Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais (ponto 8

Próximo ponto: Proibição legal de condutas imorais
(ponto 8)
Leitura obrigatória: capítulo Hart
Questões:
1. O que diz o princípio de Mill?
2. Quais são as suas implicações para o debate sobre
prostituição e homossexualidade?
3. Qual é a diferença entre moral positiva e moral crítica?
Proibição legal de condutas imorais
Quatro perguntas sobre a relação entre direito e
moral:
1. Histórica e causal
É o desenvolvimento do direito influenciado pela
moral?
Proibição legal de condutas imorais
2. Analítica e conceitual
Uma adequada definição de direito deve incluir
alguma referência à moral?
Proibição legal de condutas imorais
3. Sobre a possibilidade de crítica moral
O reconhecimento de uma regra jurídica como
válida nos impede de criticá-la moralmente?
Proibição legal de condutas imorais
4. Sobre a imposição da moral por meio do
direito
O fato de que uma conduta é considerada imoral
é suficiente para sua proibição legal?
O único motivo pelo qual o
poder pode ser exercido
sobre qualquer membro da
comunidade civilizada... é
para impedir que ele cause
mal aos outros.
Proibição legal de condutas imorais
Dúvidas e limites:
1. Nenhuma política paternalista é admissível?!
(e.g. cinto de segurança, imposto sobre fumo e
álcool etc.)
Proibição legal de condutas imorais
2. O que significa “fazer mal” aos outros?
> Omissão de socorro?
> Agir de maneira arriscada?
> Ofender? (e.g. injúria)
> Provocar repulsa ou indignação?
(e.g. prostituição, homossexualidade)
[O indivíduo] não pode ser
compelido a fazer ou deixar
de fazer algo só porque, na
opinião dos outros, isto não
seria sábio ou correto.
Proibição legal de condutas imorais
Hart e o juiz como custos morum
Caso Shaw (Lordes, 1961)
> publicação de material obsceno
> exploração da prostituição
> indução à corrupção da moral pública
pp. 36-37
Proibição legal de condutas imorais
Shaw viola o princípio de Mill e também o
princípio nullum crimen.
Proibição legal de condutas imorais
“Wolfenden Report” (1957):
Contra a criminalização da homossexualidade
privada; a favor da proibição da prostituição
pública.
Para Hart, WR está de acordo com o princípio de
Mill.
Proibição legal de condutas imorais
Lorde Devlin, um crítico de WR:
A sociedade tem permissão para
proibir condutas imorais...
... porque elas ameaçam a sua
integridade e existência.
Proibição legal de condutas imorais
Moralidade positiva (MP) vs. moralidade crítica
(MC)
MP – conjunto de opiniões morais aceita por um
certo grupo social
MC - princípios usados na avaliação das práticas
e instituições sociais (incluindo MP)
Proibição legal de condutas imorais
“Condutas imorais devem ser proibidas”.
Duas interpretações:
> Condutas que violam a moral aceita devem ser
proibidas.
> Condutas que violam algum princípio racional
de moralidade devem ser proibidas.
Proibição legal de condutas imorais
Obs: MP pode ser flagrantemente irracional: por
exemplo, quando se baseia em preconceitos e
crenças falsas.
Revisão
> Princípio de Mill
> O que significa “fazer mal”
> Shaw e o juiz como guardião da moral
> Hart v. Devlin
> Moral positiva e moral crítica
Próximo ponto: A primazia do positivismo conceitual
(ponto 9)
Leitura obrigatória: artigo Struchiner
Questões:
1. Ser positivista é afirmar que o direito deve ser
aplicado a qualquer custo?
2. O positivismo conceitual tem alguma vantagem prática
ou apenas vantagens intelectuais?
A primazia do positivismo conceitual
Introdução
Direito positivo = direito criado pelo homem
A primazia do positivismo conceitual
Rivais históricos
jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo
(ordem cronológica)
A primazia do positivismo conceitual
A primazia do positivismo conceitual
Jusnaturalismo:
(1) Há normas morais válidas independentemente da vontade do homem.
(2) Normas humanas não têm validade quando
entram em conflito com as normas referidas em (1).
A primazia do positivismo conceitual
Juspositivismo (positivismo conceitual):
> Não se pronuncia necessariamente sobre (1).
> Nega (2).
Obs: ≠ positivismo ideológico
A primazia do positivismo conceitual
Posição consensual entre positivistas célebres
dos séculos XIX e XX:
A validade jurídica de uma norma independe
dos seus méritos morais.
Obs: ≠ positivismo ideológico
A primazia do positivismo conceitual
O realismo não nega essa tese, mas diverge dos
positivistas célebres por outros motivos.
A primazia do positivismo conceitual
Realismo jurídico (americano):
(1) O direito positivo é altamente
indeterminado.
(2) Juízes tomam decisões com base em outras
considerações, embora façam referência ao
direito positivo.
Primeiro idealizo a
solução mais justa, só
depois vou buscar apoio
na lei.
Descoberta e justificação
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Se não encontro apoio,
esqueço a lei e fundamento a minha decisão
com base no justo.
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Se não encontro apoio,
esqueço o justo e fundamento a minha decisão
na lei.
Descoberta e justificação
Primeiro idealizo a solução mais justa, só depois
procuro apoio na lei. Sempre encontro apoio,
porque, afinal, a lei pode ser interpretada das
mais diversas maneiras.
A primazia do positivismo conceitual
Algumas vantagens do positivismo:
1. O positivismo é a teoria mais intuitiva.
A primazia do positivismo conceitual
1.1. O direito é um sistema de regras que
regulam a atuação dos juízes e outras
autoridades.
Casos difíceis não são tão comuns.
A primazia do positivismo conceitual
1.2. O sistema jurídico é um sistema de
normas peculiar.
Não se confunde com a moral, com a
política, com a etiqueta, com jogos etc.
Quando se escuta que apenas 12,5%
dos advogados foram aprovados no
Exame da Ordem em São Paulo, o mais
provável é que os reprovados não
deixaram a desejar em termos morais
e políticos; apenas não sabiam certas
informações jurídicas relevantes. O
fato de ser reprovado na OAB não
torna alguém moralmente inapto...
A primazia do positivismo conceitual
2. O positivismo garante uniformidade e
compreensão mútua no emprego da palavra
“direito”.
Como uma prostituta, o
direito natural está a
disposição de todos. Não
há ideologia que não possa
ser defendida recorrendose ao direito natural.
[foto Ross]
A primazia do positivismo conceitual
3. O positivismo ressalta a ideia de que o direito
é moralmente falível.
O estado chama de direito aquilo que ele
mesmo cria...
Revisão
Jusnaturalismo x juspositivismo x jusrealismo
Vantagens do juspositivismo, segundo Struchiner:
> Teoria mais intuitiva
> Formula um conceito unívoco de direito
> Estimula um ceticismo saudável em relação à
correção do direito estatal
Próximo ponto: “Crítica ao positivismo” (ponto 10)
Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp. 241-260
Questões:
1. O que diz a tese da separação?
2. É contraditório dizer que normas jurídicas ruins
carecem de validade?
Crítica ao positivismo
Tese da Separação (TS):
O conceito de direito deve ser definido sem
inclusão de qualquer elemento moral.
Cf. Tese da Conexão (TC)
Crítica ao positivismo
TS: correção moral não é condição necessária para a
existência de um sistema jurídico, nem para a
validade de normas jurídicas.
Obs: Miguel Reale
Validade jurídica = validade formal + eficácia + correção moral
Crítica ao positivismo
O conceito positivista é mais amplo do que o nãopositivista.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC:
1. TC pode dizer respeito a (a) normas isoladas
ou (b) sistemas jurídicos como um todo.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
2. Normas/sistemas ruins ou (a) não são
jurídicos ou (b) são juridicamente defeituosos.
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
3. Normas/sistemas têm seu status jurídico
afetado (a) sempre que ruins ou (b) apenas
quando muito ruins.
(v.g. “fórmula de Radbruch”)
Crítica ao positivismo
Algumas versões possíveis de TC (cont.):
4. Normas/sistemas ruins tem seu status jurídico
afetado (a) da perspectiva do observador ou (b)
da perspectiva do participante.
Crítica ao positivismo
Grande número de versões possíveis de TC:
1a ou 1b (ou os dois)
2a ou 2b
3a ou 3b
4a ou 4b (ou os dois)
Crítica ao positivismo
Para defender uma versão específica de TC, Alexy
propõe alguns “experimentos de pensamento”.
Dois deles nos interessam hoje.
Crítica ao positivismo
I.
Imagine duas organizações sociais que exploram e
oprimem os seus governados.
Uma o faz abertamente, a outra diz fazê-lo em prol
da paz social ou outro fim nobre.
As duas podem ser classificadas como ordens
jurídicas?
Crítica ao positivismo
II.
Imagine uma constituição cujo primeiro artigo diz:
“X é uma república soberana, federal e injusta.”
Não é contraditório?
Crítica ao positivismo
A posição de Alexy:
1a/1b + 2b + 3b + 4b
(Normas e sistemas são juridicamente defeituosos a
partir da perspectiva do participante quando muito
injustos.)
Revisão
> Tese da separação (positivistas)
> Tese da conexão (não-positivistas)
> Versões da tese da conexão
> Experimentos de pensamento de Alexy
Próximo ponto: Defesa de um conceito não-positivista
(ponto 11)
Leitura obrigatória: artigo Alexy, pp. 280-300
Questões:
1. Quais são as vantagens práticas e intelectuais de um
conceito de direito baseado na fórmula de Radbruch?
Defesa de um conceito não-positivista
“Fórmula de Radbruch”
Oito argumentos contra
e a favor
Defesa de um conceito não-positivista
Obs:
Regulamentação n. 11 da Lei de Cidadania do
Reich (1941): retirava a cidadania alemã de
judeus imigrados.
Defesa de um conceito não-positivista
1. Argumento linguístico (de Hoerster)
O conceito não-positivista não abrange normas
como a Reg 11. Como fazer referência a ela de
forma compreensível?
Qual palavra comum da nossa
língua poderia substituir o
conceito de direito
moralmente impregnado?
Defesa de um conceito não-positivista
2. Argumento da clareza (Hart e Hoerster)
Nós positivistas diremos que
leis positivas podem ser
direito, porém direito
moralmente muito abominável
para ser observado. Esse é um
julgamento moral que todos
compreendem.
Mas quando formulamos nosso
protesto de modo que essa
coisa abominável não seja
direito, afirmamos algo em que
muitas pessoas não acreditam e
que chama a atenção para uma
profusão de disputas filosóficas.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy:
> O conceito não-positivista é mais complexo.
> Um conceito complexo pode ser exposto de forma
clara. (claro ≠ simples)
> Juristas são capazes de entender conceitos
complexos.
> Simplicidade não é a prioridade da teoria do
direito.
Defesa de um conceito não-positivista
3. Argumento da efetividade
Duas versões:
> Hoerster: o conceito não-positivista não geraria
qualquer efeito contra a injustiça legal.
> Kelsen: o conceito não-positivista contém o perigo
de legitimar de forma acrítica a injustiça legal.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy:
> Não devemos exagerar a importância prática de
qualquer conceito de direito.
Cf.
O positivismo tornou os
juristas indefesos contra
leis tão arbitrárias, tão
cruéis, tão criminosas.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy (cont.):
> Um cenário em que o conceito não-positivista
seria efetivo: o juiz que teme punição retroativa.
> O problema da legitimação acrítica não afeta a
fórmula de Radbruch, sobre normas que não
respeitam exigências morais mínimas.
Defesa de um conceito não-positivista
4. O argumento da segurança jurídica
O conceito não-positivista gera insegurança, pois dá
a cada autoridade permissão para violar a lei com
base em seu juízo de justiça.
Defesa de um conceito não-positivista
Reposta de Alexy:
A fórmula de Radbruch não gera esse risco.
Quanto mais extrema é
a injustiça, mais certo é
o seu reconhecimento
Defesa de um conceito não-positivista
5. Argumento do relativismo (Hoerster)
Todo juízo de injustiça (extrema ou não) é relativo. É
a manifestação de uma preferência pessoal; não é
uma crença racionalmente justificável.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy:
É difícil refutar o relativismo, mas também não se
pode negar a existência de consenso sobre direitos
humanos e fundamentais.
Defesa de um conceito não-positivista
6. O argumento da democracia (ou da separação
dos poderes) (Maus)
O conceito não-positivista contém o perigo de que,
apelando à justiça, o juiz se posicione contra as
decisões do legislador democraticamente
legitimado.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy:
> A fórmula de Radbruch limita a ousadia do juiz.
> A nossa concepção de separação dos poderes é
outra em tempos de jurisdição constitucional.
Defesa de um conceito não-positivista
7. O argumento da inutilidade (Hart)
(Pulamos.)
Defesa de um conceito não-positivista
8. O argumento da honestidade (Hart)
O conceito de direito não-positivista levaria à
subversão da máxima nulla poena sine lege.
Havia duas outras
possibilidades. Uma era
deixar a mulher sair impune.
A outra era contentar-se com
o fato de que, se a mulher
devia ser punida...
... isso deveria acontecer
abertamente através da
promulgação de uma lei
retroativa. Por mais criticável
que fosse uma lei penal
retroativa, haveria pelo menos
a vantagem da honestidade.
Defesa de um conceito não-positivista
Resposta de Alexy
A fórmula de Radbruch talvez não deva ser aplicada
no campo penal.
Todas a objeções puderam ser
enfraquecidas, de modo que
resultou um empate. Além disso,
é possível produzir argumentos a
favor da prioridade do argumento
da injustiça.