Quando o abuso de poder parte dos minoritários

OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES PARA CANCELAMENTO DE REGISTRO ABUSO DE PODER DOS MINORITÁRIOS
Sempre existiu a tendência dos acionistas minoritários de companhias abertas de, com base
numa suposta fragilidade diante do controlador, reclamar do tratamento desigual, do abuso do
poder de controle e da violação de seus direitos, inclusive no que diz respeito às ofertas
públicas de aquisição de ações – OPAs, que no Brasil são reguladas pela Lei 6.404/76, pela
Instrução CVM 361/02 e pelos Regulamentos da BM&FBOVESPA dos Níveis 1, 2 e Novo
Mercado (“Regulamentos de Listagem”).
Até muito pouco tempo atrás, as OPAs campeãs de controvérsias e processos que
movimentaram o colegiado da CVM e deram constantes dores de cabeça aos acionistas
controladores, eram as OPAs por alienação de controle. No entanto, acompanhando o
movimento da economia mundial, onde nem sempre o ambiente de bolsa é o mais
recomendável – principalmente para algumas empresas que aproveitaram o boom das
aberturas de capital durante os anos de 2006 e 2007 - a OPA para cancelamento de registro
tem dividido o palco da discórdia e da reclamação com a OPA por alienação de controle
desde o final de 2011, quando duas OPAs de cancelamento de registro foram suspensas por
seus minoritários praticamente no mesmo dia.
A CVM e a BM&FBOVESPA exigem, por meio da Instrução CVM 361/02 e dos
Regulamentos de Listagem, diversas obrigações, limites e providências que fazem o
controlador andar na linha: o laudo de avaliação da empresa que deixará de ser listada e das
suas ações deve respeitar todos os critérios e metodologias da Instrução CVM 361/02, e, com
a nova redação dos Regulamentos do Novo Mercado e do Nível 2, a BM&FBOVESPA
deixou bastante claro que tal documento deve satisfazer também os requisitos do § 1° do
artigo 8° da Lei nº 6.404/76, principalmente no que diz respeito à responsabilidade do
avaliador prevista no mesmo artigo, por culpa e dolo em danos resultantes da avaliação.
Ainda, a BM&FBOVESPA passou a exigir das empresas listadas no Nível 2 e Novo
Mercado, a manifestação obrigatória dos respectivos conselhos de administração, sobre toda
e qualquer oferta pública de aquisição de ações envolvendo a companhia objeto, detalhando
pós e contras da oferta para os acionistas e para a companhia, além de incluir obrigações
adicionais para os casos de companhias com o capital pulverizado (nas OPAs de saída do
respectivo nível de governança), de forma que se determine quem “pagará a conta” da OPA
na ausência de um acionista controlador. Aliás, em recente ofício circular (020/2013-DP), a
BM&FBOVESPA esclareceu quais informações e opiniões são esperadas do Conselho de
Administração da companhia objeto, para que as informações passadas ao investidor não
sejam vagas ou superficiais.
É concedido também aos minoritários que detenham no mínimo 10% das ações em
circulação, o direito de contestar o laudo contratado pelo acionista controlador e o valor
“justo de mercado” oferecido e fundamentado com base no referido laudo, dando a
possibilidade da escolha e contratação de um segundo avaliador. No caso das companhias
listadas nos dois níveis superiores de governança corporativa da BM&FBOVESPA, temos
uma proteção ainda maior, pois a escolha do primeiro avaliador da Companhia também é de
competência privativa da assembleia geral, a partir da apresentação, pelo conselho de
administração, de lista tríplice, devendo a respectiva deliberação ser tomada pela maioria dos
votos dos acionistas representantes das ações em circulação presentes naquela assembleia,
que se instalada em primeira convocação deverá contar com a presença de acionistas que
representem, no mínimo, 20% (vinte por cento) do total de ações em circulação, ou que se
instalada em segunda convocação poderá contar com a presença de qualquer número de
acionistas representantes das ações em circulação.
Em suma: está muito claro que a vigilância e punições ficaram cada vez mais severas para os
controladores, para a alta administração da companhia objeto e para os seus assessores
financeiros.
Por outro lado, qual a consequência prevista na norma para que o minoritário, blindado pela
regra, não cometa eventuais desmandos? A resposta é simples: além de poder prejudicar a
empresa em que investe e com isso afetar o próprio investimento, não há outra consequência
específica regulatória (principalmente do ponto de vista de responsabilidade por dolo), pois a
regra apenas determina que, se o preço do novo laudo for inferior ao já proposto pelo
acionista controlador, os acionistas minoritários que solicitaram ou que concordaram com a
nova avaliação, devem ressarcir a companhia pelos custos incorridos (basicamente o valor do
novo laudo) que, geralmente são bastante acessíveis ao perfil de minoritário que hoje existe
no Brasil.
Claro que, se o preço atingido pelo novo laudo for maior do que o originalmente proposto, o
acionista controlador tem a opção de desistir da sua oferta mas, ainda que exista tal
prerrogativa do ofertante, uma discordância entre ele e os minoritários sobre o” valor justo de
mercado”, pode afetar negativamente a cotação dos valores mobiliários da empresa alvo.
Além disso, existe uma grande questão: sendo o primeiro laudo questionado por minoritários
e obtido um preço mais elevado por um segundo avaliador, o simples fato deste segundo
laudo ter sido contratado pelo minoritário faz dele mais “verdadeiro” ou mais “correto” e que,
portanto, este segundo laudo deve ser seguido sem qualquer outro questionamento ou ao
menos uma alternativa de um terceiro laudo para confirmação de tais valores? Ao controlador
resta apenas desistir da OPA? Infelizmente, sim.
Em poucas palavras: na atualidade, o minoritário tem muito mais do que o simples direito de
exigir o direito de receber o valor justo por suas ações em um fechamento de capital. Ele tem
o poder de barrar um processo muitas vezes vital para a companhia, sem uma justificativa
razoável pois, para eles, não há uma punição real que desmotive o abuso.
Paula Magalhães, sócia de Tauil & Chequer Advogados.