Material de apoio

 7o. CONGRESSO JURÍDICO ON LINE - CIÊNCIAS CRIMINAIS
"O STF e a Prova obtida por meios ilícitos:
passado, atualidade e o que esperamos do futuro."
Prof. Ana Cristina Mendonça
SELEÇÃO DE ACÓRDÃOS SOBRE O TEMA
Ano: 1993.
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE")
PROVA ILICITA: ESCUTA TELEFONICA MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL: AFIRMAÇÃO PELA MAIORIA DA
EXIGÊNCIA DE LEI, ATÉ AGORA NÃO EDITADA, PARA QUE, "NAS HIPÓTESES E NA FORMA" POR ELA
ESTABELECIDAS, POSSA O JUIZ, NOS TERMOS DO ART. 5., XII, DA CONSTITUIÇÃO, AUTORIZAR A INTERCEPTAÇÃO
DE COMUNICAÇÃO TELEFONICA PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL; NÃO OBSTANTE, INDEFERIMENTO
INICIAL DO HABEAS CORPUS PELA SOMA DOS VOTOS, NO TOTAL DE SEIS, QUE, OU RECUSARAM A TESE DA
CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS DECORRENTES DA ESCUTA TELEFONICA, INDEVIDAMENTE AUTORIZADA, OU
ENTENDERAM SER IMPOSSIVEL, NA VIA PROCESSUAL DO HABEAS CORPUS, VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE PROVAS
LIVRES DA CONTAMINAÇÃO E SUFICIENTES A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO QUESTIONADA; NULIDADE DA
PRIMEIRA DECISÃO, DADA A PARTICIPAÇÃO DECISIVA, NO JULGAMENTO, DE MINISTRO IMPEDIDO (MS 21.750,
24.11.93, VELLOSO); CONSEQUENTE RENOVAÇÃO DO JULGAMENTO, NO QUAL SE DEFERIU A ORDEM PELA
PREVALENCIA DOS CINCO VOTOS VENCIDOS NO ANTERIOR, NO SENTIDO DE QUE A ILICITUDE DA
INTERCEPTAÇÃO TELEFONICA - A FALTA DE LEI QUE, NOS TERMOS CONSTITUCIONAIS, VENHA A DISCIPLINA-LA E
VIABILIZA-LA - CONTAMINOU, NO CASO, AS DEMAIS PROVAS, TODAS ORIUNDAS, DIRETA OU INDIRETAMENTE, DAS
INFORMAÇÕES OBTIDAS NA ESCUTA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE), NAS QUAIS SE FUNDOU A CONDENAÇÃO
DO PACIENTE.
(STF, HC 69912 segundo, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1993, DJ 25-03-1994 PP06012 EMENT VOL-01738-01 PP-00112 RTJ VOL-00155-02 PP-00508)
Ano: 1996.
PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE")
EMENTA: HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR
MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE
LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. O
Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das
hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação
telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica -- à falta da lei que,
nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -- contamina outros elementos probatórios eventualmente
coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido.
(STF, HC 73351, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/1996, DJ 19-03-1999 PP-00009 EMENT VOL01943-01 PP-00007)
Ano: 1996.
ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE FORMA LÍCITA. SE ILÍCITA A ORIGEM, AS DEMAIS
PROVAS DELA DERIVADAS, NÃO PODERÃO SER UTILIZADAS.
EMENTA: HABEAS-CORPUS. CRIME QUALIFICADO DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO (CP, ART. 357, PÁR. ÚNICO).
CONJUNTO PROBATÓRIO FUNDADO, EXCLUSIVAMENTE, DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, POR ORDEM JUDICIAL,
PORÉM, PARA APURAR OUTROS FATOS (TRÁFICO DE ENTORPECENTES): VIOLAÇÃO DO ART. 5º, XII, DA
CONSTITUIÇÃO. 1. O art. 5º, XII, da Constituição, que prevê, excepcionalmente, a violação do sigilo das comunicações
telefônicas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não é auto-aplicável: exige lei que estabeleça as
hipóteses e a forma que permitam a autorização judicial. Precedentes. a) Enquanto a referida lei não for editada pelo
Congresso Nacional, é considerada prova ilícita a obtida mediante quebra do sigilo das comunicações telefônicas, mesmo
quando haja ordem judicial (CF, art. 5º, LVI). b) O art. 57, II, a, do Código Brasileiro de Telecomunicações não foi recepcionado
pela atual Constituição (art. 5º, XII), a qual exige numerus clausus para a definição das hipóteses e formas pelas quais é
legítima a violação do sigilo das comunicações telefônicas. 2. A garantia que a Constituição dá, até que a lei o defina, não
distingue o telefone público do particular, ainda que instalado em interior de presídio, pois o bem jurídico protegido é a
privacidade das pessoas, prerrogativa dogmática de todos os cidadãos. 3. As provas obtidas por meios ilícitos contaminam as
que são exclusivamente delas decorrentes; tornam-se inadmissíveis no processo e não podem ensejar a investigação criminal
e, com mais razão, a denúncia, a instrução e o julgamento (CF, art. 5º, LVI), ainda que tenha restado sobejamente
comprovado, por meio delas, que o Juiz foi vítima das contumélias do paciente. 4. Inexistência, nos autos do processo-crime,
de prova autônoma e não decorrente de prova ilícita, que permita o prosseguimento do processo. 5. Habeas-corpus conhecido
e provido para trancar a ação penal instaurada contra o paciente, por maioria de 6 votos contra 5.
(STF, HC 72588, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/1996, DJ 04-08-2000 PP-00003 EMENT
VOL-01998-02 PP-00289 RTJ VOL-00174-02 PP-00491)
Ano: 1996.
FONTES INDEPENDENTES
EMENTA: HABEAS CORPUS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PARECER DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PELA CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE
POISONOUS TREE. NÃO ACOLHIMENTO. A alegação de inépcia da denúncia, por não descrever as condutas
individualizadas dos co-partícipes e nem demonstrar, sequer implicitamente, a existência de associação permanente entre os
pacientes para o cometimento do tráfico de substância entorpecente, é extemporânea, pois a oportunidade de argüi-la, se
antes não fora suscitada, exauriu-se com a prolação da decisão condenatória transitada em julgado. Jurisprudência dominante
no STF. Desacolhimento do proposto pela Procuradoria-Geral da República, no sentido da concessão de ofício do habeas
corpus para anular-se a decisão condenatória. É que a interceptação telefônica - prova tida por ilícita até a edição da Lei nº
9.296, de 24.07.96, que contamina as demais provas que dela se originam -, não foi a prova exclusiva que desencadeou o
procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Habeas
corpus indeferido.
(STF, HC 74530, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/1996, DJ 13-12-1996 PP-50167 EMENT VOL01854-05 PP-00961)
Ano: 1996. FONTES INDEPENDENTES
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE. NÃOACOLHIMENTO. Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em flagrante resultado
de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. É que a interceptação telefônica - prova tida por
ilícita até a edição da Lei nº 9.296, de 24.07.96, e que contaminava as demais provas que dela se originavam - não foi a prova
exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de
investigação policial. Habeas corpus indeferido.
(STF, HC 74599, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 03/12/1996, DJ 07-02-1997 PP-01340 EMENT VOL01856-02 PP-00380)
ANO: 1997.
ESCUTA TELEFÔNICA E EXCLUDENTE DE ANTIJURIDICIDADE.
EMENTA: "Habeas corpus". Utilização de gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos
interlocutores sem o conhecimento do outro quando há, para essa utilização, excludente da antijuridicidade. - Afastada a
ilicitude de tal conduta - a de, por legítima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefônica ainda que não haja o
conhecimento do terceiro que está praticando crime -, é ela, por via de conseqüência, lícita e, também conseqüentemente,
essa gravação não pode ser tida como prova ilícita, para invocar-se o artigo 5º, LVI, da Constituição com fundamento em que
houve violação da intimidade (art. 5º, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido.
(STF, HC 74678, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 10/06/1997, DJ 15-08-1997 PP-37036 EMENT
VOL-01878-02 PP-00232)
Ano: 2000. FONTES INDEPENDENTES
EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESCUTA TELEFÔNICA. OUTROS MEIOS DE PROVA. LICITUDE.
Escuta telefônica que não deflagra ação penal, não é causa de contaminação do processo. Não há violação ao direito à
privacidade quando ocorre apreensão de droga e prisão em flagrante de traficante. Interpretação restritiva do princípio da
árvore dos frutos proibidos. Habeas corpus indeferido.
(STF, HC 76203, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em
16/06/1998, DJ 17-11-2000 PP-00010 EMENT VOL-02012-01 PP-00080)
Ano: 2001.
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA PROPORCIONALIDADE. ESCUTA TELEFÔNICA E CONVERSA INFORMAL
(INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO). NECESSIDADE DE INDICAÇÃO ESPECÍFICA DAS PROVAS DERIVADAS.
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção
de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir
condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no
processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais. 2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime
objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a
qualquer custo, da verdade real no processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz
de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão
da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação. III. Gravação
clandestina de "conversa informal" do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o
suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir,
dita "conversa informal", modalidade de "interrogatório" sub-reptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do
interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.
4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou
em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em
"conversa informal" gravada, clandestinamente ou não. IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que
conteria evidência de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores. 5. A
hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em
dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda que
com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de terceiro, se compreende
no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se admitirá como prova, se
realizada mediante prévia e regular autorização judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa
telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o
conteúdo do diálogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em
princípio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião,
o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente, não seria válido. 8. A extensão ao interlocutor ciente
da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em
princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for incindível ou mesmo necessária
à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha. V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas
(fruits of the poisonous tree). 9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se
declara e o estágio do procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.
(STF, HC 80949, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30/10/2001, DJ 14-12-2001 PP-00026
EMENT VOL-02053-06 PP-01145 RTJ VOL-00180-03 PP-01001)
Prisão Ilegal e Prova Ilícita (Transcrições)
HC 80.949-RJ*
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: I. Habeas corpus: cabimento: prova ilícita.
1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular
o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do
Supremo Tribunal.
II. Provas ilícitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5º, LVI): considerações gerais.
2. Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5º, LVI), resulta a
prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo:
conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade - à luz de teorias estrangeiras inadequadas à
ordem constitucional brasileira - para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a
gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação.
III. Gravação clandestina de “conversa informal” do indiciado com policiais.
3. Ilicitude decorrente - quando não da evidência de estar o suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova
idônea do seu assentimento à gravação ambiental - de constituir, dita “conversa informal”, modalidade de “interrogatório” subreptício, o qual - além de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art. 6º, V) -,
se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.
4. O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou
em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação
formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão,
em “conversa informal” gravada, clandestinamente ou não.
IV. Escuta gravada da comunicação telefônica com terceiro, que conteria evidência de quadrilha que integrariam:
ilicitude, nas circunstâncias, com relação a ambos os interlocutores.
5. A hipótese não configura a gravação da conversa telefônica própria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o
STF, em dadas circunstâncias, tem julgado lícito - mas, sim, escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica
alheia, ainda que com a ciência ou mesmo a cooperação de um dos interlocutores: essa última, dada a intervenção de
terceiro, se compreende no âmbito da garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas e o seu registro só se
admitirá como prova, se realizada mediante prévia e regular autorização judicial.
6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefônica alheia é patentemente ilícita em relação ao
interlocutor insciente da intromissão indevida, não importando o conteúdo do diálogo assim captado.
7. A ilicitude da escuta e gravação não autorizadas de conversa alheia não aproveita, em princípio, ao interlocutor que, ciente,
haja aquiescido na operação; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasião, o seu aparente assentimento na
empreitada policial, ainda que existente, não seria válido.
8. A extensão ao interlocutor ciente da exclusão processual do registro da escuta telefônica clandestina - ainda quando livre o
seu assentimento nela - em princípio, parece inevitável, se a participação de ambos os interlocutores no fato probando for
incindível ou mesmo necessária à composição do tipo criminal cogitado, qual, na espécie, o de quadrilha.
V. Prova ilícita e contaminação de provas derivadas (fruits of the poisonous tree).
9. A imprecisão do pedido genérico de exclusão de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estágio do
procedimento (ainda em curso o inquérito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido.
Voto: I - Preliminarmente, tenho o habeas corpus, como admissível, em tese, para impugnar a inserção da prova ilícita em
procedimento penal e postular o seu desentranhamento.
2. Decidiu-o esta Turma, não faz muito, para ordenar - afastando preliminar acolhida no Tribunal a quo - o conhecimento de
impetração dirigida contra decreto judicial de quebra de sigilo bancário de indiciado, que se tachava de ilegal - cf. HC 79191, 1ª
T, 04.05.99, Pertence, RTJ 171/258:
[...]
3. Na fundamentação do acórdão - depois de recordar precedentes do Tribunal na demarcação, nem sempre fácil dos âmbitos
do habeas corpus e do mandado de segurança - diferenciei o caso daquele do qual, por votação majoritária, não conhecera o
Plenário, porque impetrado contra requisição por CPI de registros telefônicos (HC 75232, 07.05.97, red. ac. Maurício, Inf. STF
70):
[...]
4. Posteriormente, o Plenário não teve dúvidas em conhecer de habeas corpus contra despacho do relator de processo penal
originário de competência do Tribunal, que decretara a quebra do sigilo bancário do denunciado (HC 80100, Pl, Gallotti,
24.05.00, DJ 08.09.00).
5. Ora, se cabe o habeas corpus para impedir por ilicitude a realização da prova ordenada, no curso do processo como no do
inquérito, dispenso-me da demonstração de sua admissibilidade - quiçá com maior razão - para questionar a licitude da prova
já realizada e pleitear o seu desentranhamento.
6. Recentemente, aliás, a Turma - malgrado não me acompanhasse o voto que trancava o processo por inextrincavelmente
baseada a denúncia em provas oriundas de busca e apreensão ilegal - concedeu parcialmente a ordem para determinar
fossem elas retiradas dos autos do processo (HC 80420, 1ª T, 28.06.01, Ellen Gracie, Inf. STF 234).
7. Recorda, aliás, Magalhães Gomes Fº, que a solução tem expressa previsão legal no art. 375 C. Pr. Pen. Militar, que - depois
de prescrever a inadmissibilidade em juízo da “correspondência particular, interceptada ou obtida por meios criminosos” ordena seja ela “desentranhada dos autos, se tiver sido junta”: é dispositivo que se pode estender por analogia a todo e
qualquer registro documental de prova ilícita.
8. Conheço do habeas corpus .
II
9. Não ameaçarei a Turma com considerações acadêmicas, malgrado a temática do caso pudesse provocá-las, para quem,
como eu, a ela atribui excepcional relevância na efetivação de valores constitucionais eminentes do Estado de Direito
Democrático.
10. Ninguém aqui desconhece a disceptação, ainda insepulta, entre as duas posturas básicas acerca da admissibilidade no
processo das provas ilícitas - como tais consideradas as que obtidas com violação de direitos fundamentais.
11. A primeira - por séculos predominante - fiel à velha máxima male captum bene retentum: ao juiz só caberia decidir da
existência, ou não, do crime e não, de como lhe chegaram - lícita ou ilicitamente - as provas do fato.
12. Se ilicitamente obtidas, que se aplicassem ao responsável pela ilicitude as sanções civis, administrativas ou penais
cabíveis.
13. De outro lado, os que - desde as decisões pioneiras da Suprema Corte dos Estados Unidos - partem da unidade da ordem
jurídica e da necessidade de impor contenção eficaz à tentação da violência de todos os organismos policiais e negam se
possam admitir no processo provas obtidas por meios tão ou mais criminosos que os delitos a reprimir.
14. Pelos últimos, valha por todos a lição, na doutrina alemã, de Amelung - colacionada por Costa Andrade- segundo a qual “o
Estado cairá em contradição normativa e comprometerá a legitimação da própria pena, se, para impor o direito, tiver de
recorrer, ele próprio, ao ilícito criminal. Pois, argumenta, ‘o fim da pena é a confirmação das normas do mínimo ético,
cristalizado nas leis penais. Esta demonstração será frustrada se o próprio estado violar o mínimo ético para lograr a aplicação
de uma pena. Desse modo, ele mostra que pode valer a pena violar qualquer norma fundamental cuja vigência o direito penal
se propõe precisamente assegurar”.
15. Testemunham os doutores a prevalência hodierna da tese da proscrição da admissibilidade processual da prova ilícita.
16. Mas a questão, sobretudo nos casos limites, ainda provoca resistências compreensíveis.
17. E delas advém - quando não a recusa frontal do princípio de exclusão da prova ilícita - o apelo, sempre que se cuide da
apuração de crimes graves, à necessidade de temperar a sua aplicação, em cada caso, à luz do princípio da
proporcionalidade.
18. Apelo esse freqüentemente enriquecido com a invocação de parte significativa da doutrina e da jurisprudência alemãs,
minudentemente resenhadas por Costa Andrade.
19. Na questão, entretanto - como em tantas outras - a recepção desavisada de teorias jurídicas estrangeiras é extremamente
perigosa, pela diversidade dos dados dogmáticos de que partem, em relação ao nosso ordenamento.
20. Basta notar que, na Alemanha, a solução do problema da admissibilidade, ou não, da prova ilícita no processo não arranca
de norma constitucional específica mas, ao contrário, busca fundamento em princípios extremamente fluídos da Lei
Fundamental, a exemplo daquele da dignidade da pessoa humana.
21. Na ordem constitucional brasileira, ao contrário - inspirada no ponto pelo art. 32, 6, da Constituição portuguesa -, a opção
pelo repúdio à prova ilícita é inequívoca:
“Art. 5º (...)
LVI. São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.”
22. Guarda da Constituição - e não dos presídios - é dessa opção clara, inequívoca, eloqüente, da Constituição - da fidelidade
à qual advém a nossa própria legitimidade - é que há de partir o Supremo Tribunal Federal.
23. Ora, até onde vá a definição constitucional da supremacia dos direitos fundamentais, violados pela obtenção da prova
ilícita, sobre o interesse da busca da verdade real no processo, não há que apelar para o princípio da proporcionalidade, que,
ao contrário, pressupõe a necessidade da ponderação de garantias constitucionais em aparente conflito, precisamente
quando, entre elas, a Constituição não haja feito um juízo explícito de prevalência.
24. Esse o quadro constitucional, não tem mais lugar a nostalgia, embora inconsciente, do dogma vetusto das inquisições
medievais, para as quais “in atrocissimus leviores conjecturae sufficiunt et licent judiciura transgredi”.
25. Certo, a Constituição reservou a determinados crimes particular severidade repressiva (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV).
26. Mas, como observa Magalhães Gomes Filho, por sua natureza, as restrições que estabelecem são taxativas: delas, não se
podem inferir, portanto, exceções a garantia constitucional - qual, a da vedação da prova ilícita -, estabelecida sem limitações
em função da gravidade do crime investigado.
27. De resto, graduar a vedação da admissibilidade e valoração da prova ilícita, segundo a gravidade da imputação,
constituiria instituir a sistemática violação de outra garantia constitucional - a presunção de inocência - em relação a quantos
fossem acusados ou meramente suspeitos da prática de determinados crimes.
28. Abstraio-me, por conseguinte, no caso, de qualquer consideração da extrema gravidade dos delitos, da participação nos
quais é suspeito o paciente, pois delas não pode resultar emprestar-se menor peso à vedação constitucional da prova ilícita.
29. Não obstante haver tido por necessária a explicitação dessas premissas do meu voto, espero que o caso não nos obrigue
a repisar polêmicas ainda vivas em torno da delimitação de zonas cinzentas na temática da inadmissibilidade no processo da
prova ilícita (cujo exemplo mais patente gira em torno da contaminação das que dela sejam derivadas: depois da acidentada
decisão do HC 69912 (DJ 26.11.93), a tese dos “fruits of the poisonous tree”, acolhida por 5 votos contra 4 no HC 73351, Pl,
10.05.96, Galvão, (RTJ 168/543) foi afinal afirmada pela maioria absoluta mínima do STF, no HC 72588, 12.06.96, Corrêa (DJ
04.08.00); mas não desconheço as oscilações ulteriores na aplicação da tese por ambas as Turmas.
30. O caso, a meu ver, não reclama o mergulho em águas tão revoltas.
III
31. Começo a análise do pedido pela transcrição do que a autoridade policial denomina de “conversa informal na sede desta
DRE, gravada em fita K7”, na qual o paciente teria revelado o modus operandi da quadrilha da qual faria parte e revelado os
seus projetos imediatos.
32. Pareceu aos julgados das instâncias precedentes - incluído o acórdão do STJ - que, para desmentir o consentimento do
paciente na gravação, seria necessário um exame de provas, que o habeas corpus não comporta.
33. Assim não me parece.
34. Há evidências documentais de que a autorização do paciente não existiu, ou, se existiu, não tem valia.
35. Primeiro, é a autoridade policial mesma - na representação ao Juiz pela prisão temporária dos suspeitos - que confessa
estar o paciente preso, sem flagrante nem ordem judicial, quando da conversa gravada - f. 84:
“...segundo Ana Cristina, ela teria um encontro hoje, às 14:00 horas, na estação de Copacabana do metrô.
Assim sendo, policiais desta unidade rumaram para aquela unidade logrando êxito em deter “Chico”, conduzindo-o a esta
Delegacia”.
36. Já decidiu esta Turma que confissão sob prisão ilegal é prova ilícita e inválida a condenação nela fundada (HC 70277, 1ª T,
14.12.93, Pertence, RTJ 154/58; Lex 187/295).
37. A fortiori, a confissão que se colha em “conversa informal” do ilegalmente detido com policiais, sem forma nem figura de
interrogatório.
38. Há mais, porém. A afirmação do assentimento do paciente à gravação - que surge apenas no processo de habeas corpus
-, é previamente desmentida pelo relatório do Detetive interlocutor da “conversa informal”, que o Delegado encaminhara ao
Juiz, quando requereu a prisão temporariamente.
39. Leio - f. 87:
“que, em conversa informal, confidenciou-nos (...). Tais esclarecimentos constam de fita gravada nesta sede, haja vista que o
mesmo se nega a prestar tais esclarecimentos oficialmente.”
40. Depois disso - como está no acórdão do STF - emprestar “fé pública” às informações da autoridade policial, quando já
requerido o habeas corpus, com todas as vênias, é abrir o flanco para o mais escancarado desrespeito à Justiça...
41. Não tenho dúvidas em considerar inequivocamente provadas tais circunstâncias de fato, assim, susceptíveis de embasar o
juízo do habeas corpus.
42. Entretanto, é possível prescindir de tais fatos evidentes sem prejudicar a declaração da ilicitude da prova resultante dessa
gravação de “conversa informal”, na Delegacia, entre indiciado e agentes policiais.
43. Regulando o inquérito, dispõe o C. Pr. Pen. que, entre outras diligências de investigação, deve a autoridade que o dirija
“ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título VII deste Livro” - é dizer, das
regras que disciplinam o interrogatório do acusado pelo Juiz (arts. 185 ss) - “devendo o respectivo termo ser assinado por 2
(duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura”.
44. São requisitos do interrogatório policial, da ausência dos quais pode decorrer a nulidade do ato e a conseqüente
desconsideração dos elementos informativos nele colhidos, se invocados pela acusação: é o que Ada Grinover - na senda de
Nuvolone - chama “prova ilegítima” - a tomada com inobservância de imperativos ou vedações processuais, para distingui-la
da prova ilícita.
45. O interrogatório é a única forma legal de tomada, no inquérito policial, de declarações do indiciado: nele, não há espaço
para acolher como declarações do indiciado - e menos ainda para validar eventual confissão nelas contida -, o registro,
gravado ou não, de “conversa informal” dele com policiais.
46. A Constituição, no entanto, aditou outra exigência essencial à valoração no processo de declarações do indiciado ou do
réu, ao erigir, como garantia fundamental do acusado:
“Art. 5º (...)
LXIII. o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...”
47. Elevando aí o nemo tenetur se detegere à alçada de garantia fundamental - além da inconstitucionalidade superveniente,
consensualmente admitida, da parte final do art. 186 C.Pr.Pen-, a Constituição - na linha da construção da jurisprudência
americana, a partir dos famosos casos Escobedo vs Illinois (378 U.S. 478 (1964) e Miranda vs Arizona (384 U.S. 436
(1969) -, impõe ao inquiridor, na polícia ou em juízo, o dever de advertência ao interrogado de seu privilégio contra a autoincriminação.
48. A falta da advertência - e, como é óbvio, da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça
o acusado, ainda quando observadas as formalidades procedimentais do interrogatório.
49. Acentuou, por isso, Ada Grinover que “o interrogatório sub-receptício do indiciado ou acusado, clandestinamente gravado,
constitui inequivocamente prova ilicitamente obtida, não só em face dos princípios gerais (...), mais ainda por contrariar
frontalmente as regras de advertência quanto ao direito ao silêncio ...”
50. Mas a clandestinidade da gravação a que alude a mestra insigne no contexto de trabalho dedicado às gravações
clandestinas - se a torna indiscutível - e a tenho como presente no caso - não é essencial à ilicitude da prova advinda do
“interrogatório sub-reptício”: à luz da garantia do art. 5º, LXIII, basta, à caracterização da ilicitude da prova, a manifesta
ausência da advertência do direito a ficar calado, que a Constituição ordena.
51. Certo, a Turma já se ocupou da alegação de ilicitude da gravação ambiental de conversação entre indiciados e policiais e
denegou, em 03.11.92, o HC 69.818, de que fui relator: cuidava-se, porém, de impetração em favor de co-réu delatado pelos
participantes da conversa gravada. Donde, a ementa - RTJ 148/213:
[...]
52. É, com efeito, da teoria dos privilégios, conforme a construção dos tribunais norte-americanos - entre os quais se situa o
“privilege against self-incrimination” da V Emenda - que só o titular o possa invocar e não, terceiros.
53. No caso, ao contrário, a gravação documenta confissões incriminatórias do próprio interlocutor.
54. De deferir, pois o desentranhamento do K-7 que contém a gravação da dita “Conversa informal”, assim como a parte do
laudo pericial que registra a sua transcrição.
IV
55. O mesmo laudo pericial inclui a transcrição de outro diálogo: o que se teria travado, por telefone, entre o paciente e o
indigitado chefe da quadrilha investigada.
56. Das circunstâncias desse telefonema já se deu conta pormenorizada no relatório: no mesmo dia da sua detenção e
condução à Delegacia e da “conversa informal” lá entabulada, o paciente - que, durante ela se teria disposto a isso - foi levado
a um telefone público, do qual ligou para o seu suspeitado comparsa, no estrangeiro, e com ele teria mantido diálogo sobre
negócios criminosos, o qual foi gravado pelos policiais que o acompanhavam.
57. Da participação ativa do paciente no fato, pretendeu o acórdão do STJ, ora questionado, configurasse o episódio a
gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, que, afirma, a jurisprudência daquele Tribunal considera “lícita
como prova no processo penal”.
58. No Supremo Tribunal, não tem voga a afirmação apodítica dessa licitude, (à qual é certo, em termos, já me filiei): a
hipótese de gravação de comunicação telefônica própria, sem ciência do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a
caso, e ora reputada prova ilícita, por violação da privacidade (assim, v.g., no Caso Collor, Apn 307, Galvão, RTJ 162/3,
(ementa, 1.1) e p. 33ss), ora, considerada lícita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação, em
especial, se vítima ou destinatária de proposta criminosa do outro (v.g., HC 74.678, 1ª T, Moreira, 10.06.97, e EDHC 74.678,
1ª T, Moreira, 02.09.97, Inf. STF 75; RE 212.081, 1ª T., Gallotti, 5.12.97, DJ 27.03.98; HC 74.356, 1ª T, Gallotti, 10.12.96,
RTJ 165/934; HC 69.204, 2ª T, Velloso, 26.05.92, RTJ 144/213 e HC 75.338, Pl, Jobim, 11.03.98, RTJ 167/206).
59. A referência a tais precedentes, no entanto, tem sabor de mera informação, pois sem pertinência à espécie.
60. É impossível, data venia, a identificação, para fins de tratamento jurídico, entre a gravação de conversa própria, de um
lado, e a escuta e gravação por terceiro de comunicação telefônica alheia, ainda quando a possibilite ou nela consinta um
dos sujeitos do diálogo.
61. A distinção - assente na doutrina - é irrecusável.
62. No juízo sobre a licitude da primeira - a gravação de conversa própria - simplesmente não se põe a questão da incidência
da garantia do sigilo da comunicação telefônica (CF, art. 5º, XII), que reclama ciência do seu conteúdo por terceiro.
63. Por isso, sói afirmar-se - em si mesma, tão lícita quanto o arquivamento de uma carta missiva - é a divulgação por um dos
interlocutores da conversa mantida com alguém que pode pôr em cheque direitos fundamentais do outro, de modo especial, os
atinentes à honra, à privacidade ou à intimidade (CF, art. 5º, X).
64. De todo diverso é o regime constitucional da captação e eventual gravação por terceiro - simultaneamente ao seu
desenrolar - da conversa telefônica alheia, ainda que ciente ou até cooperador um dos participantes dela.
65. Aqui, rege a situação a garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas.
66. Com efeito, é consensual entre os doutores - salvo, entre nós, a respeitável, mas solitária posição de Greco Filho - que embora tecnicamente dela se possa diferenciar - a escuta por terceiro se compreende, para fins de direito, no âmbito do
conceito de interceptação telefônica e, como tal, o seu registro só se admitirá como prova se, para realização dela, houve
prévia autorização judicial, conforme a lei que hoje a disciplina (L. 9.296/96).
67. “A partir del concepto general” elucida Raúl Cervini)- “debe subrayarse que la comunicación constitucionalmente
relevante es antes que nada um proceso (...), que queda protegido por el ordenamiento jurídico frente a cualquier
interceptación, suponga ésta mera retención o suspensión del curso de la comunicación o, en otro caso, incluso el
conocimiento por tercero de su contenudo.”
68. Eloqüente a lição de Ada Grinover, que, a respeito do art. 1º da L. 9.296/96, acentua, para demarcar a “interceptação de
comunicações telefônicas de qualquer natureza”, objeto da lei, que “somente a ‘terzietà’, referida pela doutrina italiana, é capaz
de caracterizar a interceptação”.
69. E - depois de recordar, para mostrar a adequação do critério da “terceiridade” - à lei brasileira, o art. 151, § 1º, II e III,
C.Pen, que, na tipificação das violações de comunicações ali incriminadas, alude à “conversação telefônica entre outras
pessoas” -, conclui ser “irrelevante indagar a respeito da existência do conhecimento e consentimento de um dos
interlocutores.”
70. “É possível” - explica - “que nenhum deles esteja a par da operação técnica, ou que consinta com ela”, mas, malgrado a
diferença conceitual acentuada pela doutrina entre “interceptação”, no primeiro caso, e “escuta telefônica”, no outro, “em
ambos os casos a ‘terzietà’ está presente, e tratar-se-á de interceptação, subsumível à lei”, diferentemente, acentua, da
“gravação de conversa telefônica própria”.
71. Se, assim, é a captação por terceiro - intervindo no processo do telefonema em curso -, conteúdo da comunicação que
distingue a interceptação vedada, não há porque excluir da proteção constitucional a escuta, apenas porque um dos sujeitos
da conversação esteja ciente da sua captação por outrem e, eventualmente, de sua gravação.
72. É patente - para o interlocutor insciente da intromissão de terceiro na recepção da mensagem que pretende dirigida
apenas ao interlocutor de seu telefonema -, a afronta à garantia constitucional do sigilo de sua comunicação telefônica.
73. E aí não importa indagar do conteúdo captado por terceiro da mensagem telefônica da parte insciente da escuta,
equiparada a essa à interceptação.
74. “Por el contrario” - nota Cervini, em passagem extremamente significativa - “el secreto de las comunicaciones aparece em
las Constituciones modernas - e incluso se infiere en la de Brasil - com uma construción rigurosamente formal. No se dispensa
el secreto en virtude del conteudo de la comunicación, ni tiene nada que ver su protección con el hecho - a estos efectos
juridicamente indiferente - de que lo comunicado se inscriba o no en el ámbito de la privacidad. Para la Carta Fundamental,
toda comunicación es secreta, como expresión transcendente de la libertad, aunque sólo algunas de ellas pueden catalogarse
de privadas”.
75. Cita, a respeito, o mestre uruguaio, preciosa sentença do Tribunal Constitucional da Espanha, na qual se notou que, só
desvinculando o direito ao sigilo das comunicações da questão substantiva do conteúdo da comunicação, “é que se pode
evitar cair na inaceitável aleatoriedade em seu reconhecimento, que resultaria da confusão entre esse direito e o que protege a
intimidade das pessoas”.
76. De certo, é de replicar-se que essas considerações são impertinentes a este habeas corpus, onde quem impugna a
licitude da prova resultante da gravação do telefonema não é o receptário da ligação, insciente da trama, mas o paciente, que
nela teve participação ativa e, portanto, nela teria aquiescido.
77. Em princípio, correta a objeção, que tem por si a observação, sempre lúcida, de Luiz Flávio Gomes.
78. Na espécie, contudo, é preciso ter em conta a medida em que caiba dar relevo à participação do paciente no evento.
79. De logo, reafirmo a convicção de que, no dia do telefonema, o paciente estava ilegalmente preso: reporto-me ao que
demonstrado no capítulo anterior deste voto, com referência à “conversa informal”, que precedeu e no curso da qual se teria
comprometido ele ao telefonema para o comparsa delatado.
80. Para mim, é quanto basta para duvidar da existência e, de qualquer modo, negar validade jurídica ao seu aparente
assentimento na empreitada de captação das mensagens do seu suspeitado comparsa e chefe na organização criminosa.
81. De outra banda - sendo inequívoca a ilicitude do registro da conversa, em relação ao co-indiciado alcançado no exterior - e
insciente de cuidar-se de uma manobra policial - resta indagar até que ponto o mesmo elemento de informação seria lícito
como prova contra quem, como o paciente, dela tivesse participado.
82. Ao meu ver, há que distinguir duas situações diversas.
83. A primeira é aquela em que os fatos revelados no diálogo captado pelo terceiro incrimina apenas um dos dois
interlocutores, seja ele o ciente ou o insciente da escuta ou, comprometendo a ambos, diz respeito a condutas independentes
de cada um deles.
84. Então, a ilicitude da prova se restringe àquele dos partícipes do diálogo cujo direito ao sigilo da comunicação foi quebrado
com a escuta.
85. Aí, sim, tem plena aplicação a observação de Luiz Flávio Gomes, de que na interceptação em sentido estrito - aquela que
se “concretiza sem que nenhum dos comunicadores tenha conhecimento da captação por terceiro - a ofensa do direito ao
sigilo alcança os dois, ao passo que, na escuta telefônica, um dos comunicadores sabe da captação e aí, conclui, a ofensa
acontece apenas contra o outro.
86. Pode acontecer, porém - é a segunda situação a que me referi - que, no fato ou fatos cuja prova se obtenha mediante a
escuta, a participação de ambos os sujeitos da comunicação seja incindível ou mesmo necessária à composição do tipo
criminal probando.
87. Pense-se no adultério, para a prova do qual o amante se disponha a colaborar com o marido, mediante telefonema,
gravado por esse, à mulher, que nele confesse a relação adúltera.
88. O mesmo sucede, no caso, com a quadrilha - objeto principal do inquérito a que respondem o paciente e o seu interlocutor
no telefonema internacional gravado: estou em que, esse o quadro, a incindibilidade das participações individuais no fato único
implica a incindibilidade da ilicitude da prova, ainda quando se pudesse reputar livre a cooperação do paciente na escuta do
seu próprio telefonema para o comparsa.
89. A mim, contudo, vale repisar, basta-me estar o paciente ilegalmente preso, na ocasião, para subtrair qualquer efeito à sua
participação na escuta telefônica não autorizada e, conseqüentemente, para estender-lhe a ilicitude da prova, que, portanto
também deve ser excluída dos autos.
V
90. Da ilicitude das gravações e transcrições decorre imediatamente - e não por contaminação - a do relatório escrito de um (f.
86-88) e as declarações reduzidas a termo de outro dos policiais que participaram tanto da “conversa informal”, quanto da
escuta telefônica e que se referem ao conteúdo de ambas as operações ilegais.
91. Há, por fim, um pedido genérico de que se declarem imprestáveis todas as peças decorrentes das gravações ilícitas e das
informações nelas colhidas.
92. Nesse ponto, a impetração é inatendível, seja pela imprecisão do seu objeto, seja pelo estágio de procedimento, ainda em
curso o inquérito policial.
93. Só a partir de eventual denúncia ou sentença condenatória e do aproveitamento relevante numa ou noutra de elementos
derivados das provas ilícitas é que poderá reacender-se oportunamente a questão dos fruits of the poisonous tree
VI
94. De tudo, Sr. Presidente, - com escusas compungidas pela extensão do voto - defiro parcialmente o habeas corpus para
declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento dos autos do inquérito das duas fitas K-7 e do laudo pericial de 04.04.99,
que as transcreve; da informação do Detetive Franklin Miranda Monteiro ao Delegado titular da Delegacia de Repressão a
Entorpecentes, datada de 25.02.99, e do termo de declarações do Detetive Paulo Roberto Rodrigues, de 04.03.99: é o meu
voto.
Ano: 2002.
FONTE INDEPENDENTE
EMENTA: Habeas corpus. Inquérito policial baseado em elementos objeto de busca e apreensão, considerada ilegal em sede
de mandado de segurança. Decisão que determinou a restituição dos documentos apreendidos. Pretensão de subordinar os
elementos colhidos posteriormente à busca e apreensão a este ato, considerando-os ilícitos com base na teoria dos frutos da
árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Pretensão afastada, diante da não demonstração inequívoca de que todos os
elementos que lastreiam o inquérito policial são derivados da busca e apreensão. Necessidade de exame acurado de prova,
inviável no âmbito restrito e expedito do writ. Habeas corpus indeferido.
(STF, HC 81993, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 18/06/2002, DJ 02-08-2002 PP-00084 EMENT VOL02076-05 PP-00898)
ANO: 2002.
DIREITO INDIVIDUAL COLETIVO (CASO DA PLACENTA - GLORIA TREVI)
EMENTA: - Reclamação. Reclamante submetida ao processo de Extradição n.º 783, à disposição do STF. 2. Coleta de
material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averigüação de paternidade do nascituro,
embora a oposição da extraditanda. 3. Invocação dos incisos X e XLIX do art. 5º, da CF/88. 4. Ofício do Secretário de Saúde
do DF sobre comunicação do Juiz Federal da 10ª Vara da Seção Judiciária do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa
Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cópia do prontuário
médico da parturiente. 5. Extraditanda à disposição desta Corte, nos termos da Lei n.º 6.815/80. Competência do STF, para
processar e julgar eventual pedido de autorização de coleta e exame de material genético, para os fins pretendidos pela
Polícia Federal. 6. Decisão do Juiz Federal da 10ª Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta,
para fins de realização de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamação. Mantida a determinação
ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto à realização da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso
também o despacho do Juiz Federal da 10ª Vara, na parte relativa ao fornecimento de cópia integral do prontuário médico da
parturiente. 7. Bens jurídicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecução penal pública" e "segurança
pública" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expressão de Canotilho, - ao direito fundamental à honra (CF, art.
5°, X), bem assim direito à honra e à imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependências da
Polícia Federal, e direito à imagem da própria instituição, em confronto com o alegado direito da reclamante à intimidade e a
preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamação e julgado procedente para avocar o
julgamento do pleito do Ministério Público Federal, feito perante o Juízo Federal da 10ª Vara do Distrito Federal. 9. Mérito do
pedido do Ministério Público Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realização do exame de DNA
do filho da reclamante, com a utilização da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a súplica de entrega à Polícia
Federal do "prontuário médico" da reclamante.
(STF, Rcl 2040 QO, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2002, DJ 27-06-2003 PP-00031 EMENT
VOL-02116-01 PP-00129)
Vejamos também a descrição apresentada para a decisão no Informativo 257 do STF
Colisão de Direitos Fundamentais - 1
O Tribunal, por maioria, conheceu como reclamação o pedido formulado contra a decisão do juízo federal da 10ª Vara da
Seção Judiciária do Distrito Federal que autorizara a coleta da placenta de extraditanda grávida, após o parto, para a realização
de exame de DNA com a finalidade de instruir inquérito policial instaurado para a investigação dos fatos correlacionados com a
origem da gravidez da mesma, que teve início quando a extraditanda já se encontrava recolhida à carceragem da Polícia
Federal, em que estariam envolvidos servidores responsáveis por sua custódia. Considerou-se que, estando a extraditanda em
hospital público sob a autorização do STF, e havendo a mesma manifestado-se expressamente contra a coleta de qualquer
material recolhido de seu parto, vinculando-se a fatos constantes dos autos da Extradição (queixa da extraditanda de que teria
sofrido “gravidez não consentida” e “estupro carcerário”), a autorização só poderia ser dada pelo próprio STF. Vencidos os
Ministros Sepúlveda Pertence, Ilmar Galvão, Celso de Mello e Marco Aurélio, que não conheciam do pedido como reclamação
por entenderem não caracterizada, na espécie, a usurpação da competência do STF, uma vez que o fato de a extraditanda
estar presa à disposição do STF não impede o curso paralelo de outros procedimentos penais no Brasil.
RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (STF, RCL-2040)
Colisão de Direitos Fundamentais - 2
No mérito, o Tribunal julgou procedente a reclamação e, avocando a apreciação da matéria de fundo, deferiu a realização do
exame de DNA com a utilização do material biológico da placenta retirada da extraditanda, cabendo ao juízo federal da 10ª
Vara do Distrito Federal adotar as providências necessárias para tanto. Fazendo a ponderação dos valores constitucionais
contrapostos, quais sejam, o direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, e o direito à honra e à imagem dos servidores
e da Polícia Federal como instituição — atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário,
divulgada pelos meios de comunicação —, o Tribunal afirmou a prevalência do esclarecimento da verdade quanto à
participação dos policiais federais na alegada violência sexual, levando em conta, ainda, que o exame de DNA acontecerá sem
invasão da integridade física da extraditanda ou de seu filho. Vencido nesse ponto o Min. Marco Aurélio, que indeferia a
realização do exame de DNA. O Tribunal, no entanto, indeferiu o acesso ao prontuário médico da extraditanda porquanto, com
o deferimento da realização do exame de DNA, restou sem justificativa tal pretensão.
RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. (STF, RCL-2040)
Ano: 2004.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FONTES INDEPENDENTES
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE
INQUISITORIAL. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES. TEORIA DA ÁRVORE DOS FRUTOS ENVENENADOS.
CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS SUBSEQÜENTES. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PROVA AUTÔNOMA.
1. Eventuais vícios do inquérito policial não contaminam a ação penal. O reconhecimento fotográfico, procedido na fase
inquisitorial, em desconformidade com o artigo 226, I, do Código de Processo Penal, não tem a virtude de contaminar o acervo
probatório coligido na fase judicial, sob o crivo do contraditório. Inaplicabilidade da teoria da árvore dos frutos envenenados
(fruits of the poisonous tree). Sentença condenatória embasada em provas autônomas produzidas em juízo. 2. Pretensão de
reexame da matéria fático-probatória. Inviabilidade do writ. Ordem denegada.
(STF, HC 83921, Rel. Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 03/08/2004, DJ 27-08-2004 PP-00070 EMENT VOL02161-02 PP-00209 RTJ VOL-00191-02 PP-00598)
Ano: 2005.
GRAVAÇÃO ENTRE INTERLOCUTORES. FONTE INDEPENDENTE
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE.
Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a
finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício
de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo
bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate
e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do
reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não
provido.
(STF, AI 503617 AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 01/02/2005, DJ 04-03-2005 PP-00030
EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363)
Ano: 2007.
VIOLAÇÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROVA ILÍCITA E FONTES INDEPENDENTES
E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE
(ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS
REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA",
PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉPROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART.
150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE
HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE
QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE
DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA
INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA
E APREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO
DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" - CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM
TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO
CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito
normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado
(CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes.
- Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum
agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial,
em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se
inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF). ILICITUDE DA PROVA INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL
DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder
perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos,
sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A
Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os
postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder
Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos
probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em
conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum,
bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS
OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado
ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por
derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiarse, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da
prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais
expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da
prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em
sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore
envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos,
validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se
transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram
conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução
penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em
decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso
em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias
constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação
de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que
obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer
relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados
probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO
DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA
ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JURISPRUDÊNCIA
COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED
STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
(STF, RHC 90376, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007
PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL-02276-02 PP-00321 RTJ VOL-00202-02 PP-00764 RT v. 96, n.
864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)
Ano: 2008.
VIOLAÇÃO DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROVA ILÍCITA E FONTES INDEPENDENTES
E M E N T A: FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - APREENSÃO DE LIVROS CONTÁBEIS E DOCUMENTOS FISCAIS
REALIZADA, EM ESCRITÓRIO DE CONTABILIDADE, POR AGENTES FAZENDÁRIOS E POLICIAIS FEDERAIS, SEM
MANDADO JUDICIAL - INADMISSIBILIDADE - ESPAÇO PRIVADO, NÃO ABERTO AO PÚBLICO, SUJEITO À PROTEÇÃO
CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5º, XI) - SUBSUNÇÃO AO CONCEITO NORMATIVO DE
"CASA" - NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - DEVER DE
OBSERVÂNCIA, POR PARTE DE SEUS ÓRGÃOS E AGENTES, DOS LIMITES JURÍDICOS IMPOSTOS PELA
CONSTITUIÇÃO E PELAS LEIS DA REPÚBLICA - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE
PROVA OBTIDA COM TRANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA INIDONEIDADE JURÍDICA - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO PODERES - NECESSÁRIO RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da administração tributária,
pois o Estado, em tema de tributação, inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um
complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos contribuintes e aos cidadãos em geral. Na
realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode
caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária, por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que,
ao Estado, é somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF, art. 145, § 1º), consideradas,
sobretudo, e para esse específico efeito, as limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei
Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes fazendários - restringe-lhes o alcance do poder
de que se acham investidos, especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da República, que são
titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles
que exercem a autoridade em nome do Estado. A GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR COMO LIMITAÇÃO
CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA - CONCEITO DE "CASA" PARA
EFEITO DE PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE
OS ESPAÇOS PRIVADOS NÃO ABERTOS AO PÚBLICO, ONDE ALGUÉM EXERCE ATIVIDADE PROFISSIONAL:
NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). - Para os fins da proteção jurídica a que se
refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a
qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (CP, art. 150, § 4º, III),
compreende, observada essa específica limitação espacial (área interna não acessível ao público), os escritórios profissionais,
inclusive os de contabilidade, "embora sem conexão com a casa de moradia propriamente dita" (NELSON HUNGRIA).
Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional
(art. 5º, XI), nenhum agente público, ainda que vinculado à administração tributária do Estado, poderá, contra a vontade de
quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em espaço privado não aberto ao público,
onde alguém exerce sua atividade profissional, sob pena de a prova resultante da diligência de busca e apreensão assim
executada reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude material. Doutrina. Precedentes específicos, em tema de
fiscalização tributária, a propósito de escritórios de contabilidade (STF). - O atributo da auto-executoriedade dos atos
administrativos, que traduz expressão concretizadora do "privilège du preálable", não prevalece sobre a garantia constitucional
da inviolabilidade domiciliar, ainda que se cuide de atividade exercida pelo Poder Público em sede de fiscalização tributária.
Doutrina. Precedentes. ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE
QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DE TRANSGRESSÃO
ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado,
qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em
elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no
dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso
sistema de direito positivo. A "Exclusionary Rule" consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da
América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. - A Constituição da República, em
norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma
sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de
transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem
de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento
normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina.
Precedentes. - A circunstância de a administração estatal achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem
exercer a fiscalização em sede tributária não a exonera do dever de observar, para efeito do legítimo desempenho de tais
prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis da República, sob pena de os órgãos governamentais
incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos em geral e aos contribuintes em
particular. - Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela
Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de
inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites - inultrapassáveis - que
restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS
FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR
DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se
trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de
modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova
comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício
da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due
process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os
direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da
ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios
probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício
(gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em
que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada,
originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelamse inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais
somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes
públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão
da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma
de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não
mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela
mácula da ilicitude originária. - A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA
DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) - JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA
SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V.
UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g..
(STF, HC 93050, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008
PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-04 PP-00700)
ANO: 2009.
GRAVAÇÃO ENTRE INTERLOCUTORES. AUSÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE
CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA.
CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. GRAVAÇÃO. CONVERSA TELEFÔNICA FEITA POR UM DOS
INTERLOCUTORES, SEM CONHECIMENTO DO OUTRO. INEXISTÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA
DE CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. ART. 5º, XII e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A gravação de conversa
telefônica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da
conversação não é considerada prova ilícita. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(STF, AI 578858 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe-162 DIVULG 27-08-2009
PUBLIC 28-08-2009 EMENT VOL-02371-08 PP-01674 RTJ VOL-00211-01 PP-00561 RDDP n. 80, 2009, p. 150-151)
ANO: 2009.
GRAVAÇÃO ENTRE INTERLOCUTORES. AUSÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE
CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA.
EMENTA: AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B,
§ 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do
outro.
(STF, RE-QO-RG 583937, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19/11/2009, publicado em 18/12/2009, )
ANO: 2009.
GRAVAÇÃO ENTRE INTERLOCUTORES. AUSÊNCIA DE CAUSA LEGAL DE SIGILO OU DE RESERVA DE
CONVERSAÇÃO. LICITUDE DA PROVA. AMPLA DEFESA.
EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do
outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito.
Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa
legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento
ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina,
que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de
conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo
nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a
gravou.
(STF, RE 402717, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC
13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650 RTJ VOL-00208-02 PP-00839 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515)
Outras decisões semelhantes:
2008
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5°, XII, LIV e LVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AFIRMA A EXISTÊNCIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ILÍCITA PORQUE
EFETIVADA POR TERCEIROS. CONVERSA GRAVADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. PRECEDENTES DO STF.
AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria
sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos
interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Para desconstituir o que
afirmado nas decisões impugnadas, seria necessário amplo exame do material probatório, o que é inviável na via recursal
eleita. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 453562 AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-227 DIVULG 27-112008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-04 PP-00783 LEXSTF v. 31, n. 361, 2009, p. 482-488)
2005
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAÇÃO DE CONVERSA FEITA POR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.
PREQUESTIONAMENTO. Súmula 282-STF. PROVA: REEXAME EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO: IMPOSSIBILIDADE.
Súmula 279-STF. I. - A gravação de conversa entre dois interlocutores, feita por um deles, sem conhecimento do outro, com a
finalidade de documentá-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, principalmente quando constitui exercício
de defesa. II. - Existência, nos autos, de provas outras não obtidas mediante gravação de conversa ou quebra de sigilo
bancário. III. - A questão relativa às provas ilícitas por derivação ¾ "the fruits of the poisonous tree" ¾ não foi objeto de debate
e decisão, assim não prequestionada. Incidência da Súmula 282-STF. IV. - A apreciação do RE, no caso, não prescindiria do
reexame do conjunto fático-probatório, o que não é possível em recurso extraordinário. Súmula 279-STF. V. - Agravo não
provido.
(STF, AI 503617 AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 01/02/2005, DJ 04-03-2005 PP-00030
EMENT VOL-02182-08 PP-01509 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 466-470 RTJ VOL-00195-01 PP-00363)
Ano: 2011.
FONTES INDEPEDENTES
Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (CP, ART. 316, CAPUT).
GRAVAÇÃO DE IMAGEM DO PACIENTE E OUTRO, POLICIAIS CIVIS. ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAR O ART. 5º, INC.
X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE: ABORDAGEM DE
AGENTE PÚBLICO, EM LOCAL PÚBLICO E NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA
AMPARADA TAMBÉM EM OUTRAS PROVAS. 1. A produção e divulgação de imagem de vídeo quando da abordagem
policial em "local público" não viola o art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, posto preservar o referido cânone a "intimidade",
descaracterizando a ilicitude da prova. Precedentes: HC 87.341/PR, Rel. o Min. Eros Grau, DJ de 3/3/2006, e RE 402717, Rel.
Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJe-030 pub. em 13.02.2009. 2. In casu, o recorrente e outrem, policiais civis, abordaram a vítima e
apresentaram a ela um invólucro contendo droga, dizendo que o embrulho lhe pertencia e que iriam flagrá-la caso não
obtivessem determinado valor, sendo certo que a condenação, confirmada em apelação e revisão criminal, teve esteio também
em provas testemunhais. 3. Ainda que se cogitasse da ilicitude da gravação de vídeo, não seria possível admitir a teoria da
árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous tree), porquanto não estando os autos instruídos com a cópia da sentença
condenatória, não há como identificar qual a prova precedente à condenação. 4. Recurso ordinário em habeas corpus
desprovido.
(STF, RHC 108156, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/06/2011, DJe-153 DIVULG 09-08-2011 PUBLIC 1008-2011 EMENT VOL-02563-01 PP-00040 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 462-470)
Ano: 2011
PROVA EMPRESTADA SEM SUBORDINAÇÃO AO CONTRADITÓRIO = PROVA ILÍCITA
Ementa: RECLAMAÇÃO. PETIÇÃO AVULSA EM EXTRADIÇÃO. PEDIDO DE RELAXAMENTO DE PRISÃO. NEGATIVA,
PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, DE ENTREGA DO EXTRADITANDO AO PAÍS REQUERENTE. FUNDAMENTO EM
CLÁUSULA DO TRATADO QUE PERMITE A RECUSA À EXTRADIÇÃO POR CRIMES POLÍTICOS. DECISÃO PRÉVIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONFERINDO AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA A PRERROGATIVA DE DECIDIR PELA
REMESSA DO EXTRADITANDO, OBSERVADOS OS TERMOS DO TRATADO, MEDIANTE ATO VINCULADO. PRELIMINAR
DE NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO ANTE A INSINDICABILIDADE DO ATO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.
PROCEDÊNCIA. ATO DE SOBERANIA NACIONAL, EXERCIDA, NO PLANO INTERNACIONAL, PELO CHEFE DE ESTADO.
ARTS. 1º, 4º, I, E 84, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ATO DE ENTREGA DO EXTRADITANDO INSERIDO NA
COMPETÊNCIA INDECLINÁVEL DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. LIDE ENTRE ESTADO BRASILEIRO E ESTADO
ESTRANGEIRO. INCOMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESCUMPRIMENTO DO TRATADO, ACASO
EXISTENTE, QUE DEVE SER APRECIADO PELO TRIBUNAL INTERNACIONAL DE HAIA. PAPEL DO PRETÓRIO
EXCELSO NO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO. SISTEMA “BELGA” OU DA “CONTENCIOSIDADE LIMITADA”. LIMITAÇÃO
COGNITIVA NO PROCESSO DE EXTRADIÇÃO. ANÁLISE RESTRITA APENAS AOS ELEMENTOS FORMAIS. DECISÃO DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE SOMENTE VINCULA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA EM CASO DE
INDEFERIMENTO DA EXTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE EXECUTORIEDADE DE EVENTUAL DECISÃO QUE IMPONHA AO
CHEFE DE ESTADO O DEVER DE EXTRADITAR. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES (ART. 2º CRFB).
EXTRADIÇÃO COMO ATO DE SOBERANIA. IDENTIFICAÇÃO DO CRIME COMO POLÍTICO TRADUZIDA EM ATO
IGUALMENTE POLÍTICO. INTERPRETAÇÃO DA CLÁUSULA DO DIPLOMA INTERNACIONAL QUE PERMITE A NEGATIVA
DE EXTRADIÇÃO “SE A PARTE REQUERIDA TIVER RAZÕES PONDERÁVEIS PARA SUPOR QUE A PESSOA
RECLAMADA SERÁ SUBMETIDA A ATOS DE PERSEGUIÇÃO”. CAPACIDADE INSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO CHEFE DE
ESTADO PARA PROCEDER À VALORAÇÃO DA CLÁUSULA PERMISSIVA DO DIPLOMA INTERNACIONAL. VEDAÇÃO À
INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NA POLÍTICA EXTERNA BRASILEIRA. ART. 84, VII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
ALEGADA VINCULAÇÃO DO PRESIDENTE AO TRATADO. GRAUS DE VINCULAÇÃO À JURIDICIDADE. EXTRADIÇÃO
COMO ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO VINCULADO A CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. NONREFOULEMENT. RESPEITO AO DIREITO DOS REFUGIADOS. LIMITAÇÃO HUMANÍSTICA AO CUMPRIMENTO DO
TRATADO DE EXTRADIÇÃO (ARTIGO III, 1, f). INDEPENDÊNCIA NACIONAL (ART. 4º, I, CRFB). RELAÇÃO JURÍDICA DE
DIREITO INTERNACIONAL, NÃO INTERNO. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO DESCUMPRIMENTO QUE SE
RESTRINGEM AO ÂMBITO INTERNACIONAL. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO NÃO CONHECIDA.
MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. DEFERIMENTO DO PEDIDO DE SOLTURA DO
EXTRADITANDO. 1. Questão de Ordem na Extradição nº 1.085: “A decisão de deferimento da extradição não vincula o
Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Senhores Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos
Britto, Marco Aurélio e Eros Grau”. Do voto do Min. Eros Grau extrai-se que “O conceito de ato vinculado que o relator tomou
como premissa (...) é, no entanto, excessivamente rigoroso. (...) o conceito que se adotou de ato vinculado, excessivamente
rigoroso, exclui qualquer possibilidade de interpretação/aplicação, pelo Poder Executivo, da noção de fundado temor de
perseguição”. 2. A prova emprestada utilizada sem o devido contraditório, encartada nos acórdãos que deram origem à
condenação do extraditando na Itália, no afã de agravar a sua situação jurídica, é vedada pelo art. 5º, LV e LVI, da
Constituição, na medida em que, além de estar a matéria abrangida pela preclusão, isto importaria verdadeira utilização de
prova emprestada sem a observância do Contraditório, traduzindo-se em prova ilícita. 3. O Tratado de Extradição entre a
República Federativa do Brasil e a República Italiana, no seu artigo III, 1, f, permite a não entrega do cidadão da parte
requerente quando “a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de
perseguição”. 4. O art. 560 do CPC, aplicável subsidiariamente ao rito da Reclamação, dispõe que “Qualquer questão
preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão
daquela”. 5. Deveras, antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do Presidente da República em matéria
de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente, é
necessário definir se o ato do Chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário, em abstrato. 6. O art. 1º da Constituição assenta
como um dos Fundamentos do Estado Brasileiro a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território,
e, no plano internacional, no tocante às relações da República Federativa do Brasil com outros Estados Soberanos, nos
termos do art. 4º, I, da Carta Magna. 7. A Soberania Nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência
nacional, efetivada pelo Presidente da República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. 8. A
soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através
dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do
Presidente da República. 9. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do
extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do Presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas
Leis, nos Tratados e na própria decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal na Extradição nº 1.085. 10. O descumprimento
do Tratado, em tese, gera uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao Supremo Tribunal Federal, que
não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República Italiana ao Chefe de Estado brasileiro,
cogitando-se de mediação da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945. 11. O
sistema “belga” ou “da contenciosidade limitada”, adotado pelo Brasil, investe o Supremo Tribunal Federal na categoria de
órgão juridicamente existente apenas no âmbito do direito interno, devendo, portanto, adstringir-se a examinar a legalidade da
extradição; é dizer, seus aspectos formais, nos termos do art. 83 da Lei 6.815/80 (“Nenhuma extradição será concedida sem
prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da
decisão”). 12. O Presidente da República, no sistema vigente, resta vinculado à decisão do Supremo Tribunal Federal apenas
quando reconhecida alguma irregularidade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extraditando ao arrepio
do ordenamento jurídico, nunca, contudo, para determinar semelhante remessa, porquanto, o Poder Judiciário deve ser o
último guardião dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro, mas não dos interesses políticos
de Estados alienígenas, os quais devem entabular entendimentos com o Chefe de Estado, vedada a pretensão de impor sua
vontade através dos Tribunais internos. 13. In casu, ao julgar a extradição no sentido de ser possível a entrega do cidadão
estrangeiro, por inexistirem óbices, o Pretório Excelso exaure a sua função, por isso que functus officio est – cumpre e acaba a
sua função jurisdicional –, conforme entendeu esta Corte, por unanimidade, na Extradição nº 1.114, assentando, verbis: “O
Supremo Tribunal limita-se a analisar a legalidade e a procedência do pedido de extradição (Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal, art. 207; Constituição da República, art. 102, Inc. I, alínea g; e Lei n. 6.815/80, art. 83): indeferido o pedido,
deixa-se de constituir o título jurídico sem o qual o Presidente da República não pode efetivar a extradição; se deferida, a
entrega do súdito ao Estado requerente fica a critério discricionário do Presidente da República” (Ext 1114, Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008). 14. A anulação, pelo Supremo Tribunal Federal, da decisão do
Ministro da Justiça que concedeu refúgio político ao extraditando, não o autoriza, a posteriori, a substituir-se ao Chefe de
Estado e determinar a remessa do extraditando às autoridades italianas. O descumprimento do Tratado de Extradição, ad
argumentandum tantum, gera efeitos apenas no plano internacional, e não no plano interno, motivo pelo qual não pode o
Judiciário compelir o Chefe de Estado a entregar o súdito estrangeiro. 15. O princípio da separação dos Poderes (art. 2º
CRFB), indica não competir ao Supremo Tribunal Federal rever o mérito de decisão do Presidente da República, enquanto no
exercício da soberania do país, tendo em vista que o texto constitucional conferiu ao chefe supremo da Nação a função de
representação externa do país. 16. A decisão presidencial que negou a extradição, com efeito, é autêntico ato de soberania,
definida por Marie-Joëlle Redor como o “poder que possui o Estado para impor sua vontade aos indivíduos que vivem sobre
seu território” (De L’Etat Legal a L’Etat de Droit. L’Evolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste Française. 1879-1914.
Presses Universitaires d’Aix-Marseille, p. 61). 17. O ato de extraditar consiste em “ato de vontade soberana de um Estado que
entrega à justiça repressiva de outro Estado um indivíduo, por este perseguido e reclamado, como acusado ou já condenado
por determinado fato sujeito à aplicação da lei penal” (RODRIGUES, Manuel Coelho. A Extradição no Direito Brasileiro e na
Legislação Comparada. Tomo I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1930. p. 3). 18. A extradição não é ato de nenhum Poder
do Estado, mas da República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, representada na pessoa de seu
Chefe de Estado, o Presidente da República. A Reclamação por descumprimento de decisão ou por usurpação de poder, no
caso de extradição, deve considerar que a Constituição de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em âmbito
interno, pelos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no plano internacional, pelo Chefe de Estado, por isso que é
insindicável o poder exercido pelo Presidente da República e, consequentemente, incabível a Reclamação, porquanto
juridicamente impossível submeter o ato presidencial à apreciação do Pretório Excelso. 19. A impossibilidade de vincular o
Presidente da República à decisão do Supremo Tribunal Federal se evidencia pelo fato de que inexiste um conceito rígido e
absoluto de crime político. Na percuciente observação de Celso de Albuquerque Mello, “A conceituação de um crime como
político é (...) um ato político em si mesmo, com toda a relatividade da política” (Extradição. Algumas observações. In: O Direito
Internacional Contemporâneo. Org: Carmen Tiburcio; Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 222-223). 20.
Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado,
para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as possíveis perseguições contra o extraditando
relativas ao presente, na forma do permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f); por isso que, ao decidir sobre a
extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como Chefe do Poder Executivo Federal (art. 76 da CRFB), mas como
representante da República Federativa do Brasil. 21. O juízo referente ao pedido extradicional é conferido ao “Presidente da
República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de
conveniência e/ou de utilidade (...) na condição de Chefe de Estado” (Extradição nº 855, Ministro Relator Celso de Mello, DJ de
1º.7.2006). 22. O Chefe de Estado é a figura constitucionalmente capacitada para interpretar a cláusula do Tratado de
Extradição, por lhe caber, de acordo com o art. 84, VII, da Carta Magna, “manter relações com Estados estrangeiros”. 23. O
Judiciário não foi projetado pela Carta Constitucional para adotar decisões políticas na esfera internacional, competindo esse
mister ao Presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado no
exterior; aplicável, in casu, a noção de capacidades institucionais, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule
(Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, Nº 156, 2002; U Chicago Public Law
Research Paper nº 28). 24. É assente na jurisprudência da Corte que “a efetivação, pelo governo, da entrega do extraditando,
autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, depende do Direito Internacional Convencional” (Extradição nº 272. Relator(a): Min.
VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/1967). 25. O Supremo Tribunal Federal, na Extradição nº 1.085, consagrou
que o ato de extradição é ato vinculado aos termos do Tratado, sendo que a exegese da vinculação deve ser compreendida de
acordo com a teoria dos graus de vinculação à juridicidade. 26. O pós-positivismo jurídico, conforme argutamente aponta
Gustavo Binenbojm, “não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e discricionários,
mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade” (Uma Teoria do Direito Administrativo.
2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 208). 27. O ato político-administrativo de extradição é vinculado a conceitos jurídicos
indeterminados, em especial, in casu, a cláusula do artigo III, 1, f, do Tratado, permissiva da não entrega do extraditando. 28.
A Cooperação Internacional em matéria Penal é limitada pela regra do non-refoulement (art. 33 da Convenção de Genebra de
1951), segundo a qual é vedada a entrega do solicitante de refúgio a um Estado quando houver ameaça de lesão aos direitos
fundamentais do indivíduo. 29. O provimento jurisdicional que pretende a República Italiana é vedado pela Constituição, seja
porque seu art. 4º, I e V, estabelece que a República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, pelos
princípios da independência nacional e da igualdade entre os Estados, seja pelo fato de, no supracitado art. 84, VII, conferir
apenas ao Presidente da República a função de manter relações com Estados estrangeiros. 30. Reclamação não conhecida,
mantendo-se a decisão da Presidência da República. Petição Avulsa provida para que se proceda à imediata liberação do
extraditando, se por al não estiver preso.
(STF, Rcl 11243, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em
08/06/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 04-10-2011 PUBLIC 05-10-2011 RTJ VOL-00222-01 PP-00184)
Ano: 2012
DESCOBERTA INEVITÁVEL
HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O
INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS
ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI
8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1.
Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma
pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos
que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o
inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta
ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos
registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica
e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII,
da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de
dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da
prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio
material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação
hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do
homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como
possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que
se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore
venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não
há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte
norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que
vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento
jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3.
Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas
gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do
art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de
trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática,
desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a
realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não
tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode,
eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o
paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa
direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais
executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua,
inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não
conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4.
Ordem denegada.
(STF, HC 91867, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012)
Ano: 2014.
ILÍCITA POR DERIVAÇÃO . DESENTRANHAMENTO
EMENTA Reclamação. Constitucional. Alegação de usurpação de competência originária do Supremo Tribunal Federal.
Plausibilidade jurídica da questão. Deputado federal. Prerrogativa de foro. Artigo 102, inciso I, alínea b, da Constituição
Federal. Diligências investigatórias produzidas no curso dos Inquéritos nºs 129/2010 e 280/2010 anteriormente à cessação do
mandato de parlamentar de um dos reclamantes. Usurpação de competência configurada. Afronta à eficácia da Súmula
Vinculante nº 11 em relação a um dos reclamantes. Ilegitimidade do juízo reclamado para figurar no polo passivo da respectiva
ação. Atos atacados que teriam sido praticados pelas autoridades policiais que deram cumprimento ao mandado de prisão
expedido contra o reclamante em questão e por aqueles que seriam os responsáveis pela sua guarda na unidade prisional.
Superveniência de título prisional. Não conhecimento. Precedentes. Reclamação parcialmente procedente. 1. Revela-se
patente, no caso, a usurpação das competências constitucionais da Corte (art. 102, inciso I, alínea b, da Constituição Federal),
uma vez que foram instaurados, de ofício, dois inquéritos policiais - o de nº 129/10 da DPCAMI da Comarca de Rio Sul/SC e o
de nº 280/10 da DP da Comarca de Itapema/SC -, nos quais figurava como indiciado o reclamante detentor de foro especial
por prerrogativa de função, uma vez que investido, à época da instauração dos procedimentos policiais, em mandato de
deputado federal. 2. É da jurisprudência da Corte o entendimento de que a polícia judiciária não está autorizada a instaurar, de
ofício, inquérito policial para apurar a conduta de parlamentares federais (PET nº 3.825/MT-QO, Tribunal Pleno, Relator para
acórdão o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 4/4/08). 3. A despeito da existência de jurisprudência na Corte no sentido de os
vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não terem o condão de macular a ação penal (HC nº 83.921/RJ, Primeira
Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 27/8/04), devem ser consideradas imprestáveis as provas ilícitas obtidas de
forma direta ou por derivação de outras (fruits of the poisonous tree), independentemente do momento em que forem
produzidas. 4. Essas razões justificam que os elementos de prova formalmente produzidos nos Inquéritos nsº 129/10 e 280/10
sejam desentranhados do caderno processual, aniquilando qualquer possibilidade de servirem de subsídio para fundamentar a
condenação, sem prejuízo daquelas provas eventualmente produzidas de forma legítima e autônoma. 5. Quanto à sustentada
afronta à Súmula Vinculante nº 11 da Suprema Corte, não se pode imputar ao Juízo de Direito da Vara Criminal da Comarca
de Itapema/SC qualquer ato consubstanciador de descumprimento do enunciado em questão. Dessa feita, seria aquele juízo
parte ilegítima para figurar no polo passivo desta ação, uma vez que todos atos atacados teriam sido praticados pelas
autoridades policiais que deram cumprimento ao mandado de prisão expedido contra o reclamante em questão, bem como por
aqueles que seriam os responsáveis pela sua guarda na unidade prisional. Em situações como essa a Suprema Corte tem,
inclusive, negado seguimento às reclamações ajuizadas. Precedentes. 6. Ainda que admitido o desrespeito ao enunciado
sumular nos atos narrados, a consequência seria a nulidade apenas dos atos nos quais teria havido a utilização de algemas
com abuso, a saber, o ato de cumprimento do mandado de prisão do reclamante em questão e o ato processual que a
decretou, a qual, inclusive, não mais subsiste, pois, houve a superveniência de título prisional embasado em requisitos
cautelares próprios (CPP, art. 312), o que não mais se confunde com o enunciado disposto na Súmula Vinculante nº 11 da
Corte. 7. Conhecimento parcial da reclamação, a qual, quanto à parte de que se conhece, se julga parcialmente procedente.
(STF, Rcl 12484, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-189
DIVULG 26-09-2014 PUBLIC 29-09-2014)
Ano: 2016.
ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE OBTENÇÃO DE FORMA LÍCITA. SE ILÍCITA A ORIGEM, AS DEMAIS
PROVAS DELA DERIVADAS, NÃO PODERÃO SER UTILIZADAS.
EMENTA: INQUÉRITO. DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL. CRIME DE TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ART. 332 DO
CP). OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ENCONTRO FORTUITO DE
PROVAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA POR JUIZ INCOMPETENTE, DE ACORDO COM O ART. 102,
INC. I, AL. b DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E DO ART. 1° DA LEI N. 9.296/1996. COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL PELA EXISTÊNCIA DE INDICAÇÃO CLARA E OBJETIVA EM RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL DE
POSSÍVEL PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO TRIBUNAL DE CONTAS E, POSTERIORMENTE, DE MEMBRO DO
CONGRESSO NACIONAL. NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ILICITUDE DAS PROVAS DERIVADAS DA
INTERCEPTAÇÃO ILICITAMENTE REALIZADA POR AUTORIDADE JUDICIAL INCOMPETENTE. CONFIGURAÇÃO DA
HIPÓTESE DO ART. 395, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DENÚNCIA REJEITADA. 1. A denúncia preenche
os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualiza a conduta do denunciado no contexto fático, expõe de
forma pormenorizada todos os elementos indispensáveis à demonstração de existência, em tese, do crime de tráfico de
influência, sem apresentar a contradição apontada pela defesa. 2. A prova encontrada, fortuitamente, durante a investigação
criminal é válida, salvo se comprovado vício ensejador de sua nulidade. 3. Nulidade da interceptação telefônica determinada
por autoridade judicial incompetente, nos termos do art. 102, inc. I, al. b, da Constituição da República e do art. 1.º da Lei n.
9.296/1996. 4. Ausência de remessa dos autos da investigação para o Supremo Tribunal Federal, depois de apresentados
elementos mínimos caracterizadores da participação, em tese, de Ministro do Tribunal de Contas da União e de membro do
Congresso Nacional na prática de ilícito objeto de investigação. 5. Contaminação das provas produzidas, por derivação, por
não configuradas as exceções previstas no § 1° e no § 2° do art. 157 do Código de Processo Penal. 6. Denúncia rejeitada, por
não estar comprovada, de forma lícita, a existência de justa causa para o exercício da ação penal, caracterizando a hipótese
prevista no art. 395, inc. III, daquela lei processual.
(STF, Inq 3732, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 08/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe053 DIVULG 21-03-2016 PUBLIC 22-03-2016)