupõe o
percurso de longa trajetória que mergulha suas raízes no pensamento e na
arquitetura política do mundo helênico, trajetória que prosseguiu vacilante
na Roma imperial e republicana, para retomar seu vigor nas idéias que
alimentaram o cristianismo emergente, os teólogos medievais, o
Protestantismo, o Renascimento e, afinal, corporificar-se na brilhante
floração das idéias políticas e filosóficas do século XVII e XVIII. Nesse
conjunto temos as fontes espirituais e ideológicas da concepção que afirma
363
Comparato aduz que: “O Bill of Rights de 1689 retomou algumas das disposições da Peticion of
Rights, que Coke, Eliot e Sir Thomas Wentworth, em nome do Parlamento, apresentaram a Carlos
I e dele obtiveram uma aprovação temporária, em 1628: a proibição de cobrança de impostos sem
autorização do Parlamento, bem como a de prisão sem culpa formada”. (COMPARATO, 2005,
p.93).
240
a procedência dos direitos individuais, inatos, imprescritíveis e inalienáveis
364
do homem. (HORTA apud BRAZ, 1991, p.34).
Assim, a investigação das origens e dos desdobramentos do instituto do
Ombudsman no mundo passa, necessariamente, pela análise detalhada do contexto
histórico e do regime jurídico do primeiro cenário onde essa figura atuou. O instituto
sueco possui características e aspectos originários da antiga Petição de Direitos e
da Declaração de Direitos de 1689, pois como mandatário do Parlamento, atua
como fiscal e controlador da administração pública, recebendo queixas dos
particulares.
Os estudos sobre o Ombudsman apontam a Suécia como o berço do instituto.
O Rei Carlos XII (1682-1718) que, nessa época, esteve cerca de doze anos ausente
da Suécia foi o primeiro a designar uma autoridade para atuar como “vigia” da
administração da justiça. Designou um funcionário que atuaria na capital do País,
responsável pela defesa do Estado e proteção do erário.
O reinado de Carlos XII foi marcado por largas e dispendiosas campanhas
bélicas, ocasião em que a Suécia emergiu como potência regional. Dois anos após
sua coroação, insurgiu-se contra a Suécia uma coalizão formada pela Dinamarca,
Rússia, Polônia e Saxônia, dando início à segunda Guerra do Norte (1700-1721) 365.
Diante de tantos problemas de natureza militar e diplomática, agravados pelo
prolongamento da Batalha de Poltava (1709)366, em 26 de outubro de 1713, o Rei
Carlos XII designou, por ato de Vossa Majestade (Kansliordning)367, um funcionário
para fiscalizar os juízes, os coletores de impostos e demais funcionários da corte.
364
HORTA, Raul Machado. Constituição e direito Individuais. Revista Informação Legislativa, Brasília,
v. 20, n. 79, p.147-148, jul/set. 1983.
365
A Grande Guerra do Norte foi uma guerra travada entre a coalizão do Império Russo, Império
Dinamaco-Norueguês e Saxônia-Polônia (a partir de 1715 também Prússia e Hanover) de um lado
e Império Sueco do outro. Começou com um ataque coordenado na Suécia pela coalizão em
1700, terminou em 1721 com a conclusão do Tratado de Nystad, e o Tratado de Estocolmo. Um
dos resultados da guerra foi o fim do Império Sueco. Entre os principais combates deste longo
conflito destacam-se as batalhas de Narva, Lesnaia e Poltava.
366
A Batalha de Poltava se deu com a invasão russa à Suécia. Carlos XII, a despeito de voluntarioso
empenho, acabou por perder a batalha para o Czar Pedro I, da Rússia, exilando-se na Turquia.
Nesse exílio, segundo De Conrad (2004), o rei entrou em contato com a figura de um procurador
judicial que tinha como função fiscalizar o cumprimento das leis do islamismo por parte dos
funcionários. Quando voltou à Suécia, em 1713, Carlos XII criou o justitiekansler, com a finalidade
de verificar se os comissionados reais, cobradores de impostos, juízes e demais funcionários
cumpriam com suas obrigações com a lei.
367
André Legrand, autor de uma das mais completas obras que tratam dos antecedentes da instituição, publicado na década de 70, comenta que o Kansliording de 1913 foi o texto que criou
efetivamente uma - Konungens Hogsta Ombudsmannen - a Procuradoria Suprema. (LEGRAND
apud MAIORANO, 1987, p.24).
241
Estava
criado
o
instituto
do
Supremo
Representante
do
Rei
(Högsta
Ombudsmannen). (MAIORANO, 1987, p. 34).
Celso Barroso Leite fez suas considerações em relação ao marco oficial de
criação do Ombudsman na Suécia:
Se quisermos ir mais longe, remontando ao que poderíamos chamar de
estágio anterior do Ombudsman (inclusive com essa mesma denominação)
368
, teremos de recuar até 1713, quando o Rei Carlos XII, ausente por
longos anos da Suécia, no comando de seus exércitos em atribulada
campanha no exterior designou uma pessoa de sua confiança para, como
seu “delegado” ou “agente”, fiscalizar os coletores de impostos, juízes e
outros funcionários e autoridades. (LEITE, 1975, v.1, p. 35).
A principal atribuição desse Procurador Supremo era de fiscalizar os
funcionários do governo para que cumprissem suas funções e atribuições legais. Em
1719, com o novo ordenamento - a Kansliordning - o supremo representante do Rei
(Hogste
Ombudsmannen)
passou
a
chamar-se
Chanceler
de
Justiça
(Justitiekansler). Esta alteração, contudo não implicou em mudanças de suas
atribuições.
A morte de Carlos XII, em 1718, significou não apenas o fim do Absolutismo,
como também o declínio do poderio sueco como grande potência. Em 1720, foi
elaborada nova constituição, instituindo-se um governo parlamentar. Esse foi um
período de grande evolução política na Suécia. Assinala-se que se iniciou a Era da
Liberdade, que pode ser visto no início da forma de Governo de 1719(tradução livre),
369
influenciando, notavelmente, a posição do Justitiekansler.
Em 1776, como corolário do declínio da realeza, o Parlamento (Riksdag)
passou a exigir do Chanceler de Justiça (Hogste Ombudsmannen ou Justitiekansler)
a prestação de contas com a demonstração de que os atos da administração fossem
executados de forma legal, garantindo a proteção dos cidadãos contra excessos e
abusos do poder administrativo.
No século seguinte, entre 1805 e 1809, a Suécia participou da aliança contra
Napoleão Bonaparte. Perdeu parte de seus territórios para a França, além de perder
368
O autor, na primeira parte de sua obra, resgata o significado do termo e faz considerações sobre o
vocábulo sueco, citando inclusive estudos, como os de Stanley V. Anderson e Jefferson Barata,
sobre sua raiz etimológica. Conclui a primeira parte do estudo dizendo que embora tenha hesitado
bastante em fazê-lo decidiu-se por traduzir o vocábulo como sendo “corregedor administrativo”.
Mais adiante, no capítulo que trabalha especificamente o instituto no Estado Brasileiro, resgata a
discussão sobre a utilização do vocábulo. Daí a preocupação em explicitar, nesses parênteses,
tratar-se da mesma denominação.
369
L´Ere de la Liberté, dont on peut voir lê début dans la forme de Gouvernement de 1719.
242
a Finlândia, unida ao reino há mais de seiscentos anos, para a Rússia. Com a
derrubada do Rei Gustavo IV Adolfo, deu-se início à chamada Casa dos
Bernadotte370. O Parlamento retomou sua força perdida desde o Reinado de
Gustavo III, restabelecendo a monarquia constitucional.
A Carta Política de 1809 (Regeringsformen)371 criou junto ao Conselho de
Justiça o Ombudsman (Justitieombudsman) como autêntico representante do
parlamento (Riksdag), encarregado de velar pelo cumprimento das leis (LEGRAND,
1970, p. 25). É importante ressaltar que essa Constituição (1809) promoveu uma
radical mudança no governo da Suécia. Fruto do florescimento do espírito das
doutrinas constitucionais, o instituto pode ser entendido como um instrumento de
fortalecimento do Parlamento para impor limites ao absolutismo real. A constituição
reconhecia o poder executivo do Rei e o controle exercido pelo Riksdag. De Conrad
(2004, p. 46) assevera que a criação do justitieombudsman se deu como que em
contrapartida do parlamento ao já existente Justitiekansler cujas ações se
vinculavam ao Rei.
A substituição do regime autoritarista pela monarquia parlamentar e a
delimitação das atribuições dos três poderes do Estado (Executivo, encabeçado pelo
Rei; Legislativo, constituído pelo Parlamento - Riksdag - e Judiciário, pelos Tribunais
de Justiça), impulsionaram a mudança quanto à forma de nomeação do órgão
controlador. O Ombudsman, até a instituição da Constituição de 1809, era nomeado
pelo Rei, porém, surgiu a necessidade de se designar um funcionário, que não
fizesse parte da administração, mas que gozasse da confiança do Parlamento e do
povo a fim de exercer o controle das ações do governo.
A Constituição reativou a ideia do Parlamento em 1776 quando o Chanceler
era indicado mediante escolha de seus representantes e não pelo Rei. Pretendia-se
dar a esse funcionário a tarefa de processar membros do governo, diante da “Corte
de Impeachment”, colocando-o sob a dependência do Riksdag. Ficou patente a
370
371
A Casa dos Bernadotte teve início em 1818 com o reinado de Carlos XIV, (Karl XIV Johan, JeanBaptiste Bernadotte) e perdura ainda hoje. O atual Rei suéco, Carlos XVI Gustavo (Carl XVI
Gustaf), nascido em 1946, na cidade de Estocolmo, neto e sucessor de Gustavo VI Adolfo (Gustaf
VI Adolf), casado com a Rainha Sílvia, de origem germano-brasileira, é seu atual representante,
conforme aduziu Manoel Eduardo Alves Camargo e Gomes.
A Constituição de 1809, estabelecida pelo Rei e os Estados Gerais do reino, vigorou até 31 de
dezembro de 1974, e nos últimos decênios foi muitas vezes emendada. Segundo Gallo, essa
antiga Lei fundamental foi bastante influenciada pelas idéias de Charles de Secondat, Barão de La
Brède et de Montesquieu, “uma vez que os poderes do Estado foram divididos entre o Rei, o
Parlamento, os Estados Gerais (Nobreza, Clero, Burguesia e Camponeses)”.
243
intenção dos constituintes. Um funcionário, apontado pelo Monarca, não ficaria à
vontade para processar Ministros do Rei. Ademais, com o princípio de
independência dos três poderes, recém inaugurado, tal intenção não se tratava de
mera coincidência.
Com a busca desse sistema de “freios e contrapesos”, os constituintes
vislumbraram que seria muito mais fácil para o cidadão sueco ir até um funcionário
do Parlamento. O Ombudsman instituído para ser guardião dos direitos e garantias
dos atores sociais era escolhido por um representante popular. Ao desempenhar
suas funções, sem quaisquer ônus para o povo, tornou-se uma referência, em
detrimento de um alto funcionário nomeado pela Coroa. (GALLO, 1976, p. 208). A
instituição seria, portanto, um remédio contra abusos praticados por funcionários da
administração, tanto na esfera judicial quanto na esfera administrativa. Consistia em
um órgão competente para ouvir as reclamações do povo, ou manifestar-se por sua
própria iniciativa.
A finalidade perseguida pelos liberais suecos, no começo do século XIX, com
a criação do Ombudsman, enquadrava-se perfeitamente dentro dos princípios do
constitucionalismo (MAIORANO, 1987, p. 35): a supremacia da lei como produto
parlamentar, resultado de uma luta contra a arbitrariedade (SEVILHA, 1984, p. 9).
A ideia da criação do “Justitieombudsman” baseava-se no fato de que tanto
as cortes quanto outras autoridades tinham fortes inclinações para ultrapassarem as
leis em ordem para servirem aos desejos do Governo, e somente poderiam ser
impedidos de suas ações, se houvesse um Defensor do povo, independente do
Governo. Assim a suspeita contra o Governo prevaleceu naqueles tempos, como o
mais importante incentivo para a criação desse cargo. Em 1810, deu-se então a
eleição do primeiro Ombudsman na Suécia.
7.3 O Ombudsman nos Estados Nórdicos
A seguir, um apontamento acerca do instituto Ombusdsman nos Estados
nórdicos, que nasceu da necessidade da criação de um cargo separador,
fiscalizador das atividades militares, em conseqüência da guerra. Na Suécia, sua
designação era Militieombudsman.
244
7.3.1 Suécia
Quase um século após a eleição do primeiro Ombudsman, em 1915, durante
a Primeira Guerra Mundial372, o aumento dos trabalhos de fiscalização determinara a
criação de outro órgão com competência exclusiva para supervisionar as
autoridades militares no desempenho de suas funções. Esse novo cargo - o
Ombudsman militar - (Militieombudsman) coexistiu desde então com o encarregado
do setor civil.
Após a Segunda Grande Guerra, as atividades do Militieombudsman
reduziram-se muito e, em 29 de dezembro de 1967, um regulamento, que entrou em
vigor em 1968, reuniu novamente as duas funções em um só organismo e designou
três Ombudsman (justitieombudsman) que deveriam dividir entre si as competências
do instituto.
O primeiro foi encarregado das questões relativas ao bem-estar social
(previdência e assistência social, assistência à infância, habitação, alcoolismo e
presídios). O segundo cuidaria do sistema judiciário (assuntos que envolvessem
promotores, polícia e militares). Ao Terceiro caberiam todas as queixas relativas a
quaisquer questões civis não limitadas à competência dos demais. Somados a
esses, foram também designados dois adjuntos que substituiriam o titular em caso
de impedimentos.
Essas inovações trazidas pelo Parlamento provocaram alguns problemas de
ordem prática no funcionamento do instituto, fazendo com que o próprio Parlamento
372
A Primeira Grande Guerra (1914-1918) rompeu definitivamente com a antiga ordem mundial criada
após as Guerras Napoleônicas, marcando a derrubada do absolutismo monárquico na Europa.
Entre 1914 e 1915, à medida em que os exércitos britânicos, franceses e alemães ficavam
enredados na frente Ocidental, tanto a Entende quanto as Potências Centrais procuravam formas
de exercer pressão econômica sobre o inimigo. A crise de agosto de 1914 mostrou que nenhum
dos beligerantes tinha qualquer interesse imediato em atrair os países escandinavos para o
conflito. Ambos os lados procuraram assegurar-se que, como neutros, os países escandinavos
dariam a maior assistência possível ao seu próprio esforço e a menor possível ao do inimigo. Os
“neutros adjacentes” – Holanda, Dinamarca, Suécia e Noruega – eram importantes para ambos a
Grã-Bretanha e a Alemanha como fontes de suprimentos, mas só para a Alemanha e para a
Rússia, como um caminho de passagem para mercadorias do além-mar. A Suécia, diferentemente
dos outros países, escolheu desafiar abertamente a validade das medidas de bloqueio britânicas.
Nas negociações anglo-suecas, ocorridas em julho de 1915, em Estocolmo. A Suécia,
inicialmente, impôs sua vontade à Inglaterra. No entanto, mais adiante cedeu às pressões e
acabou aceitando as restrições impostas a seu comércio além mar. Essa intensa mobilização
militar conseqüente à Guerra gerou e justificou a necessidade da criação de um cargo separado
para fiscalizar o desempenho das funções militares na Suécia, o Militieombudsman.
245
designasse uma comissão para estudá-los e sugerir uma nova organização na Lei
Orgânica do Ombudsman.373 As emendas sugeridas pela comissão foram aprovadas
em novembro de 1975 374 e entraram em vigor no ano seguinte.
Portanto, a Constituição sueca foi emendada pela primeira vez e dedicou seis
artigos ao instituto do Ombudsman, conforme podemos verificar:
Art. 96 O Riksdag designará dois jurisconsultos de ciência apurada e de
integridade particular, na qualidade de procuradores do “Riksdag”,
encarregados segundo as instruções que o Riksdag lhes dará, de
supervisionar a execução das diferentes leis, um na qualidade de
procurador militar, no que concirna sua aplicação pelas cortes e pelos
funcionários civis; incumbe-lhes, além disso, segundo a divisão das suas
competências, como acima estipuladas, acionar pelas vias legais, diante
dos tribunais competentes, aqueles que, no exercício de suas funções, por
favor, parcialidade ou qualquer outro motivo, tenham cometido qualquer
ilegalidade ou negligenciado de cumprir convenientemente os deveres dos
seus cargos. Ficarão, todavia, submetidos, sob todos os aspectos, à
responsabilidade e aos deveres que as leis civis e as de processo
prescrevem a respeito dos acusadores públicos.
Art. 97 O procurador da justiça e o procurador militar serão eleitos da
maneira que for determinada pela lei orgânica do Riksdag e por um período
fixado por essa lei, para um e para outro será igualmente escolhida pessoa
que tenha todas as qualidades exigidas quanto à função em si própria, para
suceder aos procuradores nos casos previstos pelas instruções do Riksdag.
Se o Procurador ou seu suplente não gozar mais de confiança do Riksdag
pode este, por proposta do Comitê que controla a maneira pela qual eles
cumprem suas funções, revogá-lo, sem atender ao termo previsto para seu
exercício.
Art. 98 No caso em que um ou outro dos dois procuradores venha a se
demitir de suas funções ou se o cargo vier a se vagar por qualquer outra
razão, o suplente entrará imediatamente em função; e o Riksdag procederá
à eleição de novo procurador o mais cedo possível. Se o suplente se demitir
de suas funções ou se preenche o cargo de procurador ou se o lugar vem a
ser tornar vago por qualquer outra razão, proceder-se-á à eleição de um
novo suplente. Se esta eleição tiver de ser no curso do Riksdag a esse
respeito serão exercidos pelos Comissários eleitos pelos Riksgag para o
Banco e a Caixa da Dívida Pública.
Art. 99 O Procurador da Justiça e o procurador militar poderão, quando
julgarem útil, assistir às resoluções e deliberações da Suprema Corte, do
Tribunal Administrativo, da revisão inferior da Justiça das Cortes de
Apelações, dos colégios administrativos ou das Administrações colocadas
em seu lugar, sem ter, entretanto, o direito de dar sua opinião; poderão
igualmente tomar conhecimento das atas e dos atos, dos processos de
todos os Tribunais, colégios e outras Administrações Públicas. Os
funcionários do Estado, em geral, são obrigados a prestar mão forte aos
procuradores militar e da justiça, e todos os procuradores fiscais são
obrigados a assisti-los, quando sejam requisitados para o exercício das
investigações.
373
O Instrumento de Governo de 1975 é uma das quatro leis fundamentais da Suécia. As quatro leis
fundamentais são: o Ato de Sucessão, Ato sobre a liberdade de imprensa, Lei Fundamental sobre
Liberdade de Expressão e o Instrumento de Governo.
374
Riksdag Act, capítulo 8º, art. 10: O Riksdag Act contém detalhadamente as regras referentes
aos trabalhos e procedimentos do Parlamento. Até 1974, o “Riksdag Act” era uma lei fundamental,
a partir de então tem ocupado uma posição intermediária entre lei fundamental e lei ordinária.
246
Art. 100 Os procuradores da justiça e militar são obrigados a prestar contas
ao Riksdag, separadamente, da maneira pela qual cumpriam as funções
que lhes foram confiadas e de expor, sem seus relatórios, cada um quanto à
esfera de atividade que lhes são atribuídas no Reino, assinalando os
defeitos da legislação e propondo os projetos para sua melhoria.
Se, contra toda expectativa, a Corte Suprema inteira, ou qualquer um de
seus membros, por interesse pessoal, iniqüidade ou negligência, vier a dar
decisão sob tais pontos de vista injusta, e que, não obstante o texto preciso
da lei e a evidência dos fatos legalmente estabelecida, fizer alguma pessoa
sofrer ou incorrer a perda da vida, da liberdade pessoal, da honra e dos
bens, ou se o Tribunal Administrativo ou alguns de seus membros vier a ser
tornar culpável desses mesmos atos no exame dos recursos que lhe sejam
submetidos, o procurador da justiça ou, nos casos das espécies militares
visadas pelo art. 96, o procurador militar será obrigado, e o Chanceler do
Rei tem o direito de submeter o culpado à acusação perante a corte a seguir
indicada e de promover sua condenação conforme as leis do Reino.
Esta Corte, que tomará o nome de Alta Corte, será composta do Presidente
da Corte Real de Estocolmo, do Presidente, dos Presidentes de todos os
colégios administrativos do Reino no caso de acusação contra a Corte
Suprema, passando a seguir a regar a constituição da aludida Corte para os
demais casos. A decisão não poderá ser revogada por quem quer que seja,
reservado o direito de graça para o Rei, mas sem que a graça se estenda à
375
reintegração do condenado no serviço do Estado.
Atualmente, a Constituição vigente na Suécia, de 1947, regulada pelo novo
documento constitucional, - “Instrumento de Governo” (1975) - conserva a figura do
funcionário que, munido de autonomia funcional, tem como atribuição essencial
receber reclamações dos governados contra as autoridades administrativas.
O processo eleitoral do Ombudsman se dá através de um colégio eleitoral,
composto por 48 membros, que votam, por maioria simples, o nome da pessoa
indicada. O Ombudsman é eleito por quatro anos e não pode desempenhar nenhum
outro cargo paralelo à sua função376.
Atualmente, na Suécia, são eleitos quatro Ombudsman, todos sob a mesma
denominação primitiva - Justitieombudsman -. Cada um é responsável por uma área
especializada. O Ombudsman parlamentar principal é chefe e diretor administrativo.
É responsável por assegurar, em todos os níveis do governo, central e local, o
acesso do público aos documentos oficiais e demais assuntos de especial relevância
das atividades do órgão. As áreas especializadas estão divididas entre os três
Ombudsman, da seguinte forma: uma para as cortes de justiça, os oficiais, a polícia
e os presídios; outra se encarrega de tudo referente a impostos e seguridade social
375
Traduzido do Francês, acrescentado das emendas constitucionais de 1975 por João de Oliveira Filho na obra: O “Ombudsman: instrumento de defesa dos direitos humanos nas democracias
modernas.” (OLIVEIRA FILHO, 1977, p. 261-262).
376
Nos países nórdicos, o cargo do ombudsman é equiparado ao de Ministro da Justiça, em razão
da alta responsabilidade de suas atribuições. Na Suécia […] recebe remuneração equivalente ao
de Juiz da Suprema Corte de Justiça. (BRAZ, 1991, p. 112)
247
e, o último, de supervisionar as forças armadas e as áreas da administração civil que
não compete aos demais.
O Ombudsman parlamentar tem a assessoria de um departamento
administrativo,
formado
por
uma
equipe
de
aproximadamente
cinquenta
funcionários, onde cerca de 70% (setenta por cento) são advogados. Os
Ombudsman especializados possuem assessorias executivas compostas de juízes
iniciantes em suas carreiras, cedidos pelo Judiciário os quais passam por uma
espécie de estágio probatório para o posterior ingresso definitivo na magistratura.
O Ombudsman tem a atribuição de certificar-se de que o governo e suas
agências de governo local e as cortes seguem as leis suecas. Inspecionar as
autoridades públicas pode resultar na instauração de inquéritos por sua iniciativa.
Recebe as queixas e as manifestações do povo e verifica os trabalhos da
Administração Pública, protegendo o povo dos abusos e injustiças da Administração.
Qualquer cidadão pode recorrer ao Ombusdsman parlamentar que faz um juízo de
admissibilidade das manifestações. A instituição não tem nenhuma jurisdição para
revogar, anular ou convalidar qualquer ato administrativo. Entretanto poderá
provocar os demais órgãos de controle, com poderes jurisdicionais, para correção
das disfunções administrativas. Tem acesso a qualquer documento e informações
no âmbito da Administração Pública.377
Em relação ao funcionário público infrator, o Ombudsman sueco possui
legitimidade ativa para promover ações de responsabilidade administrativa, civil e
penal contra atos de violação das normas da Administração.
Compete, portanto, ao Ombudsman a fiscalização e supervisão de toda
Administração Pública, dos seus agentes ocupantes de qualquer cargo, exercendo
supervisão sobre:
• autoridades do governo central e local;
• funcionários e assessores das ditas autoridades;
• outras pessoas que estejam de alguma forma vinculadas ao exercício de
atividades públicas;
• oficiais de graus inferiores do Exército, suboficiais da Marinha e sargentos
da Aeronáutica;
377
Agustin Gordillo, citado por Adalberto Cassemiro Alves Braz “observa que o papel do ombudsman
é o de detectar situações sistemáticas e gerais de abusos administrativos, tais como faltas,
negligências, desatenção, injustiça, iniquidade, arbitrariedade, atrasos, ineficiência, inépcia, e, em
geral, má administração”. (BRAZ, 1991, p. 85)
248
• membros do Parlamento;
• juízes e funcionários das Cortes de Justiça;
• membros da junta administrativa do Parlamento, da comissão eleitoral, da
câmara de apelação e o Secretário Geral do Parlamento;
• o governo e gabinetes de Ministros;
• o Instituto de Previdência;
• diretores e funcionários do Banco da Suécia;
• órgãos decisórios dos conselhos municipais;
• a Polícia;
• os presídios;
• os membros do Clero.
Suas atribuições consistem em defender os direitos fundamentais dos
cidadãos consagrados na Constituição Sueca.
O Ombudsman sueco, durante os séculos XIX e XX, era uma figura
praticamente desconhecida em termos mundiais, sendo disseminada apenas no final
do século passado e no início do atual.378 Devido à contingência geográfica e
consequentemente cultural, os países escandinavos (Dinamarca, Finlândia e
Noruega) foram os primeiros a institucionalizar a figura do Ombudsman depois da
Suécia.
A difusão do instituto se deu em duas etapas distintas. A primeira, marcada
pela institucionalização do Ombudsman na Finlândia, país vizinho à Suécia. A
segunda, aquela que se deu após a Segunda Guerra Mundial, quando, a despeito
das diferentes nomenclaturas, o instituto (funções similares) alcançou uma
“assombrosa expansão” por todo o mundo. (MAIORANO, 1986).
7.3.2 Finlândia
Localizada ao norte da Europa, a Finlândia, mais de cem anos após a criação
do instituto sueco, deu origem ao Justitiekansler, o Ombudsman finlandês.
Posteriormente, com a Constituição de 1919, criou-se um segundo instituto
378
Pode-se dizer que a instituição nórdica veio a ser mundialmente conhecida a partir da década
de 50, mais especificamente, com o fim da Segunda Guerra Mundial, como veremos mais adiante
no texto.
249
correlato, o Justitieombudsman que conviveu com o Justitiekansler numa dinâmica
de divisão de tarefas que permanece até os dias atuais.379
Em 1809, a Finlândia que por seis séculos integrou o Reino da Suécia foi
cedida à Rússia, passou a ser administrada pelo Império Czarista russo (1809 1917).380 O convênio de cessão determinou que a Finlândia se tornasse parte
integrante do Império russo e que fosse chamada de Gran Ducado da Finlândia.
Contudo, no que diz respeito à ordem jurídica, esse país nórdico guardou
profundas vinculações com o regime sueco. A Constituição Sueca de 1772 na qual
já constava o Justitieombudsman (JK) como conselheiro e funcionário da Coroa não
foi substituída com a mudança de Protetorado. Todos os regulamentos e institutos
da Lei Maior sueca continuaram a vigorar na Finlândia.
A partir da Constituição Republicana de 17 de julho de 1919, quando a
Finlândia livrou-se do jugo russo, foi implantada na Carta Constitucional
finlandesa381 uma instituição semelhante à do Ombudsman sueco, o Delegado
Jurídico da Câmara de Representantes (Eduskunnan Oikeusasiamies) que atuava
como agente da lei. A institucionalização do Ombudsman na Finlândia deu-se como
consequência dos laços jurídicos que os dois países mantiveram no passado.
Durante os primeiros anos de sua criação, o Ombudsman finlandês teve uma
vida quase letárgica e não alçou grande importância prática; tanto que, em 1932, foi
sugerida a abolição do cargo. No entanto, os cidadãos guardavam uma grata
lembrança do Ombudsman sueco.
379
380
381
Com o passar dos anos, seu prestígio foi
Em 1906, a Finlândia se tornou o primeiro país do mundo a adotar o sufrágio universal que incluía
o direito à mulher, não somente de votar, mas também de se candidatar às eleições. A
Administração Pública era aberta a todos e a carreira pública acessível.
O marco de transição do Protetorado sueco para a Administração Russa da Finlândia foi a Paz de
Friedrikshamm, em 1809.
No art. 49 da Carta Constitucional Finlandesa de 1919, com a emenda introduzida em 15 de
janeiro de 1971, aparece como missão do Ombudsman a defesa dos direitos dos cidadãos frente
o
à Administração. Com o art. 1 da Lei de Instruções é que surge a obrigação de preservar os
direitos legais dos cidadãos particulares. O art. 2 da Constituição assegura a independência do
Poder Judiciário, no entanto, isso não impede que o Ombudsman tenha a competência de
supervisionar a legalidade da função judicial e os eventuais delitos cometidos em nome dessa. Na
mesma Constituição, o artigo 49 dispõe: Seção 1. Em cada período regular de sessões do
Parlamento, e de acordo com o procedimento previsto para a eleição do seu Presidente, se
elegerá pelo prazo de quatro anos uma pessoa reconhecida por notório saber jurídico, como
Ombudsman do Parlamento a fim de que, de acordo com as instruções que esse lhe dará,
defenda as leis no funcionamento dos Tribunais e nas ações de outras autoridades. Se o
Ombudsman falecer ou renunciar seu cargo antes do final do prazo de duração do mesmo, o
Parlamento poderá eleger um novo Ombudsman para atuar até o final do mandato. De acordo
com o mesmo procedimento e pelo mesmo prazo, deverá ser eleito um Ombudsman assistente
que assistira o Ombudsman e, se for necessário, o substituirá, e um deputado que, se for
necessário, assumirá as obrigações do Ombudsman assistente, se este estiver impedido de fazêlo.
250
aumentando até se equiparar ao do Chanceler de Justiça (justitieombudsman), de
origem sueca.
Para resistir à gradual anexação política, legal e cultural pretendida pelos
russos, os finlandeses utilizaram-se da figura do Ombudsman para oporem a
qualquer mudança ou infração das leis. Criaram uma verdadeira resistência nacional
à anexação cujo motor residia justamente na figura do justitieombudsman.
(MAIORANO, 1986).
Maiorano embasa suas palavras citando Kastari quando esse assevera382:
[…] para defender a Constituição do país, se viram em conflitos difíceis com
o governador geral, e alguns deles foram demitidos pelo Imperador e
substituídos por pessoas rusófilas e, finalmente, por um advogado russo.
(KASTARI apud MAIORANO, 1986, Tradução nossa).
Destacam-se algumas características peculiares ao instituto finlandês.
Preliminarmente, muitos parlamentares viam na institucionalização do cargo um
ressurgimento da dominação sueca e, em virtude disso, eram desfavoráveis a sua
criação. Em seguida, na Finlândia, a institucionalização do Justitieombudsman não
esvaziou a função do Justitiekansler, ou seja, as duas instituições permaneceram
em funcionamento concomitantemente, ocasionando uma duplicidade de funções.
Tanto o Justitiekansler quanto o justitieombudsman eram competentes para receber
queixas dos cidadãos. A partir da reforma constitucional, em 1933, as funções e
competências dos dois cargos foram mais bem delimitadas, para uma convivência
harmoniosa.
O Justitiekansler tinha competência exclusiva para fiscalizar atos do
Presidente da República, de promover a punição direta de funcionários públicos que
cometiam faltas graves. Era o Conselheiro Jurídico do Governo, ocupado em
garantir preventivamente a legalidade da ação administrativa. O Justitieombudsman
tinha competências para defender os direitos do cidadão finlandês. O controle
finlandês também era exercido sobre a Igreja Luterana.
Esses “Guardiões da Lei” tinham como função primordial supervisionar a
observância das leis nas atuações dos Tribunais e de outras autoridades, de acordo
382
“[…] al defender la Constitución del país, se vieron en difíciles conflictos con el Gobernador
General, y algunos ellos fueron destituidos por el Emperador y reemplazados por personas
rusófilas, y al final, por un jurista ruso”.
251
com o que era designado pelo Parlamento383. Uma semelhança com o Ombudsman
sueco é que, ao supervisionarem a atuação dos Tribunais, não estavam autorizados
a suspender suas ações ou atacar a coisa julgada.
Jorge Maiorano aduz que384:
Junto com a função inicial de defender a lei, o Provedor de Justiça finlandês
tem outra obrigação de similar transcendência: a defesa dos direitos dos
indivíduos. Na Suécia, a obrigação de assegurar que os direitos e
liberdades fundamentais dos cidadãos não sejam violados em
procedimentos na administração pública está prevista em uma norma de
hierarquia inferior à Constituição e, em segundo lugar, após a fiscalização
da Administração para a observância das (MAIORANO, 1987, p. 49,
Tradução nossa).
Na Finlândia, não há qualquer limitação para queixar-se ao Ombudsman.
Tanto os cidadãos finlandeses como os estrangeiros residentes possuem esse
direito. Também as associações municipais e pessoas jurídicas podem se
manifestar.
Nos casos de queixas a partir de pessoa física, o exercício do direito fica
condicionado a questões formais como capacidade e interesse. Admite-se também
que o reclamante apresente-se pessoalmente no escritório do Ombudsman para
formular sua queixa oralmente. Acrescenta-se que ao Ombudsman é facultado
iniciar suas ações de ofício quando considerar que, sobre determinado assunto deve
promover-se uma investigação.
É assegurada ao Ombudsman finlandês a garantia de não perder o cargo por
destituição parlamentar durante o cumprimento do mandato.
Guillén assim expõe a questão385:
383
384
385
Instruções para o Ombudsman parlamentar (adotadas pelo Parlamento em 19 de dezembro de
1919; emendadas em 1º de janeiro de 1972). Artigo 17: O Ombudsman e seu assistente devem
perceber uma retribuição por seus serviços. A retribuição do primeiro deve ser fixada sobre as
mesmas bases que a do Chanceler de Justiça, e a do assistente do Ombudsman sobre as mesas
bases do assistente do Chanceler de Justiça, sendo determinados os detalhes no que for
necessário pelo Comitê de Administração do Parlamento. O deputado deve receber a mesma
retribuição que o assistente do Ombudsman durante o período em que desempenhar as funções
deste.
“Junto a la función inicial de defender la legalidad, el Ombudsman finés cumple otra de similar
transcedencia: la defensa de los derechos de los particulares. En Suecia, la obligación de velar
que los derechos fundamentales y libertades de los ciudadanos no hayan diso vulnerados en los
procedimientos de la Administración pública, está prevista en una norma de rango inferior a la
Constitución y en segundo lugar, tras la supervisión de la Administración para comprobar la
observancia de las leyes.”
[...] la diferencia de los Ombudsman suecos – que pueden ser cesados por el Parlamento por
haver perdido su confianza – los Ombudsman fineses no pueden serlo; la única sanción es que el
252
[...] A diferença dos Ombudsman suecos – que podem ser demitidos pelo
Parlamento por terem perdido a sua confiança – os Ombudsman finladeses
não podem ser-lo; a única sanção que o Parlamento finlandês –
Eduskunnan – pode adotar adotar em relação ao Ombudsman é impedir
que ele se reeleja ao final de seu mandato. (GUILLÉN, 1982, p. 67,
Tradução nossa).
A Constituição finlandesa assegurava a nomeação do Ombudsman pelo
Parlamento para um exercício, inicialmente de um ano. A partir de 1933, passou
para um exercício de três anos e, desde 1957, para quatro anos. O Ombudsman não
poderia ser substituído pelo parlamento durante seu mandato. Em consonância com
o sistema sueco, o regime finlandês exige que o funcionário designado para exercer
o cargo seja uma pessoa notadamente conhecedora das leis. Durante sua gestão,
goza de inamovibilidade. O seu relatório de mandato deve ser aprovado pelo
Parlamento, sob pena de não se reeleger.
O Ombudsman finlandês deve realizar inspeções a fim de informar sobre
matérias que correspondam a suas funções oficiais, conforme dispõe o art. 10 da
Constituição:
Art. 10 O Ombudsman deve, se considerar necessário, dirigir inspeções a
fim de se informar sobre materias que digam respeito as suas funções
oficiais. Em particular, deve efetuar inspeções em prisões, campos de
trabalho e em outras instituições similares e obter informações a respeito do
tratamento das pessoas, zelando também por quaisquer assuntos que os
afetem. De maneira similar, deve dirigir inspeções nas diversas unidades
das Forças Armadas e deve ser informado pessoalmente sobre o
tratamento recebido pelos soldados.
Por fim, o Ombudsman deve prestar um informe perante o Parlamento. Esse
informe deve ser público, divulgado pela Imprensa Oficial, rádio e televisão,
contendo a síntese de sua gestão. Devem fazer parte do relatório as referências
sobre os casos de maior relevância, as conclusões e recomendações. Nesse
informe, deve constar a identidade dos agentes que, de alguma forma, não
cumpriram suas obrigações funcionais. O propósito desse relatório é de manter o
Parlamento informado sobre o comportamento do Poder Executivo e seu
desempenho anual.
Parlamento finés – Eduskunnan – puede adoptar frente a su ombudsman es la de cominarle con
que no se reelegirá al final de su mandato.
253
Jorge Maiorano (1986, p. 55), destaca o efeito pedagógico produzido por este
relatório, pois adquire especial relevância quando da sua distribuição entre
autoridades. O relatório é enviado ao Presidente da República, aos Ministérios, ao
Chanceler de justiça, aos Governadores das onze províncias, ao Escritório Central
de Investigação Criminal, aos Inspetores de Polícia, ao Departamento de
Administração de Presídios do Ministério da Justiça, às prisões (onde deve ser
exposto e facilitado aos reclusos), aos campos de trabalho, às instituições de cura
de álcool-dependentes, aos chefes dos distritos militares, centrais de associações de
âmbito nacional etc.
O Ombudsman finlandês segue a mesma tendência do sueco no que diz
respeito à publicização dos atos considerados arbitrários ou ilegais: antes de fazer
uso de suas funções acusatórias, explora ao máximo o uso da publicidade para
recriminar ações públicas que se chocam com os princípios do bom exercício da
função pública.
Observa-se que, a despeito de coexistirem com o Ombudsman inúmeras
garantias legais sobre a punição de arbitrariedades e corrupção por parte da
administração pública, a figura se mantém atuante, refletindo, talvez, a consciência
coletiva de um livre e pleno exercício da democracia.
7.3.3 Dinamarca
A Dinamarca protagonizou a difusão universal do Ombudsman. Há
divergências quanto à data de sua institucionalização no país. O Delegado Geral do
Parlamento (Folketingets Ombudsmand) teria sido introduzido pela Constituição de
1853. (DE CONRAD, 2004, p. 58). Entretanto, considera-se que a admissão formal
do Ouvidor tenha ocorrido com o advento da Constituição de 1953 (MAIORANO,
1986). 386 Carlos Alberto Provenciano Gallo assevera que:
Na Dinamarca, a Constituição de 1953, em seu artigo 55, criou o cargo de
“Mandatário ou Procurador-Geral do Parlamento”. É o Folketingets
Ombudsman, o representante, o protetor do cidadão dinamarquês, órgão do
Parlamento. (GALLO, 1976, p. 208).
386
Constituição de Cinco de junho de 1953. Artigo 55: A lei regulará a eleição pelo Parlamento
(Folketing) de uma ou duas pessoas, que não sejam membros do Parlamento, para controlar a
Administração Civil e Militar do Estado. (MAIORANO, 1987, p. 275).
254
A partir da incorporação do Ombudsmand387 na Dinamarca, o instituto passou
a ter interesse mundial. Esse país de regime parlamentar incorporou ao instituto
algumas peculiaridades que fizeram com que o Ombudsmand se diferenciasse do
sueco e suscitasse tantos interesses. A fiscalização facultada ao Ombudsman
dinamarquês não alcança os agentes do Judiciário. O controle exercido em sua
atuação incide exclusivamente sobre a administração civil e militar. E, como ocorre
na Suécia, é o Parlamento que elege e destitui o Ombudsmand.
No regime sueco, a atuação do Ombudsmand alcança a reparação
patrimonial e penal; na Dinamarca, o Ombudsman apenas e, excepcionalmente,
pretenderá a reparação do dano, uma vez que sua função de controle se dá de
forma preferencialmente preventiva e não repressiva. O Ombudsmand dinamarquês
pode iniciar sua atuação a partir de uma queixa ou representação de qualquer
administrado ou até mesmo por iniciativa própria. Destaque-se que a atuação “exofficio” coincide com a função essencialmente preventiva, privilegiada pelo
instituto.388
7.3.4 Noruega
Em 1822, quando a Noruega encontrava-se unida à Suécia, o Rei criou o
“Generalprokuror”, um cargo cuja principal função era a de vigiar e fiscalizar os
funcionários públicos. No âmbito civil, a institucionalização do Ombudsman encontra
sua gênese nas conclusões elaboradas por uma Comissão nomeada pelo Rei em
1945, composta de especialistas em procedimentos administrativos. Em 1952,
terminada a Segunda Guerra Mundial, tornou-se imperativa a proteção dos direitos
387
388
O Termo Ombudsman em dinamarquês é acrescentado da consoante “d”.
Lei n. 203, de 11 de junho de 1954, reformada pelas leis número: 250 de 11 de junho de 1959;
142 de 17 de maio de 1961 e 258 de 9 de junho de 1971. Artigo 1: 1) Logo depois das eleições
gerais e quando de alguma vaga, o Parlamento elegerá um Ombudsman para supervisionar, em
seu nome, a administração governamental central (civil e militar) e a administração governamental
local. A competência do Ombudsman não se estenderá à atividade exercida pelos juízes,
funcionários dos Tribunais, Chefe da Divisão de Sucessões do Tribunal Metropolitano de
Compenhague, oficiais da Suprema Corte e juizes. 2) O Ombudsman desempenhará seu cargo
até a eleição de um novo Ombudsman pela Assembléia e o início do exercício de suas funções. O
Ombudsman não pode, sem consentimento do Parlamento, continuar desenvolvendo suas
funções mais de seis meses após a eleição geral. 3) Em caso de morte do Ombudsman, o Comitê
Parlamentar para o Ombudsman designará uma pessoa que exercerá suas funções até a eleição
de um novo Ombudsman pelo Parlamento. 4) Se o Ombudsman perder a confiança do Parlamento
este pode prescindir de seus serviços. (MAIORANO, 1987, p. 275).
255
fundamentais dos jovens, que ingressaram nas forças armadas, originando-se assim
o Ombudsman das Forças Armadas. Entretanto, a institucionalização formal do
Ombudsman na Noruega só ocorreu em 1962. 389
Dentre as funções que foram designadas à Comissão de Especialistas em
procedimentos administrativos destacavam-se: a de estudar as garantias, que as
autoridades administrativas adotavam para defender os direitos e interesses dos
administrados; verificar as medidas adequadas para alcançar o melhoramento do
trâmite administrativo para consolidação da segurança jurídica nas relações entre os
administrados e a Administração.
A Comissão apresentou uma proposta de lei para criar o cargo de
Comissionário Parlamentar da Administração. O projeto foi sancionado com
unanimidade em 1962.
Reafirmando o caráter de Delegado do Parlamento (Storting), o Ombudsman
é eleito a cada quatro anos, tratando-se de um órgão independente, dentro do marco
das instruções fiduciárias do Parlamento.
O Ombudsman norueguês, diferentemente do sueco e do dinamarquês, não
detém competência para ordenar o ajuizamento ou impulsionar um procedimento
disciplinar contra um agente público. Suas prerrogativas consistem em denunciar e
389
Lei sobre o Ombudsman para a Administração, de 22 de junho de 1962, modificada pela Lei de 22
de março de 1968 e 8 de fevereiro de 1980. Artigo 1º: Depois de cada eleição do Parlamento
(Storting), este elegerá um Ombudsman para a Administração. Seu mandato dura quatro anos, a
partir de 1º de janeiro do ano seguinte as eleições. O Ombudsman deve possuir os requisitos
exigidos para ser juiz do Tribunal Supremo. Não pode ser membro do Parlamento. Se o
Ombudsman falecer ou lhe sobrevier alguma incapacidade no exercício do cargo, o Parlamento
elegerá um novo Ombudsman para o tempo restante do período vacante. O mesmo ocorre se
apresentar demissão de seu cargo ou se o Parlamento, por uma maioria de no mínimo dois terços
dos votos emitidos, decide destituir-lhe. Se o Ombudsman estiver temporariamente impossibilitado
para o exercício de seu cargo por enfermidade ou outras causas, o Parlamento pode eleger um
suplente para substituí-lo durante esse período. Art. 2º: O Parlamento aprova as diretizes gerais
para o exercício das atividades de Ombudsman. Este desempenha seu cargo com plena
independência. Art. 3º: A missão do Ombudsman, como pessoa de confiança do Parlamento,
segundo o que está estabelecido nesta Lei e em suas instruções, é de intentar garantir que não se
cometa nenhuma injustiça pela Administração Pública contra o cidadão individual. Art 4º: Sua
esfera de controle compreende a atividade dos órgãos da Administração Pública e a todos os que
trabalham a serviço do Estado, dos Municípios ou das Províncias. Contudo, estão fora de seu
âmbito de atuação: a) As decisões tomadas pelo Conselho de Ministros; b) As atividades dos
Tribunais; c) As atividades religiosas do Estado; d) As decisões tomadas pelos Conselhos
municipais ou provinciais, se a competência para tomar decisões não puder ser transferida a outro
órgão municipal ou provincial. O Parlamento pode determinar: a) Se uma determinada instituição
ou empresa oficial deve ser considerada como AdministraçãoPpública ou como uma parte do
serviço do Estado, do Município ou de uma Província para efeitos desta Lei; b) Se determinados
setores de atividade de um órgão ou ente público estão excluídos da competência do
Ombudsman; c) Se o Ombudsman, por inciativa própria, pode impugnar decisões tomadas pelos
Conselhos municipais ou provinciais, quando acreditar estar defendendo a lei ou quando outras
causas particulares o justifiquem. [...]. (MAIORANO, 1987, p. 280).
256
fazer conhecer qualquer conduta ilegal ou negligente que chegar ao seu
conhecimento ou que ele próprio investigar. Sua competência restringe-se em
propor às autoridades competentes as providências frente às circunstâncias
denunciadas.
Na mesma linha de seus antecessores, uma de suas mais importantes
obrigações consiste em prestar informações anuais, descrevendo todo o trabalho
realizado pela comissão. Esse informe deve ser publicado e apresentado ao
Parlamento no início de cada ano.
O instituto militar, embora inspirado no similar sueco, difere em inúmeros
aspectos. Havia um Comitê do Ombudsman, designado pelo Parlamento (Storting),
composto por sete membros, um dos quais, eleito presidente e denominado
Ombudsman das Forças Armadas.
O Parlamento, desde 1952, ditou as instruções e competências ao Comitê do
Ombudsman Militar. O art. 3º das instruções fixa objetivamente sua competência
nesses termos:
a) se ocupar dos assuntos que pleiteiam os comitês de representantes e os
conscritos individuais relativos à duração do serviço ou às condições do
serviço tais como os direitos econômicos e sociais dos conscritos, assim
como as questões relativas ao trabalho educativo e de bem-estar, o serviço
nos restaurantes, pensões, alimentação e hospedagem;
b) se ocupar das petições dos oficiais das forças armadas que não devem
se apresentar por outras condutas de acordo com os regulamentos.
(MAIORANO, 1987, p. 68)
Cabe ao Ombudsman Militar Norueguês recepcionar e instruir as denúncias
relativas aos oficiais e soldados das forças armadas, participar de audiências e
plenárias em estabelecimentos militares, inspecionando eventuais problemas.
Nas palavras de Jorge Maiorano, a tarefa principal do Ombudsman Militar
Norueguês consiste:
Aclarar as circunstâncias que motivaram as queixas e, quando necessário,
induzir as autoridades competentes a solucionar a questão pleiteada. Se
tais autoridades se negarem a cooperar para superar essas diferenças, a
Junta inclui o caso em seu informe anual ou em outro especial, se as
características assim o justificarem. (MAIORANO, 1995).
A experiência acumulada pelo exercício de suas funções tem permitido ao
Ombudsman ganhar um lugar de prestígio e destaque no contexto jurídico
norueguês.
257
7.3.5 Nova Zelândia
A Nova Zelândia390 (país de tradições inglesas de cujo sistema jurídico difere,
substancialmente, daquele em cuja figura do Ombudsman foi concebida391) foi o
primeiro país fora da Europa a adotar o Ombudsman. A inauguração do instituto se
deu com a nomeação do primeiro Ombudsman392, em 1º de outubro de 1962.
Durante um seminário organizado pela ONU, em 1959, em Sri Lanka393, o
Procurador Geral e o Subsecretário de Justiça neozelandês foram atraídos pelo
discurso do Ombudsman dinamarquês394. Ao regressarem à Nova Zelândia,
compraram a ideia, redigindo e encaminhando um projeto de lei para criação do
cargo. Assim como ocorreu na maioria dos países, também na Nova Zelândia,
funcionários da administração reagiram com receio de que o instituto suporia a
intromissão em atividades internas.
No entanto, fundamentado na necessidade de proteger o indivíduo contra a
crescente centralização dos interesses do Estado, o projeto de lei foi apresentado à
Câmara de Representantes e aprovado em setembro de 1962. Em 1975, o
Parliamentary Commission Act, de 1962, foi substituído pelo Ombudsman Act, que
entrou em vigência em 1976. A alteração feita, em 1976, estendeu a competência do
Ombudsman e criou três cargos como na Suécia. Seus mandatários possuem as
mesmas faculdades e competências, mas apenas um coordena e dirige a atuação
390
É um pequeno país, localizado no sudoeste do Pacífico, considerado parte da Polinésia, distante
geograficamente dos principais centros culturais e comerciais da Europa, mas que se destacou
por sua moderna legislação social. A Nova Zelândia é, entre as principais massas de terra, uma
das mais recentemente povoadas. Os colonizadores polinésios chegaram provavelmente entre os
séculos VI e XIV d.C., estabelecendo a cultura indígena Maori. Os primeiros exploradores
europeus a chegar à Nova Zelândia foram originários dos Países Baixos e Inglaterarra,
conduzindo uma colonização europeia significativa a partir de 1790. A Nova Zelândia deixou de
ser colônia da Grã-Bretanha e passou a ser "domínio" em 1907; apenas, em 1947, conquistou sua
independência.
391
Como foi o primeiro país do Commonwealth a introduzir um Ombudsman em seu quadro de funcionários, a Nova Zelândia contribuiu significativamente para a adoção do instituto posteriormente
adotado na Inglaterra. A Commonwealth ou Commonwealth of Nation é uma associação de
territórios autônomos, mas dependentes do Reino Unido, criada em 1931 e formada atualmente
por 53 nações, a maioria das quais independentes.
392
Sir Guy Powles permaneceu no cargo por quatorze anos. Deixando-o apenas, para aposentarse.
393
O Sri Lanca (do cingalês Sri Lanka), antigo Ceilão, é um país insular asiático, localizado ao largo
da extremidade sul do subcontinente indiano.
394
Na época, estava investido no cargo Stephan Hurwitz.
258
dos demais. O Ombudsman neozelandês exerce controle sobre organismos
específicos que constam em sua lei de criação e numa lista adjunta anexa à lei.
A apreciação dos atos e omissões dos departamentos de Estado e de outras
organizações, que figurem na lista anexa à lei do Ombudsman, limita sua
competência. É vedado o controle sobre os membros do Governo, sobre as
atividades de justiça, não podendo o Ombudsman propor, por si só, ação de
responsabilização contra ato de funcionário público ou exercer a fiscalização sobre
as Forças Armadas ou a Igreja. “Seu poder reside em informar e influenciar a
opinião local, através da publicização de seus pronunciamentos na mídia”. (BRAZ,
1991, p.135).
Assim como o Ombudsman dinamarquês, o neozelandês não tem poderes de
acusação, mas acumula as atribuições de receber queixas de presos e doentes
mentais, reafirmando sua função de proteção aos direitos fundamentais. O
Ombudsmand possui a faculdade de receber petições de sociedades ou
associações públicas e privadas; queixas com pluralidade de denunciantes, bem
como de não apreciar certas reclamações caso tenham ocorrido há mais de um ano
ou, caso julgue pertinente, esgotar, em primeiro lugar, as vias recursais ainda
existentes. (AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p. 53). Tem ainda, competência
para agir “ex officio” na apuração das violações a direitos públicos subjetivos dos
administrados.
Para alguns estudiosos, a experiência neozelandesa confirmou, há muito, a
viabilidade da adoção do instituto em um tipo diferente de sistema democrático de
governo. Hoje, o Ombudsman neozelandês adquiriu uma posição permanente e
sólida dentro da organização administrativa.
7.4 O Ombudsman na Europa
A expansão do Ombudsman pela Europa pode ser encarada como um ponto
de partida para compreensão da implementação do instituto no Brasil. O modelo da
democracia, caracterizado, sobretudo, pela interdependência dos Estados, tem o
viés de disseminar práticas e sistemas político-institucionais paralelos dentre os
diversos países do Globo.
A difusão do Ombudsman na Europa justifica-se pelo marco da divisão de
poderes, princípio central sobre o qual se sustenta a organização constitucional do
259
Estado de Direito. Assim, a abertura do Estado interessado em facilitar o acesso da
sociedade civil às instituições públicas consolida a instituição do Ombudsman, que
se apresenta como elemento central da “cultura da reclamação”, contribuindo para o
saneamento das ofensas à cidadania. Sua legitimação nos ordenamentos europeus
coincide com o fim da Segunda Guerra Mundial.
7.4.1 Alemanha
A Alemanha se apresentou como o primeiro país europeu, fora dos países
nórdicos, a adotar o sistema Ombudsman. O Cargo foi criado por lei complementar
em 1957, exclusivamente para assuntos militares (OLIVEIRA FILHO, 1977, p. 263),
com a denominação de Werhbeauftragter, concomitantemente à criação das novas
Forças Armadas do país, tendo em vista anterior previsão constitucional de 1949.
(SANTOS, 2001, p. 50).
Ao Ombudsman Militar alemão competia conhecer queixas sobre abuso de
autoridade por parte de militares e demais questões relativas ao exercício da função
militar como revisão de soldos e prisões, alimentação dos soldados, assistência
médica e etc. Quando a reclamação lhe parecesse pertinente, o encarregado do
cargo tinha autonomia e competência para solicitar revisão da decisão administrativa
ou do procedimento irregular, podendo ele próprio instaurar procedimento
administrativo penal ou disciplinar395.
A escolha de seu quadro de funcionários era uma prerrogativa discricionária
do Bundestag (uma das Câmaras do Parlamento alemão), sendo o corpo técnico
auxiliar ligado ao Werhbeauftragter ou Ombudsman Alemão, composto por
servidores do Parlamento. (SANTOS, 2001, p. 50).
Havia uma dependência do Ombudsman em relação ao Bundestag: “Os
relatórios anuais do Werhbeauftragter são submetidos para apreciação da Comissão
de Defesa do Bundestag e não da Comissão de Justiça, que, em tese, poderia mais
adequadamente, propor modificações legais em decorrência das observações do
Ombudsman”. (AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p. 51).
395
A Alemanha pós-guerra desenvolveu desde cedo um sistema de controle para proteger os direitos
civis e abusos das autoridades públicas. E a despeito do instituto não lograr a mesma importância
e desenvolvimento do Ombudsman nos países nórdicos, sua criação, para muitos, constitui um
dos maiores exemplos da luta contra o poder absolutista na Alemanha.
260
O Werhbeauftragter detinha competência apenas no âmbito da administração
das Forças Armadas. Entretanto, qualquer cidadão alemão e não apenas soldados
poderiam encaminhar queixas a esse Ombudsman, desde que relacionadas a algum
fato militar (SANTOS, 2001, p. 51). Tal dissonância com o modelo parlamentar
original não impediu que fossem dados amplos poderes de fiscalização ao
Werhbeauftragter em sua atuação. (SANTOS, 2001, p.51).
A figura do Ombudsman para assuntos civis ou parlamentares não teve a
mesma acolhida no âmbito administrativo que o Ombudsman militar, pois outro
sistema de controle foi desenvolvido com objetivo de proteger os direitos civis e de
evitar abusos de autoridades públicas. Sua atuação se dava de forma diferente dos
Ombudsman encontrados nos países nórdicos. (DE CONRAD, 2004, p. 72).
As diferenças entre o Ombudsman na Alemanha e nos países nórdicos
devem-se, sobretudo, às particularidades de sua história e do seu sistema político. O
sistema político alemão, organizado sobre a égide da separação dos poderes, é
composto por dois níveis de autoridades públicas: as autoridades dos estados
federativos (Länder) e as autoridades do Estado nacional (Staat). Um terceiro grupo
forma os governos municipais e locais. Compõe-se ainda de autoridades públicas
autônomas como o Instituto Federal do Trabalho, Bundesanstalt für Arbeit; o Banco
Central Alemão, Bundes Bank e o Instituto de Seguridade Social dos Empregados,
Bundesversicherungsanstalt für Angestellter. Cada um desses grupos engendra
funções, poderes, competências e orçamento distintos.
Tanto a República Federal como os Estados Federados têm Cortes que
garantem os direitos constitucionais. A supremacia dos direitos civis básicos, o
constitucionalismo, o império da lei e o direito de revisão judicial são princípios
incorporados ao sistema legal alemão. (DE CONRAD, 2004, p. 73). No mesmo
sentido, os governos locais buscam sempre compartilhar suas decisões com grupos
de cidadãos ou conselhos os quais vigiam a atuação das autoridades. Antes de
iniciar qualquer ação judicial, as pessoas, que se sentem lesadas, devem notificar as
autoridades que têm a obrigação de revisar seus atos, medida administrativa que,
em geral, suspende o litígio.
Em 1973, uma Comissão para Reformas Constitucionais tentou estabelecer
um sistema de Ombudsman para assuntos civis, sem lograr êxito. O que se fez foi
reforçar o controle exercido por órgãos já existentes como o Comitê de Petições
Parlamentares (Bundestag Petitionssausschuß), que, até 1975, foi um dos comitês
261
dependentes do Parlamento Federal. (DE CONRAD, 2004, p. 73). Destacam-se,
pelo menos, três causas importantes para a não implantação do Ombudsman
Parlamentar na Alemanha. A primeira, pela desnecessidade de criação de um novo
aparato, uma vez que incorporar uma Corte Constitucional Federal ao sistema
judicial para tratar de casos de violação dos direitos fundamentais era a alternativa
menos dispendiosa. Segundo, pela existência no Parlamento da função de
transformar as requisições dos cidadãos em iniciativas parlamentares, dispensando
a atuação do Ombudsman. E em terceiro, um Ombudsman Federal necessitaria de
uma contrapartida de cada Estado federativo, conforme o sistema político alemão.
Entretanto tal iniciativa contrariava os princípios da instituição que visou reduzir ao
máximo o excesso de burocracia. (DE CONRAD, 2004, p.73).
O Comitê de Petições Parlamentares é um órgão permanente como as
demais comissões parlamentares, com mandato de seis anos, composto por 20
(vinte) membros, que se reúnem quando solicitados com pelo menos cinco membros
do Parlamento. O Comitê recebe queixas sobre a violação aos direitos individuais e
civis das pessoas, inclusive dos menores de idade, a fim de transmitir suas queixas
ao Parlamento. Os cidadãos devem encaminhar suas petições ao Presidente do
Parlamento (Bundestag) cujo gabinete se encarregará de remetê-las ao Comitê de
Petições. Supõe-se que esse sistema de controle permite manter um contato
permanente dos cidadãos com seus representantes no Parlamento.
Com esse amplo espectro, que cobre o sistema de controle alemão, a
institucionalização do Ombudsman limitou-se a ser aplicada em poucas instâncias
de
controle
governamental como
no
controle
da
informação
confidencial
(Bundesbeauftragten fur den Datenschutz) e no âmbito militar.
Isso não significa que, na Alemanha, não exista a figura do ombudsman em
outras áreas, pois além do militar, outros cargos foram criados, como é o caso do
Ombudsman para proteção de dados (Datenschutzbeauftragter); do Ombudsman
para o controle administrativo geral (Bürgerbeauftrachten) nos Estados de
Rheinland-Pfalz, Mecklenburg-Vorpommoern e Thüringen, e do Ombudsman
especializado em assuntos sociais no Estado de Schleswig-Holstein. Fora do âmbito
governamental, também existem instituições privadas, que, conjuntamente com os
meios de comunicação, oferecem serviços e informações aos cidadãos a respeito de
seus direitos, divulgando inclusive eventuais violações. (MAIORANO apud SANTOS,
2001, p. 51).
262
7.4.2 Áustria
Em julho de 1977, foram estabelecidos na Áustria396 os cargos de Advogados
do Povo ou Fiscais Populares (Volksanwaltschaft), baseados e inspirados no modelo
clássico difundido e divulgado pelo Ombudsman dinamarquês, Stephan Hurwitz. 397
Trata-se de três cargos, cada um representando os principais partidos
políticos da Áustria e, responsável por diferentes áreas da Administração Pública.
Apesar de existirem três cargos, os fiscais atuam como órgão colegiado e reúnemse, ao menos, uma vez por semana.
O instituto assumiu uma função complementar de controle de caráter
excepcional. Suas competências estão limitadas à fiscalização da Administração
federal direta ou indireta398, dos organismos autônomos e da administração da
economia
privada,
mas
atuando
apenas
quando
todos
os
canais
de
encaminhamento das reclamações e queixas tiverem sido exauridos. (MAIORANO,
1987, p. 120).
Quando a queixa dirigida ao órgão colegiado é considerada procedente, os
“Advogados do Povo” encaminham uma recomendação informal ao órgão
responsável pela falha. No caso da recomendação não ser aceita, o órgão colegiado
encaminha uma recomendação formal e estabelece um prazo para resposta. Todas
as recomendações da junta, bem como suas respectivas respostas são enviadas ao
Parlamento em informativo anual.
7.4.3 Espanha
A Constituição Democrática espanhola de 1978, através do artigo 54, criou a
figura do Defensor del Pueblo, integrando-o ao Ordenamento Jurídico espanhol.
Verifica-se, portanto o texto legal399:
396
República Parlamentarista localizada na Europa Central, membro da União Européia cuja língua
oficial é o alemão e a capital federal Viena.
397
A conferência proferida por Stephan Hurwitz em 1963, na cidade de Viena inspirou e impulsionou projeto de criação do instituto em diversos países.
398
A administração dos Estados Federados não lhes compete e como de costume também a atividade jurisdicional.
399
Uma ley orgânica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de lãs
Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este
263
Uma lei orgânica regulará a instituição do Provedor de Justiça, como alto
comissário dos Tribunais Gerais , nomeado por estes para defender os
direitos previstos neste título, cujo efeito poderá ser o monitoramento da
atividade da Administração, informando àos Tribunais Gerais.
Pouco menos de um ano da consagração constitucional do instituto, um grupo
socialista do Parlamento apresentou ao Congresso espanhol uma proposta de Lei
Orgânica para regulamentar a atuação do Defensor del Pueblo. Em abril de 1981,
após inúmeras modificações, a Lei Orgânica n. 3 teve seu texto aprovado e
sancionado pelo Congresso Nacional. O cargo foi ocupado400 depois da eleição para
um mandato de cinco anos pelas duas Câmaras do Congresso, quatro anos depois
de sua criação pelas Cortes Constituintes.401
De acordo com a Lei Orgânica, compete ao Defensor do Povo fiscalizar a
atuação de qualquer pessoa que desempenhe atividade ou preste serviço na
Administração Pública. O Ombudsman Espanhol tem competência para atuar em
todo e qualquer âmbito da Administração. Sua atividade incide sobre, desde o Chefe
do Executivo até os prestadores de serviço, na Administração Pública.
Assim como o Ombudsman tradicional, o Defensor del Pueblo pode agir de
ofício ou mediante provocação de quem quer que invoque interesse legítimo; sua
intervenção sobre os órgãos judiciais se limita a questões relativas ao
funcionamento do órgão, ficando excluída a hipótese de atuação nos tramites
processuais; recebe também a máxima colaboração402 de todos os órgãos públicos
quando da investigação das queixas e denúncias.
A experiência espanhola é considerada como importante passo na
consolidação democrática do país, pois o Defensor do Povo apresenta faculdades
não apenas recomendativas ou opinativas; ao contrário, sua atuação consolidou-se
a partir de ações efetivas, de cunho judicial, dando um passo largo à frente do
Ombudsman tradicional.
título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes
Generales.
400
O primeiro defensor do povo espanhol foi Joaquim Ruiz Gimézez.
401
A Lei Orgânica n. 3/1981, de 6 de abril, estatuiu que qualquer espanhol maior de idade e que se
encontre em pleno exercício de seus direitos civis e políticos poderá ser eleito Defensor do Povo.
402
O ombudsman espanhol tem a faculdade de inspecionar qualquer órgão administrativo, realizar
entrevistas, acessar documentação relacionada às denúncias, sendo o Conselho de Ministros a
única instância competente para lhe negar acesso às informações.
264
Sobre a ampla gama de faculdades do ombudsman espanhol Maiorano
assevera403:
Em primeiro lugar, o chefe da agência pode formular sugestões com o fim
de modificação dos critérios utilizados na administração ou de aplicação das
normas cujo cumprimento rigoroso pode determinar situações injustas;
também pode realizar a atividade investigativa e sancionadora da
Administração sobre os particulares que atuem a seu serviço, assim como
formular advertências, recomendações e lembretes acerca dos deveres
legais dos funcionários. Tudo isso não o faculta, entrementes, a modificar
ou deixar sem efeito atos ou resoluções administrativas cuja competência é
expressamente negada pela Lei Orgânica. Em um segundo ponto, o
Provedor de Justiça está legitimado a interpor os recursos proteção e de
inconstitucionalidade, exercendo um controle semicontencioso, de acordo
com a terminologia adotada por Legrand. Em terceiro lugar, o Provedor de
Justiça pode exercer de ofício o ajuizamento da ação de responsabilidade
civil contra “as autoridades, funcionarios e funcionarios públicos do
executivo ou da administração, inclusive, sem que seja necessária qualquer
reclamação prévia por escrito. (MAIORANO, 1987, p. 138, Tradução nossa).
A Constituição Espanhola, de 1978, trouxe, acima de tudo, uma inovação
importante: pela primeira vez, o Ombudsman recebeu a incumbência expressa de
defender os direitos fundamentais dos cidadãos. Foi o instituto espanhol o carro
chefe de todos os demais institutos, que se seguiram, no que tange à defesa dos
direitos fundamentais.
A partir de então, a figura do Ombudsman vinculou-se ao movimento
internacional em defesa dos Direitos Humanos, corroborada pela Declaração
Internacional, de 1948, e com a assinatura dos Acordos Internacionais sobre direitos
civis, políticos, econômicos, sociais e culturais. Nos anos seguintes, passou a
exercer um importante papel na sociedade espanhola.
Além do Defensor do Povo, surgiram no cenário espanhol, outros institutos
que criaram em algumas sociedades autônomas figuras similares, ao Ombudsman
estatuído na Constituição e que com ele atuam, por força de Lei, em regime de
parceria e cooperação. Como exemplos, têm-se o Defensor del Pueblo, de
403
Em primer lugar, el titular del organismo puede formular sugerencias em orden a la modificación
de los criterios utilizados en la Administración o de las normas cuyo cumplimiento riguroso pueda
determinar situaciones injustas; también puede instar la actividad inspectora y sancionadora de la
Administración sobre los particulares que actúen a su servicio, así como formular advertencias,
recomendaciones y recordatorios de los deberes legales de los funcionarios. Todo ello no lo
faculta, sin embargo, para modificar o dejar sin efecto actos os resoluciones administrativas,
competencias que su Ley Orgánica expresamente le ha negado. En segundo término, el Defensor
del Pueblo está legitimado para interponer los recursos de amparo y de insconstitucionalidad,
ejercendo un control semicontencioso, en terminología de Legrand.En tercer lugar, el Defensor del
Pueblo puede ejercer de oficio la acción de responsabilidad civil contra “las autoridades,
funcionarios y agentes civiles del orden gubernativo o administrativo, incluso local, sin que sea
necesaria en ningún caso la previa reclamación por escrito.
265
Andalucía; o Síndic de Greuges, na Catalunha; o Valedor do Pobo, na Galícia; o
Diputado del Común, em Canárias e o Ararteko, no País Basco.
O modelo de Ombudsman espanhol se apresenta operativo e ágil, permitindo
o fácil acesso e a participação dos cidadãos nos órgãos estatais, atuando com
manifesta independência e autonomia, em relação aos demais poderes.
(DE
GRADO, 1977).
A figura do Defensor do Povo constitui-se em elemento central norteador da
disseminação do instituto pelos países da América Latina.
7.4.4 França
No início dos anos 70, inaugura-se o instituto do Ombudsman francês como
uma alternativa jurídica aos abusos do Poder administrativo. Em 1972, depois de
vários anos de discussão, o Senado enviou uma comissão à Escandinávia para
estudar o modelo. Em 1973, ainda sob inúmeras críticas, o governo instituiu o
Médiateur de la Republique ou Ombudsman francês.
(DE CONRAD, 2004;
SANTOS, 2001, p. 55).
A competência do Ombudsman consiste em receber as reclamações do povo
sobre o mau funcionamento dos departamentos do Governo, das autoridades locais,
empresas estatais e prestação de serviços públicos (ferrovia, gás e eletricidade) e
compor o conflito entre o administrado e o responsável pela prestação do serviço
público. Na hipótese da composição não lograr sucesso, o mediador tem a faculdade
de publicar, na Imprensa Oficial, sua recomendação, podendo responsabilizar a
autoridade faltosa com ações penais e disciplinares.
Salienta-se que a atuação desse mediador está condicionada à lesão de
direitos individuais. Suas investigações, apesar de possibilitarem a propositura de
mudanças normativas na Administração, não têm esse interesse como primordial.
Diminuir a distância entre as classes mais humildes e a efetivação de boas práticas
no âmbito da Administração foi a inspiração e objetivo central na criação do instituto.
Estava excluído da competência do Ombudsman qualquer tipo de decisão
jurisdicional. De acordo com as emendas constitucionais de 1976, ao Médiateur
cabia fazer quantas recomendações julgasse necessárias sobre o funcionamento de
qualquer órgão da administração pública. (DE CONRAD, 2004, p. 56).
266
Os cidadãos franceses não têm acesso direto ao Médiateur, chegando a ele
somente através de um membro do Parlamento, da Assembleia Nacional ou do
Senado. Seu mandato é de seis anos não renováveis, estando também impedido de
atuar de ofício.
Conrad ressalta que este modelo, “segue a mesma tendência de manter esta
figura como um auditor interno da administração, e não como um órgão
independente de investigação404”. (AMARAL FILHO apud SANTOS, 2001, p. 56,
tradução nossa).
O cidadão francês, ao propor uma queixa, pode escolher entre um recurso
contencioso ou um recurso ao Médiateur. Quando o caso é da competência do
Médiateur, um assistente informa ao Parlamentar a quem a queixa foi dirigida e que
a demanda está sendo investigada. O Médiateur ou o próprio Parlamentar pode
solicitar aos juízes memorandos com informações adicionais necessárias ao
esclarecimento dos casos. “Em cada ministerio existe um correspondente do
Provedor de Justiça, que pode ser membro do gabinete ou do corpo de controle
ministerial.”405 (DE CONRAD, 2004, p. 70, Tradução nossa).
O Médiateur recebe como resposta, normalmente, uma análise crítica da
demanda, bem como a posição do departamento ao qual foi enviada, acrescida dos
antecedentes e eventuais informações, que o permitam fazer uma avaliação sobre a
validade da queixa. Essa resposta pode conter informações a respeito de medidas
que serão tomadas para melhorar um serviço, remediar um mau funcionamento ou
sugerir nova regulamentação.
Uma vez que o Médiateur tenha encerrado seu trabalho investigativo,
encaminha-o ao Ministro a quem transfere a queixa. Se essa for admitida, tem ele
que acompanhar todos os trâmites da fase de argumentação. Mas, se a
Administração não reconhecer o direito do cidadão, o Médiateur pode recorrer a uma
última alternativa de sanção prevista na lei. Compete-lhe ainda ordenar a execução
de sentença judicial previamente estipulada e que se encontra em atraso. Nesse
caso, o Médiateur deve publicar sua medida no Boletim Oficial.
O Ombudsman francês não se constitui em um órgão do Parlamento, nem
numa autoridade judiciária, mas em autoridade autônoma, independente e com
404
405
“[...]sigue la misma tendencia de mantener a esta figura como um auditor interno de la
administración, antes que como un órgano independente de investigación”.
“Em cada ministerio existe un corresponsal del Médiateur que puede ser un miembro del gabinete
o del Cuerpo de Control Ministerial.”
267
orçamento próprio. (DE CONRAD, 2004, p. 68) Entretanto, o Médiateur não substitui
uma autoridade administrativa. A adoção do instituto na França não provocou um
conflito de atribuições com os demais meios de controle da Administração Pública
francesa, mas, uma relação de colaboração entre eles.
7.4.5 Grã-Bretanha
O Ombudsman na Grã-Bretanha foi criado no final da década de 60,
especialmente com a promulgação da Lei, de 22 de março de 1967, conhecida como
“The Parliamentary Commissioner Act” cuja ideia era debatida há vários anos.
O Ombudsman britânico surgiu por intermédio da Comissão de Justiça do
Parlamento e sob influência neozelandesa, a partir da proposta conhecida como
Whyatt Report ou relatório Whyatt, que propunha a criação de um delegado
parlamentar, nos moldes do Ombudsman sueco para controlar a Administração do
Reino Unido. (SANTOS, 2001, p. 53).
Na Grã-Bretanha, a tutela dos interesses coletivos é resguardada pela
atuação de diversas agências do governo. O Queen´s Proctor exerce uma função
aproximada a do Ministério Público no Brasil. O Diretor General of Fair Trading, em
conjunto com a Restrictive Practices Court, apura denúncias de formação de
monopólios ou de acordos comerciais lesivos aos interesses dos consumidores. O
Race Relations Bord representa o interesse público, propondo ações civis em
matéria de discriminação racial, nos casos em que o ato combatido, embora não
propriamente criminoso, seja considerado ilegítimo (unlawful).
Em 1957, The Frank Committee on Administrative Tribunals and Emquires
liderado pelo professor de Direito em Oxford, F. H. Lawson, previa, em seu informe,
a necessidade da implementação de uma equipe, que fosse responsável por reparar
os danos causados pela ação ou omissão das autoridades públicas. (DE CONRAD,
2004, p. 62-63).
No ano de 1967, foi instituído pelo Executivo o Parliamentary Comissioner for
Administration. Odete Medauar ressalta que a designação do Parliamentary
Comissioner se faz por ato da Coroa e, seu mandato é de duração ilimitada,
268
podendo ser destituído somente com representação conjunta das duas Câmaras do
Parlamento. (MEDAUAR406 apud SANTOS, 2001, p. 53).
A atuação do Ombudsman britânico é descrita por Caio Tácito:
Funcionando como órgão auxiliar, acolhe queixas encaminhadas por
intermédio de membros da câmara dos Comuns e se dedica a amparar
aqueles que, nos termos do ato que o instituiu, sofreram injustiça em
conseqüência de má administração (sustained injustice in consequence of
maladministration). Sua competência ultrapassa o exame estrito de
legalidade, para avançar no controle do mérito, embora não disponha de
407
poderes anulatórios ou judiciais. (TÁCITO apud BRAZ, 1991, p.138).
O Ombudsman inglês não se revelou uma instituição independente. O público
tinha acesso ao Delegado Parlamentar apenas por intermédio dos deputados, o que
acarretava na politização de sua atuação (SILVA, 2002). Cabe lembrar que o
comissioner ficava impedido de prosseguir numa investigação quando o deputado,
que lhe enviou a queixa, assim o determinasse.
A partir de 1974, o Parliamentary Comissioner estendeu sua competência aos
governos locais. Três para Inglaterra, um para o País de Gales e outro para Escócia.
(BRAZ, 1991, p. 175).
O ato governamental local de1974, diz que a comissão inglesa deve dividir
a Inglaterra em áreas e deve suprir para cada uma dessas áreas um ou
mais comissionários para serem responsáveis por elas. Não especifica, no
entanto, que esses comissionários devam ou não ter seus escritórios
408
nessas áreas.
O fato de o público não ter acesso direto ao Ombudsman tem gerado críticas
ao instituto inglês. Objeções são encaminhadas ao “Comissionado del Parlamento”
com a intenção de reivindicar a independência da instituição. (GUILLÉN409 apud DE
CONRAD, 2004, p.66)410
406
MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
TÁCITO, Caio. Ombudsman: o defensor do povo. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
n. 171: 15-26, jan./mar.1988.
408
Citação original: The Local Government Act, 1974, says that English Commission shall divide
England into áreas and shall provide for one or more of the commissioners to be responsible for
each areas. It does not specify whether or not the Commissioners shall have their offices in those
areas. Tradução no texto: Vivian Bellezzia.
409
GUILLEN, Victor Fairén. El defensor del pueblo-Ombudsman. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrd, 1982.
410
El Parliamentary commissioner for the Administration inglés no é um Ombudsman - en el sentido
propio, noreuropeo de la palabra, de la que se ha “apoderado” el vulgo inglés -, siempre con el
debido respeto a las personas que ocupen tal cargo, es, a la sumo un ‘miniombudsman’. (DE
CONRAD, 2004, p. 66).
407
269
Atualmente, o Ombudsman Parlamentar do Reino Unido, oficialmente
conhecido como Parliamentary Commissioner for Adminstration, monopoliza a
função de Comissionado escocês, Scottish Commissioner, e gaulês, Welsh
Commissioner. Diferentemente da Inglaterra e Escócia, as queixas dos galeses
podem ser feitas de maneira direta, sem ter de passar pela Assembleia Nacional de
Gales.
Por fim, no norte da Irlanda, o Ombudsman radicado em Belfast, cobre
âmbitos similares ao do Reino Unido, com a peculiaridade de poder atuar contra a
Polícia Real de Ulster (Royal Ulster Constabulary).
7.4.6 Itália
Ao longo da década de 60, com o aumento dos estudos parlamentares e
acadêmicos acerca da figura do Ombudsman, os governos regionais italianos
tomaram a iniciativa de conhecer as características e funções do instituto dos países
que já o adotavam em seus ordenamentos jurídicos.
A região da Toscana foi a primeira a adotar o Defensor Cívico, denominação
genérica para o Ombudsman italiano, uma vez que, em cada região, recebe uma
nomenclatura. Em 1974, foi instituído o cargo e, aproximadamente um ano depois,
nomeado seu primeiro titular. Sua função era de receber as solicitações dos
cidadãos, bem como zelar pelo desenvolvimento normal das atividades da
Administração regional, seus entes e empresas dependentes. O ocupante do cargo
era designado pelo Presidente da Junta Regional, ante prévia nomeação do
Conselho Regional.
7.4.7 Portugal
Após a Revolução dos Cravos de 1974411, que derrubou a longa ditadura
salazarista412, Portugal instituiu seu primeiro Ombudsman, tendo em vista os apelos
411
A Revolução dos Cravos é considerada o movimento de libertação do povo português. Em 25 de
abril de 1974, o regime político que vigorava em Portugal, desde 1926, foi derrubado por um
levante militar apoiado pelo movimento popular. O cravo vermelho tornou-se símbolo da
revolução, após ter sido colocado na ponta das baionetas dos soldados pelas floristas do mercado
de Rossio, local onde os tanques do Exército se posicionaram, apontando suas armas contra o
antigo regime.
270
da sociedade que reivindicava a democratização e transparência na Administração
Pública.
O Decreto-Lei, n. 212/75, de 21 de abril de 1975, posteriormente incorporado
pela Constituição de 1976, criou a figura do Provedor de Justiça, que visava
fundamentalmente: “[...] assegurar a justiça e a legalidade da Administração Pública
através de meios informais, investigando as queixas dos cidadãos contra a mesma
Administração e procurando para elas as soluções adequadas”.
As primeiras manifestações formais, anteriores ao Decreto, que refletiam o
interesse em se instituir o Ombudsman em Portugal, encontram-se num documento
intitulado “Plano de Atuação do Ministério de Justiça” que visava “instituir entre nós
um Ombudsman, que tenderá fundamentalmente assegurar a justiça e a legalidade
da Administração através de meios formais”. (SANTOS, 2001, p. 59).
O instituto português possuía características da versão original do
Ombudsman: o caráter de comissionado parlamentar, com designação e eventual
remoção pelo presidente.
Após a revolução, em 1977, foi sancionada a lei que constituía o Provedor de
Justiça como um órgão público independente, destinado à defesa dos direitos dos
cidadãos, através da garantia da legalidade e justiça da administração.
O sistema português aproxima-se do original sueco. Entretanto, afasta-se dos
institutos inglês e francês. Permite que as queixas sejam apresentadas diretamente
ao provedor e não apenas indiretamente a qualquer agente do Ministério Público, à
Assembleia
da
República,
às
comissões
parlamentares
ou a
deputados,
individualmente.
De acordo com a Constituição Portuguesa, o Provedor de Justiça é
considerado órgão público independente, eleito pela Assembleia da República, com
garantia de inamovibilidade e imunidade, tendo competência para lidar com
quaisquer atividades administrativas, destinadas à defesa dos cidadãos, diante das
irregularidades e omissões cometidas pela Administração.
Configura-se obrigação do Provedor de Justiça apresentar um relatório anual
ao Parlamento, discutido previamente pela sociedade civil. O Provedor de Justiça
412
Após um golpe militar nacionalista, em 1926, estabeleceu-se uma longa ditadura de extrema
direita em Portugal. Sob o comando de Antônio de Oliveira Salazar, de 1932 a 1974, a política do
país foi orientada segundo o modelo fascista de Mussolini. A ditadura salazarista ficou conhecida
como Estado Novo e foi organizada pela Constituição outorgada de 1933. O corporativismo,
unipartidarismo, propaganda de massa, forte censura e um nacionalismo exagerado caracterizam
o regime. O fim do Estado Novo se deu apenas em 1974 com a Revolução dos Cravos.
271
possui amplos poderes de investigação, tendo acesso a documentos e processos
em todos os níveis da Administração Pública, incluídas as empresas estatais.
Maiorano assim descreve sua atuação413:
Dirigir recomendações aos órgãos competentes com o escopo de corrigir os
atos administrativos ilegais ou injustos para alcançar uma melhoria nos
serviços da Administração; assinalar as deficiências da legislação,
formulando recomendações para a elaboração de novas normas, as quais
serão enviadas para o Presidente da Assembleia da República, ao Primeiro
Ministro ou o Ministro diretamente interessado e, caso necessário, aos
presidentes das assembleias regionais e titulares dos governos regionais
autônomos; emitir opiniões, mediante solicitação do Parlamento, sobre
qualquer assunto relacionado com a sua atividade; promover a divulgação
do conteúdo e significado de cada um dos direitos e liberdades
fundamentais e dos meios institucionalizados para sua defesa. (MAIORANO
apud SANTOS, 2001, p. 59, Tradução nossa).
O ocupante do cargo pode atuar mediante o recebimento de reclamações
contra qualquer funcionário da Administração Pública ou de ofício, e seu objetivo
central é a fiscalização e a correção de atos administrativos ilegais, bem como a
melhoria dos serviços prestados pela Administração Pública.
Os poderes de apreciação do Ombudsman português foram durante algum
tempo restringidos à atividade administrativa, incluindo-se a administração militar. No
entanto, o Provedor de Justiça acumula a função de providenciar a reparação de
injustiças decorrentes de ilegalidades, parcialidades e má administração e aquelas
que acarretam violações de Direitos Humanos. Importante ressaltar ainda que o
Provedor tem a seu favor a legitimidade ativa para fiscalização abstrata de normas.
7.4.8 Suíça
Assim como em alguns outros países, a institucionalização do Ombudsman
na Suíça foi fruto de uma conferência realizada pelo Ombudsman Dinamarquês a
convite de uma associação suíça dedicada ao estudo das leis e liberdades
413
“Dirigir recomendaciones a los órganos competentes com el objetivo de corregir los actos
administrativos ilegales o injustos a alcanzar uma mejora em los servicios de la Administración;
señalar lãs deficiencias de la legislación, formulando ‘recomendaciones’ para la elaboración de
nuevas normas, lãs cuales serán enviadas al Presidente de la Asemblea de la República, al Primer
Ministro o Ministro directamente interesado y, en caso necesario, a los presidentes de las
asembleas regionales y titulares de los gobiernos de regiones autónomas; emitir ‘opiniones’, a
solicitud del Parlamento, sobre cualquier asunto relacionado con su actividad; promover la
divulgación del contenido y significado de cada uno de los derechos y liberdades fundamentales y
de los medios instituidos para su defensa.”
272
individuais. Após a conferência realizada na década de 60, foram publicados
inúmeros estudos apontando os benefícios da incorporação do Ombudsman no
Direito suíço.
A Carta Constitucional de Zurique quando da sua revisão incluiu uma cláusula
que autorizava a institucionalização do cargo. Em 1971, o Primeiro Fiscal414 do
interesse público assumiu suas funções após ter sido eleito pelo Conselho da
Cidade. (MAIORANO, 1987, p. 123).
7.5 O Ombudsman na América Latina
O Ombudsman também se difundiu por toda América Latina, preliminarmente
nos meios acadêmicos e posteriormente como um instituto de Direito Administrativo.
A constitucionalização do Ombudsman em Portugal (Provedor de Justiça) e na
Espanha (Defensor Del Pueblo) no final do século passado continha outras
características adicionais, como a defesa dos Direitos Humanos Fundamentais e
influenciou os países latino-americanos.
Neste sentido, o Ombudsman latino-americano assumiu características
ibéricas, detalhadas anteriormente. Sua atuação em casos de má administração foi
progressivamente abrindo espaço para a defesa dos direitos fundamentais dos
cidadãos. Essa atuação, mais recente é consonante com os processos democráticos
instaurados na América Latina e, sobretudo em virtude da realidade de cada Estado.
Muitos países dessa região ainda enfrentam problemas relacionados à consolidação
dos direitos econômicos e sociais; outros, à diversidade cultural, como o caso dos
povos indígenas e demais grupos minoritários; atribuídos, ainda, a um alto índice de
pobreza e analfabetismo, a drogas e guerrilhas, além de um considerável déficit
democrático.
Essa realidade levou os Ombudsman a se envolverem em questões como a
defesa dos povos indígenas, especialmente, crianças e jovens, como se verificou no
414
Dr. Jacques Vontobel foi o primeiro Ombudsman suíço. De acordo com as palavras de Jorge
Maiorano, tratava-se de um eminente jurisconsulto com ampla experiência na política e na
Administração Pública. Devido ao êxito em sua gestão, o instituto foi submetido a referendo em
setembro de 1977, com um total de 234.268 (duzentos e trinta e quatro mil, duzentos e sessenta e
oito) votos a favor de sua manutenção e 85.666 (oitenta e cinco mil, seiscentos e sessenta e seis)
contra. Assim, Zurique se converteu no primeiro cantão suíço a adotar uma instituição similar ao
Ombudsman tradicional.
273
México415; questões relacionadas a acidentes de trabalho, como no Panamá416;
acesso à saúde e medicamentos a exemplo da atuação do Ombudsman Nacional da
Argentina417; proteção de populações em situação de risco urbano em face de
acidentes naturais, como se destaca da atuação do Defensor Del Pueblo do Peru;418
em defesa dos direitos fundamentais das crianças, adolescentes e mulheres,
especialmente, contra violência doméstica na Venezuela.419 Muitos outros exemplo
podem ser carreados em outros países, como no Brasil, Colômbia, Paraguai, Bolívia,
México, Venezuela etc.
7.5.1 Argentina
O Ombudsman argentino é uma instituição nacional independente e dotada
415
416
417
418
419
La CNDH considera prioritaria la adopción de estrategias para prevenir los abusos y riesgos que
enfrentan niños y adolescentes indígenas que se incorporan al mercado laboral. Estadísticas
oficiales en México indican que existen más de un millón 500 mil menores de 14 años que hablan
alguna lengua indígena, quienes en muchos casos deben realizar actividades productivas. La
pobreza y marginación que impera en las poblaciones rurales de nuestro país los obliga a
emplearse como ayudantes, jornaleros, vendedores o trabajadores domésticos. Corren el riesgo
de ser víctimas de personas que, a través de promesas y engaños, los inducen a abandonar su
educación y comunidades de origen para migrar a otras ciudades o países. (FEDERACIÓN Ibero
Americana Del Ombudsman. Mexico, 2011).
Varios trabajadores de la Autoridad del Canal de Panamá, los cuales habían sido separados de
sus puestos debido a diversos problemas de salud ocasionados por la labor que desarrollaban en
esa vía marítima, fueron reintegrados en sus puestos luego de la intervención de la Defensoría del
Pueblo. […] Por lo antes expuesto y en virtud del papel de protectora de los Derechos Humanos,
la Defensoría del Pueblo gestionó ante la ACP el reintegro de los trabajadores afectados a través
Programa de Colocación Especial a fin que los afectados puedan regresar al mercado laboral de
esa entidad realizando la misma o una función laboral diferente que no afecte su condición de
salud. (FEDERACIÓN Ibero Americana Del Ombudsman. Panamá, 2011).
El Ombudsman nacional le ha recomendado al Ministro de Salud de la Nación que adopte las
medidas necesarias para que los afiliados al Programa Federal de Salud (PROFE), vinculados a la
Agrupación Salud Integral (ASI), reciban el servicio de farmacia de manera adecuada y en
distintos lugares de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (FEDERACIÓN Ibero Americana Del
Ombudsman. Argentina, 2011).
Por ello, el representante de la Defensoría del Pueblo recomendó a los pobladores, dirigentes
vecinales y funcionarios de la comuna, evaluar la inmediata evacuación y/o reubicación de los
pobladores asentados en la “zona de peligro”, previo empadronamiento de los mismos; así como,
efectuar el levantamiento de un catastro de puntos críticos de potenciales desastres naturales y
evaluar la posibilidad de elaborar proyectos técnicos para la realización de trabajos de prevención
y contención de riesgos, entre otros.Por su parte, los vecinos, dirigentes y funcionarios de la
comuna, acordaron establecer un diálogo alturado para implementar de manera conjunta medidas
preventivas y de esta manera salvaguardar la vida e integridad de las personas ante eventuales
riesgos de desastres naturales. (FEDERACIÓN Ibero Americana Del Ombudsman. Perú, 2011).
la Defensoría trabajará en la generación de mecanismos de vigilancia para detectar, a través de
las escuelas, cuando un niño o niña está siendo violentado dentro de su familia. “Hemos
desarrollado conceptos novísimos, por ejemplo la flagrancia fuera del ámbito corriente en el caso
de la violencia contra la mujer. Logramos revelar que la violencia contra la mujer era un asunto y
delito de orden público y les hemos dado la oportunidad de que denuncien. Pero el caso de los
niños también lo es, ellos están bajo la égida de los padres y madres, y tenemos que idear un
mecanismo para captar sus denuncias. (FEDERACIÓN Ibero Americana Del Ombudsman.
Venezuela, 2011).
274
de autonomia funcional. Atua na defesa e proteção dos Direitos, garantias daqueles
tutelados pela Constituição da República e das leis, em face dos atos e omissões da
Administração Pública. Está instituído no âmbito do Poder Legislativo Nacional cujas
competências estão elencadas no artigo 86 da Carta e pela Lei n. 24.285,
modificada pela então Lei 24.379, que estabelece420:
Art. 86 O Provedor de Justiça é um órgão independente, instituído no
ámbito do Congresso Nacional, que atuará com plena autonomía funcional,
sem receber instruções de nenhuma autoridade. Sua missão é a defesa e
proteção dos direitos humanos e demais direitos, garantías e intereses
tutelados por esta Constituição e as leis, ante os fatos, atos ou omissões da
Administração;
e
o
controle
do
exercício
das
funções
administrativaspúblicas. O Provedor de Justiça tem legitimação procesual. È
designado e destituido pelo Congresso com o vota de dois terços dos
membros presentes de cada uma das Câmaras. Goza das imunidades e
privilégios dos parlamentares. Permanecerá em seu cargo por cinco anos,
podendo ser reconduzido por uma única vez. A organização e
funcionamento desta instituição serão regulados por uma lei especial.
(grifou-se)
Depreende-se que o Defensor Del Pueblo da Argentina, também atua em
defesa dos Direitos Humanos, possui capacidade processual e mandato de 05
(cinco) anos, podendo ser reconduzido por uma única vez.
7.5.2 Bolívia
O Defensor del Pueblo boliviano foi introduzido pela primeira vez pela
Constituição Política de 1967. A nova Constituição, vigente desde 2009, mudou o
nome da instituição para Defensoria del Pueblo e ampliou seu quadro de
atribuições421, mantendo-a, entretanto, calçada nos mesmos pilares de antes, quais
420
421
Art. 86 El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de
la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna
autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de
la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor
del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de
las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser
nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución
serán regulados por una ley especial.(grifo nosso)
Artículo 222. Son atribuciones de la Defensoría del Pueblo, además de las que establecen la
Constitución y la ley: I. Interponer las acciones de Inconstitucionalidad, de Libertad, de Amparo
Constitucional, de Protección de Privacidad, Popular, de Cumplimiento y el recurso directo de
nulidad, sin necesidad de mandato. II. Presentar proyectos de ley y proponer modificaciones a
leyes, decretos y resoluciones no judiciales en materia de su competencia. III. Investigar, de oficio
o a solicitud de parte, los actos u omisiones que impliquen violación de los derechos, individuales y
275
sejam: a promoção, difusão e cumprimento dos Direitos Humanos, individuais e
coletivos protegidos pelo ordenamento boliviano (art. 218, I). Ressalte-se que, como
é característica desse novo marco constitucional boliviano, a Defensoria Del Pueblo
deve prezar pela promoção da defesa dos direitos das nações e povos indígenas
originários campesinos, das comunidades urbanas e interculturais e de bolivianos no
exterior.
A Defensoria del Pueblo da Bolívia, juntamente ao Ministerio Público, está
inserida no capítulo “Función de defensa de la sociedad” e conta com autonomia
funcional, financeira e administrativa no exercício de suas atribuições.
A lei do Defensor del Pueblo, de 1997, estabelece que o titular Defensor del
Pueblo será eleito por votação de dois terços dos membros presentes do Congresso
Nacional, sendo seu mandato de 5 (cinco) anos, podendo ser reeleito por uma só
vez.
7.5.3 Colômbia
A Colômbia é, talvez, o país latino americano com histórico mais antigo de
desenvolvimento da figura do Ombudsman (Conrad, 2004). Não obstante, a efetiva
criação da Defensoria del Pueblo ocorreu somente com o marco constitucional de
1991. Foi instituída como órgão integrante do Ministério Público a qual foi atribuída,
constitucionalmente, a função de defesa dos direitos dos cidadãos (Ventura, 2007).
Por esse motivo, a Defensoria não é uma instituição completamente independente.
A Defensoria del Pueblo tem uma grande gama de atribuições422. Entre elas,
422
colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales, e
instar al Ministerio Público al inicio de las acciones legales que correspondan. IV. Solicitar a las
autoridades y servidores públicos información respecto a las investigaciones que realice la
Defensoría del Pueblo, sin que puedan oponer reserva alguna. V. Formular recomendaciones,
recordatorios de deberes legales, y sugerencias para la inmediata adopción de correctivos y
medidas a todos los órganos e instituciones del Estado, y emitir censura pública por actos o
comportamientos contrarios a dichas formulaciones. VI. Acceder libremente a los centros de
detención e internación, sin que pueda oponerse objeción alguna. VII. Ejercer sus funciones sin
interrupción de ninguna naturaleza, aun en caso de declaratoria de estado de excepción. VIII.
Asistir con prontitud y sin discriminación a las personas que soliciten sus servicios. IX. Elaborar los
reglamentos necesarios para el ejercicio de sus funciones.
Art.282. El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los
derechos humanos, para lo cual ejercerá las siguientes funciones: Orientar e instruir a los
habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus
derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado. Divulgar los derechos
humanos y recomendar las políticas para su enseñanza. Invocar el derecho de Habeas Corpus e
interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. Organizar
y dirigir la defensoría pública en los términos que señale la ley. Interponer acciones populares en
276
destacam-se a defesa e divulgação dos Direitos Humanos e o acesso direto aos
tribunais, de maneira que sua atuação se dirige tanto a autoridades públicas quanto
a particulares.
A Defensoria del Pueblo tem como representante máximo o Defensor Del
Pueblo, que se submete ao Procurador General de La Nación e é eleito pela Câmara
de representantes para um mandato de 4 (quatro) anos423.
7.5.4 Equador
No Equador, há uma dissociação entre as funções próprias de Defensoria
Pública (Defensoría Pública) e de Ombudsman (Defensoría Del Pueblo). A
Constituição de 2008 instituiu a Defensoría del Pueblo como um órgão administrativa
e financeiramente autônomo cujas funções estão estabelecidas no art. 215424:
Art. 215 A Provedoria de Justiça terá como funções a proteção e tutela dos
direitos dos habitantes do Equador e a defesa dos direitos dos equatorianos
e equatorianas que estejam fora do país. Serão suas atribuições, além das
estabelecidas na lei, as seguintes:
1. o patrocínio, ex officio ou a pedido da parte, de ações de proteção,
habeas corpus, o acesso à informação pública, habeas data, violação de
dados, a ações de cidadania e das reclamações de baixa qualidade ou
indevidaprestação dos serviços públicos ou privados.
2. realizar medidas de cumprimento obrigatório e imediato em matéria de
proteção dos direitos, e solicitar julgamento e sanção perante as
autoridades competentes, em razão das violações perpetradas.
3. investigar e resolver, no âmbito das suas competências, sobre ações ou
omissões de pessoas físicas ou jurídicas que prestem serviços públicos.
asuntos relacionados con su competencia. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a
su competencia. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. Las demás
que determine la ley.
423
Art. 281 de la Constitución - El Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá
sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será elegido por la
Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna elaborada por el Presidente
de la República.
424
“Art. 215 La Defensoría del Pueblo tendrá como funciones la protección y tutela de los derechos
de los habitantes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que
estén fuera del país. Serán sus atribuciones, además de las establecidas en la ley, las
siguientes:1. El patrocinio, de oficio o a petición de parte, de las acciones de protección, hábeas
corpus, acceso a la información pública, hábeas data, incumplimiento, acción ciudadana y los
reclamos por mala calidad o indebida prestación de los servicios públicos o privados. 2. Emitir
medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de protección de los derechos, y
solicitar juzgamiento y sanción ante la autoridad competente, por sus incumplimientos. 3.
Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre acciones u omisiones de personas
naturales o jurídicas que presten servicios públicos. 4. Ejercer y promover la vigilancia del debido
proceso, y prevenir, e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante en
todas sus formas.”
277
4. exercer e promover o monitoramento do debido proceso, e previnir e
impedir de imediato a tortura, o tratamento cruel, desumano e degradante
em todas as suas formas. (Tradução nossa)
Portanto, a Defensoría del Pueblo atua na defesa dos direitos dos cidadãos
equatorianos dentro e fora do país, em face de eventuais ingerências perpetradas
por parte do Poder Público.
O Defensor del Pueblo do Equador é designado pelo Consejo de Participación
Ciudadana y Control Social, devendo, para isso, preencher os mesmos requisitos
que se requer dos juízes da Corte Nacional de Justicia, além de ter notável trajetória
na defesa de Direitos Humanos.
7.5.5 Costa Rica
Fruto de um longo processo que teve início em 1975 com a promulgação da
Lei de Proteção e Defesa do Consumidor e que culminou na Lei n. 7.319, em 1992,
a Defensoria de los Habitantes da Costa Rica é um órgão criado para a defesa dos
direitos e interesses dos habitantes da República da Costa Rica, ou seja, protege
tanto cidadãos quanto estrangeiros que residem no país.
Suas funções consistem em zelar pelo funcionamento do setor público,
conforme os princípios gerais de Direito, da Constituição, das leis, dos tratados,
divulgar os direitos dos habitantes etc. Ademais, é competente para interpor ações
judiciais ou administrativas previstas no ordenamento jurídico. Ressalte-se, também,
que o Ombudsman costa-riquense auxilia, em matéria de Direitos Humanos, o
Organismo de Investicion Judicial, que é um órgão de investigações criminais.
A Defensoría de los Habitantes desempenha suas atividades com
independência funcional e administrativa. Não obstante, é um órgão ligado a
Asamblea Legislativa. Por esse motivo, cabe a uma comissão especial, designada
pela Asamblea, a nomeação do Defensor de los Habitantes cujo mandato se
estende por 4 (quatro) anos, com possibilidade de apenas uma reeleição. O
Defensor deve ser maior de 30 (trinta) anos e de contar com prestígio moral e
profissional.
278
7.5.6 México
Previsto no art. 102, §B da Constituição mexicana, a Comisión Nacional de
Derechos Humanos conta com autonomia administrativa e financeira, tem
competência para conhecer as inconformidades que se apresentem nos organismos
da Administração Pública. Ademais, a Comisión pode investigar graves violações
aos Direitos Humanos quando julgar conveniente ou a pedido do Poder Executivo
Federal, de alguma das Cámaras do Congresso Nacional ou de algum governador
de Estado ou Distrito Federal.
A Comisión é composta pelo Consejo Consultivo o qual conta com 10 (dez)
integrantes eleitos pela Cámara de Senadores. A Cámara também elege o
presidente da Comisión cujo mandato é de 5 (cinco) anos com possibilidade de
apenas uma reeleição.
7.5.7 Panamá
A Defensoría del Pueblo foi criada pela Lei n. 7, de 5 de Fevereiro de 1997.
Essa lei estabelece logo em seu artigo 1º que a Defensoría é um órgão
independente de qualquer outro órgão e conta com plena autonomia funcional,
administrativa e financeira. Em 2004, com uma reforma, a Defensoría foi inserida no
texto constitucional. O art. 129 estabelece então que a Defensoría velará pela
proteção dos direitos e garantias consagrados na Constituição, convenções de
Direitos Humanos e leis esparsas, mediante controle não jurisdicional de atos ou
omissões da Administração Pública.
O Defensor del Pueblo é o responsable pela Defensoría del Pueblo. Tem
competência para recomendar anteprojetos de lei nas matérias de suas atribuições e
legitimidade para interpor ação popular, recurso de amparo e ações no contencioso
administrativo e de proteção aos Direitos Humanos.
O Defensor é nomeado pelo órgão legislativo para um período de 5 (cinco)
anos nos quais não poderá ser removido, a não ser por causas previstas em lei ou
pelo voto de dois terços dos membros da Asamblea Nacional.
279
7.5.8 Paraguai
A Constituição paraguaia, adotada em 1992, instituiu, em seus arts. 276 a
280, a Defensoría del Pueblo. Suas atribuições e deveres consistem, basicamente,
no recebimento e investigações de denúncias, queixas e reclamações contra
violações de Direitos Humanos; requisição de informações às autoridades para o
exercício de suas funções; emitir censura pública por atos ou comportamentos
contrários aos Direitos Humanos; elaboração e divulgação de relatórios sobre a
situação dos Direitos Humanos que careçam de pronta atenção pública entre outros.
Entretanto, não tem funções judiciais ou executivas.
O Defensor del Pueblo é a autoridade responsável pela Defensoría del
Pueblo. É eleito por votação de maioria de dois terços da Cámara de los Deputados,
para um mandato de 5 (cinco) anos.
7.5.9 Peru
O Defensor del Pueblo foi instituído no Peru com a Constituição promulgada
em 1993. Antes dessa data, cabia ao Ministerio Público atuar como defensor do
povo ante a Administração Pública. Atualmente, conforme os arts. 161e 162 da
Constituição, a Defensoria del Pueblo conta com todas as funções tradicionais do
Ombudsman, quais sejam:
Art. 162 [...] defender os direitos constitucionais e fundamentais da pessoa e
da comunidade; supervisionar o cumprimento dos deveres da administração
425
estatal e a prestação dos serviços públicos para a cidadania .
Para exercer essas atribuições, a Defensoría del Pueblo conta com
autonomia, sendo que os demais órgãos públicos estão obrigados a fornecer
informações quando requisitados.
O Defensor del Pueblo é eleito e removido pelo Congresso, por votação pela
maioria de dois terços para um mandato de 5 (cinco) anos. Para ser eleito, o
Defensor deve ter mais de 35 (trinta e cinco) anos e ser advogado.
425
“Art. 162 [...] defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la
prestación de los servicios públicos a la ciudadanía”.
280
7.5.10 Venezuela
A Defensoría del Pueblo foi incluída pela Constituição venezuelana de 1999,
integrando o título Del Poder Ciudadano. Trata-se, portanto, de um instrumento que
atua em prol do cidadão. Entre suas atribuições, elencadas no art. 281, cabem
destacar: zelar pelo respeito e garantia dos Direitos Humanos consagrados no
Ordenamento venezuelano; garantir o correto funcionamento dos serviços públicos,
amparar e proteger os interesses legítimos – coletivos ou difusos – das pessoas
contra as arbitrariedades, desvios de poder e erros cometidos na prestação destes;
interpor ações de inconstitucionalidade, amparo, habeas corpus, habeas data e
outras necessárias ao exercício de suas atribuições; solicitar a outros órgãos
informações, adoção de medidas, aplicação de sanções; apresentar projetos de lei;
entre outros.
O Defensor del Pueblo é a autoridade responsável pela direção da Defensoria
del Pueblo e é designado para ocupar o cargo por um período de 7 (sete) anos.
7.5.11 Brasil
No Brasil, a exemplo dos demais países da América Latina, a criação de
Ombudsman foi tardia. Após o longo período de ditadura militar, no qual direitos e
garantias individuais foram duramente restringidos, a Assembleia Constituinte, na
elaboração da nova Carta Constitucional, prezou pela participação popular e pela
adoção de instituições democráticas, o que, somado a outros institutos, representou
um grande avanço em matéria de Direitos Humanos.
Nesse contexto de renovação, surgiu o debate acerca das ouvidorias.
Embora, o instituto tenha sido matéria de discussão, não lhe foi dado status
constitucional condizente com a sua importância. Não obstante, a Constituição
Federal
consagrou
o
princípio
constitucional
da
participação
popular
na
Administração Pública como princípio inerente à democracia, abrindo espaço para a
inserção das ouvidorias na estrutura orgânica brasileira426. Com isso, foi atribuída ao
426
O art. 37, § 3.º com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19/98, estabeleceu norma geral
referente à participação popular na Administração Pública, remetendo à lei ordinária a regulação
das formas de participação do usuário na Administração Pública direita e indireta,
especificamente: as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviço de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa
e interna, da qualidade dos serviços; o acesso dos usuários a registros administrativos e a
281
legislador infraconstitucional a tarefa de regular as reclamações dos destinatários
dos serviços públicos.
Ainda, acerca da organização da Administração Pública, a partir da
participação ativa do cidadão por intermédio de um processo democrático, o
legislador inseriu, pela Emenda Constitucional n. 19/98, o Princípio da Eficiência427
no art. 37 da Constituição Federal. Isso implica em que a norma constitucional tratou
de criar institutos de forte inclusão da cidadania428 nas esferas de controle dos atos
administrativos. O dispositivo constitucional em comento potencializou os institutos
de ingerência do cidadão nos destinos da gestão pública, transformando-se em
mecanismo de proteção aos direitos fundamentais.
Assim, com base na participação popular e no princípio da eficiência da
Administração Pública, as ouvidorias encontraram terreno fértil para se disseminar
pelo Brasil. Ressalte-se que essa experiência tem contribuído para a ampliação da
participação da sociedade em diversos assuntos de interesse da coletividade antes
inviabilizado pela falta de instrumento apropriado.429
Antes disso, porém, no âmbito federal, a Lei n. 8.490/92 instituiu a Ouvidoria
Geral da República ligada ao Ministério da Justiça. Sua finalidade precípua era
informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5.º, X e XXXIII; a disciplina de
representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na
Administração Pública.
427
O princípio da eficiência deve ser visto sob um ângulo muito mais amplo, não se tratando de
simplesmente buscar os fins almejados da administração. A tensão entre eficiência e legitimidade
democrática deve ser solucionada com a participação do cidadão na condução da coisa pública. A
otimização da ação estatal e da economia nos gastos públicos na busca da melhor atuação da
Administração Pública deve uma fiel atenção à Constituição e ao Princípio da Democracia. Cada
cidadão interessado/afetado tem o direito de participar das tomadas de decisões sobre qual deve
ser a melhor atuação da Administração Pública. (NASSIF, 2007, p. 181)
428
Recorrendo aos ensinamentos da Professora Carmem Lúcia Antunes Rocha, destacamos sua
importante contribuição: “A cidadania é o modo de que se vale o homem para lançar ao confronto
da vivência com os outros. Por isso a cidadania obriga. A obrigação política tem-na o cidadão com
o outro e consigo mesmo, à medida que o exercício dos direitos que na cidade se impõe torna o
ideal de uma vida justa mais próxima de sua efetiva realização, transformando em experiência
concreta o quanto desejado. A cidadania é, assim, o exercício da liberdade responsável do
homem em sua projeção além de si mesmo, no seu encontro com os que partilham a experiência
de vida em comum em determinada sociedade política. O exercício dos direitos inerentes `a
cidadania é a manifestação republicana e democrática da solidariedade humana em sua
experimentação mais amadurecida e racional do homem; é o sentimento de sociabilidade política
vivida em sua condicionante jurídica legitimamente aprovada.[...] Cidadania é direito fundamental,
sem deixar de ser dever irrenunciável. É direito no sentido de que compõe o patrimônio das
faculdades reconhecidas ao homem na sociedade política. Não se cogita do homem vivendo com
os outros sem a possibilidade de manifestação de sua liberdade quanto à eleição do seu modo de
vida. Fundamento da vida em sociedade política, é rigorosamente direito de cada homem da
cidade participar de sua construção permanente e de sua reconstrução diária. (ROCHA, 1997,
p.111).
429
Maiores detalhes sobre as Ouvidorias no Brasil consultar capítulo 5 da Dissertação Mestrado do
mesmo autor: Ouvidorias Públicas: Instrumento de aprimoramento da Democracia. 2007.
282
facilitar o atendimento ao cidadão nos órgãos da administração federal.
Posteriormente, com a Lei n. 10.683/03, recebe o nome de Ouvidoria Geral da União
e passa a fazer parte da Controladoria Geral da União.
Ressalte-se que a Controladoria abarca muita das competências tradicionais
do Ombudsman e, com isso, à Ouvidoria Geral da União coube a função de porta de
entrada para o fluxo comunicacional entre o cidadão e a União. Já, à Controladoria
Geral da União coube a acumulação das seguintes atribuições: controle interno,
auditoria, correição e a de ouvidoria pública se aproximando bastante da proposta
do Ombudsman tradicional.
Em especial, a Ouvidoria Geral da União, por força do Decreto n. 5.683/2006
tem atribuições específicas de orientação das ouvidorias públicas dos órgãos e
entidades do Poder Executivo Federal; o exame das reclamações referentes à
prestação de serviços pelos órgãos do Executivo Federal, intervindo e propondo
medidas para a correção e prevenção de falhas e omissões; verificar o nível de
satisfação do usuário de serviço público federal; incentivar a participação popular na
fiscalização e controle dos serviços públicos, no âmbito do Poder Executivo Federal;
sugerir a expedição de atos normativos e de orientação para correção de situações
de inadequada prestação de serviços públicos e promover programas de
capacitação e treinamento para o desempenho das atividades de ouvidoria, visando
o aprimoramento dos serviços prestados e atuando como interlocutora entre o
cidadão e o governo federal.
Atualmente, a disseminação das ouvidorias já alcançou os demais entes da
federação e órgãos integrantes da Administração Pública. Nesse sentido, os
Estados contam com suas próprias ouvidorias e, da mesma maneira, os municípios,
as autarquias etc.
7.6 European Ombudsman
A
reconstrução
dogmática
do
Ombudsman
Europeu
perpassa,
necessariamente, pelas considerações do político britânico Sir Derek Walker-Smith,
realizadas em 1978430, que, ao reconhecer a ascensão do direito comunitário431
430
WALKER SMITH, Derek Sir. The case for a European Ombudsman. Londres: European
Conservative Group, 2008.
283
como regulador da vida dos cidadãos europeus, vislumbrou, pois, a necessidade de
um melhor resguardo institucional, principalmente dos direitos econômico-culturais.
Embora estivesse satisfeito com a proteção dada pela Convenção Europeia
de Direitos Humanos aos direitos civis e políticos, ele compreendeu que a criação de
um Ombudsman da Comunidade Europeia, que tivesse por competência a
investigação de atos de má administração, poderia aproximar o indivíduo europeu432
do bloco e, por consequência, conferiria uma maior guarida aos Direitos
Fundamentais.
Em 1979, sob os auspícios dessas compreensões, o Parlamento Europeu
aprovou uma resolução que tinha por escopo a instituição de um Comissário para a
Administração, sendo sugerido no preâmbulo do instrumento normativo que o órgão
fosse independente e extrajudicial como o Ombudsman, com atribuições que
permitissem maior flexibilidade e eficácia no controle do executivo, garantindo que a
lei fosse aplicada com justiça e de modo a proteger o indivíduo.433
Contudo, essa resolução foi “recusada” tanto pela Comissão Europeia quanto
pelo novo parlamento eleito. A efetiva criação desse instituto somente se deu com o
Tratado de Maastricht, de 1992 (GAMMELTOFT-HÁNSEN, 2005, p. 13). Este
Tratado, no que concerne às questões do Ombudsman, foi influenciado,
principalmente, pelas propostas apresentadas pela Espanha e Dinamarca.
7.6.1 A proposta espanhola
A proposta espanhola apresentada na Conferência Intergovernamental de
União Política (IGC – PU) sofreu forte influência de dois aspectos: a abordagem
política do processo de integração defendido arduamente pelo primeiro ministro
espanhol, Felipe González, e a formatação legal do Ombudsman na Constituição
espanhola de 1978.
Na visão de González, o processo de integração europeu deveria permear o
fortalecimento da relação dos indivíduos com o bloco, conferindo-lhes verdadeiro
431
O enfoque do Direito Internacional e do Direito Comunitário começa a se centrar no enfoque da
garantia dos direitos fundamentais como conquista universal da humanidade. (CRUZ, 2003, p.
474)
432
Ressalte-se, por oportuno, que ainda não é possível mencionar cidadão europeu, uma vez que
esse status só foi alcançado pelo Tratado de Maastricht, em 1992.
433
(DAVIS, Roy W. Quasi-Judicial Review: The European Ombudsman As An Alternative To The
European Courts. Web Journal of Current Legal Issues. University of Duham, 2000).
284
status de cidadãos europeus. Nesse sentido, em uma carta datada de 4 de maio de
1990, dirigida ao presidente em exercício do Conselho Europeu - o Primeiro Ministro
irlandês - o Chefe de Estado espanhol defendeu abertamente a criação de uma
cidadania comum europeia434, criando assim um vínculo jurídico entre os indivíduos
e a Comunidade Econômica Europeia. Nestes termos, além da cidadania do Estado
de origem, cada indivíduo também alcançaria o status de cidadão europeu.
A inserção do indivíduo como efetivo partícipe da construção da organização
europeia era inevitável e fundamental, restando imprescindível a transcendência da
concepção de supranacionalidade. Seria necessário, portanto, para a evolução do
bloco, que a supranacionalidade fosse suplantada pela ideia de “interculturalidade”.
Em outras palavras, a criação de uma cidadania comum retiraria a visão de que o
organismo era composto por diversas nações e passaria a vislumbrar uma
organização com uma diversidade cultural e com uma forte identidade, qual seja, a
cidadania europeia.
Com isso, o bloco se fortaleceria na medida de uma identidade comum entre
os povos europeus. Assim, espanhóis, britânicos, alemães, franceses etc.,
reconhecer-se-iam como iguais. Além disso, os atos organizacionais seriam
conferidos de maior legitimidade, pois estariam por açambarcar não só os Estados
europeus, mas o povo europeu.
Com o reconhecimento de uma cidadania europeia, haveria a necessidade de
se construir mecanismos “constitucionais” de proteção aos direitos do cidadão,
devendo o bloco instituir organismos capazes de viabilizar e proteger esses direitos.
Nessa esteira, na visão espanhola, o Ombudsman seria um órgão
indispensável na nova formatação da União, haja vista ser ele reconhecido como
ingrediente indissociável do constitucionalismo contemporâneo. Isso porque o
instituto representa a “voicificação” do indivíduo na estrutura estatal, ou seja, ele
concretiza a participação do indivíduo na “vida” do Estado, dando-lhe voz. Outro
motivo para a criação do Ombudsman Europeu era a percepção de que isso
fortaleceria a confiança dos cidadãos nos mecanismos institucionais da União
Europeia.
434
Ao perceberem a existência e proliferação de institutos com vocação
GONZÁLEZ, Carlos Moreiro. The Spanish Proposal to the Intergovernmental Conference on
Political Union. In: The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo:
Office for Official Publication of the European Communities, 2005.
285
democrática, os cidadãos absorveriam, com maior naturalidade, as decisões do
bloco.
No aspecto pragmático, a proposta espanhola apresentou uma conceituação
legal do European Ombudsman, estabelecendo-o como corpo constitucional,
independente em duas frentes: na fiscalização da atividade administrativa e na
defesa dos Direitos Fundamentais. Nesse sentido, o art. 9º da proposta permitia um
monitoramento subsidiário dos atos de “má administração”, excetuando os atos
judiciais e os de “chefia de Estado”.435 Essa limitação dos atos do Ombudsman era
considerada legítima e visava justamente garantir uma independência das funções
estatais. Ainda, o Ombudsman teria competência para atuar em reclamações de
inconstitucionalidade dos atos dos órgãos do bloco por infringirem Direitos
Fundamentais.
As reclamações, contudo, deveriam versar sobre direito individualmente
reconhecido, isto é, a atuação do Ombudsman não poderia abarcar direitos difusos
que não pudessem ser individualizados com clareza. Isso significa que a reclamação
não poderia ganhar contornos genéricos, apontando, por exemplo, que determinada
ação do órgão ocasionou uma violação ao direito à educação, por exemplo, sem
identificar os sujeitos que foram atingidos pela medida.
Essa característica buscava enfatizar a condição do Ombudsman como
instrumento do cidadão, deixando a tutela dos direitos difusos, de interesse da
sociedade, a cargo dos demais órgãos do bloco, como por exemplo, o Comitê de
Petições.
Apesar dos diversos pontos positivos da proposta espanhola, ela detinha
alguns aspectos que apontavam a probabilidade de fracasso. Segundo Carlos
Moreira
González
(2005),
o
improvável
êxito
dar-se-ia
por
três
razões
preponderantes. A primeira seria a inexistência de uma divisão democrática de
poderes (como em um Estado) no âmbito da Comunidade Europeia, afastando o
Ombudsman do seu habitat natural. O instituto que teve o seu nascimento formatado
como espaço de interlocução entre Estado/cidadão teria a sua atuação esvaziada,
uma vez que não existia um Estado propriamente dito, que viabilizasse o diálogo. A
segunda razão para a provável ineficiência do órgão seria a inexistência de Direitos
Fundamentais administrativos que tornassem justificável a criação de um instituto
435
Ibidem supra.
286
constitucional. Apesar do reconhecimento dos Direitos Humanos na Europa, não
havia nenhum instrumento regional que conferisse direito aos cidadãos de uma boa
administração no âmbito da União Europeia. O bloco, diante sua natureza
supranacional, não previa o funcionamento de órgãos a serviço dos cidadãos
europeus. Por fim, aduz González que a proposta espanhola acarretaria o fracasso
inevitável do instituto, uma vez que as decisões da União Europeia não interfeririam
de forma direta na vida dos cidadãos europeus. Assim, um instituto que, na sua
tradição constitucional, tinha por atribuição apreciar e debater as condutas do
Estado, acarretando consequências na vida dos cidadãos, não alcançaria êxito no
âmbito supranacional, por se ater às questões interestatais.
As razões de Gonzales poderiam ser apropriadas para aquela ocasião. Mais
de duas décadas após, verifica-se que a proposta Espanhola estava à frente de seu
tempo. Isso quer dizer que seu texto absorveu conteúdos importantes de uma nova
ideia democrática. Ao assumir abertamente a noção de cosmopolitismo, soberania
compartilhada, cooperação e solidariedade europeia, vislumbrou-se com a
instituição de um Ombudsman, também atuando em defesa dos Direitos humanos,
aqueles interculturalmente compreendidos, que haveria uma maior legitimidade das
decisões da União Europeia.
Para suprir as supostas deformações propositivas, a Espanha apresentou, em
fevereiro de 1991, durante a “Intergovernamental Conference on Political Union” um
texto de cidadania europeia no qual apontou, com maiores detalhes, os aspectos
legais e operacionais do Ombudsman Europeu.
O texto apresentava como norma imperativa à União Europeia e aos seus
membros o respeito aos Direitos Fundamentais reconhecidos nas tradições
constitucionais e na Convenção Europeia de Proteção aos Direitos Humanos. Com
isso, tentava solucionar o problema da falta de documentos que permitissem a
atuação do Ombudsman. Além disso, esta proposição concatenava (VTD) as
competências atribuídas ao European Ombudsman pela proposta espanhola.
Consoante esta, o órgão teria a atribuição de monitorar o respeito aos Direitos
Fundamentais a partir dos atos administrativos da Comunidade. Ainda, pretendia-se
garantir aos “não cidadãos” o direito de recorrer ao Ombudsman.436
436
GONZÁLEZ, Carlos Moreiro. The Spanish Proposal to the Intergovernmental Conference on
Political Union. In:The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo:
Office for Official Publication of the European Communities, 2005.
287
Para uma melhor compreensão da proposta espanhola, no que concerne à
atuação do Ombudsman, mister colacionar seu art. 9º:
Em cada Estado-Membro um Mediador deverá ser nomeado com a tarefa
de ajudar os cidadãos da União na defesa dos direitos que lhes são
conferidos pelo presente Tratado em face das autoridades administrativas e
para serem invocados perante os órgãos judiciais, em defesa própria ou em
defesa de terceiros. Os mediadores, igualmente, terão a tarefa de pôr à
disposição os cidadãos da União informações claras e completas sobre
seus direitos e os meios de cocretizá-los. Os mediadores devem apresentar
437
um relatório anual ao Parlamento Europeu Parlamento.
González (2005), em apreciação a este artigo, aponta que, da leitura das
disposições, pode-se chegar a três conclusões distintas acerca das pretensões
espanholas: a primeira, de que a Espanha desejou a criação de mediadores em
cada Estado-membro, sendo eles vinculados politicamente ao Parlamento Europeu
e com atribuição de apresentar um relatório anual ao órgão. Outra possibilidade
seria a de existência de um órgão específico, que poderia ser independente ou
vinculado ao Parlamento. Por fim, poder-se-ia compreender que a proposição era de
criação de um Ombudsman Europeu que teria o condão de fortalecer a atuação dos
“mediadores” no âmbito interno dos Estados.
Contudo, a proposta espanhola foi rejeitada pelo Parlamento Europeu e pela
Comissão, sob o fundamento de que o órgão, pelo formato proposto, acabaria por
suplantar a atuação do Comitê de Petições que teria, na visão do Parlamento,
funções demasiadamente parecidas com a de um Ombudsman. Apesar disso, ela foi
de suma importância para a construção do órgão. A Espanha ressaltou a relevância
do instituto do Ombudsman, defendeu a ideia de uma cidadania europeia a ser
incorporada ao bloco e a construção intersubjetiva dos Direitos Humanos.
437
In each Member State a Mediator shall be appointed whose task shall be to assist the
citizens of the Union in the defence of the rights conferred upon them by this Treaty before the
administrative authorities of the Union and its Member States and to invoke such rights before
judicial bodies, on his own account or in support of the persons concerned.The Mediators shall
likewise have the task of making available to the citizens of the Union clear and complete
information concerning their rights and the means of enforcing them.The Mediators shall submit an
annual report to the European Parliament.
288
7.6.2 A proposta da Dinamarca
A tradição dos países nórdicos na implementação do Ombudsman em seus
sistemas internos levou a Dinamarca a promover debates sobre o tema no bloco
europeu. Desde meados dos anos 70, parlamentares dinamarqueses, que
compunham o Parlamento Europeu, com apoio dos colegas britânicos, promoveram
debates acerca da plausibilidade de adoção de um Ombudsman supranacional438.
Durante a Conferência Intergovernamental de 1985, o governo do país
nórdico apresentou uma proposta concreta de construção do Ombudsman Europeu,
que seria regulamentado de forma simples e estaria vinculado ao Parlamento. Em
razão da proposta ter sido apresentada de forma relativamente tardia e pelo total
desinteresse da maioria dos demais Estados-membros, o intento acabou por não ser
aprovado.
Mostrando ter aprendido com o erro, a Dinamarca introduziu o discurso sobre
a necessidade de um Ombudsman Europeu no início das negociações para a
Conferência Intergovernamental de 1991, apresentando, naquele ano, uma proposta
de introdução do órgão na Comunidade Europeia. O texto sugerido foi incluído sem
alterações no relatório submetido como proposição para o Tratado de Maastricht.439
A proposta apresentada indicava que o Ombudsman deveria ser indicado pelo
Parlamento Europeu para cumprir um mandato que perduraria por uma legislatura.
Assim, após cada eleição, o Parlamento deveria indicar um novo Ombudsman,
sendo permitida uma única recondução.
Por sua vez, uma eventual “demissão” apenas poderia ocorrer em duas
hipóteses: o não cumprimento de forma satisfatória das atribuições a ele conferidas
ou se incorresse em má conduta. Visando garantir uma maior autonomia do instituto,
previu-se que a eventual dispensa deveria ocorrer perante o Tribunal de Justiça
Europeu, mediante requerimento do Parlamento. Note-se que ao Ombudsman foi
conferida a garantia de um procedimento mais dificultoso para a sua saída
438
439
BIERING, Peter. The danish proposal to the intergovernmental conference on political union. In:
The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo: Office for Official
Publication of the European Communities, 2005.
BIERING, Peter. The danish proposal to the intergovernmental conference on political union.
In: The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo: Office for Official
Publication of the European Communities, 2005.
289
compulsória, estabelecendo dois requisitos interdependentes: o requerimento do
Parlamento e a análise do Tribunal.
A demonstração suplementar da necessidade de se garantir a independência
do Ombudsman está contida no artigo 140 C440 da proposta, expressando que o
órgão deve ser completamente independente no exercício de suas funções, não
devendo aceitar ou mesmo se subordinar a qualquer pessoa (ou órgão) durante a
sua atuação.
Além disso, para garantia do bom desempenho do Ombudsman, não lhe seria
permitido conciliar a sua atividade com qualquer outra, ainda que não remunerada.
Exigiu-se, assim, que o escolhido para assumir o cargo levasse consigo a obrigação
de se dedicar exclusivamente àquela atividade e que o seu foco fosse em direção
única.
No âmbito das atribuições do Ombudsman, o texto indicava que a ele
competiria receber reclamações concernentes à deficiência na administração das
instituições. Nessa perspectiva, sua atuação se restringiria a questões estritamente
relacionadas à má gestão dos órgãos da Comunidade Europeia.
Com efeito, verifica-se que a proposta dinamarquesa é mais restrita que a
apresentada pela Espanha, que pretendia estender a competência do Ombudsman
e inseri-lo, definitivamente, como um instituto protetor dos Direitos Humanos. Essa
foi uma forma alternativa para absorção da proposta, especialmente por não
ameaçar o Comitê de Petições. Entretanto, ressaltam-se os prejuízos dessa
proposta aos cidadãos europeus, haja vista que o papel de permissividade de
participação social exercido pelo Ombudsman foi limitado.
Destaca-se, por outro lado, a definição de quem seriam os sujeitos
legitimados a recorrerem ao instituto. Segundo consta no art. 140 A441, qualquer
pessoa física ou jurídica, domiciliada em qualquer Estado-membro, poderia
apresentar uma denúncia. Ora, a permissividade de reclamação por parte de
440
441
New Article 140 C - The Ombudsman shall be completely independent in the performance of his
duties. In the performance of his duties he shall neither seek nor take instructions from anybody.
The Ombudsman may not, during his term of office, engage in any other occupation, whether
gainful or not.
New Article 140 A - The European Parliament shall appoint an Ombudsman empowered to receive
submissions from physical or legal persons domiciled in a Member State concerning deficiencies in
the administration of the institutions. Pursuant to the instructions, the Ombudsman shall conduct
inquiries for which he finds grounds, either on the basis of submissions or on his own initiative. The
Ombudsman shall submit an annual report to the European Parliament on the outcome of his
inquiries.
290
pessoas jurídicas e de não cidadãos representa um alcance maior da sua atuação,
açambarcando de forma completa todos os que são afetados diretamente com os
atos administrativos dos órgãos que compõem a União Europeia.
Para alcançar um deslinde satisfatório da reclamação apresentada, o
Ombudsman deveria abrir um inquérito para apurar os fatos narrados pelo
reclamante. A construção probatória para se chegar a uma conclusão poderia se dar
tanto com base nas informações ofertadas na queixa, tanto por provas auferidas por
iniciativa própria do Ombudsman. Essa possibilidade de autoiniciativa permitia ao
instituto uma maior dinamicidade na sua atuação, não ficando restrito às
informações indicadas pelo denunciante ou órgão denunciado.
Além da atribuição de receber uma reclamação, de investigar a veracidade
dos fatos e apresentar uma solução plausível, seria incumbência do Ombudsman
Europeu a submissão de relatórios anuais ao Parlamento, indicando quais foram as
suas atividades, as soluções dadas e se essas foram adotadas pelos órgãos
“denunciados”. Ainda, para a consecução perfeita de suas tarefas, seria permitida ao
Ombudsman a nomeação de um “Secretário”, que teria a função de auxiliá-lo no seu
trabalho.
A proposta dinamarquesa outrossim apresentou implicitamente um ponto
assaz relevante, que seria a não politização do órgão. A leitura atenta do texto nos
permite aferir que havia a clara intenção de que o Ombudsman fosse alguém que
apresentasse conhecimento específico sobre a área, não devendo o cargo ser
assumido por um político, ainda que com boas qualificações técnicas442.
A inserção do Ombudsman no sistema europeu ganhou o apoio especial de
dois Estados-membros, a Espanha e a Inglaterra. A primeira, como já mencionado,
apresentou uma proposta alternativa de implementação do órgão, entendendo ser
essencial a criação de mecanismos efetivos de proteção dos Direitos Humanos no
âmbito da Comunidade Europeia.
O Reino Unido estava mais preocupado em restringir os poderes da
Comissão Europeia. Por isso a proposta de inclusão de um Omdusman era muito
bem recepcionada pelos britânicos. Nesse sentido, a proposta dinamarquesa era
442
Essa assertiva resta-se ainda mais evidente quando da escolha do primeiro Ombudsman Europeu.
Nessa ocasião, a Dinamarca se opôs ativamente à indicação do alemão Siegbert Albert para a
ocupação do cargo, com o fundamento de que, não obstante a sua qualificação, ele era um
político e não um especialista no assunto. Esse foi um posicionamento exitoso, pois o primeiro a
ocupar o cargo acabou por ser o finlandês Jacob Soderman, que já ocupara a função em seu país.
291
concebida como uma oportunidade de se estabelecer um órgão adicional, exercendo
função de controle perante a Comissão443.
Nesse contexto, não se percebia muito entusiasmo do Parlamento Europeu
acerca da adoção do Ombudsman Europeu, sendo este o tema de maior negociação
durante a Conferência Intergovernamental. O Parlamento acreditava que o novel
instituto poderia tirar a atenção dos comitês temáticos, precipuamente, o de
Petições, que se via extremamente ameaçado com a criação do órgão. Ademais, o
poder inquisitorial do órgão poderia ocasionar certa dependência do Parlamento ao
Ombudsman, que poderia pressionar o Órgão Legislativo.444
Após intenso debate, a proposta dinamarquesa foi aceita e incluída no
Tratado de Maastricht, que inseriu o Ombudsman Europeu como órgão da nova
sistemática da União Europeia.
7.6.3 A construção normativa do Ombudsman Europeu
O Tratado de Maastricht começou a vigorar em julho de 1993, após reunidas
as ratificações exigidas, passando forçosa ser a implementação do novo órgão: o
European Ombudsman.
O Parlamento Europeu tão logo assinado o Tratado (7/2/1992), e mesmo
antes de sua entrada em vigor instalou uma comissão especial de procedimentos
internos e métodos de trabalho com a função de elaborar um estatuto para o novo
órgão. Entretanto, uma dúvida precisava ser sanada: se os estudos poderiam se
iniciar antes da entrada em vigor do Tratado, mas tal questão foi resolvida.445
Diante dessa perspectiva, em março de 1992, foi autorizada a instauração de
uma comissão encarregada de construir um estatuto para o European Ombudsman.
Essa Comissão seria de responsabilidade do Comitê de Assuntos Institucionais que
443
the UK had itself submitted a proposal concerning individual economic responsibility for the
Commission´s Directorates-General, and the Danish proposal was seen as welcome opportunity to
establish an additional body to exercise control over the Commission.
444
BIERING, Peter.The danish proposal to the intergovernmental conference on political union. In:The
European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo: Office for Official
Publication of the European Communities, 2005.
445
Na opinião do Antonio Tizzano´s “O Parlamento pode, do ponto de vista das regras gerais e à luz
das práticas relevantes, discutir e aprovar (em qualquer estágio) um documento sobre o estatuto e
obrigações funcionais do Ombudsman [...] desde que a decisão final seja formalmente adotada
imediatamente após a entrada em vigor do novo Tratado. Não há obstáculo legal para a adoção
de tais documentos”. (Tradução nossa) In: PERILLO, Ezio. DRAFTING THE STATUTE. In: The
European
Ombudsman:
Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo: Office for Official
Publication of the European Communities, 2005.
292
deveria apreciar os apontamentos realizados pelos Comitês de Petições e de
Liberdades Civis.446
Insta destacar a importância deste relatório na história do Parlamento
Europeu, pois se tratou do primeiro ato genuíno exercido por aquele órgão
legislativo. A votação ocorreu em 17 de dezembro de 1992
447
. A aprovação do
relatório preliminar por quase unanimidade - com apenas um voto contrário e duas
abstenções - indicou que o Parlamento já havia amadurecido a ideia de implantação
do European Ombudsman e não mais o encarava como um órgão que poderia
suprimir a atuação do Comitê de Petições.
Após ter passado pelo Parlamento Europeu, o relatório ainda precisava ser
apreciado pela Comissão e pelo Conselho Europeu, que deveriam fazer
apontamentos, emendas e retorná-lo para aprovação final. Os debates na Comissão
iniciaram em fevereiro de 1993 com a nova visão de que o European Ombudsman
seria um dos mais importantes elementos da cidadania europeia e vital mecanismo
de fortalecimento do controle democrático. Nesse desiderato, havia duas
preocupações precípuas do órgão na consolidação do texto aprovado no
Parlamento: a primeira era garantir a completa independência do European
Ombudsman, principalmente em relação à supervisão do Parlamento; a segunda, o
acesso irrestrito a informações, documentos e oitiva de funcionários quando
solicitados pelo European Ombudsman.448
Para o Conselho, as principais preocupações foram de debater sobre o
segredo e a confidencialidade dos documentos e informações colhidas pelo
European Ombudsman durante as suas “investigações”. Indagou-se, ainda, sobre
quais os atos das autoridades dos Estados-membros deveriam permanecer fora da
competência do novo órgão.
Finalmente, em 9 de março de 1994, dois anos após o início dos trabalhos de
discussão do documento, depois de inúmeras negociações junto ao Conselho e à
446
Para tanto, como relatora e representando o “Committee on Institutional Affairs”, foi nomeada a
Sra. Rosy Bindi, sendo, ainda, o grupo composto por Antoni Gutiérrez Díaz (Committee on
Petitions) e Juan de Díos Ramírez Heredia (Committee on Civil Liberties).
447
“Ms. Bindi declared in plenary, in the wake of her success, that the vote in question had been na
historic one, as it had resulted in the Members of the European Parliament adopting “”Parliament´s
first genuine legislative act … (thus exercising) a primary (legislative) competence” in comparison
with that traditionally reserved for the members of the Council. In PERILLO, Ezio. DRAFTING THE
STATUTE. In: The European Ombudsman: Origins, Establishment, Evolution. Luxemburgo: Office
for Official Publication of the European Communities, 2005.
448
Ibdem.
293
Comissão e, de várias emendas ao texto inicial, o Estatuto do “European
Ombudsman” foi adotado em decisão final do Parlamento Europeu.
7.6.4 O estatuto do Ombudsman europeu
Os dezesseis artigos em vigência do Estatuto do Ombudsman Europeu
delineiam a função, as prerrogativas e a forma de atuação do órgão,
institucionalizado pelo Tratado de Maastrich, sendo imperiosa a apreciação de suas
disposições, com a finalidade de compreender a atuação do órgão no âmbito da
União Europeia.
O primeiro aspecto merecedor de nota é a completa submissão do órgão aos
tratados, que regem a Comunidade Europeia. Portanto a sua atuação deve ser
regida não somente pelas normas específicas que regulamentam o órgão, mas
também em total consonância às regras vigentes no bloco. Ainda, no artigo 1º, há
uma limitação das suas ações em questões que estejam sob a apreciação dos
órgãos judiciários ou questionar os fundamentos expostos em suas decisões. A
independência do European Ombudsman, tão calorosamente defendida durante a
formação do Estatuto, não se encontra vergastada por esta restrição; ao revés,
reforça a sua função não jurisdicional e o posiciona como um órgão de funções
próprias.
A impossibilidade de apreciação das decisões jurisdicionais é reafirmada em
todos os pontos possíveis do estatuto, buscando apontar incontestavelmente que o
seu funcionamento não pode interferir no funcionamento da “Justiça”449.
No que concerne à competência do European Ombudsman, o estatuto justamente pela adoção da proposta dinamarquesa - circunda a atuação nos casos
de má administração ocorrida junto aos órgãos e instituições da Comunidade,
ressalvados os acontecimentos perpetrados no âmbito do Tribunal de Justiça e do
Tribunal de Primeira Instância.
A competência, além de limitada, possui um problema relativo à terminologia
“má administração”, que consubstancia em expressão jurídica indeterminada. Em
outras palavras, não é possível realizar uma compreensão apriorística do que seja
449
A terminologia aqui adotada não se confunde com a compreensão filosófica de “justiça”, sendo,
em verdade, empregado como sinônimo de jurisdicionalização.
294
uma boa administração e, então, se fazer uma antítese do que seja má
administração.450
Um órgão que não possuísse um parâmetro de atuação, conferindo a si
poderes interpretativos absolutos, poderia acabar atuando de uma forma ditatorial. É
o que apresenta Soderman (2005), ao discorrer sobre o conceito de má
administração:
Caso esses limites não existam, as instituições não teriam
discricionariedade, mas poderes arbitrários e poderiam atuar de forma
ditatorial. Isso não poderia ocorrer em uma sociedade onde a regra é a
451
prevalência do direito, como na União Europeia.
(SODERMAN, 2005,
tradução nossa)
Para não incorrer em uma margem excessiva de discricionariedade, no
Relatório anual de 1996, foi apontada a necessidade de conceituar o termo “má
administração”, sendo encorajado a fazê-lo no relatório anual seguinte. Mesmo não
sendo uma tarefa fácil, foi apresentado no relatório anual o que se entendia por má
administração, in verbis: “Má administração ocorre quando um órgão público falha
em sua atuação de acordo com a regra ou princípio no qual esteja vinculado”.
(SODERMAN, 2005).
Não obstante essa conceituação tenha delimitado uma diretriz para atuação
do Ombudsman, ainda era dificultoso o exercício da sua competência, tendo em
vista que nem os cidadãos nem os serventuários conheciam expressamente as
condutas vedadas. Tal conceito estava muito distante de um sentido que pudesse se
tornar um standard referencial para a atuação de todos os envolvidos. Nesse
diapasão, mostrou-se extremamente necessária a formulação de um código de boa
conduta. Isso porque, conforme afirma Soderman (SODERMAN, 2005).
há duas formas essenciais de informar os cidadãos e serventuários o que
significa realmente práticas de boa ou má administração. A primeira são as
decisões do Ombudsman em cada caso durante as investigações e a
publicação dos resultados. A segunda é a aprovação e publicação de uma
lei ou um código de boa conduta administrativa, que já existe na maioria dos
450
451
Sobre a questão dos conceitos jurídicos indeterminados, consultar a tese de doutorado de Leonardo Araújo Ferraz, Crítica à concepção clássica dos conceitos jurídicos ideterminados: por umas
descronstrução do Direito Administrativo, 2012. PUCMinas.
SODERMAN, Jacob. The Early Years. In: The European Ombudsman: Origins, Establishment,
Evolution. Luxemburgo: Office for Official Publication of the European Communities, 2005. ”If such
boundaries did not exist, the institutions would not have discretion, but arbitrary powers, and could
act in a dictatorial way. This should not happen in a society where the rule of law prevails, as in the
European Union”.
295
Estados-membros. Os dois métodos, por óbvio, não se excluem.
(SODERMAN, 2005, tradução nossa).
452
Diante desse cenário, o Deputado Roy Perry apresentou em seu relatório
referente às atividades de 1996-1997 a necessidade de clarear os padrões de
serviço para os cidadãos. Em seguida, o European Ombudsman elaborou um texto e
o apresentou ao Parlamento, que o aprovou com algumas modificações introduzidas
pelo relator da Comissão de Petições, o Deputado Perry. Desta feita, em setembro
de 2001, passou a vigorar na Comunidade Europeia um Código de Boa Conduta
Administrativa, que deveria nortear as instituições e órgãos do bloco em suas
condutas.
Retomando as disposições do estatuto, as queixas podem ser apresentadas
por cidadãos europeus ou “estrangeiros” que se domiciliem em qualquer dos
Estados-membros. O texto confere legitimidade ativa à pessoa jurídica com sede na
Comunidade Europeia. Essa permissibilidade é de extrema importância, conferindo
maior espaço de participação a atores sociais que, geralmente, não tem espaço no
cenário internacional (em regra, apenas podem se manifestar no cenário
internacional por intermédio de um Estado).
Mesmo podendo requerer a confidencialidade, a queixa possui como
requisitos de admissibilidade a identificação perfeita do queixoso e dos fatos que
ensejaram a insatisfação. Isso porque o European Ombudsman tem função de
investigar a disfunção da prestação individualizada, não sendo um instrumento para
questionamentos genéricos e anônimos, embora, não exclua a sua autoatuação.
Ainda, impôs-se um prazo decadencial para propositura da queixa,
apresentada pelo queixoso, de dois anos contados do conhecimento dos fatos que
justificaram a reclamação. Oferecida a queixa, entretanto, não ocorre a interrupção
dos prazos para interposição de recursos judiciais ou administrativos. Ademais, há a
aplicação do esgotamento dos recursos internos em casos envolvendo relações de
trabalho no âmbito das instituições e organismos comunitários. A investigação
também pode se dar de ofício quando o European Ombudsman tomar conhecimento
452
Ibdem supra “there are essentially two ways to inform citizens and civil servants of what good or
bad administration really means i practice. The first is for the Ombudsman to decide on a case-bycase basis during investigations and publish the results. The second is to adopt and publish a law
or code of good administrative behaviour, which by now exists in most of the Member States. The
two methods are of course no mutually exclusive.”
296
de uma prática no âmbito dos órgãos a qual se enquadre na concepção de má
administração.
Ao Provedor de Justiça Europeu, como também é chamado, é permitida a
solicitação de quaisquer documentos às instituições e órgãos comunitários, podendo
outrossim ceder a documentação, que compreender relevante, ao queixoso ou a
terceiro interessado. A disposição correspondente ao supranarrado decorre do
direito
à
informação,
pedra angular de
uma
organização eminentemente
democrática, como é o caso da União Europeia.
Entretanto, quando os documentos solicitados aos órgãos provierem dos
Estados-membros e detiverem um status de “informações de segurança”, somente
poderão ser repassados com informação prévia do Estado. Além disso, fica vedada
ao Provedor a publicação de tais dados, devendo ser utilizados tão somente para
concluir as investigações. Mister destacar que quando as informações forem
diretamente solicitadas aos Estados-membros, por intermédio das representações
permanentes, é facultada a negativa à solicitação, se a informação, por força
normativa, possuir caráter sigiloso.
Ainda, destaque-se que, ocorrendo a negativa injustificada na prestação das
informações, o Provedor poderá informar o fato ao Parlamento Europeu, solicitando
a adoção de medidas para corrigir o fato desviante.
Com as informações devidamente colhidas e, em sendo detectada a
existência de um caso de “má administração”, o Provedor entrará em contato com a
instituição investigada, apresentar-lhe-á o resultado das investigações e, sempre
que possível, indicará, através de uma recomendação, um projeto que permita a
correção da falha. Feito isto, a instituição terá um prazo de três meses para
apresentar ao órgão de controle um relatório circunstanciado. Após, será
encaminhado ao Parlamento Europeu, com cópia à instituição investigada, um
relatório no qual poderá conter recomendações para a solução definitiva do
problema. Deverá, ainda, informar ao cidadão queixoso os resultados da
investigação.
Caso o conteúdo da queixa e a documentação colhida sugiram a existência
de prática criminalmente punível, deve o Provedor de Justiça informar a autoridade
competente sobre os fatos. Da mesma forma, em vislumbrando a existência de
alguma fraude, deve comunicar ao órgão de controle que possua a competência
para destrinchar os fatos.
297
Ainda, é permitido ao European Ombudsman solicitar informações e
documentos das instituições homólogas existentes na estrutura dos Estadosmembros, além de contribuir com estas, sempre com a finalidade de aumentar a
eficácia dos seus inquéritos e salvaguardar os direitos fundamentais dos queixosos.
Assim, ressalta-se a importância da rede de Ombudsman Europeus, pois ela permite
a todas as instituições do gênero desenvolver uma cooperação mútua na solução de
diversos conflitos no âmbito dos Estados-membros que o European Ombudsman em
tese estaria impedido de se imiscuir. A ideia de uma soberania absoluta estaria
mitigada em virtude do compartilhamento de informações entre as instituições, pois,
os ânimos para a solução dos conflitos lograriam êxito nas competências de cada
entidade singular.
Perpassadas as questões estatutárias concernentes às atribuições do
European Ombudsman, mister a aferição da forma de ascensão ao cargo. Segundo
o art. 6º, a escolha dar-se-á
entre personalidades que sejam cidadãos da União, no pleno gozo dos seus
direitos civis e políticos, que ofereçam todas as garantias de independência
e reúnam as condições necessárias no seu país para exercer as mais
elevadas funções jurisdicionais ou possuam experiência e competência
notórias para o desempenho das funções de Provedor de Justiça. (UNIÃO
EUROPEIA, 1994)
Como plenamente constatável da mera leitura do dispositivo, o primeiro
requisito para assumir o cargo é a cidadania europeia, sendo vetado, portanto, que
residentes no bloco se candidatem ao cargo. Esse é um requisito que visa reforçar o
elemento axiológico no bloco, robustecendo o status de cidadão europeu. O
segundo requisito, também de natureza formal, é que o candidato deve estar em
condições plenas de exercício dos direitos civis e políticos.
Por sua vez, o requisito subjetivo exige que o candidato esteja apto a assumir
o mais elevado cargo jurisdicional de seu país ou que demonstre possuir experiência
e conhecimento específicos na área que o permita desempenhar com louvor a sua
função. Esse requisito é de extrema importância, pois visa retirar a possibilidade de
indicação meramente política, o que poderia reduzir a eficácia do instituto, como já
havia sido defendido na proposta da Dinamarca.
Preenchidos os requisitos, o European Ombudsman será eleito no início de
cada período legislativo do Parlamento Europeu, cumprindo mandato até o fim da
298
legislatura. A cessação do seu mandato pode se dar com o termo final da legislatura,
com o pedido de demissão ou pela dispensa determinada pelo Tribunal de Justiça,
por provocação do Parlamento, quando o Provedor tiver cometido falta grave ou não
possuir mais os requisitos para investidura no cargo. No caso de pedido de
demissão, ele ainda deve ficar no cargo até que seja substituído. Essa substituição
deve se dar no prazo de até três meses da vacatura e o novo Ombudsman exercerá
as funções até o fim da legislatura.
A função do European Ombudsman deve ser exercida, como apregoa o
estatuto, em total independência e imparcialidade, não podendo solicitar ou acatar
qualquer instrução de governo. Um órgão de controle desta natureza não pode se
sujeitar aos interesses estatais, sendo instrumento utilizável pelos jurisdicionados.
Uma das formas de garantia dessa independência e imparcialidade, além da
garantia do mandato fixo, é a proibição de exercício de qualquer outra atividade
profissional, política ou administrativa - remunerada ou não - durante o cumprimento
das suas atividades, inviabilizando que questões fora do instituto possam influenciar
o comportamento do Ombudsman.
As atividades do European Ombudsman ainda serão assistidas por um
secretariado que cumprirá as funções administrativas e de auxílio nos inquéritos.
Esse secretariado terá um responsável, nomeado pelo próprio Ombudsman, sendo
este “secretário geral” cumpridor de um papel importante no órgão, figurando como
uma espécie de “fiel escudeiro” do Provedor.
Por fim, é importante indicar onde as atividades serão desenvolvidas e,
consoante à previsão do art. 13 do Estatuto, a sede do Provedor de Justiça será no
Prédio do Parlamento Europeu, em Estrasburgo, na França.
7.6.5 Dos resultados alcançados pelo Ombudsman europeu
Em 12 de julho de 1995, o Parlamento Europeu nomeou o Sr. Jacob
Soderman como o primeiro Provedor de Justiça Europeu. Durante a solenidade de
posse, perante o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, Soderman
afirmou que
o trabalho de um Ombudsman deve focar na ajuda aos cidadãos europeus
e outros indivíduos em peticionar ao Ombudsman, permitindo o exercício
299
pleno de seus direitos e, ao fazê-lo, conferir à administração européia uma
453
face mais humana. (SODERMAN, 2005, Tradução nossa)
Assim, imbuído nessa missão de humanizar as relações no âmbito da
Comunidade Europeia, o Ombudsman iniciou os seus trabalhos. O interessante é
que, devido à imagem de instituto democrático de participação social, antes mesmo
do início das atividades, já havia 53 (cinquenta e três) queixas postuladas perante o
órgão, sendo a primeira datada de 8 de abril de 1994. Nos primeiros seis meses do
órgão, já havia 298 (duzentas e noventa e oito) queixas e, em dia 31 de março de
1996, chegou-se ao patamar de 537 (quinhentas e trinta e sete) queixas.454
Essa elevação vertiginosa do número de queixas evidencia a confiabilidade
do instituto perante os europeus que visualizaram uma forma de, efetivamente,
participarem do bloco através de um órgão, que lhes conferia voz. Sobre essa
questão, é interessante ressaltar que, não obstante a permissibilidade de empresas
e associações realizarem queixas, mais de 90% (noventa por cento) das queixas
foram realizadas por pessoas naturais. Isso demonstra uma ansiedade dos
europeus na utilização de mecanismos que viabilizassem o exercício efetivo da sua
cidadania na União Europeia, sendo fiscais e colaboradores do bloco.
Essa tendência participativa mostrou-se presente nos anos que se seguiram
e, em 1996, o número de queixas recebidas foi de 842 (oitocentas e quarenta e dois)
e, em 2009, chegou à marca de 3098 (três mil e noventa e oito) queixas. O
crescimento paulatino das demandas não seria suficiente para a consecução da sua
finalidade se não ocorresse uma interlocução produtiva com os órgãos
“investigados”. É nesse cenário em que o atual Ombudsman (no Relatório anual de
2010) - Nikiforos Diamandouros (2005) - engrandece o posicionamento de algumas
instituições que optaram por solver o problema de forma dialética, alcançando um
acordo:
É sempre preferível que o Provedor de Justiça não tenha de emitir uma
observação crítica ou passar à fase de um projecto de recomendação com
vista a obter melhorias. É muito melhor que os casos sejam solucionados
pela própria instituição ou que seja aceite uma solução amigável. Em mais
de metade dos casos encerrados em 2010, a instituição em causa aceitou
uma solução amigável ou resolveu a questão. Aplaudo as instituições no
453
The work of the Ombudsman should focus on helping European citizens and others entitled to
apply to the Ombudsman, to exercise their rights fully and, in so doing, to give the European
administration a more human face.
454
Informações retiradas do Relatório Anual do Ombudsman Europeu de 1995.
300
seu conjunto pelo empenho que demonstraram em encontrar uma solução
nestes casos. (DIAMANDOUROS, 2005, tradução nossa)
O Ombudsman, na sua trajetória histórica, buscou ser um mecanismo de
interlocução entre os atores sociais e a Administração Pública, permitindo a
extensão da concepção de cidadania como mera prerrogativa de escolha dos
representantes. Assim, quando da sua nova feição comunitária, não se poderia
perder sua natureza dialógica na busca pelo consenso de interesses que muitas
vezes se apresentavam como inconciliáveis.
Dessa maneira, é fácil constatação de que o Ombudsman Europeu, em
apenas 15 anos de existência, sedimentou-se como um dos mais importantes
órgãos de controle da UE, abrindo espaço para que os indivíduos participem da
construção e revigoramento do bloco.
7.6.6 A rede de Ombudsman europeus
Em 1996, visualizando a importância de comunicação com os demais
Estados-membros, o Provedor de Justiça propôs a criação de uma rede de
compartilhamento de informações entre os Ombudsman dos Estados e o da União
Europeia. Essa Rede de Provedores teria por escopo conferir maior eficácia e
agilidade nos inquéritos, além de imediata transferência do procedimento para as
autoridades aptas a realizarem a fiscalização.
A interlocução promovida pela rede cria um espaço que permite o debate
acerca das práticas desenvolvidas pelos Ombudsman e da interpretação das
normas comunitárias, viabilizando um constante progresso do instituto. Isso ocorre
em seminários e reuniões, sendo, a cada dois anos, seminários dos provedores
nacionais (anos ímpares) e dos provedores regionais (anos pares). Desses
seminários, são extraídos boletins informativos publicados bianualmente em inglês,
francês, alemão, italiano e espanhol. O primeiro foi distribuído no final de outubro
1997.
Ora, a criação da rede, em suma, configura a otimização das instituições para
alcançar a finalidade última de toda criação humana, a de auxiliar na sua busca pela
301
felicidade455. Dessa maneira, mostrou-se que culturas diferentes, com perspectivas
diversas podem, através do diálogo, compartilhar informações e experiências com
vista à melhoria da sociedade.
455
A felicidade aqui conjugada assimila-se à pensada por Aristóteles em Ética a Nicômaco, quando o
estagirita expressou ser esta a finalidade da natureza humana. O ser humano, em sua essência,
busca auferir a dádiva dos deuses, que seria “ter um espírito bom”. Esse é o grande ideal humano
e fora positivado como direito inalienável e inerente à natureza humana na Declaração de Virgínia
de 1776 e, posteriormente, no texto constitucional de independência dos Estados Unidos.
302
8 O OMBUDSMAN: POR UMA DEMOCRACIA DELIBERATIVA INTERNACIONAL
PARA ALÉM DO COSMOPOLITISMO
Conforme depreendido do diálogo entre Habermas e Derrida, verificou-se a
importância que representam para a solução de diversos problemas atuais. Como
dito anteriormente, são fudamentais as diferenças filosóficas e as convergências
políticas entre eles. O estudo da razão comunicativa, da teoria do discurso e a
desconstrução criaram novas possibilidades para o enfrentamento dos problemas,
que assustam as sociedades contemporâneas.
Não há como desqualificar os princípios da razão comunicativa na formulação
de argumentos seguros como fundamento de qualquer pretensão de validade, muito
menos a desconstrução que procura re(e)levar esses pressupostos. Neste sentido, é
recomendável que se aproprie da noção de institucionalização, que implica em
aceitar certo fechamento, e dos fundamentos da desconstrução, que implica em
abertura. Não se quer negar com isso, a abertura da linguagem também empregada
por Habermas. Essa abertura da linguagem trazida por ambos permite-se superar o
caráter totalizante e definitivo contido em qualquer regulamentação.
Logo, para se viabilizar mecanismos que permitam a participação social, não
há como abrir mão da institucionalização de regras e procedimentos. Por outro lado,
se faz essencial garantir a abertura necessária para que estes mecanismos não se
tornem mais um entre os tantos outros já existentes.
Mesmo que tal projeto seja considerado utópico, é bem verdade que pode sêlo hoje, mas com boas chances de ser a realidade do amanhã. Diante da
indeterminação da vida contemporânea e do crepúsculo presente, é necessária uma
reflexão acerca das transformações que ocorrem no mundo. A desapropriação da
memorial política e da globalização deu origem a novas conformações sociais que
impactaram os Estados, desnudaram os governos e multiplicaram os atores sociais.
Constata-se, portanto, a exacerbação das extremidades nacionais. Este novo mundo
deverá, portanto, reconsiderar as fronteiras entre o nacional e o pós-nacional.
Portanto, o mundo encontra-se diante de duas constelações que vão se
construindo ao longo de dois discursos que se enlaçam, mas que nunca se fundem
e que encontram respostas recíprocas, sem necessariamente se oporem. Mas, é
certo também que essas duas lógicas exprimem suas diferenças, seus pontos
convergentes e vão se descobrindo mutuamente. Nessa ambivalência, ora se
303
surpreendem, ora se questionam, ao mesmo tempo em que são contraditórias, são
indissociáveis. Participam mutuamente de uma mesma realidade sem qualquer tipo
de condescendência.
Por isso, surgem investigações teóricas, exploratórias e sem qualquer apoio
em evidências sólidas acerca da possibilidade da reconstrução de uma ordem
internacional estável e racional, até a proclamação cômoda da assertiva de que essa
ordem é absolutamente anárquica e indelével. Esse último pensamento abortaria
qualquer possibilidade de mudanças e engessaria o mundo na confusa e
desordenada ordem política, social e econômica, compelindo o homem a um
permanente, fatídico e trágico purgatório terreno.
O que se procurou a todo tempo na presente tese foi encontrar um
mecanismo capaz de aliviar à represada tensão existente entre essas duas
dimensões. O pensar global e o agir local abririam a primeira fenda no inquietante
problema de como estender o bem-estar social e desenvolvê-lo, para além das
fronteiras nacionais.
Provavelmente, nada disso seria necessário se não houvesse a presença do
fenômeno multidisciplinar da globalização que, desmedidamente e de forma
incalculável, aperfeiçoou-se e caminha sempre em frente, suprimindo as fronteiras
em um caminhar para além dos Estados-nacionais e que vai afetando todas as
relações, sejam elas econômicas, políticas, sociais, culturais, jurídicas ou religiosas.
No novo milênio, depara-se com realidades muito peculiares e estranhamente
desmesuráveis. As variações alternadas englobam acontecimentos genuínos, como
imposição de restrições ao tempo e ao espaço e as grandes conquistas científicas,
ao mesmo tempo em que abarcam um rastro de destruição e desigualdades.
Embora os homens sempre tenham sido capazes de destruir tudo o que
fosse produzido por mãos humanas e, hoje, seja capaz até de destruir
aquilo que o homem não criou – a Terra e a natureza da Terra – nunca
foram e jamais serão capazes de desfazer ou sequer controlar com
segurança os processos que desencadeiam através da ação […] E essa
incapacidade de desfazer o que foi feito é igualada pela outra incapacidade,
quase tão completa, de prever as conseqüências de um ato e até de
conhecer com segurança os seus motivos. (ARENDT, 2003, p. 244).
Essas flutuações da globalização são introjetadas nas sociedades locais,
provocando um desenraizamento da vida cotidiana. Este fenômeno influencia toda
uma cadeia de “cidadãos de uma sociedade mundial que foram reunidos numa
304
involuntária comunidade de risco, sem terem sido consultados”, como apontado por
Habermas (2004).
A sociedade em rede criou vínculos para além das fronteiras estatais que, por
sua vez, reivindicam outras opções mais criativas de regulamentação. O Estadonação vem, progressivamente, perdendo sua capacidade de controlar e coordenar
suas ações como em um passado próximo. A constelação histórica é colocada sob
suspeita pela globalização.
Na realidade, nessa refundação do Estado, a soberania estatal viu-se
enfraquecida e subvertida, pois a própria fragmentação da Ação política
estatal (politics) em múltiplas políticas públicas (policies) implicou fragilidade
da representação política e valorização da razão instrumental. [...] Assim, a
diluição da soberania, em favor da global governance, decorreu tanto da
delegação de competências para as instituições supranacionais visando a
construção do Estado-comunidade, quanto para as corporações
multinacionais economicamente poderosas, que se envolvem no exercício
do poder, sem legitimidade, e não se submetendo as responsabilidades
usuais dos órgãos do Estado. (SOARES, 2011, p. 319)
Habermas constatou o esgotamento do Estado nacional concebido a partir de
uma identidade cultural mais ou menos homogênea e com objetivos comuns
operando funcionalmente em uma base territorial definida, que se autodetermina,
sob o ponto de vista do Direito e é constitucionalmente erigida sob a forma de um
Estado Social e Democrático.
A constelação histórica do Estado nacional foi impactada pela globalização,
por isso se tornou insuficiente para cumprir seus desígnios sem uma forma de
compensação, a ser dada por uma nova estrutura de dimensões supranacionais
que, de certa forma, é concebida pela não abolição do Estado nacional, mas que
compartilha a soberania e, ao mesmo tempo, viabiliza uma democracia deliberativa,
com a participação de atores não estatais, entretanto, de uma forma pouco
institucionalizada neste nível mais abrangente.
Para alavancar a construção de uma constelação pós-nacional, Habermas se
vale da sua primeira base empírica, que é a constelação nacional. Para seu
empreendimento, o autor lança mão da sua ideia de patriotismo constitucional, agora
denominado patriotismo global (base de integração democrática). Neste caso, irá
substituir a ideia de nação (substrato cultural comum) pela construção democrática a
partir de sua dimensão política e jurídica, pois esta pressupõe que a integração
305
social independe do substrato cultural de um povo e pode erigir uma dimensão
intersubjetiva, voltada para o consenso entre os atores sociais.
Nesse sentido, poder-se-ia falar em um patriotismo global, centrado nos
Direitos Humanos, assim como a ideia de um patriotismo constitucional em um
Estado nacional democrático, centrado nos Direitos Fundamentais e inscrito em uma
Constituição. Assim, os Direitos Humanos seriam compreendidos interculturalmente,
por intermédio da participação democrática dos atores que compõem a sociedade
mundial.456 Neste contexto, pressupõe-se a possibilidade de questionamentos acerca
de todos esses conceitos, que se encontra em jogo. Assim, essa construção legitima
confere integridade e coerência ao Direito Internacional.
Ademais, o próprio Habermas, para não cair em uma dimensão irreal, vale-se
da sua segunda base empírica, que é a União Europeia457 como exemplo a ser
seguida para se alcançar uma ordem interna mundial sem um governo mundial.
Mas, tenha-se presente que, no atual momento, esta base empírica, colocada em
evidência por Habermas, encontra-se assolada em uma crise cujo futuro é mais ou
menos incerto. Mesmo assim, quer ele dizer que a União Europeia é uma
experiência importante de como se governar para além do Estado-nação e que
poderia ser uma escola para a constelação pós-nacional. Melhor escola é aquela
que aprende com os seus próprios erros, ou seja, como não se governar, e faz deles
a possibilidade de transformação e reabilitação.
Alguns ingredientes precisam ser trazidos para esse momento de crise e
reflexão da Comunidade Europeia. E não se trata de algo que nunca se ouviu falar
ou que é desconhecido das autoridades internacionais. É trazido por Jacques
Derrida de forma singela, ou seja, trata-se da abertura para o novo, para receber o
“outro”, qualquer “outro” e para com o “outro”. É o chamamento para uma política
não arbitrária na qual regras não são criadas para serem fixas ou hegemônicas. É
456
O alargamento dos espaços de ação e de decisão políticas faz jus ao pluralismo ínsito à
sociedades atuais que demanda acessibilidade à viabilidade pública, ao debate e à decisão. Por
isso, os territórios plurais da democracia se dividem em arenas formais e informais, participativas e
representativas que, conjugadas e exponenciadas em razão da opnipresença da informação
promovida pelos meios de comunicação em massa, podem fornecer um quadro regulatório dotado
de alto grau de legitimidade. (PEREIRA, 2010, p. 175)
457
A base empírica indicada por Habermas que é a União Europeia é corroborada por Marcelo Neves
quando afirma que “há fortes sinais de que a condensação cada vez mais intensiva de temas
comuns no nível europeu torna muito provável a formação de uma esfera pública supranacional
procedimentalmente relevante, que possa levar à estabilidade e uma Constituição transversal
européia” (NEVES, 2009, p.106)
306
um apelo à alteridade absoluta, à responsabilidade incondicional para com o
sofrimento alheio.
Trata-se de uma questão ética que deve se inscrever na ação política e que
doravante deve ser entendida a partir do reconhecimento da diferença e da
multiplicidade de diferenças que constituem a ordem internacional. É preciso
aprender com a experiência trazida pela crise e, a partir dela, ousar, inovar e
flexibilizar, mesmo que seja necessário fazer concessões, auferindo ganhos comuns
no futuro; mesmo que se desconstrua a lógica que rege o sistema econômico global.
É preciso ainda reinventar a linguagem das relações internacionais e assumir novas
responsabilidades para com o “outro”.
A Constelação Pós-nacional constitui-se em um projeto por vir e cria um novo
espaço de abertura ao incluir instituições que não possuem qualquer representação,
atores não governamentais, sociedade civil, setor privado e outras que, numa certa
medida, já se encontram legitimadas na ordem internacional, mas que carecem de
reforma como pressuposto do seu projeto.
Assim, as organizações internacionais, em especial a ONU e as organizações
não governamentais, seriam uma forma intermediária de atuação para estabelecer
uma política mundial sem um governo global, já que esta formatação de uma
república mundial, como queria Kant, estaria totalmente inviabilizada.
Neste caso, supõe-se uma reformulação da ONU458, no sentido de seu
fortalecimento e, mesmo um espaço na Assembleia Geral para que a sociedade civil
possa deliberar em conjunto com os Estados, assim como acontece em vários
fóruns mundiais (por exemplo – Rio 92/Rio +20) em que as políticas são construídas
conjuntamente com a esfera pública não estatal.
Para tornar possível essa pretensão, faz-se necessário criar mecanismos que
institucionalizem o discurso oriundo da constelação pós-nacional. Devem-se criar
instituições com uma estrutura aberta à exterioridade e que não se fechem em si
mesmas. É importante, então, que se adotem procedimentos capazes de promover
a abertura das vias discursivas no âmbito da ONU.
458
“Quanto à Assembléia-Geral, aproveitar a oportunidade da Cúpula do Milênio para formar
consenso em torno de uma visão mais ampla e eficaz da segurança coletiva; simplificar a agenda,
aliviando sua carga temática, de forma a que reflita os principais desafios contemporâneos; evitar
os projetos de resolução repetitivos, obscuros ou inaplicáveis; criar um melhor mecanismo para
diálogo com as organizações da sociedade civil.” (AS Nações Unidas diante das Ameças dos
Desafios e das Mudanças – Centro Brasileiro de Relações Internacionais. Dossiê. v. 1, 2005)
307
Neste mister, o Direito Internacional se legitimaria pela participação dos
atores sociais globais nas tomadas de decisões e, ao mesmo tempo, pela garantia
dos Direitos Humanos que permitem a autonomia privada de cada indivíduo que
compõe a sociedade civil. A democracia será construída mediante a participação459
de todos os possíveis envolvidos, a partir da cooriginalidade entre a soberania do
povo como expressão da autorrealização ética, assegurando a autonomia pública do
cidadão de participar nas tomadas de decisão e, outro, os Direitos Humanos como
expressão da autodeteminação moral que permitem a autonomia privada de cada
indivíduo que compõe a sociedade global.
Torna-se necessária a institucionalização de novos e diversificados fuxos de
comunicação que possam servir de instrumento não só para a formaçao da
opinião e da vontade pública e para a influência das instâncias oficiais, mas
também para a tomada de decisão. E tal propósito somente será efetivado
se mediado pelo direito, pois é o único que proporciona a institucionalização
necessária das condições procedimentais de sua realização. Somente
através dele é que os atores políticos passsam a dispor de um poder de
decisão amplificado, já que, para além dos métodos informais de pressão,
vêem-se habilitados a agir também em foros cuja metodologia operacional
se encontra formalizada, articulada e cujos efeitos têm natureza vinculante.
(PEREIRA, 2010, p, 178)
Para isso, se faz necessário desenvolver mecanismos capazes de permitir a
participação da sociedade como artifício para descolonização do “mundo da vida”,
que se abre para essa nova contigência global. Nada mais pertinente do que Derrida
chamou de “democracia por vir” que se concretiza perenemente (perfectivelmente) e
que acontece porque sua validez é extraída da possibilidade de acordo oriundo do
debate prático dos diversos membros sociais (cidadão e não cidadãos), pois a
deliberação pública e o acolhimento incondicional são capazes de provocar o efeito
da legitimação.
Este espaço, que pode ser estruturado junto às Nações Unidas, para
recepção das mais diversificadas formas de opinião, converte-se em poder
459
Não podemos desconsiderar as críticas empreendidas por Cruz sobre esta questão contida na
obra Discurso Científico na Modernidade: “A emancipação dependeria cada vez mais da
participação popular. Habermas tem consciência do emprego ‘estratégico’ dessa participação
popular, no qual os entes governamentais manipulam essa ‘participação’ meramente para
legitimar decisões já tomadas. Contudo, caberia indagar sobre a densidade de tal participação em
um mundo cada vez mais hedonista. De um modo geral, são muito pouco os que dispõem de bom
grado a participar de iniciativas coletivas, pelo menos no mundo ocidental [...] Da mesma forma, a
ojeriza pela política tem sido um sentimento crescente na população em geral, o que se manifesta
em baixos índices de comparecimento em eleições em países em que o voto não é obrigatório. A
sociedade participativa de Habermas não passaria de um devaneio!” (CRUZ, 2009, p. 204)
308
comunicacional, exercendo, simultaneamente, um efeito de autorização sobre o
legislador internacional - O Ombudsman Global - constituído nos moldes do
European Ombudsman, mas para além deste, a fim de promover um efeito de
autorização (soft Law) sobre a ordem interestatal, com objetivo de legitimar suas
ações.
Entretanto, Habermas é fortemente criticado por idealizar um “regime global
de bem estar e de uma consciência da solidariedade cosmopolita compulsória, em
uma sociedade mundial impregnada de conflitos geopolíticos, enormes assimetrias
de poder, desigualdades econômicas abismais e dispersiva fragmentação cultural.”
(NEVES, 2009, p. 87)
Essas críticas não encontram fundamentos sólidos, pois desconsideram que
essa construção de Habermas está impregnada do que Jaques Derrida denominou
de perfectibilidade. Neves incorre nos mesmos problemas idealizantes que
Habermas. Ao se propor algo, a percepção anto-crono-lógica entre uma ação
passada, presente e a futura, estas passam a se interagir. Assim, qualquer
proposição desta natureza possui um viés hipotético e ideal, ou seja, não se constrói
uma racionalidade por meio de certezas. Toda teoria tem sua clausura e é sempre
provisória; implica dizer que devemos estar abertos a um permanente aprendizado.
Do mesmo modo, o filósofo esloveno Slavoj Zizek empreende algumas
críticas a Habermas e Derrida cujo pano de fundo está contido no contexto de que a
linguagem não se constitui em uma ferramenta para a unidade; o idioma é muito
mais um divisor e gerador de conflitos entre as culturas que seu unificador.
Em face dos acontecimentos de “11 de setembro”, Zizek criticou a ética
habermasiana460 e afirmou ser ela impotente, do mesmo modo que criticou
Derrida461, ao afirmar seu entendimento sobre “justiça infinita” trata-se de uma
confusão cínica.
460
461
Comentários recentes sobre o ‘Fim da Idade de Ironia’ encheram a mídia, insistindo na noção de
que chegou ao fim a era do deslize desconstrutivista pós moderno do sentido: agora, precisamos
mais uma vez do compromisso firme e sem ambigüidade. Infelizmente, o próprio Jürgen
Habermas (no discurso de aceitação do Prêmio dos Editores Alemães de 2001) se uniu a esse
coro, enfatizando que o tempo do relativismo pós-moderno já havia passado. (Os acontecimentos
de 11 de setembro indicam a absoluta impotência da ética habermasiana – quem ousaria afirmar
que existe uma distorção de comunicação entre maometanos e os liberais ocidentais?). (ZIZEK,
2003, p. 50)
Quando recebeu, em 22 de setembro de 2002, o prêmio Theodor Adorno, Jacques Derrida se
referiu no seu discurso aos ataques: ‘Minha compaixão incondicional dirigida às vítimas de 11 de
setembro não evita que eu afirme em alto e bom som: com relação a esse crime, não acredito que
alguém seja inocente’. Esse ato de auto-relacionar, de se auto-incluir no quadro, é a única ‘justiça
309
Em que pese a importância da filosofia de Zizek e dos abusos que denuncia,
não parece que essa crítica possui fundamento. Como demonstrado ao longo deste
trabalho, tanto Habermas como Derrida apresentam em suas obras, especialmente
no que diz respeito à possibilidade de ganhos que abertura da linguagem pode
angariar para as sociedades contemporâneas. A ideia de alteridade e solidariedade
é perfeitamente compatível com a realidade. É possível por meio da ética do
discurso e de uma abertura incondicional ao “outro” desapropriar-se do que esconde
por detrás das ações políticas travestidas. Zizek462 não está errado quando denuncia
o “deserto do real”, ou seja, do velamento e da clausura da realidade e aquilo que é
ofertado ao mundo como real. Entretanto, sua crítica talvez tenha muito mais a ver
com sua concepção eurocêntrica acerca de Habermas e Derrida, que neste singular
também encobrem “o real”, do que sobre a importância das contribuições trazidas
por ambos. A abertura proposta por suas obras, diferentemente do que pensa Zizek,
permite o desvelamento do deserto do real.
Por isso, acredita-se que o marco teórico está comprometido como a
proposição de um amplo debate em escala global no seio da constelação pósnacional, de caráter inclusivo e aberto para tematizar, dentre várias questões, a
construção intersubjetiva dos Direitos Humanos, sob a ótica de todas as culturas,
procurando superar, inclusive, a tensão dialética entre universalismo e relativismo
cultural pelas vias discursivas.
O fato da existência de uma assimetria entre direito e poder no âmbito
internacional/nacional inviabilizaria a proposição habermasiana e ou derridiana?
Não. Neste caso, seria o mesmo que aceitar passivamente que ordem internacional
possui características exclusivamente Hobbesiana e que não existe qualquer
proposta de solução para sua suposta anarquia geral. Ao contrário, o
empreendimento centra-se na busca de uma esfera pública, mundial, fortalecida,
462
infinita’. Contra essa algaravia cínica sobre ‘justiça infinita’, sou tentado a recordar as palavras do
líder talibã mulá Muhammad Omar em seu discurso ao povo americano no dia 25 de setembro de
2001: ‘vocês aceitam tudo o que seu governo diz, sem se perguntar se é verdade ou mentira. ...
Vocês não são capazes de pensar por si próprios? Seria melhor que vocês usassem sua própria
inteligência e entendimento’. (ZIZEK, 2003, p. 74)
Mas, em se tratando de Slavoj Zizek nem tudo soa a crítica infundada. Quando este professor do
Instituto de Sociologia da Universidade de Liubliana denomina Habermas de ‘filósofo estatal’ sob
argumento de que, em 1990, Habermas ao expressar sua opinião de que as repúblicas
‘separatistas’ como a Eslovênia ou a Croácia não possuíam substância democrática suficiente
para sobreviver como Estados modernos soberanos, teria articulado um lugar-comum par que a
Sérvia, considerada o único grupo étnico como substância suficiente para criar seu próprio Estado,
subjugasse os outros países ex-iugoslavos (‘provincianos’ demais) em nome da sustentação de
um Estado Democrático. (ROMÃO, 2008, p. 200)
310
aberta e capaz de influenciar no centro de tomadas de decisões. Busca essa que
também se refere às ordens internas. Mesmo que uma Constituição do tipo moderna
seja inviável em dimensões supranacionais e, mesmo com a ausência de uma
república global, o que não é desejável, tenha-se por bases empíricas, que o atual
momento do Direito Internacional caminhe em certa medida para uma forma de
constitucionalização.
O fortalecimento das instituições europeias, se faz primordial, especialmente
neste momento agudo da crise, com as necessárias reformulações, como por
exemplo, uma possível reforma do Parlamento Europeu ampliando seu papel
representativo e decisório que o aproxime mais da esfera pública e que a atraísse a
sociedade em torno de seus procedimentos.
Consonante ao marco teórico e para além desse, é que se pretende
responder às hipóteses inicialmente formuladas. Assim, a resposta começa pela
funcionalidade da proposição: A institucionalização do Ombudsman nas entranhas
da ONU, como mecanismo de abertura para uma nova ordem internacional de bemestar, constituída por uma democracia global por vir, mas sempre deliberativa e para
além da cidadania cosmopolita, é algo possível?
Ato contínuo tem se espraiado no planeta, positivamente, com espantosa
rapidez - alternativa doutrinária de inspiração sueca - é o instituto do Ombudsman.
Órgão teoricamente vislumbrado para assumir o encargo de defesa dos direitos dos
cidadãos e não cidadãos, a partir de suas próprias queixas e denúncias, ou mesmo
por meio de interposta pessoa em condições de fazê-lo. Ao Ombudsman clássico
cabe refrear casos de abusos de poder ou de má prestação de serviços por parte de
funcionários ou instituições públicas, mas nada o impede de atuar em defesa e
compreensão da gama de direitos internacionalmente protegidos.
Assim, o órgão em alusão atua como mecanismo de aprimoramento da
democracia participativa e na defesa dos Direitos Humanos, seja em qual
comunidade jurídico-política ele venha a ser estabelecido. O instituto pode garantir
uma ampla participação popular na condução da coisa pública, evitando-se, assim,
que as Administrações Públicas nacionais limitem-se apenas em agir como gestora
de um interesse público que, na maioria das vezes, é tido apenas como um
interesse estatal que deteriora os Direitos Humanos.
No intuito de inibir e de precaver os povos (cidadãos e não cidadãos) da
comunidade internacional acerca do exercício tirânico/autoritário do poder político,
311
revela-se salutar a sua institucionalização e ainda a ampliação das atribuições e
competências do Ombudsman no Direito Internacional. Oportunizando, pois, aos
cidadãos globais e às diversas comunidades, ao redor do Globo, a manifestação
acerca de eventuais insatisfações em relação aos seus governos e administrações
instituídas. Além disso, viabilizar-se-á a abertura para a construção de um Direito
Internacional mais comprometido com os objetivos de solidariedade entre os povos e
de garantia aos Direitos Humanos.
Apesar das pesquisas indicarem também a possibilidade de incremento da
eficácia decisional, a grande contribuição da introdução de fórmulas e
mecanismos de democracia participativa relaciona-se mais intimamente
com o aumento do índice de legitimidade do sistema político. Tal aumento
de dá de acordo com dois critérios: em primeiro lugar, aumenta-se o índice
de legitimidade no que tange aos inputs (demandas), uma vez que a
abertura à participação gera um panorama mais fiel do conjunto de
interesses, valores e expectativas presentes na sociedade e ajuda a trazer à
tona do discurso político as vozes ‘não ouvidas’, contribuindo, enfim, para
um maior respeito ao princípio da igualdade política e da proteção equânime
dos interesses. Em segundo lugar, contata-se igualmente um incremento no
índice de legitimidade no que toca aos outputs (decisões tomadas), na
medida que estes passam a refletir o resultado de um processo que, ao se
fundar necessariamente sobre o princípio do pluralismo, da tolerância e da
transparência, foi direcionado em torno da valorização dos métodos de
promoção de consenso e de ajuste de interesses, bem como submetidos a
altos índices de controle e verificação da adequabilidade dos requisitos
decisórios formais e materiais. (PEREIRA, 2010, p. 168, grifo nosso)
Diversos organismos internacionais atuam no Mundo a fim de articular e
fomentar as iniciativas voltadas para a ativação do Ombudsman em defesa da
família, dos refugiados, das minorias étnicas, das crianças desprotegidas, da
segurança alimentar, dos detentos no sistema de segurança pública, na defesa
social e no auxilio do controle da Administração Pública em geral, na condução de
políticas públicas que garantam o respeito à dignidade da pessoa humana.
Vale lembrar, por outro lado, que o grande gargalo enfrentado pelas
sociedades contemporâneas diz respeito à efetividade dos Direitos Humanos, assim
como ao conteúdo conceitual que lhes serão atribuídos casuisticamente. Tais
direitos, impregnados do viés egoístico do constitucionalismo liberal do século XVIII,
transmutaram-se,
no
aspecto
materializante
e
verticalizado,
de
estrutura
governamental do constitucionalismo dirigente dos séculos XIX e XX.
Os direitos humanos são históricos e logo políticos. A naturalização dos
direitos humanos sempre foi um perigo, pois coloca na boca do poder quem
pode dizer o que é natural e o que é natureza humana. Se os direitos
312
humanos não são históricos e sim direitos naturais, quem é capaz de dizer o
que é o natural humano em termos de direito? Se afirmarmos os direitos
humanos como históricos, estamos reconhecendo que nos somos autores
da história e logo, o conteúdo destes direitos é construído pelas lutas
sociais, pelo diálogo aberto no qual todos possam fazer parte.
(MAGALHÃES, 2006c, p. 33).
Somando-se aos equívocos e aos acertos desse processo histórico, a Ciência
Jurídica envida esforços para dotar os Direitos Humanos463, não somente de sua
dimensão negativa e/ou materializante, mas de reunir a pluridimensionalidade que
resulte na participação direta e radical de qualquer indivíduo, grupos e organizações
não estatais no processo de tomada de decisões políticas. Salta aos olhos que a
existência de um órgão, especialmente imbuído das atribuições de considerar
sugestões, críticas, queixas, denúncias e opiniões de populares, está consonante
com essa finalidade.
Erigiu-se um projeto de vulto ainda mais ambicioso, com o estudo detalhado
acerca do “European Ombudsman”, a fomentação da criação dialética de um órgão
que transcenda os limites territoriais de um Estado ou de continentes determinados,
alçando com isso o instituto do Ombudsman como elemento imprescindível à
estrutura jurídica do Direito Internacional contemporâneo.
Frise-se que, para o êxito de tal empreendimento, é mister que a existência
de tal órgão também não seja restrita a uma única organização, mas que haja a sua
previsão nos distintos Estados nacionais (como é o caso da rede de Ombudsman
Europeus) e demais organizações, com o permanente influxo comunicativo entre
eles, em processo dinâmico e de constante cooperação.
O Ombudsman, como instituição internacional de ponte de comunicação e
diálogo, deverá levar em consideração a diversidade cultural, étnica e a um
pluralismo epistemológico464:
463
464
Destaca-se que devem ser incluídos neste rol os direitos culturais e a diversidade como direitos
coletivos e não somente o direito à diferença.
“El concepto clave para comprender esta propuesta es el de prácticas epistémicas como prácticas
sociales. Entendemos a las prácticas sociales como constituidas por grupos humanos cuyos
miembros realizan ciertos tipos de acciones buscando fines determinados y, por tanto, además de
sujetos (con una subjetividad y emotividad constituida en su entorno cultural), estos seres
humanos son agentes, es decir, realizan acciones, proponiéndose alcanzar fines determinados,
utilizando medios específicos. Los fines que persiguen los agentes son valorados y las acciones
que realizan son evaluadas en función de un conjunto de normas y valores característicos de cada
práctica. Así, las prácticas incluyen una estructura axiológica y además las acciones son guiadas
por las representaciones explícitas (creencias, teorías y modelos) que tienen los agentes, y
además por conocimiento tácito. En todas las sociedades hay prácticas, por ejemplo, económicas,
técnicas, educativas, políticas, recreativas y religiosas. En las sociedades modernas hay además
prácticas tecnológicas y científicas. Pero en todas las sociedades han existido prácticas
313
O conceito chave para compreender esta proposta é o de práticas
epistêmicas como práticas sociais. Entendemos as práticas sociais como
constituídas por grupos humanos cujos membros realizam certos tipos de
ações, buscando fins determinados e, para tanto, além de sujeitos (com
uma subjetividade e emoção constituída em um contexto cultural) estes
seres humanos são agentes do dizer, realizam ações propondo-se alcançar
fins determinados utilizando meios específicos. Os fins que perseguem os
agentes são valorados e as ações que realizam são valoradas em função
de práticas que incluem uma estrutura axiológica e também ações que são
guiadas pelas representações explícitas (crenças, teorias e modelos) que
tenham os agentes e também o conhecimento tácito. Em todas as
sociedades há práticas, por exemplo, econômicas, técnicas, educativas,
políticas, recreativas e religiosas. Nas sociedades modernas tem também
práticas tecnológicas e científicas. Mas em todas as sociedades existem
práticas epistêmicas, ou seja, aquelas práticas onde se gera conhecimento
elas e as práticas técnicas. (OLIVÉ, 2009, p. 26, Tradução nossa)
Especialmente em tempos em que a globalização e as redefinições das
barreiras econômicas fazem recrudescer as relações sociais, com o vertiginoso
incremento das desigualdades e com a formação de uma pseudoliberdade, é mais
que benfazejo idealizar novas possibilidades de inserção dos cidadãos e não
cidadãos no processo político, garantindo-lhes, com isso, um amplo questionamento
crítico aos governos aos quais estão submetidos.
Em última instância, conferir roupagem de exigência jurídica à possibilidade
do cidadão requerer uma Administração Pública eficiente e zelosa, em sua lida
administrativa, alinha-se à visão paradigmaticamente adequada de que devem ser
respeitados os Direitos Humanos, também ditos direitos fundamentais (na
perspectiva constitucional), não somente no âmbito interno das respectivas ordens
jurídicas constitucionais, mas também, com muita razão, no âmbito internacional,
sendo esses localizados em um plano superior de supraconstitucionalidade.
A esse respeito, com muita razão e acerto, pronunciou-se Boutros-Ghali
(2005), em defesa do Direito Internacional dos Direitos Humanos:
Ainda que o respeito à soberania e integridade seja uma questão central,
é inegável que a antiga doutrina da soberania exclusiva e absoluta não
mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era então
concebida teoricamente. Uma das maiores exigências intelectuais do
nosso tempo é a de repensar a questão da soberania [...] Enfatizar os
direitos dos indivíduos e os direitos dos povos é uma dimensão da
soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite aos
povos um envolvimento legítimo em questões que afetam o mundo como
um todo. É um movimento que, cada vez mais, encontra gradual
epistémicas, es decir, aquellas donde se generan conocimientos, entre ellas las prácticas
técnicas.”
314
expressão no Direito Internacional. (GHALI, Apud MAZZUOLI, 2005, pg.
334).
O Direito Internacional vive intenso conflito entre o pretenso universalismo das
normas jurídicas internacionais e o reclame da garantia permanente da tradição e
dos costumes dos povos, em virtude de sua autodeterminação, corolário do princípio
da igualdade entre os Estados, proclamado pelo Tratado de Vestfália, de 1648.
Mas, como já amplamente debatido os ouvidos do Ombudsman, há que
considerar que os Direitos Humanos são construídos sob o ponto de vista dos
interesses de todos os povos, apaziguando um ideal de igualdade cívica, com as
expectativas dos indivíduos e dos grupos minoritários. E com isso, associar a
temática do multicultralimo à dimensão da igualdade entre os indivíduos, o respeito
aos direitos de grupos e o tratamento igualitário das culturas.
De qualquer maneira, os pressupostos de todo projeto democrático, que
caminha sempre em frente, mesmo que esses possuam como dimensão de
incidência o locus internacional, iniciam-se com o reconhecimento de que não mais
se convive com verdades absolutas e de que novas possibilidades devem ser
sonhadas e vislumbradas, sendo preciso um exame retrospectivo das nossas
experiências, pois é a partir de uma avaliação dos erros cometidos no passado que
emerge o reconstruir do mundo em que todos os atores envolvidos tenham a
oportunidade de participar desse processo discursivo. É da incerteza dos tempos
modernos que nasce a guia para a liberdade, pois a “certeza é inimiga da liberdade
de pensamento e da democracia enquanto exercício permanente do diálogo.”
(MAGALHÃES, 2006c, p. 32).
Há muito, a democracia representativa, assolada pela crise de legitimidade465,
devera ser repensada, buscando-se uma aproximação com o novo paradigma de
democracia cuja participação do cidadão466 se traduz em algo fundamental para a
465
466
Como conseqüência desse ‘mal estar democrático’, o espaço político deixado em aberto pelos
partidos e pelas instituições em descrédito foi sendo ocupado por organizações até então pouco
convencionais e que, dada a sua flexibilidade, capacidade de mobilização, informalidade, largo
espectro de táticas de atuação e espontaneidade, provaram estar mais aptas para cativar a
opinião pública, catalisar potenciais reivindicativos, agregar interesses e resgatar o imaginário
coletivo esperanças e motivações ofuscadas. (PEREIRA, 2010, p. 180)
Partindo de um conceito de democracia participativa e dialógica, podemos ir percebendo outros
impasses contemporâneos. Um desafio muito claro está na necessidade de democratizar o que no
senso comum ainda é aceito como democracia, ou seja, desenvolver mecanismos que possam
fazer com que a democracia representativa, vítima do marketing, da concentração econômica e da
opinião pública, possa ser mais democrática do que ela conseguiu ser no passado. Os exemplos
do comprometimento e da necessidade de adaptar esta democracia representativa de forma que
315
garantia dos Direitos Humanos, nos mais distintos planos e dimensões
internacionais. Para assegurar essa participação, faz-se necessária a presença do
Ombudsman Global que possibilite a qualquer chegante a coautoria e parceiria na
construção do Direito, mesmo que não possua vínculos de origem ou de
nacionalidade.
Em virtude das reiteradas crises dos paradigmas liberal e social, decorrentes
dos impactos sofridos pelo pluralismo na sociedade, persegue-se um novo modelo,
que possa promover uma maior integração social em dimensões mais abstratas,
uma vez que o Estado-nação não suporta mais essa sobrecarga. A busca pela
perfectibilidade reside em encontrar alternativas sobre qual modelo de democracia
seria capaz de garantir a liberdade, a igualdade e a dignidade humana no mundo
contemporâneo. Faz-se alusão a uma Democracia por vir, como delineada por J.
Derrida.
Entretanto,
nas
sociedades
modernas,
as
normas
jurídicas
e
os
procedimentos administrativos precisam ser justificados por intermédio dos
procedimentos de uma argumentação prática, exigindo que todo indivíduo ou grupos
interessados possam tomar parte de maneira livre e igual nos processos decisórios.
Logo, os direitos políticos dos cidadãos não se realizariam se as liberdades
clássicas não forem garantidas e vice-versa.
Assim, a lógica estratégica que permeia os sistemas funcionais, que
organizam o mercado e o Estado, carece de um instrumento que possa ser utilizado
como ponte, que estabeleça a interconexão com as estruturas comunicativas do
mundo da vida. Isso significa dizer que, entre o complexo administrativo dotado de
maior capacidade técnica e, ao mesmo tempo, mais fechado, pode existir uma
estrutura mais aberta, capaz de dialogar com o outro lado, constituída pela
multiplicidade que compõe a sociedade, que se vê apta a gerar influências nesse
complexo.
os fluxos comunicativos não apenas regeneram o sistema administrativo,
mas são capazes de dirigi-lo, isto é, de direcionar capacidades e
conhecimentos instrumentais para a realização de fins determinados
comunicativamente. [...] Por isso, quanto mais ativa a esfera pública, maior
o volume dos fluxos comunicativos que penetram no sistema administrativo.
ela possa ser democratizada estão claros a nossa volta, pois se acentua nos momentos de graves
conflitos de interesses, como no caso da segunda guerra do golfo. (MAGALHÃES, 2006a, p.t.3, p.
22).
316
Com isso contemplam-se os movimentos de mão dupla entre sistema e
mundo da vida. Contra os movimentos de colonização que têm origem no
sistema, encontramos movimentos defensivos por parte do mundo da vida.
E, além disso, há ainda movimentos ofensivos por parte do mundo da vida
para direcionar processos sistêmicos. (NOBRE, 2008, p. 24-25).
O Ombudsman também atua como instância mediadora entre o sistema
funcional e o mundo da vida para articular a defesa dos Direitos Humanos, do
desenvolvimento sustentável, da cultura, da diversidade étnica, da diversidade de
interesses, perspectivas e compreensões do mundo, da família, da cidadania, da
mediação de conflitos ao mesmo tempo em que carece de sua institucionalização
em um domínio global.
No que concerne à tradição jurídica, a figura do Ombudsman não é estranho
ao ordenamento jurídico mundial. Atualmente, é o Ombudsman contemplado por
diversas ordens constitucionais, encontrando-se consolidado no continente europeu,
inclusive em âmbito de caráter supranacional, como ocorre na União Europeia, em
virtude da subscrição do Tratado de Maastricht.
O Provedor de Justiça Europeu foi uma das mais importantes inovações
institucionais introduzidas pelo Tratado de Maastricht e sua origem pode ser
encontrada nas propostas de cidadania europeia, apresentadas pela Espanha na
Conferência Intergovernamental de Políticas da União Europeia, de 1991.
Entretanto,
as
raízes
históricas
do
instituto
supranacional
remetem
necessariamente a 1978 quando Derek Walker-Smith observou que o direito
comunitário vinculativo apresentava-se cada vez mais como regulador da vida dos
cidadãos europeus (Walker-Smith, 1978, p. 3). Embora satisfeito com a proteção dos
direitos civis e políticos pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem, ele
sugeriu que os direitos socioeconômicos poderiam ser melhor protegidos através da
nomeação de um Provedor de Justiça da Comunidade. Isso permitiria que a
investigação de injustiça por má administração asseguraria aos cidadãos que a
Comunidade Econômica Europeia fosse menos distante e impessoal.
Em 1979, porém, o Parlamento Europeu adaptou uma resolução que visava
instituir um Comissário Parlamentar para a Administração (JO 1979, C 140/53). O
preâmbulo sugere que "uma instituição independente, extrajudicial, como o Provedor
de Justiça pode oferecer um sistema flexível e eficaz para controlar o executivo,
garantindo que a lei seja aplicada com justiça e proteger o cidadão". Portanto, pelo
317
menos, um papel de natureza de supervisão - "assegurar que a lei seja aplicada com
justiça" - foi considerada adequada para o Provedor de Justiça.467
O processo de integração e as decisões sobre a cooperação política,
adotadas em Maastricht, levaram a debates sobre a transparência no funcionamento
do Conselho e da Comissão Europeia, sendo deliberado que o processo de
integração comunitária e o alargamento da União Europeia só obteriam sucesso se
tivessem o apoio efetivo dos cidadãos europeus. Neste contexto, decidiu-se em
Maastricht pela criação do Provedor de Justiça Europeu.
O Provedor de Justiça e a Comissão de Petições do Parlamento, juntamente
com o Sistema Judicial da Comunidade Europeia, constituem um amplo espectro
que garantem a participação dos cidadãos na vida cotidiana do bloco comunitário.
Ainda, frise-se que é atribuída ao instituto a investigação dos fatos relatados
nas queixas acerca da má administração nos organismos dos órgãos comunitários.
Não obstante, a atuação do Provedor se restringe à esfera das instituições da União
Europeia, não sendo possível realizar investigações no âmbito das administrações
nacionais, regionais ou locais dos Estados-membros.
Ademais, a queixa pode ser promovida por qualquer cidadão ou por residente
de um Estado-membro, além das empresas, associações e outros organismos que
tenham sede estatutária na União Europeia e que poderão versar sobre a má
administração na ação de instituições ou de organismos do referido bloco
comunitário e que suportem também, como consequência, a violação dos Direitos
Humanos.
Destarte, o novel instituto do Ombudsman, na esfera internacional, se
consolida como mais um importante instrumento jurídico na proteção dos Direitos
Humanos, sendo imperioso a sua implementação para que alcemos a abertura e a
construção de uma comunidade internacional, efetivamente harmônica e protetora
do indivíduo, sujeito primeiro e último do Direito Internacional.
Entretanto, ao revés da experiência europeia, não há previsão expressa do
órgão no texto da Carta das Nações Unidas, o que certamente embota o incremento
da institucionalização do órgão em sua feição supranacional.
467
(DAVIS, Roy W. Quasi-Judicial Review: The European Ombudsman As An Alternative To The
European Courts. Web Journal of Current Legal Issues. University of Duham, 2000).
318
De outra banda, fazendo o necessário contraponto, que reclama o rigor
científico, o que se tem visto na experiência europeia é uma atuação imprescindível
do Provedor em sua área de trabalho. Se provarmos que a ampliação do instituto
pode ser muito positiva para o regime democrático, a criação do Ombudsman, no
âmbito da ONU,468 atenderia aos anseios de uma comunidade internacional
democrática, permitindo que o sujeito último do Direito Internacional – o indivíduo –
tenha meios de participar como ator ativo da construção desse direito do qual ele
também é destinatário.
Mesmo reconhecendo o papel relevante do Alto Comissariado e do Conselho
de Direitos Humanos das Nações Unidas, que se encontram ainda vinculados ao
que, a todo o tempo, se tenta desconstruir - a ideia de hospitalidade condicional intimamente ligada à construção clássica de soberania e à intergovernabilidade -.
Basta verificar que o indivíduo não tem acesso direto ao Alto Comissariado.
Demandas individuais só chegam a esses âmbitos de discussão após passar por
análise detalhada de órgãos subordinados. Mesmo o Conselho de Direitos
Humanos, que possibilita o acesso direto do indivíduo por meio da submissão de
demandas, está limitado à temática dos Direitos Humanos. Deste modo, a atuação
destes órgãos se difere da atuação do Ombudsman.
Para tanto, demonstrou-se que o procedimento 1503 era realizado em caráter
confidencial, de modo que os reclamantes não recebiam quaisquer informações
acerca do andamento ou mesmo do resultado de seus casos, sendo-lhes fornecidas
apenas informações relativas à admissão ou inadmissão da denúncia.469
Quando da criação do Conselho de Direitos Humanos, a sistemática do
procedimento
de
reclamações
não
passou
por
alterações
significativas,
principalmente, no que se refere à admissibilidade, de maneira que esta continuou
468
469
É portanto necessário fazer todo o possível (uma tarefa formidável e impressionante a muito longo
prazo) para assegurar que as falhas correntes no estado atual dessas instituições sejam de fato
sancionadas e na verdade desencorajadas antecipadamente por uma nova organização. Isso
significa que uma instituição como a ONU (uma vez modificada em sua estrutura e em sua carta, e
estou pensando aqui particularmente no Conselho de Segurança) precisaria ter à sua disposição
uma força de intervenção efetiva não mais dependente – a fim de executar as decisões de
estados-nações ricos e poderesos, real ou virtualmente hegemônicos, que driblam às vezes de
modo bastante cínico a lei de acordo com sua força e segundo seus interesses (DERRIDA;
BORRADORI, 2004, p. 124)
“O direito de ação, pedra angular da DUDH, inserido nos dispositivos da CEDH, configura um
aspecto fundamental do Direito Processual Internacional. A Convenção sempre buscou assegurar
a qualquer indivíduo, organização não governamental ou grupo de particulares, em caso de abuso
dos direitos fundamentais, a possibilidade de intentar ação individual perante seus órgãos de
supervisão dos direitos humanos contra qualquer Estado-membro do Conselho da Europa.”
(SOARES, 2000, p. 269).
319
representando um grande entrave ao envio de denúncias a este mecanismo. O
principal obstáculo à apresentação de denúncias, qual seja a necessidade de se
demonstrar o esgotamento dos recursos internos470, continuou em vigor.
A necessidade de se esgotar os recursos internos para promoção de uma
reclamação constitui um obstáculo, que precisa ser superado pelas Nações Unidas,
pois deslegitima a participação social global, que fica refém dos entraves
burocráticos nacionais, quando não, às sabotagens promovidas em favor dos
interesses governamentais.
Ademais, o escopo do procedimento fica limitado às violações reiteradas de
Direitos Humanos, afasta-se, pois, de sua competência a análise de casos isolados.
Por isso, as dificuldades de acesso e a morosidade com que são tratadas as
reclamações embotam ainda mais o Conselho.
A criação do Ombudsman, sem prejuízos dos demais órgãos das Nações
Unidas, constituir-se-ia em processos administrativos de participação, menos
formais, abertos a qualquer indivíduo, grupos sociais determinados, organizações
Intergovernamentais e não governamentais e, até mesmo, aos Estados nacionais,
com vista ao aperfeiçoamento das relações internacionais e à legitimação das
decisões interestatais, instuindo-se, pois, em um princípio supraconstitucional do
controle social, de fiscalização por intermédio da sociedade mundial, pelo qual
exerceriam seus direitos de manifestação, a fim de conduzir aqueles que detém
poderes legais às melhores decisões no respeito aos interesses pessoais, coletivos
e difusos.471 Portanto, a criação do instituto implicaria na permissão do exercício da
cidadania, na garantia dos Direitos Humanos e a uma abertura à incondicionalidade
de acolhimento daqueles, que não têm vez e nem voz na ordem jurídica
internacional.
470
471
“O princípio da exaustão dos meios internos (art. 26) aplica-se à queixa dos Estados e à queixa
individual, devendo ser apreciado segundo as circunstâncias de cada caso particular” (SOARES,
2000, p. 269). Neste caso ele se refere ao Conselho da Europa, o que não é diferente do
Conselho de Direitos Humanos.
“A idéia mestra da nova cidadania, na perspectiva do Estado democrático de direito no constitucionalismo global, consiste na participação de todos os segmentos sociais no processo de
desenvolvimento e promoção social, abrangendo a distribuição de bens materiais e imateriais
indispensáveis à existência socialmente digna, a proteção dos interesses difusos e individuais, o
controle do poder político, a administração da coisa pública e a proteção dos interesses
transnacionais (COMPARATO, apud SOARES, 2000, p. 184)
320
A pluralidade e a complexidade das sociedades modernas, com frequentes
manifestações populares de movimentos,472 dos mais variados seguimentos como:
feminista, negros, homossexuais, sem-terra, ecológico, dentre outros, demonstram
que os canais de comunicação entre sociedade, Estado e a ordem internacional, que
são destinados à participação do cidadão, são insuficientes para construir um
diálogo maduro entre a possibilidade de autodeterminação473 e a garantia dos
Direitos Humanos universais.
Não menos importantes, tantos outros temas na mesma esteira em que o
Omdusman poderão contribuir, como por exemplo, o debate acerca da governança
global, que implica na soma de esforços comuns, contituído pela ação dos
indivíduos, instituições governamentais e não governamentais, para estabilizar os
interresses tido como inconciliáveis de forma cooperativa e em nome de todos.474
Consiste em validar um controle social global de natureza institucional, mas
associado à noção de uma sociedade aberta de intérpretes do Direito Internacional,
como se referiu Peter Häberle em relação a uma sociedade aberta de intérpretes da
Constituição475:
472
473
474
475
Os movimentos sociais foram originados, em grande parte, como canais reivindicativos para o
reconhecimento e reconstrução de identidades sociais e culturais marginalizadas. (PEREIRA,
2010, p. 189)
Cruz assinala que “essa forma especial de comunicação - o discurso - permitirá a insta-lação de
um novo consenso que se expressará na institucionalização de norma de conduta, sendo o
primeiro deles o direito a iguais liberdades subjetivas. É essa idéia de consenso que nos permite
‘negar’ as formas de intolerância e de arbítrio estatais, como visto anteriormente. E, é esse novo
consenso que impede a maioria de impor limites a projetos de vida minoritários aos quais ela
(maioria) não estaria disposta a submeter”. (CRUZ, 2003, p. 72).
“Porém, a Comissão não vê liderança apenas entre pessoas dos mais altos níveis nacional e
internacional. Essas lideranças podem estar em qualquer nível: grupos locais ou nacionais;
parlamentos e classes profissionais; entre cientistas e escritores; em pequenos grupos da
comunidade ou em organizações não governamentais de escala nacional; em órgãos
internacionais de qualquer caráter; em comunidades religiosas e entre professores; em partidos
políticos e em movimentos de cidadãos; no setor privado, entre corporações transnacionais e na
mídia. O grande desafio da liderança hoje, segundo a Comissão, é harmonizar demandas
domésticas de ação nacional e a compulsão de cooperação internacional. (ABREU, Ronize Aline
Matos de. Conceito de governança global: problema da reforma das nações unidas, 2004).
O Professor Inocêncio Mártires Coelho sobre o assunto destaca: “o conceito de interpretação
reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por
interpretá-la ou pelo menos por co-interpretá-la. Toda atualização da Constituição, por meio da
atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretação constitucional.
[…] cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião (…) pública representam
forças produtivas de interpretação […] é impensável uma interpretação sem o cidadão ativo e sem
as potências públicas mencionadas. […] Häberle afirma que devem ser reconhecidos como
igualmente legitimados a interpretar a Constituição os seguintes indivíduos e grupos sociais […]: c)
os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos, agentes políticos ou não, na
suas esferas de decisão; […] 7) os grupos de pressão organizados; 8) os requerentes ou partes
nos procedimentos administrativos de caráter participativo; […] 10) opinião pública democrática e
pluralista, e o processo político; […] 12) as escolas da comunidade e as associações de pais; 13)
321
no processo de interpretação constitucional estão potencialmente
vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os
cidadãos e grupos, não sendo possível establecer-se um elenco cerrado ou
fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. Interpretação
constitucional tem sido, até agora, conscientemente, coisa de uma
sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os interpretes jurídicos
vinculados às corporações (zünftmässige Interpreten) e aqueles
participantes formais do processo constitucional. A interpretação
constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade aberta.
Todas as potências públicas, participantes materiais do processo social,
estão nela envolvidas, sendo ela, a um só tempo elemento constituinte da
sociedade. [...] Os critérios de interpretação constitucional há ser tanto mais
abertos quanto mais pluralista for a sociedade. (HARBELE, 1997, p. 24).
Entretanto,
essa
sociedade
aberta
deve
se
suprassumir
no
plano
internacional, com a correspondente procedimentalização dessa participação no seio
das Nações Unidas para que possa de alguma forma fazer este papel de locus
discursivo e de institucionalização dos múltiplos discursos, dos mais variados povos
do mundo, o que, de alguma forma, já vem ocorrendo ao longo da chamada
globalização.
Mas, para que esta "comunicação" não se desnature (como tem ocorrido) em
uma colonização do mundo da vida global, deve-se redobrar a importância dos
Direitos Humanos. No nível global, eles poderão cumprir o mesmo papel que os
direitos fundamentais cumprem no plano interno de cada Estado nacional. Os
Direitos Humanos devem ser compreendidos também procedimentalmente,
adotando-se uma postura de um universalismo sensível (fraco), de modo que os
Direitos Humanos também se tornem e se conformem globalmente, numa posição
de cooriginalidade com um modelo de democracia global.
Como não existe democracia sem pluralismo e, portanto, sem a abertura para
a participação nos processos discursivos e de construção de decisões variadas
(inclusiva as decisões sobre a substância dos Direitos Humanos) de todos os
possíveis afetados/interessados, o papel da ONU assume a importância de
institucionalizar estes discursos por intermédio de um Ombudsman Global.
Com a ideia de uma sociedade aberta de intérpretes do Direito Internacional,
por meio de um instituto como Ombudsman, permitir-se-ia à ONU também abrir-se,
legitimando as tomadas de decisões internacionais, de repercussão global. A
mesma ideia aqui se aplicaria aos Direitos Humanos - de que o Direito (a norma
as igrejas e as organizações religiosas; 14) os jornalistas, professores, cientistas e artistas”.
(COELHO, 2001)
322
jurídica) não mais sustenta legitimidade apenas pela característica da coerção -. Ao
contrário, a norma é considerada legítima quando e porque os atores globais
puderam participar dos processos de sua criação.
Como a criação de uma Câmara de Comuns (baixa) para acomodar a
sociedade civil organizada no âmbito da Assembleia Geral das Nações Unidas se
revela – hoje – distante dos planos dos Estados que a compõe, é muito bem fazeja a
instalação do Ombudsman, que atuaria com poder de influência em todos os órgãos
da ONU, agências e mesmo a rede dos Ombudsmans nacionais.
Assim, com a institucionalizaçao do Ombudsman nas Nações Unidas, abremse as portas para um novo “mundo da vida”, que se desloca do tradicional direito das
nações e passa por um direito cosmopolita, mas que caminha para além deste,
significando
uma
sugestão
de
abertura
para
uma
nova
sociedade
civil,
compartilhada em sua multiplicidade, ao mesmo tempo em que se estabelece um
vínculo jurídico entre o indivíduo e o Estado.
A legitimidade de uma instituição supranacional, como Ombudsman, consiste
na possibilidade de se conjugar as contingências de uma ordem supranacional com
a nacional, sem criar uma supremacia do todo sobre as partes, mas conciliando as
forças do tradicional Estado-nação, que nasce do seu interior, com a necessidade de
uma integração global inexorável e necessária. Ademais, para que isso seja
possível, não se pode prescindir da participação dos atores não estatais.
Com isso, há, numa certa medida, o rompimento com a hospitalidade
condicional (de direito, com a lei ou com a Justiça como Direito) para sua
redefinição, para além da própria e aberta a uma permanentemente visitação
absoluta. Nesta mesma direção, permite-se repensar o Direito Internacional e suas
instituições, com o objetivo de re(e)levá-lo e redefini-lo para além do cosmopolitismo,
ou seja, para além da ideia convencional de soberania, para além do Estado-nação
e da internacionalidade. Trata-se da “altermundialização”.
A designação desta nova internacionalidade democrática, para além do
cosmopolitismo é designada por Derrida com a “Nova Ordem Internacional”, que
consiste em um lugar ainda discreto e quase secreto, que se baseia na afinidade, na
esperança, na fraternidade e na hospitalidade incondicional. Na realidade, constituise na antítese à violência, à desigualdade, à exclusão à fome e a tantas outras
atrocidades cometidas em nome dos direito do homem e do progresso humano.
323
Em face do que foi dito, os conceitos tradicionais de Estado - soberania,
cidadania, cosmopolotismo, Direitos Humanos, Ordem Internacional, Globalização,
sujeitos e atores do Direito Internacional, ONU e ONGs - abrem-se à novas
possibilidades.
Nesta
seara,
o
Ombudsman
encarna
ambivalência
da
institucionalização e da abertura, do paradoxo entre fechar/abrir, da aporia entre as
diferenças para o enriquecimento dos conteúdos do Direito Internacional, isto é,
novas possibilidades para o Direito Internacional mediante a desconstrução do seu
caráter totalizador, todavia sem desconsiderar sua necessidade como instrumento
estabilizador. A possibilidade de novas interpretações pode ser obtida pela ação de
“ouvir”. O Sentido desejado para o emprego de empregar ao termo “ouvir” deve-se
aproximar da acepção de “compreender”, “entender”. Esse sentido ambivalente
permite ao Ombudsman criar uma abertura para receber reclamações de qualquer
“outro”, absolutamente “outro”, na tentativa de perceber o quase inaudível, pois,
somente a partir dessa percepção, podem surgir novas formulações.
Trata-se, sobretudo, de uma questão ética, ou melhor, de uma relação ética
com o “outro”, com as diferenças e dificuldades do “outro”, para com quem deve-se
ter uma responsabilidade infinita. A partir dessa dimensão ética, decorre uma
responsabilidade política que, ao se comprometer com o “outro”, está sempre aberta
a mudanças na busca de uma democracia por vir.
Transcorridas essas considerações, apresentar-se-á, em seguida, algumas
sugestões acerca da institucionaliozação de um Ombudsman na estrutura orgânica
das Nações Unidas.
Aspectos Gerais do Ombudsman na ONU
O Ombudsman na ONU teria o condão de viabilizar um amplo fluxo
comunicacional, permitindo a participação efetiva dos mais diversos atores na ordem
internacional, inclusive àqueles que, em seu território de origem, não lhes é dado
voz. Esse instituto consubstanciaria em um passo adiante na institucionalização do
discurso no cenário mundial; teria como traço marcante uma abertura de sentidos e
o reconhecimento do “outro” em um espaço comum e figuraria como agente central
na democratização da Organização, viabilizando a manifestação de insatisfação por
parte
dos
verdadeiros
intergovernamentais.
afetados
pelas
políticas
internacionais
ou
324
Sob esse prisma, não basta asseverar a necessidade de sua implantação,
sendo forçoso que se enverede em uma estruturação institucional possível,
tracejando como poder-se-ia a dar funcionalidade ao órgão. Assim, mostra-se
relevante
apontar
alguns
aspectos
práticos
do
instituto476,
como
o
seu
posicionamento na OI; a sua estruturação; requisitos para investidura no cargo; a
forma de escolha; forma de acesso e a temática a ser trabalhada.
O primeiro ponto a ser pensado diz respeito ao lugar em que o instituto vai
ocupar na estrutura orgânica da Organização das Nações Unidas. É preciso
ressaltar que o Ombudsman recebe informações e, a partir daí, possui poderes
gerais de inspeção, tanto de documentos, como in loco; promove indagações,
críticas e recomendações para reparação das disfunções detectadas e direitos
violados, sem substituir os órgãos competentes para tal; tem poderes de influência
no comportamento dos órgãos governamentais e intergovernamentais. Sua ação se
dá sob forma de relatórios e pareceres, mas também em caso de urgência poderá
intervir de forma direta, informal e oral, por meio de advertência com objetivo de
evitar danos eminentes; seu poder de influência não pode ser entendido como de
caráter político, pois se trata de um organismo administrativo e de cunho técnico.
A total independência das amarras do poder - como a vinculação a
determinados grupos sociais, a instituições políticas, estatais ou financeiras, além
das demais formas de manifestação do poder - é pressuposto basilar para que o
Ombudsman tenha a condição de acolher o “outro” e a seus anseios com absoluta
imparcialidade477. “O Ombudsman deverá ser pessoa totalmente independente de
todas as instituições, do Estado, dos grupos sociais, do dinheiro e do poder em suas
mais diversas manifestações; a imparcialidade e a equidade deverão sempre
presidir a sua conduta;” (BRAZ, 1991, p. 64)
Não é tarefa fácil indicar sua posição na estrutura de uma organização tão
complexa como as Nações Unidas, mas em virtude da importância que representa,
entendem-se deva ser um órgão autônomo, vinculado ao Secretariado Geral, mas
476
Importante esclarecer que, no presente trabalho, não se pretende exaurir todas as questões
funcionais da instauração do Ombudsman na ONU, limitando-se apenas a indicar os caminhos
que poderiam ser percorridos para a implantação do órgão.
477
Reconhece-se aqui que o ser humano, como ser eminentemente social, carrega naturalmente para
a sua vida os valores absorvidos da sociedade em que vive. Não pretende-se, portanto, que o
Ombudsman tenha uma atuação robótica, desprovida de qualquer valoração pessoal. Isso seria
impossível. O que busca-se, dessa maneira, é que ele não tenha vinculação ou obrigações com o
sistema de poder, devendo possuir total autonomia (pessoal e profissional) para agir. Visa-se tão
somente impedir que a sua atuação seja censurada pelas amarras do poder.
325
não subordinado a este. A preferência por este locus na organização é caracterizada
pela preocupação de deixar o Ombudsman o mais distante possível das pressões
interestatais, como poderia ocorrer, caso ele estivesse vinculado à Assembleia Geral
ou ao Conselho de Segurança.
O Ombudsman estaria totalmente desvinculado da atuação política própria do
Secretário Geral – que precisa equilibrar os interesses dos Estados-membros com a
essência e os valores apregoados pela Organização478, o que não significa que este
não possa sofrer influências daquele em virtude dos cases investigados. Reitera-se,
portanto, a autonomia e independência formais do órgão como o receptor dos
impulsos da ordem internacional cujo escopo é conferir maior legitimidade e
independência às decisões das Nações Unidas
Frise-se,
por
oportuno,
que,
o
fato
de
encontrar-se
vinculado
administrativamente ao Secretariado, não limitaria a independência funcional do
Ombudsman, que deteria total liberdade para processar as queixas e apresentar os
seus relatórios conclusivos, contendo ou não suas recomendações. Aliás, relatórios
estes, que devem ser apresentados periodicamente ao Secretário Geral, à
Assembleia Geral479 e ao Conselho de Segurança.
Nesse Relatório, o Ombudsman deve indicar, de forma minuciosa, o trabalho
desenvolvido, apontando quantos casos foram abertos, quais as matérias
abordadas, quais as regiões que ofertaram as queixas, quais as medidas foram
adotadas para cessar a eventual violação, dentre outros dados que contribuam para
a identificação de práticas que atentem aos bens jurídicos relevantes protegidos pela
ONU e que permitam a exigência de fixação de políticas públicas pelos Estadosmembros que visem corrigir essas violações.
Com efeito, o Relatório possui um caráter dúplice, tendo a função primeira de
viabilizar a ampla discussão acerca de uma possível violação a um bem
internacionalmente protegido; e, de outro lado, como função última, o Relatório ainda
permite que os Estados-membros (com ou sem pressão internacional) visualizem a
478
479
Nesse ponto, destaca-se algumas atuações do Secretário Geral em desacordo com os interesses
dos países tidos como mais poderosos na Organização (mormente os cinco membros
permanentes), como as críticas veementes acerca da invasão americana ao Iraque; à instalação e
manutenção da prisão de Guantánamo em Cuba; da repressão e limitação do direito de liberdade
de expressão na China, como a forte crítica à prisão do ganhador do prêmio Nobel da Paz de
2010, Liu Xiaobo.
Esse seria um molde assemelhado com o que ocorre no European Ombudsman, que deve
apresentar um relatório anual ao Parlamento Europeu, especificando quais foram as queixas
recebidas, os assuntos trabalhados e as medidas adotadas.
326
necessidade de modificar a conduta vilipendiada e estabelecer políticas públicas,
que atendam aos interesses verdadeiros de sua sociedade.
Assim, além de tratar do resultado final de uma função eminentemente de
controle dos atos da organização e dos Estados-membros, o Relatório concede às
entidades informações, que permitem a adequação das suas atividades aos
interesses dos afetados.
Outro aspecto de suma relevância na construção do Ombudsman da ONU
seria a sua divisão temática, de modo a abordar os principais temas hodiernamente
debatidos na sociedade internacional. Nesse contexto, sugere-se que o instituto,
além de possuir um Ombudsman Geral, subdivida-se em outras áreas de atuação. A
título meramente exemplificativo, enumerou-se cinco áreas, que reputamos de
grande
importância:
Direitos
Humanos,
Direito
Humanitário,
Segurança
Internacional, Meio Ambiente e Laboral (ou Administrativo); não significa, entretanto,
que não possa ser suprimida qualquer uma das áreas ou mesmo ampliadas.
Independente da estrutura que se queira, o importante é garantir a sua atuação em
defesa da ordem internacional.
O Ombudsman dos Direitos Humanos teria como papel principal desconstruir
a dualidade universalismo/relativismo cultural, permitindo uma abertura conceitual e
interpretativa
da
expressão
“Direitos
Humanos”,
mediante
um
apelo
à
intersubjetivade e um convite à alteridade, o que significa dizer uma participação
direta dos seus diferentes destinatários. Deve-se refletir que o reconhecimento a
uma cultura é apenas uma possível, dentre várias culturas. Essa abertura permitiria
o desvelamento de possibilidades mais amplas do direito protegido. Assim, a
aferição de violações aos Direitos Humanos deslocar-se-ia da percepção estatal,
contida na relação tradicionalmente existente entre os Estados e a ONU, e passaria
a ser construída também com a participação ativa dos afetados, ou seja, numa
relação que envolveria os atores internacionais, a ONU e os Estados.
Enfim, este seria um espaço para o reconhecimento do “outro”, do excluído e
dos “sem voz” como sujeitos de direito e, mais do que isso, como partícipes do
processo de formação e aplicação do Direito Internacional.
Ao reclamar, solicitar ou sugerir, investe-se o indivíduo na condição de
cidadão. Esta investidura responsabiliza-o frente à polis precisamente pela
garantia da possibilidade de responsabilizar os gestores da coisa pública.
Politiza-se o agir e o pensar em ambos os pólos. Resgata-se a dignidade do
Público pela “dignificação” do privado. Oxigena-se aquele pelos sopros
327
opinativos deste. A decisão administrativa de ato solitário, torna-se coletiva
ao permear-se com expressões espontâneas do social. . A transparência
surge não só como resultado da possibilidade do conhecer, mas também
como resultado de uma práxis participativa. (GOMES, Manoel, 2011, pg.
87.)
Neste contexto, assevera-se que o Ombudsman dos Direitos Humanos seria
o responsável por receber queixas, investigar e expedir recomendações sobre
violações aos Direitos Humanos, mormente os consagrados nos instrumentos
universais480, como a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos481.
Ademais, ele exerceria uma função de fomentador legislativo, isto é, teria a aptidão
de apresentar à Assembleia Geral das Nações Unidas propostas de Tratados e
Convenções concernentes ao tema. Ainda, aponta-se como atribuição do instituto a
ampla participação nos fóruns de discussão sobre os Direitos Humanos, bem como
nas reuniões da Organização, que possam culminar em supressão (ainda que
momentânea) aos Direitos Humanos482. Ademais, sua criação incrementa e supre
um déficit já apontado no Conselho de Direitos Humanos, pois age como filtro para
detectar de forma direita ou indireta a violação de Direitos Humanos. Por outro lado,
seu poder de influência também pode recair sobre qualquer ação do Conselho ou
mesmo do Alto Comissariado, pois essas intervenções funcionariam como uma
permanente releitura de suas atuações.
Constatada a ocorrência de uma transgressão grave, o Ombudsman deve
expedir uma Recomendação aos órgãos afins das Nações Unidas e diretamente ao
Estado violador para adoção de medidas cabíveis.
Em caso de inobservância
completa ou parcial, em que é indicada a extrema necessidade de intervenção,
480
481
482
Não se excluindo, portanto, os instrumentos regionais ou internos, desde que, segundo às normas
internacionais, sejam aplicáveis àquele determinado Estado, ou seja, em regra, desde que tenha
ocorrido a ratificação do Tratado.
Importante salientar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, quando da sua criação,
fora concebida como uma norma de Soft Law cuja observância seria facultativa aos Estados
signatários. Contudo, com a ampla ratificação do Tratado e com a aceitação geral dos valores
insertos na Carta, as normas dali constantes passaram a ser vislumbradas como princípios gerais
de Direitos Internacional, com aplicação compulsória a todos os Estados. Há, entretanto, uma
divergência interpretativa sobre a extensão do conteúdo (ou a fixação do conteúdo) de tais
direitos. Talvez, eis aí a principal dificuldade a ser enfrentada por esse Ombudsman, que deverá
conflitar com os ideais arduamente defendidos pelos universalistas e pelos relativistas. Espera-se,
porém, que tal enfrentamento se dê nos moldes do apresentado na presente tese, sendo
imprescindível perscrutar nos valores culturais para aferição de um direito humano universalmente
aplicável, mas adaptado às necessidades daquele indivíduo. Em outras palavras, seria um direito
universal, avaliado no caso concreto a partir da valorização multicultural.
Como exemplo, podemos citar as reuniões do Conselho de Segurança em que se discute a adoção de sanções econômicas à determinados países e que, por consequência, acabam por
afetar a população em seus direitos mais basilares, como direito à alimentação, à educação, à
vida, etc.
328
poderia o Ombudsman cobrar diretamente dos órgãos da ONU (SG, AGNU, CS,
CDHNU etc.) a adoção de medidas internacionalmente válidas para que se impeça a
continuidade das violações.
Nota-se que o que se pugna é que o Ombudsman da ONU, apesar da sua
vinculação administrativa ao Secretariado, tenha acesso a todos os órgãos da
entidade, sendo-lhe concedida a oportunidade de provocação e manifestação em
qualquer procedimento no qual haja o interesse em razão da matéria tratada. Esse
seria um passo importante na democratização da entidade.
O Ombudsman responsável pelas questões concernentes ao Direito
Humanitário, além do aspecto comum ao Ombudsman de Direitos Humanos, teria o
papel de atuar em violações ocorridas em razão de conflitos armados, isto é, que
atentem às regras internacionais de Direito Humanitário483. Com isso, as queixas
(sejam por denúncia das próprias vítimas ou de organizações como a Cruz
Vermelha) seriam processadas perante o órgão e, ao final, exigir-se-ia a reparação
dos danos sofridos, a punição dos responsáveis e a adoção de medidas para que
essas violações não voltem a ocorrer.
Por sua vez, a atuação Ombudsman do Meio Ambiente dever-se-ia atentar à
nova percepção do Direito Ambiental, que visualiza nos problemas ecológicos
“intergeracionais” (isto é, que afetarão as gerações futuras) o dever de compartilhar
a responsabilidade de preservação e proteção do meio ambiente, – o denominado
shared responsibility.
Pretende-se sublinhar a necessidade de se ultrapassar a euforia do
individualismo de direitos fundamentais e de se radicar uma comunidade de
responsabilidade de cidadãos e entes públicos perante os problemas
ecológicos ambientais. Esta deslocação encontra mesmo acolhimento em
documentos jurisinternacionais, como a Agenda 21 e o V Programa
Comunitário da Comunidade Européia. (CANOTILHO, 2008, pg. 179.)
Assim,
as
queixas
poderiam
versar
tanto
sobre
danos
ambientais
transfronteiriços quanto ocorridos e exauridos no território dos Estados-membros,
pois, mesmo que a dimensão do dano seja, em um primeiro momento, de
repercussão limitada ao território do Estado, tendo em vista a interconectividade
483
Podemos observar, ainda que de forma perfunctória, diversas violações humanitárias nos mais
conflitos recentes, como o caso das humilhações perpetradas por soldados americanos a
prisioneiros de guerra no Iraque; a execução sumária do ditador Muamar Kadafi, durante os
conflitos na Líbia; ou até mesmo as dezenas de desaparecimentos forçados.
329
entre os biomas e sistemas do meio ambiente, há, em qualquer dano ambiental, em
princípio, o interesse de toda a sociedade internacional. Além disso, o dever de
preservar o meio ambiente para as gerações futuras também permitiria a
fundamentação da competência do Ombudsman.
Já o Ombudsman dos assuntos concernentes à Segurança Internacional
abarcaria, em verdade, uma recepção e ampliação do Ombudsperson, que atua
junto ao Conselho de Segurança como apreciador de pedidos de “desalistamento”484
de pessoas e instituições concebidas como Terroristas. Assim, esse Ombudsman
atuaria precipuamente nas ações do Organismo e dos Estados-membros contra o
Terrorismo, garantindo que, nos processos de paz e de segurança internacional,
sejam observadas as garantias e os direitos de todos os envolvidos.
O Ombudsman administrativo (ou laboral) - que já existe na Organização
como discorrido no capítulo “A Reforma da ONU” - teria a função de receber as
queixas por parte dos próprios funcionários da Entidade, que teriam um espaço para
manifestação das deficiências da instituição, permitindo uma melhoria na condição
do trabalho desses profissionais.
A ramificação (ou especialização) do Ombudsman, entretanto, não pode se
consubstanciar em um fechamento participativo, de modo a impedir que queixas de
interesse da sociedade internacional - que não estejam no campo de atuação dos
especializados - deixem de ser apreciadas pelo instituto. É nesse sentido que o
Ombudsman Geral, além atuar como um gestor do órgão, também teria a
competência residual de apreciar os assuntos, que não sejam de competência dos
Ombudsmans especializados.
Ora, não seria palatável que um órgão proponente da abertura participativa se
encastelasse em áreas tidas como de maior atuação do Direito Internacional. A sua
relevância para a sociedade somente pode ser aferida no caso concreto, eis aí a
necessidade de se ter um Ombudsman com competência residual, que avalie, em
cada caso, a pertinência para o Direito Internacional. Esclareça-se que, mesmo
havendo o reconhecimento de que o Ombudsman da ONU não pode atuar naquele
caso, não é possível ao queixoso a negação de resposta do órgão, que deve indicar
a via adequada da solução do conflito. Isso esclarece: o Ombudsman seria mais que
um agente internacional, configurando-se como um colaborador, tradutor e
484
Tradução literal do termo “dislist” utilizado pela Resolução 1989/2011 do CSNU.
330
informante da sociedade, que deve visualizar o órgão com devida confiança de que
a provocação surtirá efeitos concretos.
Além da estruturação do órgão, outro ponto salutar é quem poderá se
candidatar ao cargo. O requisito basilar para a assunção ao cargo seria já ter
ocupado a função de Ombudsman anteriormente, o que lhe daria a experiência
necessária na condução dos trabalhos na Organização. Haveria, também, a extrema
relevância do notório conhecimento na área de atuação, porque, como parece óbvio,
o conhecimento especializado é fundamental para conduzir um organismo
especializado. No caso do Ombudsman Geral, a notoriedade do conhecimento deve
se circunscrever ao Direito e às relações Internacionais.
Revela-se, imprescindível, outrossim, que o candidato exerça a função em
sistema de dedicação exclusiva, não devendo possuir outra atividade que possibilite
a “desfocalização” do seu múnus. Ademais, como já esposado, ele, do mesmo
modo, não pode possuir qualquer vinculação política com algum Estado ou entidade,
tendo em vista essa possibilidade configurar-se uma amarra à sua imparcialidade e
equidade.
Ainda, é imprescindível que o candidato se mostre acessível à sociedade, de
modo a transmitir uma segurança capaz de proporcionar ao indivíduo a certeza de
ser atendido em sua provocação e que sua queixa será atentamente ouvida e
apurada independentemente do seu conteúdo ou complexidade.
O candidato, por fim, deve se apresentar como real defensor dos valores da
democracia e da abertura participativa, ou seja, que prime por uma efetiva
sociedade, aberta dos intérpretes do Direito em sua acepção mais ampla.485
485
“Ressalta ainda ARADILLAS que o Ombudsman deverá ser pessoa totalmente independente de
todas as instituições, do Estado, dos grupos sociais, do dinheiro e do poder em suas mais diversas
manifestações; a imparcialidade e a equidade deverá sempre presidir à sua conduta; sua
dedicação ao trabalho deverá ser exclusiva; deverá “ter os pés no chão”, com o conhecimento
profundo e bastante preciso da realidade de seu trabalho; [...]deverá conhecer bem a
Administração Pública, por ter possivelmente já prestado serviço nessa área, o que o tornará
pessoa prática; poderá, por outro lado, ser pessoa que se haja destacado na defesa dos valores e
direitos humanos, embora timidamente, quer no país ou no exterior, quer em bons tempos de
democracia ou em tempos difíceis de autoritarismo. Continua ARADILLAS, afirmando que o
Ombudsman não deverá pertencer a qualquer partido político, e muito menos ao partido que
estiver no poder; terá que estar efetivamente afastadodele para ser bom Ombudsman; há de ser
de fácil diálogo e acessível às pessoas, despertando-lhes confiança e transmitindo-lhes
segurança, por não deixar de diligenciar no sentido de apurar toda e qualquer queixa que lhe
venha às mãos; há de ser alguém compromissado ardorosamente com ideais democráticos, em
razão de sua formação e vontade própria; deverá sempre estar em harmonia com pessoas as
quais se compatibilizará facilmente, no exercício de suas funções; sensibilizar-se-á tanto com as
falhas humanas, quanto com as lacunas de leis propondo a necessária correção. Finaliza
ARADILLAS o perfil do Ombudsman, ressaltando que a instituição deverá reunir grande poder
331
Perpassados os requisitos para se chegar ao cargo de Ombudsman, deve-se
indicar qual seria o procedimento de escolha do candidato. Para tanto, toma-se por
base a forma de eleição dos juízes da Corte Internacional de Justiça. Assim, para
ser eleito, o candidato deve alcançar a maioria absoluta dos votos na Assembleia
Geral e no Conselho de Segurança, sendo que as sessões serão realizadas de
forma independente. Note-se que, assim como no procedimento de escolha dos
juízes da CIJ, seriam necessários oito votos afirmativos do Conselho de Segurança,
independentemente de se tratar de membros permanentes ou não permanentes.
Não haveria, portanto, o direito de veto por parte dos membros permanentes.
Além do mais, para garantir a pluralidade no órgão, não seria admitido que
houvesse mais de um Ombudsman com mesma nacionalidade, devendo os cargos
especializados serem distribuídos de forma geograficamente equitativa.
Acerca da origem do candidato - considerando que não se trata de um órgão
político, defensor dos interesses dos Estados - nada impede que o Ombudsman
tenha a nacionalidade de um país que, em uma visão generalizada, violador do bem
jurídico tutelado. Assim, nada obsta que o Ombudsman dos Direitos Humanos seja
oriundo de país em que se visualizem diversas violações aos Direitos Humanos. O
relevante é que o candidato seja um notório defensor do bem jurídico.
Outro ponto merecedor de destaque é quem pode recorrer ao órgão. Como se
trata de um instituto, que visa a abertura participativa na Organização, seria
pusilânime a limitação de atores recorrentes, sendo plausível que qualquer membro
da sociedade civil – seja pessoa jurídica ou natural - tenha capacidade postulatória
junto ao órgão. Ainda, considerando a possível dificuldade do órgão de impedir
eventuais retaliações, seriam admissíveis, inclusive, queixas sem indicação do
queixoso. O requisito único para a aceitação da queixa, dessa maneira, seria a
exposição clara dos fatos e o apontamento das possíveis vítimas.
Além da determinação de quem poderia recorrer ao órgão, ponto nevrálgico é
o como se daria a comunicação do fato queixoso. Isso porque, como se trata de um
instituto de repercussão global, seria difícil a instauração de um “ponto de acesso”
em cada município, vilarejo ou comunidade pertencente aos Estados-membros. Por
outro lado, o acesso, apenas pelo meio eletrônico, acabar-se-ia dissipando o caráter
moral, sede de toda a sua auctoritas e de toda a sua força para atuar na defesa dos direitos dos
cidadãos; deverá o Ombudsman estar conscientizado de que a instituição não é o único
instrumento de defesa dos direitos dos cidadãos, mas sim um mecanismo a mais, muito
importante, contando com o grande prestígio popular;” (BRAZ, 1991, p. 64-65)
332
abrangente do órgão, uma vez que o seu acesso se limitaria a uma classe
socialmente já incluída486.
Diante disto, seria fundamental que houvesse estruturas físicas instaladas em
cada Estado-membro para recepcionar essas queixas. A melhor forma seria que
estas fossem instaladas em todas as embaixadas, legações diplomáticas ou
consulares. Ademais, em situações que indicassem a necessidade, os agentes
atuantes junto ao Ombudsman da ONU viajariam pelo interior do país, sempre
visando o atendimento àqueles com menor capacidade de provocação ao órgão, isto
é, àqueles em condição de múltipla vulnerabilidade.487 Ademais, por todos os meios
de comunicação em que fosse possível o registro da reclamação, estas seriam
recebidas, analisadas, e acompanhadas até a solução final pelo Ombudsman.
Em tracejo não exaustivo, essa seria a estrutura basilar do Ombudsman da
Organização das Nações Unidas, que cumpriria o importante papel de abertura do
organismo, garantindo a inclusão de todos os atores sociais nas principais atividades
da sociedade internacional.
Por certo que, qualquer estrutura, que se apresente, possuirá um natural
fechamento institucional, entretanto, um debate amplo acerca da institucionalização
seria a melhor forma de se fazer a sua implementação. Mais importante seria
demonstrar como o Ombudsman poderia promover a defesa dos direitos
internacionalmente
protegidos,
mesmo
sendo
colaborador
de
uma
ordem
internacional que merece ser desconstruída e re(e)levada, e, sobretudo, aberta a
uma alteridade absoluta.
Para isso, recorre-se à atuação do European Ombudsman que, no âmbito da
comunidade europeia, tem desempenhado um papel fundamental na defesa dos
cidadãos. Uma das questões, que merecem ser combatidas, refere-se à
discriminação de qualquer natureza. Para tanto, separa-se dois casos para uma
486
487
Um exemplo claro de que isso efetivamente ocorreria pode ser extraído da experiência nacional.
Com base no relatório da Ouvidoria do Ministério Público de Minas Gerais, constatou-se que cerca
de 80% das queixas apresentadas eram realizadas pela internet e por pessoas com nível superior
de ensino. Diante deste fato, evidenciou-se a necessidade de aproximar a sociedade daquele
órgão, o que foi feito através do Projeto Ministério Público Itinerante, realizado em parceria com a
Associação Brasileira de Ouvidores/Ombudsman – Seção Minas Gerais. Por meio desse projeto,
em apertada síntese, membros e servidores do MP visitaram dezenas de municípios mineiros,
permitindo que pessoas – que inicialmente não tinham ou teriam mecanismos de manifestação
sobre a insatisfação com as práticas estatais - apresentassem as suas queixas. Esse, sem dúvida,
é um bom exemplo de abertura participativa à todos os indivíduos, inclusive àqueles não inclusos
na preocupação primeira do Estado.
Como exemplo, pode citar as minorias étnicas, os imigrantes (principalmente os indocumentados),
os perseguidos por qualquer razão, os mais pobres, dentre outros.
333
apreciação minuciosa e que podem demonstrar a importância do Ombudsman na
integração das pessoas, principalmente as mais vulneráveis.
O primeiro procedimento iniciou-se com uma queixa formulada por uma
funcionária comunitária, datada de 25 de julho de 2002. A queixosa narrou que sua
filha, que sofria de deficiência mental, fora matriculada, no ano de 1997, em uma
escola comunitária em Bruxelas, consoante o previsto no Estatuto das Escolas
Europeias488.
Entretanto, no ano de 2000, após um relatório do conselho de administração
da escola, apontando a ineficácia dos métodos de ensino adotados para aquela
criança, determinou que a criança devesse ser transferida para outra instituição, que
detivesse condições para ofertar uma educação condizente com as necessidades
daquela infante. Com a transferência, a Direção Geral da Administração da
Comissão Europeia vislumbrou que a queixosa deveria arcar com 5% (cinco por
cento) dos gastos com a nova escola, totalizando um valor de 1.447,24 euros.
Diante desta situação, a queixosa visualizou uma possível conduta violadora
por parte da Comissão, que teria discriminado sua filha, ao exigir que ela arcasse
com parte dos gastos com o estudo, haja vista que não havia tal exigência em
relação às outras crianças com necessidades educativas especiais e que se
adequavam ao método utilizado nas escolas comunitárias.
Após os trâmites procedimentais, com a devida oitiva de ambas as partes, o
Provedor de Justiça Europeu expediu uma recomendação à Comissão Europeia,
para que fossem adotadas as medidas necessárias a fim de assegurar que os pais
de crianças com necessidades especiais, excluídas das Escolas Europeias em
razão do seu grau de deficiência, não fossem compelidos a arcarem com os custos
da educação dos seus filhos.
O caso em discussão aponta a eficácia das ações fiscalizatórias da
sociedade no agir da Administração Pública. Isso porque, apesar de haver uma
política do bloco para garantir uma boa educação aos filhos dos funcionários
comunitários, visando ao bom funcionamento das instituições europeias, esta não se
mostrou plenamente eficiente, uma vez que transferia parte da responsabilidade no
488
De acordo com o preâmbulo do Estatuto, “Considerando que, para ministrar uma educação em
comum aos filhos do pessoal das Comunidades Europeias tendo em vista assegurar o bom
funcionamento das instituições europeias, têm vindo a ser criados, desde 1957, estabelecimentos
designados por «escolas europeias»;”
334
custeio do direito à educação para aquelas famílias, que possuíam filhos com uma
necessidade especial não atendida pelas escolas comunitárias.
Note-se que, para aquele grupo atendido pela metodologia adotada, a
educação era completamente gratuita. Já àqueles que não se adequavam ao
método, devido a uma deficiência mental, havia a obrigação de despenderem
recursos financeiros para arcar com a educação.
Essa transferência de responsabilidade não configura só uma prática
discriminatória, que deveria ser corrigida através da atuação do Ombudsman, mas
também uma falha na gestão pública que pode ser conhecida através da queixa.
Assim, ao permitir a fiscalização e o questionamento das políticas adotadas pelo
Bloco, através da manifestação discursiva do jurisdicionado, por meio do
Ombudsman, o indivíduo passou a deter um espaço institucional no qual a sua fala
de “privado” foi travestida de “pública”, tendo em vista que a procedimentalização se
deu com a “interferência” de um órgão componente da Administração Pública. Em
outras palavras, os interesses do “privado” ganham, através do Ombudsman, uma
roupagem de “manifestação pública”, de interesse de toda a coletividade.
A alteração semiológica viola a lógica dual que reveste de “autoridade” os
atos públicos e de “não oficial” as ações do privado. Subverte-se a
“presunção de verdade” e de “fé pública” em face das manifestações
provindas de agentes não estatais. Mas essa transgressão ou subversão se
dá pelos signos e valores da ordem transgredida ou subvertida, na medida
em que os resultados do fiscalizar privado são apropriados por um órgão da
própria Administração. Nesta direção, democratiza-se a gestão pública ao
tornar participativa a avaliação da execução, revestindo-a com a mesma
força do discurso público. (GOMES, Manoel, 2011, pg. 88)
O segundo caso a ser analisado cuida de um inquérito aberto “ex oficio” pelo
Provedor de Justiça Europeu, tendo por escopo apreciação de quais eram as
medidas de integração das pessoas com alguma deficiência, que estavam sendo
adotadas pela Comunidade Europeia. Isso porque, segundo as razões esposadas
pelo próprio Ombudsman, as pessoas com alguma deficiência constituíam porção
significativa da população europeia e, portanto, demandavam políticas públicas,
garantidoras da igualdade de oportunidades de trabalho, além de uma completa
independência econômica e social.
A Comissão Europeia, em resposta às indagações do Ombudsman,
expressou que tem dado especial prioridade para conferir igualdade de oportunidade
335
às pessoas com alguma deficiência e envidado esforços para evitar discriminação
das mesmas.
Ainda, apontou diversas medidas, que têm adotado nas mais diversas áreas.
Quanto à área profissional, indicou que o novo regulamento dos funcionários, que
modificou o procedimento de recrutamento, impede agora a ocorrência de
discriminações durante a contratação de pessoal para o Bloco, pois o procedimento
passou a ser dotado com maior transparência e objetividade. Além disso, a
Comissão passou a dar publicidade à forma de progressão na carreira, visando
estimular o interesse dos potenciais candidatos com deficiência.
No âmbito da acessibilidade, a Comissão explanou que o Escritório de
Infraestrutura e de Logística já havia apresentado projetos para a melhoria de
acessibilidade nas instalações da Comissão.
Além disso, informou que um número considerável de documentos
importantes do Bloco estava sendo produzido em braile, conferindo informação aos
deficientes visuais. Esses documentos estavam disponíveis em duas bibliotecas da
Comissão.
No âmbito das escolas europeias, a Comissão mencionou a existência do
programa para crianças com necessidades educacionais especiais (SEN – Special
Educational Needs), que era direcionado tanto para crianças com ou sem
deficiência, objetivando integrar os estudantes com necessidades especiais em uma
rotina escolar mais comum, valendo-se, por exemplo, de professores especializados,
que providenciam uma adequada assistência aos menores.
Após verificar toda a documentação coligida pela Comissão, o Ombudsman
Europeu abriu o espaço para que as pessoas e entidades representativas
apresentassem as incoerências e incorreções das políticas adotadas pelo Bloco.
Após, o Ombudsman concluiu que, apesar de reconhecer um esforço grande
por parte do órgão para tentar incluir as pessoas com deficiência – inclusive com
políticas que eram desconhecidas pela população -, havia algumas áreas que
precisavam de uma atenção maior, mormente no que concerne: à transparência nas
medidas adotadas para promover o recrutamento de deficientes; às falhas de
acessibilidade nas instalações do órgão; à aparente e inadequada situação dos
alunos especiais das escolas europeias e das políticas adotadas, que não
apresentaram uma efetiva contribuição para integração dos alunos; e à ausência de
336
um programa mais efetivo de suporte financeiro para as famílias que possuem
membros com deficiência.
Com efeito, o Ombudsman, com o objetivo de acompanhar de perto a
evolução das políticas para solver as deficiências apontadas, considerou necessário
que a Comissão apresentasse um relatório no final do ano de 2007 (frise-se que o
documento em questão é datado de 4 de julho de 2007) indicando o progresso nos
pontos deficitários.
Por oportuno, calhe destacar que, mais uma vez, a atuação do Ombudsman
foi preponderante oportuna no alcance de uma política pública inclusiva, no âmbito
da
comunidade
europeia,
permitindo
que
as
pessoas,
em
condição
de
vulnerabilidade, não só fossem açambarcadas por um novo programa inclusivo, mas
também tivessem a oportunidade de ampla manifestação, participando efetivamente
do processo discursivo, que culminou no avanço das políticas públicas europeias.
Ao concluir o relatório, o Ombudsman apresenta a síntese de sua função, que
merece ser transcrita.
Ao abrir um debate público sobre a integração das pessoas com deficiência
pela Comissão, o Provedor de Justiça espera ter contribuído para trazer voz
aos cidadãos com deficiência, posicionando-os mais perto das instituições
da União Européia. O Provedor de Justiça espera que os resultados de sua
iniciativa venham a ajudar a Comissão a reavaliar algumas de suas ações
neste campo, a fim de corrigi-las se necessário e, ao fazê-lo, a servir a
489
todos os cidadãos europeus de uma forma melhor.
Destarte, o Ombudsman se mostra, na teoria e na prática, como um instituto
de cunho amplamente democrático e inclusivo, capaz de viabilizar e estender a
participação de todos os atores sociais, permitindo a ingerência nas políticas
públicas (nacionais e internacionais) e a atuação na criação e interpretação das
regras aplicáveis à sociedade global. Crê-se, como isso, demonstrar essencialmente
a importância de uma democracia deliberativa internacional, permanente, aberta às
possibilidades
do
amanhã
e
que
se
permita
re-construir,
sempre,
incondicionalmente o mundo em que se vive, também, para além do cosmopolitismo.
489
Segundo o trecho final do relatório: “By opening a public debate on the integration of people with
disabilities by the Commission, the Ombudsman hopes to have contributed to bringing the voice of
disabled citizens closer to the Union´s institutions. The Ombudsman is hopeful that the results of
his initiative will help the Commission reassess some of its actions in this realm with a view to
correcting them if necessary and, in so doing, to serving all European citizens better”.
337
9 CONCLUSÃO
A presente tese analisou a viabilidade e propôs a institucionalização de um
Ombudsman no âmbito da Organização das Nações Unidas. O eixo fundamental da
reflexão consiste em buscar formas que possibilitem a humanização das relações
entre os homens, a diminuição das diferenças, que subjulgam os povos, com um
olhar que reivindica uma responsabilidade incondicional para com tudo que é “outro”.
Ressaltou-se a preocupação com uma determinação volitiva adequada e embasada
numa ética da alteridade.
A atenção voltou-se para uma análise acerca das bases de operacionalização
do Direito Internacional que sejam capazes de conferir legitimidade a uma instituição
supranacional que simultaneamente sintetize uma pluralidade de sentidos sobre os
Direitos Humanos e que possa atuar para sua efetivação, independentemente de
qualquer fator discriminatório.
Neste contexto, procurou-se uma resposta acerca da possibilidade de se
estruturar uma sociedade civil compartilhada por cidadãos do mundo, aberta a
influências dos mais diversificados intérpretes do Direito Internacional. Para construir
uma resposta satisfatória foi necessário analisar algumas condições de possibilidade
deste projeto, dentre as quais o papel da Organização das Nações Unidas no
cenário internacional e a sua tão almejada reforma. Em nenhum momento se
desconsiderou os riscos dessa empreitada, nem tampouco, abandou-se o
entusiasmo inscrito na “possibilidade”, sem, contudo torná-la uma quimera.
Revisitou-se a ordem internacional, desde Vestfália até o século XXI,
demarcando apenas alguns pontos essenciais, com objetivo de se criar um pano de
fundo e abrir uma discussão mais elaborada acerca do tema. Na sequência,
destacou-se o fenômeno da globalização, pois qualquer análise, que se pretende
fazer na atualidade, deve levar em conta essa realidade, que vem promovendo
mudanças consideráveis na tradicional ordem internacional. Ficou bem demarcado
que esse processo impactou aqueles conceitos que se materializaram ao longo do
tempo, tal como: Estado-nação, soberania, cidadania, Direito, dentre tantos outros
capitaneados no curso dessas páginas. Por outro lado, não se cogitou a abolição de
qualquer um deles, muito menos o abandono da realidade atual, mas tão somente
uma análise acerca do deslocamento inevitável dos seus sentidos. Entretanto, nessa
338
abertura de sentidos, depositou-se a crença no “acontecer” de uma sociedade mais
humanizada ainda que heterogênea.
Foi necessário demonstrar o fechamento do Direito Internacional, ainda hoje,
com um forte viés interestatal, por isso a necessidade de transcorrer sobre os
sujeitos de Direito Internacional separadamente dos atores do Direito Internacional.
Ora, em que pese os ganhos auferidos ao longo do tempo, a esfera pública
internacional encontra-se em formação e o nível de influência do cidadão e da
sociedade civil organizada, nos centros de tomada de decisões, encontra sérias
barreiras impostas por uma dogmática internacionalista. A ausência de uma política,
que leve a sério um projeto democrático mais auspicioso, pode ser atribuída “à
tirania do dinheiro e da informação”.
A inteligência de qualquer projeto consiste em verificar as possibilidades de
se aproveitar os pontos positivos do que está edificado e em funcionamento e,
agregar valores positivos para re(e)leva-lo a um outro patamar. A Organização das
Nações Unidas cumpre um papel fundamental no mundo sem fronteiras e
globalizado. Deve-se reconhecer que sua atuação na cooperação em matéria de
Direito internacional, paz e segurança, meio ambiente, Direitos Humanos, progresso
social é fundamental para uma ordem mais justa. Entretanto é preciso “re-visitá-la”,
com objetivo de ampliar sua representatividade. A proposta nova, que “visita”, atrai a
possibilidade da transformação. Portanto, a proposição formulada ousou em
acreditar na inevitabilidade da mudança e assumiu esse risco.
Buscou-se, assim, um fundamento normativo que fosse capaz de oferecer
algumas respostas na superação dessa dogmática internacionalista inspirada por
uma alteridade capaz de superar o velamento dos sentidos tradicionais e de
transbordar o cosmopolitismo, a cidadania, a soberania, a política, o Direito e que
seja sensível às diferenças e, socialmente equilibrada. Não só em virtude da
incapacidade do Estado-nação de resolver as mazelas oriundas das relações
humanas, dentre elas as questões éticas, políticas e jurídicas, mas em função de se
buscar um meio alternativo para a legitimação do sistema normativo internacional.
A desconstrução do Estado, por exemplo, mas de qualquer outro signo não
significa a sua abolição, mas superação do sentido tradicional que bloqueia uma
nova compreensão a seu respeito. Por isso a necessidade de se discutir a ideia de
um espaço internacional cosmopolita em que o sentido da cidadania seja
re(e)levado assim como o próprio cosmopolitismo. Pensar além do Estado-nação
339
significa pensar uma nova ordem internacional “altermundializada”, sem abrir mão
dos procedimentos universais e institucionais, que permitem o fluxo comunicacional
nesta seara.
Após discutir as experiências da Europa, que superou diversas crises ao
longo de sua história e dialogar com diversos seguimentos e autores, entende-se
que é necessária temperança para analisar os erros cometidos no passado e,
inteligência para convertê-los em aprendizado no futuro. A experiência tem mostrado
que os enganos e desenganos estão escoimados na falta de maturidade
democrática, fruto da ausência de envolvimento, participação e mesmo a falta de
espaços institucionalizados, que facilitam o discurso intercultural.
Entretanto, para que seja possível uma sociedade aberta de intérpretes do
Direito Internacional, é necessário o contato com as diferenças culturais, grupos,
valores e toda a multiplicidade global. O “Eu” não é soberano de si, pois o mundo
não começa no “cogito”, mas na complexa rede de significantes em que estamos
inseridos, assim como toda consciência vem de fora e os signos são incorporados
pelas relações intersubjetivas. É a partir do “outro” que o “eu” se estrutura, se
constitui, ou seja, só é possível entrar no “eu” pelo “outro”. Pois só é possível
construir uma ordem internacional legítima por intermédio de um diálogo
permanente. Enquanto inexistirem mecanismos, que instrumentalize esse fluxo, a
ordem internacional permanecerá na sua velha clausura. Isso significa, em alguma
medida, hegemonia, tirania e dominação.
Buscou-se, assim, estudar um instituto que na sua atuação confere primazia
ao “outro”. O Om-buds-man ou aquele que faz a ligação com a fonte. Aquele que
intermedia, que desconstrói e que re(e)leva. Aquele que é instrumento e que atua
“[...] antes-com e para ...” a perfectibilidade do amanhã. Com base nesta dimensão
(síntese), iniciou-se e desenvolveu-se a ideia de um instituto - Ombudsman - que
representa a abertura para uma nova dimensão que se constitui em uma democracia
por vir como elaborada por Jaques Derrida e estruturada procedimentalmente, como
no pensamento de Jürgen Habermas.
O diálogo, a universalização dos procedimentos, a criação de mecanismos,
que instrumentalizam a comunicação, a liberdade e a igualdade entre os homens,
que se reconhecem jurídico-politicamente e constroem seu por vir, mas que, em
certa medida, se abdicam da sua hospitalidade condicional (Estado – Soberania –
Cidadania – Direito) para o acolhimento incondicional do absolutamente outro. Que a
340
ideia de tolerância possa ser entendida para além do sentido da tolerância,
independentemente da gramática e se converta em uma hospitalidade incondicional.
“Por uma democracia deliberativa internacional para além do cosmopolitismo”
significa a abertura a uma nova dimensão do Direito Internacional que, mesmo
estruturado e arraigado na sua interestatalidade, sinaliza sua re(e)levação em prol
das necessidades humanas mais prementes.
O Ombudsman se constitui em um instituto de caráter não jurisdicional. É
imbuído de promover a garantia dos direitos em geral e as liberdades públicas
traduzidas como Direitos Humanos; de promover a restauração dos direitos violados
em casos particulares, mas também, dentro de uma visão crítica/sistêmica, de
promover o apontamento das disfunções, que ocorrem nas suas mais variadas
órbitas. Assim, seu poder de influência e de recomendação pode alcançar também
os mais variados órgãos de produção legislativa e de execução, seja nas esferas
nacionais, comunitárias ou supranacionais. Por intermédio de um diálogo aberto com
os atores sociais, atuará como instrumento de promoção de uma sociedade aberta
de intérpretes do Direito em sua dupla dimensão: nacional e internacional.
O Ombudsman tradicional de inspiração sueca, concebido no seio do Estado
nacional e fiduciário do Parlamento e que encontrava limites de atuação nas exatas
fronteiras da Administração Pública, não mais resistirá aos impulsos globalizantes e
da nova constelação constituída para além do Estado nacional. A redefinição de
suas competências e a sua nova feição, que vai além do tradicional espaço de
controle das disfunções administrativas, exercidas em um passado próximo, passa a
dotá-lo de atribuições que abarcam a complexa tarefa de atuar em defesa e
proteção dos Direitos Humanos internacionais.
Nesta nova ordem secularizada, em que se reconhecem os pluralismos e as
multiculturas, as situações de vulnerabilidade das minorias, tais como imigrantes,
deportados, índios, crianças, idosos, detentos, famintos e excluídos de todos os
gêneros, agravam-se. Essas vozes, não encontram espaços institucionalizados
para, diretamente, pleitear uma proteção mínima, que a ordem jurídica vigente
tutela. Mesmo a sociedade civil organizada, os diversos grupos étnicos ou qualquer
“outro”, que atuem na sociedade internacionalizada, encontram barreiras para a
compreensão de suas reivindicações.
Eis que a nova atuação do Ombudsman exige a superação de um conceito de
democracia, fundado apenas na ideia de cidadania e da soberania no Estado-nação.
341
Essa referência própria da constelação histórica pressupunha uma identidade
cultural, mais ou menos homogênea na qual, por certo tempo, se encontrou
estabilizada pelo casamento e pelas boas relações entre o capitalismo e o bem-estar
social.
Entretanto, não se esperava que a globalização frenética da economia com
todos os seus vieses adulteraria esta relação. Mesmo que se queira reconstruir o
Estado nacional, como pretendem os anti-iluministas e os neoconservadores,
voltados para a homogeneidade cultural e religiosa (nacionalista), ou construir uma
constelação pós-nacional com base em uma identidade cosmopolita e solidária,
seria prudente considerar “uma solidariedade mundial, que não seja simplesmente
uma solidariedade entre cidadãos, mas que poderia ser uma solidariedade dos seres
vivos, não constituindo, justamente, em primeiro lugar, uma política dos cidadãos.”
(DERRIDA, 2004).
Dessa forma, o Ombudsman se constitui como um dos elementos
estruturantes dessa nova ordem internacional, com o alargamento de sua atuação
em defesa da dignidade humana contra os abusos cometidos pelos poderes
constituídos ou mesmo por outros atores. Significa pensar em um instituto, que não
somente atue em prol da educação e defesa da cidadania, mas que transcenda este
espectro para promover a defesa de qualquer pessoa, em qualquer lugar, a qual se
encontre em situação de vulnerabilidade.
342
REFERÊNCIAS
ABRAHAM, Meghna. Building the New Human Rights Council: outcome and
analyses of the institution-building year. Edição digital. Genebra: Friedrich Ebert
Stiftung, 2007. Disponível em: <www.fes-globalization.org/geneva>. Acesso em: 8
nov. 2011.
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