PROCEDIMENTALISMO E POSITIVISMO

PROCEDIMENTALISMO E POSITIVISMO: UMA REFLEXÃO NECESSÁRIA*
PROCEDURALISM AND POSITIVISM: A NEEDED REFLECTION
Santiago Artur Berger Sito
Carolina Salbego Lisowski
RESUMO
O presente trabalho pretende investigar as nuances da corrente procedimental da teoria
do direito, principalmente em seu desdobramento processualístico, em relação à
corrente positivista do direito, de cariz kelseniano, compreendida como alvo das críticas
da corrente pós-positivista da segunda metade do Século XX. Buscou-se, a partir do
procedimentalismo habermasiano, de caráter comunicativo, compreender as linhas
gerais de uma teoria sociológico-jurídica rica, capaz de pensar o processo legislativo
muito além de seu caráter meramente positivo, de participação democrática. Identificouse, conclusivamente, que a figura central deste processo que a razão move contra si
mesma, é o cidadão. O positivismo, filho dos paradigmas estatais liberalistas, e
filosóficos iluministas, efetuou um recorte axiológico na sociedade, pondo direito de um
lado e sociedade de outro. O procedimentalismo habermasiano se insurge contra esse
momento, e pugna por um agir democrático-comunicativo.
PALAVRAS-CHAVES: PROCEDIMENTALISMO, POSITIVISMO, CIDADANIA,
DEMOCRACIA
ABSTRACT
This paper aims to investigate the features of the current theory of procedural law,
especially in it’s processualistic relationships, with the current Positive Law Theory,
drafted by Kelsen, understood as a target of criticism from the current post-positivism
of the second half of the twentieth century. Was sought, from the Habermas’s
proceduralism, communicative character, to understand the outlines of a rich
sociological-legal theory, able to think the legislative process beyond its purely positive
character of democratic participation. It was found conclusively that the central figure in
this process that the reason moves against itself, is the citizen. Positivism, son of
liberalist state paradigms, and philosophical Enlightenment, made a cut set of values in
society, putting the Law side and Society aparted from each other. The Habermas’s
proceduralism protested this moment, and strives for a democratic and communicative
act.
KEYWORDS: PROCEDURALISM, POSITIVISM, CITIZENSHIP, DEMOCRACY
INTRODUÇÃO
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
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A problemática que se utiliza como pano de fundo adota proporções que por si só
seriam suficientes para a realização de uma nova abordagem acadêmico-científica. Mas
pela amplitude das objeções levantadas, impossível condensar, em um só paper, toda a
riqueza argumentativo-filosófica daquilo que é proposto, tanto por procedimentalistas,
como por substancialistas.
Porém, parte-se da conjuntura jurídica brasileira, que atravessa um período de
requestionamento e reflexão extremamente oportuno e profundo. As exigências de
políticas públicas prometidas (dirigismo constitucional) e não implementadas
(insuficiência estatal) apenas acirram o debate acerca de que mudança precisa (ou não)
o sistema jurídico sofrer.
A ordem social exige (em especial as classes menos favorecidas), do sistema jurídico,
maior proteção/efetivação/aplicação de direitos, cujo Estado Democrático de Direito,
ainda não incorporado, jura garantir. Aliás, a primeira divergência se dá na própria
compreensão do que é e como deve se operar, interna e externamente, o Estado
Democrático de Direito.
Contudo, a tradição positivista no Direito se mantém condicionando o fazer jurídico a
uma série de paradigmas e dogmas, ainda resquícios de outras interferências que
afetaram o direito de forma decisiva. Assim, os pensadores do direito, reduzidos pelo
positivismo a meros “aplicadores” ou “operadores”, restam na condição de reféns desse
paradigma que desconsidera qualquer condição ideológica, idiossincrasia, própria dos
sujeitos e, por conseqüência, do Direito feito por eles. Crê-se em uma suposta eficiência
do sistema advinda da supremacia das regras, por elas mesmas, em detrimento, por
exemplo, do reconhecimento das interfaces entre o fazer jurídico e outros campos do
conhecimento. É a autoreferência que da Luhmann fala.
Acontece que, em face à condição de Estado Democrático de Direito em que se vive, as
referidas concepções dogmáticas restam insuficientes à demanda da sociedade. Cada
vez envolta em relações - e por conseqüência, conflitos – mais e mais complexas, o
corpo social clama pelo judiciário na resolução dessas questões. Assim, o Estado
Democrático de Direito enfrenta essa questão e, dentro dele, o Direito permanece
apartado, pelo abismo existente entre previsão e aplicação, da sociedade.
A referida concepção, se adequada ou não, não exclui o fato de que o processo,
enquanto instrumento/meio de satisfação do direito material, também é afetado por tais
fatores. Assim, a compreensão que se tem sobre esse instrumento, nessas condições, é
imprescindível para que seja revelada qual a própria concepção de Direito dos sujeitos.
Inerente a todos esses questionamentos, situa-se o embate entre a tese procedimentalista
e a substancialista tomando a perspectiva processual. Partindo do escopo da questão
constitucional, tem-se que sua força normativa não mais pode/deve ser subsumida à
“ordem” que direciona a ação dos indivíduos e faz o intermédio entre cidadão e Estado.
Pelo contrário, conforme as palavras de Hommerding (2007), “a Constituição determina
procedimentos políticos, segundo os quais os cidadãos, assumindo seu direito de
autodeterminação, podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condições
justas de vida”.
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Disso, tem-se que força normativa, o grau de dirigismo, enfim, o entendimento sobre o
papel constitucional dentro do conjunto de leis vai estar relacionado à concepção que se
tem acerca das teses procedimentalista e substancialista. Nesse mesmo sentido, também
relacionado à substância e procedimento – e por esse viés que se encaminha o presente
texto – configura-se o processo civil.
Em linhas bastante gerais, poder-se-ia dissociar duas concepções, quais sejam: que o
processo é compreendido, reduzidamente e de maneira encerrada, como um
instrumento, sendo que a Democracia aconteceria por ele ou, de outra banda, como um
meio apto a implementar os valores constitucionais substantivos (claro, sem
desconstituir o procedimento), questionando o princípio da maioria a partir de uma
intervenção efetiva da jurisdição constitucional (entenda-se de todas as instâncias do
Poder Judiciário).
A opção por um dos dois caminhos ocasiona a (des)identificação do sujeito – e aqui, em
especial, daqueles estudiosos do Direito – com uma concepção do que seja o próprio
fazer jurídico. Essa determinação leva a soluções completamente diferentes, o que
instiga, por assim, dizer, a abordagem desta temática.
Como foi referido, o papel do processo civil perante o Estado Democrático de Direito
vai manter relação direta com o entendimento que se estabelece acerca da noção de
procedimento e substância e, assim, o que está instaurado é a supervalorização do
procedimento, mas enquanto fazer esvaziado, e não em sua relação, inevitável, com a
substância.
Talvez seja possível identificar uma grande questão, em se tratando do
procedimentalismo, que são as noções mobilizadas para se tratar de tal tema, e aqui se
toma essa tese para desenvolvimento do presente estudo. Há um espaço muito tênue que
afasta, porém, em alguns momentos, parece aliar procedimento e dogmática positivista e
é desse espaço sinuoso que se pretende tratar, apontando convergências e afastamentos
nessas noções, tão relevantes à reflexão do Direito.
O positivismo, do procedimantalismo, aciona um entendimento no qual o procedimento
é um simples instrumento pragmático, através do qual o direito deve ser aplicado,
descomplexificando o entendimento. Trata-se de um movimento necessário ao se
reconhecer a insuficiência do sistema direito. Leonel Severo Rocha, calcado em
Luhmann, aponta que devido às intermináveis possibilidades do mundo da vida, resta ao
sistema direito filtrar as questões que entender relevantes. Ao fazê-lo, juridiciza,
seletivamente, aquilo que “acha” que pode resolver. O termo entre aspas revela que a
incapacidade do sistema direito (enquanto positivista em sentido estrito) deriva de sua
pretensão completude e certeza. Contudo, ao se tomar algumas noções procedimentais
que se sustentam a partir da participação cidadã, têm-se os diálogos enquanto entes
fundantes da formação e justificação do Direito. Aqui a certeza é uma construção.
Nessa concepção, não se pode pensar em um Direito que se encerra em seu próprio
fazer, o qual, muitas vezes, sendo intolerável a interferência de outros sujeitos, afora
aqueles autorizados pelo sistema, na construção de uma discursividade, ou evocando
para si a tarefa de legislador político. O que resta disso é a mais antidemocrática
limitação das potencialidades da sociedade civil, no exercício de sua cidadania. Aqui há
um uso autoritário do poder jurídico.
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Não se quer desautorizar ou deixar de reconhecer a função do sistema Judiciário, mas
sim, conforme Hommerding (2007), “reconhecer que os discursos de justificação do
Direito não se confundem e não podem ser usurpados pelos discursos de aplicação”.
Contudo, algumas características do procedimentalismo já indicam que, conforme tomase de entendimento neste texto, suas percepções confundem-se, e muitas vezes podem
ser tomadas não da maneira teórica que se quer. Aponta-se, desde já, por exemplo, que
uma das preocupações da teoria procedimental é justamente convidar todos (amplitude
do agir comunicativo) sujeitos a contribuírem na formação do consenso, eis que este
fomentará a formulação do discurso de fundamentação (lei). E a lei somente será
legítima no momento que possuir a contribuição ampla e democrática dos seus
destinatários.
Habermas, postulando acerca da concepção procedimental, é incisivo na defesa da
tripartição dos poderes, como condição procedimental de um direito legítimo e público.
Um dos princípios do substancialismo (corrente adversária da compreensão
procedimentalista do direito), como mencionado, é a exigência de um Judiciário forte e
intervencionista. Assim, entende-se papel do Estado Democrático de Direito
implementar uma jurisdição constitucional capaz de garantir, efetivamente, o amplo
catálogo de direitos fundamentais e sociais, à uma população carente de efetividade
jurídica.
PROCEDIMENTALISMO OU POSITIVISMO: relações entre os institutos
Há uma corrente procedimental do direito que regula a faticidade da segurança jurídica
e a validade da correção jurisdicional através de um sistema normativo compreendido
sistematicamente, seguro em si e que seria suficiente para a satisfação da demanda
social-jurídica. Esse fator aproxima-o da corrente positivista. Isso se deve a observância
prioritária da ordem legal, eis que essa representa o ideal democrático,
comunicativamente construído, em ampla construção produzida por sujeitos de direito
emissores de atos de fala em condições de simetria argumentativa. Daí a confusão
erigida por aqueles que consideram o procedimentalismo com longa manus do
positivismo.
Assim, a dúvida trazida pelo título, de fato, se justifica. Tanto que Luiz Moreira afirma:
No entanto, estes processos políticos de formação e institucionalização da vontade
democrática dos cidadãos, livres e iguais, são necessários, mas não suficientes para a
efetivação da liberdade. A sua circunscrição nos limites da faticidade procedimental
instituída pelo ordenamento jurídico pouco ou nada difere das formulações do
positivismo ou do normativismo jurídico – dado que resultaria no abandono de uma
instância crítica ou regulativa –, uma vez que assumiríamos, agora sim, uma posição
dogmática em sentido estrito.
Se Habermas pretendesse alongar a percepção exegético-normativista, não teria
reconstruído o direito, como sistemática interpretativa. Nem pretenderia uma via capaz
de solidificar correção jurisdicional com segurança jurídica. Simplesmente optaria pela
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via kelseniana de direito conforme a lei. O recorte axiológico produz uma certeza
(dogmática) que mascara um resultado correto, mas que ao menos produz “certa”
segurança jurídica. Atualmente o modelo encontra seu declínio, principalmente pelo
fato de ser incapaz de produzir, efetivamente, seu desiderato justificador.
Mas a idéia habermasiana não pretendeu esses trilhos. A terceira via sempre foi seu
objetivo, e tal pensamento fica claro no seguinte trecho:
O direito formal burguês e o direito materializado do Estado social constituem os dois
paradigmas jurídicos mais bem-sucedidos na moderna história do direito, continuando a
ser fortes concorrentes. Interpretando a política e o direito à luz da teoria do discurso, eu
pretendo reforçar os contornos de um terceiro paradigma do direito, capaz de absorver
os outros dois. Eu parto da idéia de que os sistemas jurídicos surgidos no final do século
XX, nas democracias de massas dos Estados sociais, denotam uma compreensão
procedimentalista do direito.
Ou seja, Habermas reconhece e parte destas duas paradoxais compreensões da ciência
jurídica para reconstruir o direito, a partir dele mesmo. Utilizando esses pressupostos,
Habermas oferta a terceira via, para regular a tensão entre a facticidade e a validade,
interna e externamente ao direito.
E se pode considerar o positivismo como um derradeiro fim do procedimentalismo,
então é preciso compreender as limitações do próprio positivismo em si. Desse ponto
em diante, aplicável a doutrina de Lenio Luiz Streck, cujo maior mérito é, sem dúvida,
perceber e enumerar as razões da inaplicabilidade da teoria discursiva habermasiana (e
de forma mais ampla, a insuficiência do positivismo jurídico) no Brasil. A incapacidade
brasileira de absorver a contingência teórica de Habermas se revela de muitas formas, e
destas tratar-se-á a partir de então.
Que o procedimentalismo alimenta-se do dogmatismo, Habermas deixa claro, quando
afirma que
esta idéia [procedimentalismo] é ‘dogmática’ num sentido sui generis. Pois nela se
expressa uma tensão entre facticidade e validade, a qual é ‘dada’ através da estrutura
lingüística das formas da vida sócio-culturais, as quais nós, que formamos nossa
identidade em seu seio, não podemos eludir.
O que não resta claro é esse sentido sui generis que Habermas menciona. Até onde se
pode perceber, o dogmatismo referido tem as mesmas características de qualquer outro
dogmatismo, ou seja, pré-determinando comportamentos e interpretações, esquivandose da realidade delineadora de casos concretos, eis que pretensiosa ao ponto de préjulgar os fatos, antes de compreendê-los. Para o filósofo alemão, o grande mérito de sua
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teoria está no fato de superar a necessidade de pré-determinação daquilo que é bom, ou
ideal, para a sociedade, como faziam os paradigmas liberais e sociais. A única
formalidade está na observância do procedimento para a construção de uma
materialidade comprometida com a coletividade. Seu conteúdo não é o mais importante.
Aliás, nem importante é. O importante é que a tensão entre facticidade e validade resta
apaziguada por um contexto estrutural lingüístico, das formas de vida sócio-culturais,
que permitem aos sujeitos identificar-se com aquilo que são e com aquilo que
defendem.
Porém, Streck é perspicaz quando ataca o dogmatismo, pois engendra contra tal
compreensão a culpa pela indeterminabilidade do direito. Os contextos normativos que
pretendem a completude do ordenamento não o fazem sem recorrer às conjunturas
principiológicas. Recorda-se que completude é “a propriedade pela qual um
ordenamento jurídico tem uma norma para cada caso. Tendo em vista que a ausência de
uma norma costuma ser chamada de ‘lacuna’, ‘completude’ significa a ‘ausência de
lacunas’”. Mas a suprema dificuldade de previsão de todas ocasiões é ressaltada por
Perelman:
Para construir um instrumento perfeito, o sistema de direito deveria ter todas as
propriedades exigidas de um sistema formal, a um só tempo completo e coerente: seria
necessário que para cada situação dependente da competência do juiz houvesse uma
regra de direito aplicável, que não houvesse mais que uma, e que esta regra fosse isenta
de toda ambigüidade.
Neste trecho Perelman salienta todas características pretensamente abarcadas pelo
positivismo jurídico, quais sejam: a completude, a unidade e a coerência. E Habermas,
mesmo intencionado a quebrar tal barreira, nela apenas se soma. Pois não há como
pretender construir uma nova ordem (legal!) para um modelo (brasileiro) de tamanhas
desigualdades sociais. Talvez o maior obstáculo a proliferação conceitual da teoria
discursiva habermasiana no Brasil resida justamente nesse ponto, qual seja: sendo a
democracia representativa alvo de tantas críticas, é natural que o simples observar do
procedimento legislativo não represente suficiente garantia acerca da materialidade do
ordenamento, principalmente por que o contexto positivista (e seus defeitos) não
seria(m) sequer abalado(s) por tal teoria.
Assim, a grande crítica ataca a frase habermasiana de que “somente as condições
processuais da gênese das leis asseguram a legitimidade do direito”. E nesse ponto
merece razão Streck, pois a condição (imposta por Habermas) nada diz com a
observância, mínima, ao dirigismo pretendido pela norma superior. A substância
legislada, mesmo respeitando procedimento legislativo prescrito constitucionalmente,
pode ter caráter inconstitucional. Basta que contradiga, reduza ou negue imediata
aplicabilidade a qualquer direito fundamental e está feito o exemplo. Como se a
participação dos sujeitos na produção legislativa fosse garantia suficiente para elidir
qualquer problema de cunho jurídico-social! Mas e a substância do direito? Como o
direito material será determinado/constituído? A sistemática habermasiana não se
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preocupa com o a posteriori do direito “legitimamente” construído. Esse fator fica claro
quando Habermas afirma que
a teoria do direito, fundada no discurso, entende o Estado Democrático de direito como
a institucionalização de processos e pressupostos comunicacionais necessários para a
formação discursiva da opinião e da vontade, a qual possibilita, por seu turno, o
exercício da autonomia política e a criação legítima do direito.
A preocupação com a indeterminabilidade do produto legislativo não resta trabalhada.
Isso reflete, possivelmente, num distorcido conteúdo. O texto positivado ainda será
composto de frases, sujeitas à composições semânticas, à imprecisões terminológicas,
incompletudes (pois como supra ressaltado, é impossível prever todos comportamentos
jurídicos do ser humano em sociedade), etc. Tudo isso aliado ao descaso (aceito) acerca
do dirigismo constitucional, tem-se uma manifesta inaplicabilidade. Os objetivos
fundamentais elencados pela Constituição Federal, em seu art. 3º, restam abandonados,
democraticamente isolados do território jurídico, deixados à implementação do
executivo, cujas políticas públicas também desenham amplo panorama de críticas e
admoestações.
É dessa forma que se visualiza, em Habermas, um movimento contra o natural
desdobramento da doutrina brasileira: enquanto o fluxo das obras se têm posicionado
amplamente em “ampliar as leituras constitucionais” ou “interpretar à luz da
constituição”, Habermas deixa tal aspecto à deriva. Isso decorre, naturalmente, da
diferença gritante entre as realidades do autor e do contexto brasileiro (texto-contexto),
como mencionado no início do capítulo.
Tal (pretensa) regularidade emprestada à tensão proeminente entre facticidade e
validade não teria o condão de produzir uma resposta correta. Isso por que a barreira
legalista impede um conhecimento aprofundado das questões judiciais, aliás, sequer tem
esse intuito. Se há processo legislativo, há lei. Se há lei, há problemas interpretativos de
ordem contextual. Assim que a contingência liberal-individualista-patrimonialistanormativista se perpetua, fincando mais profundas as raízes e impedindo uma efetivação
complexa da Carta Magna (e sua principiologia).
Lenio também aponta (outra) importante deficiência do positivismo neste trecho:
A toda evidência, tais questões devem ser refletidas a partir da questão que está
umbilicalmente ligada ao Estado Democrático de Direito, isto é, a concretização de
direitos, o que implica superar a ficcionalização provocada pelo positivismo jurídico no
decorrer da história, que afastou da discussão jurídica as questões concretas da
sociedade.
Desta forma, o que se toma aqui como procedimentalismo possui sim suas críticas ao
sistema (pós) positivista. As regras, tais como postas na conjuntura jurídica brasileira,
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possuem perceptíveis lacunas. Habermas deixa clara a preocupação com a
indeterminabilidade do direito causada pelo positivismo ao afirmar que:
O leque das formas do direito foi ampliado através de lei relativas a medidas, leis
experimentais de caráter temporário e leis de regulação, de prognóstico inseguro; e a
inserção de cláusulas gerais, referências em branco e, principalmente, de conceitos
jurídicos indeterminados na linguagem do legislador, desencadeou a discussão sobre a
“indeterminação do direito”, a qual é motivo de inquietação para a jurisprudência
americana e alemã.
A própria tese procedimentalista reconhece problemas com o positivismo e é nesse
momento que há oscilações, em pontos que convergem e outros que afastam-se. Não se
desvencilha, não sugere intervencionismos, mas reconhece uma profunda dúvida acerca
da indeterminabilidade dos termos jurídicos. Justamente este aspecto é criticado por
Lenio, já que Habermas reconhece os problemas do positivismo, mas calca a tese
procedimentalista sob premissas positivistas, apenas remodelando-as.
Tem-se em Habermas o principal defensor da idéia do procedimento como medium
entre sociedade e sistema jurídico. Logo nas primeiras linhas procura evidenciar a
importância da razão procedimental, aduzindo que:
Após um século que, como nenhum outro, nos ensinou os horrores da não-razão
existente, os últimos resquícios da confiança numa razão essencialista evaporaram-se. E
a modernidade, uma vez consciente de suas contingências, cada vez mais fica
dependente de uma razão procedimental, isto é, de uma razão que conduz um processo
contra si mesma.
Mas a configuração habermasiana não encerra a totalidade do pensamento acerca do
procedimentalismo. Remete-se o leitor ao autor estadunidense John Hart Ely, outro
expoente do pensamento procedimentalista do direito.
Por fim, revisita-se as questões abordadas acerca do procedimento.
LIÇÕES CONSIDERADAS PELA DISCUSSÃO
Interessante é verificar como Habermas conduz parte da sistemática do direito para fora
do Judiciário. Ou melhor, como o direito acontece, em razoável parte, fora dos tribunais.
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A começar pela reafirmação da tripartição dos poderes estatais, reforçando o checks and
balances, de alma democrática.
A estrutura semântica dos discursos intersubjetivos é que seria a responsável por
impulsionar os poderes a trabalhar, seja implementando políticas públicas num sentido
de atender a vontade emitida via poder comunicativo transformado em poder
administrativo (Poder Executivo), seja construindo comunicativamente os contornos de
diplomas legais mais comprometidos com o ideal social solidário (Poder Legislativo),
ou ainda, seja protegendo a simples possibilidade de tudo isso acontecer (Poder
Judiciário). É como se o direito estivesse para o Judiciário assim como está para o
Legislativo e para o Executivo. Não deslocamento de tensão e sim partilhamento
(harmônico) de pressão e administração jurídica.
Especial comentário precisa ser tecido acerca da construção legítima do direito. A lei,
expressão natural da ordem normativa, é e precisa ser uma identidade, um
reconhecimento mimético daquilo que o social desenha como importante. E isso só se
constrói com um povo autonomamente considerado. Só pode respeitar o princípio da
autolegislação o cidadão que for ciente do quanto ele representa para a sociedade e o
quanto ele representa pra si mesmo. Nesse ponto, ressalta-se a importância que
Habermas deu ao conceito de cidadão. Este é muito mais que um portador de título
eleitoral, que é convidado a depositar papel em uma urna periodicamente.
O verdadeiro cidadão é o agente social integrador, autônomo o suficiente para liberar-se
do discurso dominante, para averiguar o que é melhor para si, e principalmente, é aquele
que, independentemente da idade, sexo, cor, religião, pensa e reflete, atendendo o
pedido de Baruch de Espinosa. É aquele que compreende que o seu sucesso está
intrinsicamente ligado ao sucesso coletivo que lhe circunda, que considera o alter, e
além disso, nunca finaliza a dialogicidade natural da democracia. Aqui estaria o embrião
da justiça que Kelsen, na sua contrução lógico-matemática do direito, não permitiu
encaixe, ou para usar um termo luhmaniano, acoplamento.
Por isso Habermas evidencia, e assim se procurou demonstrar, que a tese
procedimentalista tem, em seu núcleo duro, a preocupação em aproximar o direito e a
sociedade. Isso se daria pelos contextos comunicativos e pela atuante expressão do
cidadão. Preocupação que naturalmente o afasta da abstração produzida pelo
positivismo frio, cujo núcleo de autonomização não permitia esse enlace.
O questionamento que se apresenta, por fim, é: o descompasso do direito e da sociedade
se dá no nível da substancialização do direito ou na sua aplicabilidade procedimental?
Quem arrasta e quem é arrastado? Algumas modificações legais comprovam que a
substância do direito tem encontrado problemas de atualização. Os conceitos erigidos
nos diplomas legais, incomodativamente, insistem em se manter alheios às exigências
sócio-culturais. O procedimento democrático de concepção legal não tem sido o real
óbice. Recorda-se que direito material e formal não equivalem à substância e
procedimento, respectivamente. Até por que a alteração processual penal é prova cabal
desse detalhe. A alteração é processual (formal), mas o cerne modificado é substância
jurídica (modelo acusatório, ajustamento constitucional, etc.). Mas, por outro lado, não
há garantias de que o problema legislativo não represente um câncer procedimental
ainda maior e mais abrangente.
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Por todas essas considerações, inclusive as últimas, pode se considerar, reafirmando a
introdução deste trabalho, que a tese procedimentalista não coincide com a proposta
kelseniana de direito positivo. As diferenças, mesmo que sutis, precisam ser exploradas.
Tal trabalho demandaria nova abordagem. Mas que os equívocos de generalização não
se perpetuem.
Não resta dúvidas acerda da complexidade e da riqueza do edifício teórico
procedimental, ainda mais de cariz habermasiano. O presente trabalho apenas procurou,
nessa imbricação, resgatar os principais conceitos capazes de delinear a amplitude
jurídico-reflexiva do Procedimentalismo e sua relação com o positivismo. E o principal
ator, nesse jogo aqui investigado é sem dúvida, o cidadão.
O direito, revisitado e recompreedido, tranforma-se em importante instância de
integração social. Este provoca a presença de um Estado Democrático de Direito que
abandone a compreensão liberal de separação entre Estado e sociedade, carro-chefe de
grande parte dos males sócio-jurídicos do Brasil.
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2009. p. 154.
MOREIRA, Luiz. Direito, Procedimento e Racionalidade. In: MOREIRA, Luiz. (org.)
Com Habermas, Contra Habermas: Direito, Discurso e Democracia. São Paulo:
Landy Editora, 2004. p. 196.
Denomina-se terceira via a opção de Habermas por afastar-se, primordialmente, do
paradigma liberal-burguês, por entendê-lo insuficiente para os padrões complexos e
principiológicos da pós-modernidade, e também do paradigma social (comunitarista), de
funções distributivas e protetivas. O Estado Liberal e o Estado Social são nítidas opções
abandonadas. A terceira via (Estado democrático de Direito) é o objetivo final. Sua
implementação seria o berço perfeito para a construção e administração de todos seus
conceitos e hipóteses, até aqui expostas.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 242.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 190.
Tanto é verdade que Habermas cita: “One of the distinctive features of this approach is
that the outcome of the legislative process becomes secondary. What is important is
whether it is deliberation – undistorted by private power – that gave rise to that
outcome.” In: SUNSTEIN, Cass R. apud HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia:
entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 342.
Tradução livre: (Uma das características marcantes desta abordagem é que o resultado
do processo legislativo torna-se secundária. O importante é saber acerca da deliberação
- não falseada pelo poder privado - que deu origem àquele desfecho.)
BOBBIO, Noberto. Teoria geral do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 259.
PERELMAN, Chaïm. Lógica jurídica: nova retórica. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
p.33-4.
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HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. II. Rio
de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 181.
Sobre distorções de conteúdo, há que se fazer menção à Lei dos Crimes Hediondos. É
fascinante como no Brasil a mídia tem a capacidade de hipervalorizar o conteúdo fático
do mundo, para dele extrair, provocar e induzir um legislar, muitas vezes, absurdo. A
primeira lei dos crimes hediondos surgiu, como notoriamente se sabe, pela pressão
midiática produzida por um assassinato de uma atriz de uma rede televisiva. A mãe da
vítima, (naturalmente) inconformada, fazendo uso de suas influências políticas, fez
repercutir o tema no parlamento. Pouco tempo após o acontecido a lei foi aprovada e
sancionada. Em seu conteúdo (alvo de posterior Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI) havia dispositivos flagrantemente inconstitucionais, como a impossibilidade de
progressão de regime e da concessão de liberdade condicional aos condenados por
crime hediondo. Após a discussão da ADI, o texto foi reformado pelo congresso, que
permitiu a progressão e a liberdade, apenas com proporções majoradas. Mas a lei ficou
em vigor e produziu efeitos manifestamente inconstitucionais. Frise-se um aspecto: essa
lei respeitou o procedimento legislativo.
A construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A garantia do desenvolvimento
nacional. A erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades
sociais e regionais. A promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação.
Resposta correta é um termo cunhado por Ronald Dworkin. Guarda relação direta com
aquilo que o positivismo jurídico chamou de hard cases (casos difíceis). Os “casos
difíceis” são aqueles onde o ordenamento jurídico (nos sistemas civil law) ou as regras
costumeiras e precedentes (nos sistemas common law) não conseguem fornecer ao juízo,
as diretrizes e rumos a seguir em determinada questão litigiosa. O juiz, (pretensamente)
amarrado ao código dogmático atenderia, no caso do Brasil, à utilização da LICC (Lei
de Introdução do Código Civil), que prevê o uso da analogia e dos princípios gerais do
direito, no preenchimento da lacuna legal. Conforme R. Dworkin, isso é um uso pleno e
notório da discricionariedade. E explica: “na verdade ele legisla novos direitos jurídicos
(new legal rights), e em seguida os aplica retroativamente ao caso em questão.” In:
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.
127. A resposta correta seria o decidir jurisdicional não discricionário, ou seja, aquela
resposta que, mesmo não presente prontamente no ordenamento jurídico, pode ser
atingido através de processos interpretativos principiológico-filosóficos.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias
Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 45.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias
Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 1-2.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. II. 2 ed.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 174.
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias
Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 8.
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HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre faticidade e validade. Vol. I. 2 ed.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 12.
Aqui pode-se falar da Lei Maria da Penha, da reforma do Código de Processo Penal, das
alterações do Processo de Execução, etc.
Interessantes leituras sobre o tema podem ser encontradas em: STRECK, Lenio Luiz;
MORAIS, José Luiz Bolzan de. (orgs.) Constituição, Sistemas Sociais e
Hermenêutica. Anuário 2008. N.º 5. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São
Leopoldo: UNISINOS, 2009.
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