Wlademir

PENSÃO DE EQUIDADE E PENSÃO REPARATÓRIA
- UM OUTRO OLHAR PARA OS DENOMINADOS ALIMENTOS
COMPENSATÓRIOS E UMA ANÁLISE COMPARATIVA ENTRE O BRASIL E
ALGUNS SISTEMAS JURÍDICOS Wlademir Paes de Lira1
RESUMO:
Este trabalho visa analisar o conceito e a natureza jurídica do instituto denominado por
algumas legislações e por alguns doutrinadores de alimentos compensatórios, que tem
sido utilizado tanto como forma de equilibrar a situação econômica e patrimonial dos
cônjuges, quanto reparar prejuízos patrimoniais sofridos pelos cônjuges durante a
sociedade conjugal ou o processo de divórcio, analisando-se a questão no Brasil e em
alguns sistemas jurídicos.
PALAVRAS-CHAVE
Direito Civil – Responsabilidade Civil – Direito de Família – Alimentos
Compensatórios.
ABSTRACT
This paper aims to examine the concept and legal nature of the institute called by
some laws and some legal scholars compensatory food, which has been used both as a
way to balance the economic and property of the spouses, as repair damage to property
suffered by the spouses during the society marriage or divorce, analyzing the question
in Brazil and in some legal systems.
KEYWORDS:
Civil Law - Civil Liability - Family Law - Compensatory Foods.
SUMÁRIO:
1
Mestre em Direito, doutorando pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Professor da
Universidade Federal de Alagoas e da Escola Superior da Magistratura de Alagoas e Juiz de Direito em
Alagoas.
2
INTRODUÇÃO
Recente discussão tem surgido tanto na doutrina como jurisprudência, acerca dos
alimentos compensatórios entre os cônjuges, tanto durante a constância da sociedade
conjugal, como também, e muito mais comumente, após a dissolução das sociedades
afetivas.
A real natureza jurídica desse instituto nos parece estar causando algumas
divergências e, em alguns casos, alguns equívocos, principalmente nos países em que no
Código Civil, no livro dedicado ao Direito de Família, não existe uma solução
específica para a reparação dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais decorrentes das
relações familiares.
A própria possibilidade de responsabilização civil por danos decorrentes das
relações familiares não é matéria já pacificada.
Para os países onde a lei já prevê solução para tal responsabilização, os
alimentos compensatórios não é matéria de maior relevância, já em tais países os
problemas relativos à responsabilidade civil entre os cônjuges já há muito vem sendo
resolvidos nas próprias lides familiares, sem grandes controvérsias.
Para os casos em que não há previsão legal, no âmbito do próprio Direito
familiar, começam a surgir construções doutrinárias e jurisprudenciais para a reparação
dos danos sofridos por um dos cônjuges ou companheiros, em função de fatos
vinculados à própria relação conjugal.
Os alimentos compensatórios têm sido uma dessas soluções, porém, talvez pela
novidade dessa solução em alguns países, tem causando divergências tanto do ponto de
vista conceitual, quanto acerca da natureza jurídica.
Procuraremos analisar neste paper, se os alimentos compensatórios possui
natureza jurídica de alimentos, propriamente dito, ou de responsabilidade civil.
Verificaremos que em alguns casos se trata os alimentos compensatórios como
alimentos que visam equiparar as condições financeiras e econômicas dos cônjuges após
a separação, de modo que um não saia da relação em condição extremamente inferior ao
outro, máxime quando, durante a relação familiar, mantinha um padrão de vida que se
torna completamente incompatível com a condição que ficou após a separação.
3
Por vezes, também, se cuida dos alimentos compensatórios como uma forma de
reparar os danos patrimoniais sofridos por um cônjuge, quando o outro, por vários
motivos, fica na administração exclusiva do patrimônio ou do negócio comum, sem
repassar ao cônjuge afastado de tal administração, o que lhe cabe dos rendimentos
decorrentes desse mesmo patrimônio ou negócio que pertence a ambos, ou quando
ocorre prejuízo do patrimônio próprio em benefício do comum.
Com isso surgem três linhas visíveis de aplicação dos alimentos compensatórios,
e este trabalho cuidará de analisar tais vertentes, com o intuito de, ao final,
demonstrarmos nossa posição acerca da real natureza jurídica dos tais alimentos
compensatórios.
Procuraremos delimitar, na nossa visão, sem a pretensão de esgotar o assunto,
uma conceituação e uma abordagem acerca da real natureza jurídica dos denominados
alimentos compensatórios, tomando por base o que vem se entendendo no Brasil e que
já se tem previsto nas legislações, doutrina e jurisprudência de alguns países.
1. Conceito de alimentos.
Alimentos são prestações periódicas devidas à determinada pessoa, em dinheiro
ou espécie, em virtude de ato ilícito, da manifestação de vontade ou em decorrência do
Direito de Família, para prover a subsistência.
Segundo Yussef Cahali2, alimentos são as "prestações devidas, feitas para quem
as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto
física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do
ser racional)".
Conforme lição de Silvio Rodrigues3, “abrange também o vestuário, a habitação,
assistência médica, enfim, todo o necessário para atender às necessidades da vida, e, em
se tratando de menor, compreende também o que for preciso para sua educação e
instrução”. Como ensina Orlando Gomes,“são prestações vitais de quem não pode
provê-las por si”4.
2
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 374.
4
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 247.
3
4
2. Espécies de alimentos.
Diversas classificações doutrinárias a respeito dos alimentos são encontradas,
implicando assim em diversas espécies. A questão dos alimentos pode ser encarada sob
dois aspectos: em sentido lato compreende aqueles originários do ato ilícito e da
vontade humana; em sentido estrito, a obrigação que decorre do parentesco
consanguíneo ou afim.
2.1. Quanto à origem: legítimos, voluntários e ressarcitórios.
Legítimos ou legais são os decorrentes de relação familiar de casamento, de
união estável ou parentesco, em favor do alimentado, respeitando as possibilidades do
devedor, conforme art.1694, CC. São os únicos a ser disciplinados pelo Direito de
Família.
Os voluntários são os decorrentes de ato espontâneo, como o próprio nome deixa
a entender de quem os presta. Não se submetem às regras familiares. Os alimentos que
emanam da vontade podem ser inter vivos ou causa mortis. Intervivos consiste em
obrigação convencionada contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de
pagar alimentos. Portanto, afirma-se pertencer ao direito das obrigações.
Os ressarcitórios também chamados de indenizatório, resultavam apenas de uma
sentença condenatória em matéria de Responsabilidade Civil, surgida em consequência
da prática de ato ilícito concebendo indenização do dano ex delicto, com característica
precipuamente obrigacional, mas hoje assume outra feição, como adiante se verá.
2.2. Quanto à natureza: civis e naturais.
Com o Código Civil de 2002, no art. 1.694, §2˚, foi introduzido ao lado dos
alimentos necessários o conceito de alimentos indispensáveis ou naturais, dispondo que,
se a situação de necessidade resultar da culpa de quem os pleiteia, este perceberá apenas
o necessário à sua sobrevivência, não levando em conta o status social do credor nem as
possibilidades do prestador.
Antes da EC 66/10 havia outra situação em que também eram aplicáveis os
alimentos indispensáveis, qual seja, aquela que se afigura na hipótese de separação
judicial culposa. Nesta, o cônjuge que era declarado culpado e não tendo aptidão para o
trabalho e nem parentes em condição de prestar-lhe alimentos (art.1.704 parágrafo
5
único), poderia exigir do cônjuge inocente os alimentos indispensáveis à sua
sobrevivência.
Os alimentos estritamente necessários à mantença da vida de uma pessoa,
compreendendo tão somente a alimentação, a cura, o vestuário, a habitação, nos limites
das necessidades vitais, são chamados alimentos naturais. Se abrangidas as necessidades
intelectuais e morais, inclusive a recreação do beneficiário, compreendendo
necessidades outras da pessoa são chamados alimentos civis. Foi uma inovação, pois o
Código de 1916 não apresentava esta distinção.
Embora respeitando a lição de Silvo Venosa5, de que esta previsão é de grande
valia “porque, ao mesmo tempo em que atende ao princípio da solidariedade nas
relações de parentesco, casamento e união estável, não deixa de reconhecer que em caso
de culpa devem ser atendidas somente as necessidades básicas do alimentando, com a
prestação do que é indispensável à sua subsistência”, entendemos que tal previsão não
deve ser aplicada por ir de encontro a preceitos constitucionais. Ou não se tem direito a
alimentos, ou se tem, estes não devem atender apenas as necessidades básicas de
subsistência, e sim a todos os elementos indispensáveis à garantia da dignidade humana
do credor dos alimentos.
3. Princípios aplicáveis aos alimentos.
3.1. Direito personalíssimo: É direito pessoal no sentido de que a sua titularidade é
intransferível. Trata-se de direito em função da pessoa, não passa a outrem por negócio
ou por outro fato jurídico.
3.2. Irrenunciabillidade: Não há a possibilidade de renúncia ou cessão ao direito a
alimentos.
3.3. Alternatividade: Como regra geral, os alimentos são fornecidos em dinheiro.
Alternativamente, pode o parente fornecer hospedagem e sustento de acordo com o art.
1.701 do Código Civil. Portanto, trata-se de uma faculdade a maneira de cumprir a
prestação de obrigação alimentar. Destarte, a forma de pagamento da prestação
alimentícia poderá ser convencionada pelas partes ou por decisão judicial, observandose sempre a razoabilidade da forma de cumprimento da obrigação.
5
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Direito de Família. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 1503.
6
3.4. Reciprocidade: De acordo com os arts. 1.694 e 1.696 do Código Civil o direito à
prestação de alimentos é recíproco entre os parentes. No entanto, esclarece Cahali, "à
evidência, reciprocidade não significa que duas pessoas devam entre si alimentos ao
mesmo tempo, mas apenas que o devedor alimentar de hoje pode tornar-se credor
alimentar no futuro6".
3.5. Intransmissibilidade: Não se transmitem alimentos. Com a morte extingue-se a
obrigação sem quaisquer direitos a sucessores. Encontra-se disposta no art. 1707 quando
estabelece que o respectivo crédito é intransmissível. Permitida, contudo, a transmissão
da obrigação alimentar, segundo disposto no art. 1.700, CC.
3.6. Impenhorabilidade: A prestação alimentícia visa manter a subsistência do
alimentando que não pode prover suas necessidades. Ressalte-se que o crédito alimentar
é impenhorável, no entanto, esta não atinge os frutos.
3.7. Irrepetibilidade: A obrigação alimentar é irrepetível, isto é, uma vez prestados, os
alimentos são irrepetíveis, quer sejam alimentos provisionais ou os definitivos. A
natureza do instituto justifica a inteira impossibilidade de restituição.
3.8. Imprescritibilidade: O direito aos alimentos é imprescritível, ou seja, estando
configuradas as condições, o credor terá legitimidade para pleitear os alimentos a
qualquer tempo. No entanto, se já houver obrigação estabelecida anteriormente e com
prestações vencidas, estas serão suscetíveis de prescrição.
3.9. Incompensabilidade: a obrigação alimentar não permite o uso da compensação
como forma de extinção de valores devidos a título de alimentos com outros pagos por
mera liberalidade do devedor.
3.10. Irrestituibilidade: não poderá o alimentante em caso de julgada improcedente a
ação na qual pagava alimentos provisórios, pretender a restituição da pensão.
3.11. Irretroatividade: não se pode obrigar ao pagamento de alimentos relativamente ao
período anterior ao ingresso da ação, ou seja, não é possível que retroaja a determinado
período.
3.12. Atualidade: pelo fato de a obrigação ser de trato sucessivo, a prestação alimentar
está submetida a um critério de valor de correção, mantendo seu caráter atual.
6
CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 130.
7
3.13. Periodicidade: em regra, a satisfação deve ser mensal, não se admite o pagamento
de todos os meses em parcela única, nem semestral ou anual.
3.14. Ausência de solidariedade: a obrigação alimentícia não é solidária entre parentes
para satisfação da mesma. Os alimentos motivam um dever subsidiário e complementar,
vez que se condiciona às possibilidades de cada um dos alimentantes. Igualmente, é
divisível, haja vista que o objeto da prestação admite repartição, fracionamento,
devendo cada devedor responder pela sua parte correspondente.
4. Alimentos decorrentes do parentesco.
O dever alimentar é obrigação recíproca entre os cônjuges, companheiros e entre
demais parentes em linha reta ou colateral. Três são os pressupostos que incidem a
obrigação alimentar: o parentesco (seja este por vínculo decorrente de matrimonio ou
união estável),a necessidade ou incapacidade de prover seu próprio sustento e a
possibilidade de fornecer alimentos de parte do obrigado.
Nos arts. 1.696 e seguintes, o Código Civil de 2002, elenca os sujeitos da
obrigação alimentar. A relação, como já visto, não é taxativa, assim, além dos sujeitos
enumerados na lei com legitimidade para prestar ou requerer a obrigação alimentar, ou
sejam: em primeiro lugar, os parentes em linha reta, sendo tal obrigação recíproca entre
os mesmos, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros e
os colaterais até o segundo grau, também pode ser chamado à obrigação alimentar
alguns parentes afins. Porém a regra é de que a existência de parentes mais próximos
opera a exclusão dos mais remotos da obrigação alimentícia.
Para a doutrina dominante no Brasil, no sistema jurídico brasileiro, os parentes
por afinidade não têm direito a prestar nem receber alimentos. Como consequência não
figuram no rol dos sujeitos da obrigação alimentar7, mas vimos em trabalho apresentado
pelo Doutorando Thiago Figueiras, que pode haver imputação de obrigação alimentar
para parentes afins, em especial para padrastos e madrastas em relação aos enteados.
É importante frisar que não basta a existência do vínculo de família para que se
concretize a obrigação alimentar, sendo necessária a necessidade de quem pleitea e a
possibilidade de quem deve pagar8.
7
8
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 380.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14 ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 430 e 431.
8
De acordo com o estatuto civil brasileiro, na falta de ascendentes e descentes,
sem limite de grau, os irmãos, tanto os germanos como os unilaterais, foram incluídos
no rol de parentes com obrigação legal à prestação de alimentos limitados ao segundo
grau de parentesco, com base legal no art. 1.697 do referido estatuto.
Não trataremos em detalhes acerca dos alimentos em favor dos filhos, entre
colaterais e nem acerca dos alimentos gravídicos, pelas limitações impostas por este
trabalho.
5. Alimentos conjugais.
Convém primeiramente delimitar, que quando aqui se trata de conjugalidade, há
de se ter em mente que conjugalidade é gênero da qual são espécies a conjugalidade
stricto sensu, vinculada ao casamento, e convivência vinculada às uniões de fato (união
estável, união homossexual e concubinato).
Dentre os efeitos da conjugalidade consta a prestação de assistência mútua ao
auxílio material e moral. O término da sociedade afetiva não é causa superveniente para
cessar os efeitos decorrentes do instituto em tela. Averiguada a ruptura da união
viabiliza-se a possibilidade de reclamação de alimentos entre estes.
5.1. Alimentos para subsistência e manutenção da condição social.
Pouco importa a condição de gênero, pois pode ser fixado o pensionamento de
qualquer ex cônjuge, ou seja, em favor de quem necessitar, o homem ou a mulher. O
primeiro requisito para concessão do pensionamento é que haja a separação de corpos,
que não residam mais sob o mesmo teto. O cônjuge necessitado não está obrigado a
ingressar com ação de separação judicial para obter alimentos. O próprio caput do art.
1.694 não assenta a separação judicial como desígnio para o exercício do direito. Não
mais pode constituir causa de isenção da obrigação o abandono da moradia, entretanto,
poder-se-á eventualmente levar à isenção.
O pensionamento alimentar dependerá de cada caso concreto, pode ser por
tempo determinado até que o necessitado possa retornar ao mercado de trabalho, ou por
prazo indeterminado, como por exemplo, no caso de esposa que sempre foi dona de casa
durante a vigência do casamento, não tem formação para ingressar no mercado de
trabalho e não há meio garantidor de sua subsistência.
9
Ao se falar em alimentos entre os cônjuges ou companheiros, convém ressaltar
que antes de entrar em vigor o atual Código Civil brasileiro, não existia dúvidas que a
regra geral de alimentos entre os cônjuges era de inclusão, no caso do cônjuge virago,
ou seja, a mulher, em regra, tinha direito a alimentos, salvo se o ex-marido ou excompanheiro conseguisse provar que deles ela não necessitava.
A questão é se tal regra se mantém após o novo Código.
O artigo 1.694, estabelece que “podem os parentes, os cônjuges ou
companheiros pedir uns aos outros alimentos de que necessitem para viver de modo
compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação, complementando no parágrafo segundo que “os alimentos serão apenas os
indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de
quem os pleiteia”.
Como a expressão “de que necessitem para viver de modo compatível com a
sua condição social” é extremamente aberta e subjetiva, impõe-se à conclusão de que os
alimentos para ex-cônjuges e ex-companheiros continuam seguindo a regra geral de
inclusão, ou seja, a princípio são devidos os alimentos sempre que uma parte pedir e a
outra não puder provar que o postulante tem condições de manter sua condição social
sem a ajuda do outro, como se a condição social de um ainda permanecesse vinculada à
condição social do outro.
A questão poderia ser resolvida com a manutenção, apenas, do artigo 1.695,
que enuncia que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens
suficientes nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem
se reclamam, pode fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento”.
Observe-se que o artigo 1.695 aponta para uma possibilidade de interpretação
de exclusão como regra e concessão como exceção e delimita muito mais
apropriadamente o valor que pode ser pedido, já que fala apenas em mantença e não em
manutenção de condição social, o que direciona melhor a equidade judicial para a
solução do caso.
O problema é que os dois dispositivos entrarão em vigor, e o que poderia criar
uma possibilidade de interpretação mais avançada, com a análise do artigo 1.695,
esbarra, com o artigo 1.694, na manutenção da tradição de que o cônjuge ao se separar,
10
em geral a mulher, faz jus a pensão alimentícia para manter seu status social, o que é,
sem dúvidas, um retrocesso.
No Direito Civil francês, como lembra Gustavo Tepedino9, a regra é a
ausência de pensão alimentícia, tendo a concessão um caráter extraordinário, o mesmo
acontecendo com o Código Civil Alemão, como nos mostra Wilfried Schlüter10,
traduzido por Elisete Antoniuk, que nos §§ 1569 a 1586 não só estabelece a regra geral
de exclusão dos alimentos entre ex-cônjuges, como tipifica os casos em que tais
alimentos são cabíveis, o que, mesmo não abandonando a previsão da equidade para os
casos não previstos, leva a uma interpretação muito mais ajustada com a igualdade de
direito e obrigações entre o homem e a mulher na Constituição vigente.
Embora parte dos juízes, precisamente os mais tradicionalistas, continuem
sendo levados a manter a interpretação de que a regra geral seja de inclusão dos
alimentos para o ex-cônjuge, em função do artigo 1694 do Novo Código, pensamos que,
embora se deva levar em conta a condição social das partes após durante a constância da
sociedade afetiva, a regra geral é de exclusão, ou seja, deve o cônjuge provar sua
necessidade para obtenção dos alimentos11.
Entre os cônjuges ou companheiros, aplicar-se-ão as regras relativas aos
alimentos de uma maneira geral, acrescendo-se a possibilidade de fixação de alimentos
compensatórios, que comentaremos adiante.
5.2. Divisão dos frutos e rendimentos dos bens comuns.
O parágrafo único, do artigo 4º, da Lei 5.478/68, Lei de Alimentos, estabelece
que se os alimentos provisórios for pedido por cônjuge casado pelo regime da
comunhão universal de bens, “o juiz determinará igualmente que seja entregue ao
credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns administrados pelo
devedor”.
Primeiramente deve se ressaltar que quando a lei fala em comunhão universal
de bens, entenda-se qualquer regime de bens onde haja patrimônio comum a ser
partilhado, que se encontra na administração de um só dos ex-cônjuges.
9
TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro: Renovar, 2ª Ed., 2001, p. 246.
SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil Alemão – Direito de Família – BGB – FAMILIENRECHT,
tradução Elisete Antoniuk, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 134 e 135.
11
LIRA, Wlademir Paes de. A manutenção da Regra de Inclusão dos Alimentos entre os Cônjuges –
Tradição ou Retrocesso, Maceió: Revista A Voz do Magistrado, 06/, 2002, p. 5.
10
11
Não se trata, na verdade, de alimentos para subsistência ou manutenção de
padrão de vida, mais de divisão dos frutos e rendimentos dos bens comuns, enquanto
não efetivada a partilha, chamado por parte da doutrina de alimentos “ressarcitórios” ou
“indenizatórios”, que visam evitar que um dos cônjuges se loclupete ilicitamente em
relação ao outro, em função de se encontrar na administração do patrimônio comum.12
Embora previsto na Lei de Alimentos, tal fixação pelo juiz está ligada ao
direito obrigacional, e visa possibilitar que o cônjuge, também proprietário do
patrimônio comum, tenha acesso aos frutos e rendimentos de seus bens, mesmo antes da
partilha, o que pode, inclusive, ser compensado quando da efetivação desta.
Muitas vezes o juiz não tem como auferir o real montante de tais rendimentos,
nem possibilitar, através de decisão judicial, que o cônjuge que não está na
administração do patrimônio comum, possa participar ativamente de tal administração,
o que impõe a fixação de determinado valor em dinheiro para que tal prejuízo seja
minimizado até que haja a distribuição efetiva dos bens, o que levou alguns autores a
denominar tal fixação em pecúnia de alimentos compensatórios, o que nos parece
equivocado, como veremos adiante.
6. Alimentos compensatórios.
6.1. Conceito.
O que a doutrina brasileira vem chamando de alimentos compensatórios tem
três conceitos distintos, o que demonstra a falta de uniformização que sofre esse
instituto.
Para alguns doutrinadores, os alimentos compensatórios está ligado ao
equilíbrio econômico e social entre os antigos membros de uma sociedade afetiva, de
modo que um se mantenha em condição econômica e social muito superior ao outro,
servindo para amenizar tal desigualdade, garantindo ao menos favorecido, condição
semelhante a que vivia antes da ruptura conjugal13.
12
DIAS, Maria Berenice & RUSSOMANNO, Felipe Matte. Alimentos Compensatórios e Divisão dos
Frutos e Rendimentos dos Bens Comuns: não dá para Confundir, in Revista IBDFAM Famílias e
Sucessões, nº 00, Nov/Dez 2013, Belo Horizonte: IBDFAM, 2013, p. 12.
13
DANTAS, Ana Florinda. Alimentos com efeitos reparatórios. Famílias no direito contemporâneo:
estudos em homenagem a Paulo Luiz Netto Lôbo. Coord. Fabíola Santos Albuquerque; Marcos
Ehrhardt Junior; Catarina Almeida de Oliveira. Ed. Jus Podivm, Salvador, Bahia, 2010, p. 453, para
quem: “em certas e específicas circunstâncias, a prestação mensal não é o meio eficiente para restaurar
o padrão de vida anteriormente desfrutado pelo alimentando, seja o filho ou o ex-cônjuge ou
12
No mesmo sentido se encontra a doutrina de Rolf Madaleno14, para quem a
pensão compensatória não se confunde com a pensão alimentícia, já que a pensão
alimentícia está relacionada com a assistência mútua e subsistência, enquanto que a
pensão compensatória está ligada ao patrimônio e os ingressos financeiros de ambos os
cônjuges, tendo os alimentos compensatórios o propósito específico de evitar o
estabelecimento de um desequilíbrio econômico entre os consortes. Os alimentos
compensatórios estão à margem de qualquer questionamento causal da separação, ou do
divórcio dos cônjuges e da dissolução da união estável, e ingressam unicamente as
circunstâncias pessoais da vida matrimonial ou afetiva, na qual importa apurar a
situação econômica enfrentada com o advento da separação e se um dos consortes ficou
em uma situação econômica e financeira desfavorável em relação à vida que levava
durante o matrimônio, os alimentos compensatórios corrigem essa distorção e
restabelecem o equilíbrio material.
No mesmo sentido de que os alimentos compensatórios são exclusivamente
os destinados ao equilíbrio econômico após a dissolução da sociedade afetiva, não se
aplicando aos casos de minimização dos prejuízos em função da administração
exclusiva do patrimônio comum do casal por um dos cônjuges, estão Ionete de
Magalhães Souza e Heidy Cristina Boaventura Siqueira.15
Flávio Tartuce concorda com o entendimento de Rolf Madaleno, ressaltando
que aos alimentos compensatórios não se aplica a possibilidade de prisão; que devem
ser transitórios, como o é as demais formas de alimentos entre cônjuges; e deve-se
atentar para o fato de que os alimentos compensatórios para manter o alto padrão da exmulher ou ex-marido que não trabalhava, sirva para que se continue sem trabalhar, pois
companheiro (solidariedade post factum finitum) que, em função da quebra da comunidade familiar, se
viu na condição de credor de alimentos.
Nesses casos, a medida ou bitola dos alimentos devidos será o nível vivido na anterior
comunidade, abatido de todas as despesas que deixaram de fazer-se por virtude da quebra da comunidade,
conduzindo a emprestarem-se efeitos reparatórios aos alimentos, que transcendem às meras necessidades
do cotidiano, tendo caráter de manutenção”.
14
MADALENO, Rolf. Responsabilidade Civil na Conjugalidade e Alimentos Compensatórios,
disponível em www.rolfmadaleno.com.br, acessado em 20/11/2012, às 10:30 h.
15
SOUZA, Ionete de Magalhães & SIQUEIRA, Heyde Cristina Boaventura, Alimentos Compensatórios
e o Equílibrio Econômico- Com a Ruptura Matrimonial ou da União Estável, disponível
emhttp://www.ibdfam.org.br/artigos/900/Alimentos+compensat%C3%B3rios+e+o+equ%C3%ADlibrio+
econ%C3%B4mico-+Com+a+ruptura+matrimonial+ou+da+uni%C3%A3o+est%C3%A1vel,
acessado
em 25 de agosto de 2015 às 9:30.
13
“o fundamento para tais alimentos deixa de ser o princípio da solidariedade, passando a
ser o enriquecimento sem causa, não sendo o caso de se admitir tal fixação”.16
Existem decisões seguindo essa linha de entendimento, como se vê em decisão
do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul17, e na decisão proferida pela juíza de
direito Ana Maria Gonçalves Louzada, titular da 3ª Vara de Família de Brasília, no
Distrito Federal, na ação de alimentos compensatórios n.2008.01.1.150839-418, mantida
na íntegra pelo Tribunal de Justiça.
O Professor Rolf Madaleno, ratifica a limitação da aplicação dos alimentos
compensatórios apenas para os casos em que há desequilíbrio econômico e financeiro
entre as partes após a dissolução da sociedade afetiva, no comentário crítico que fez à
Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no processo nº 1.0145.12.0421147/004, que teve como Relator o Des. Edilson Fernandes19
Há quem entenda ser os alimentos compensatórios “uma espécie de
indenização pela perda de uma chance”20
Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald relacionam tais alimentos com a boa-fé
objetiva, pela expectativa criada em um dos cônjuges, de que será mantido seu padrão
de vida caso haja ruptura da sociedade conjugal.21
Outros entendem que os alimentos compensatórios são uma prestação
periódica em dinheiro que tem como objetivo manter um equilíbrio econômicofinanceiro entre os componentes do casal durante o processo de divórcio litigioso.
16
TARTUCE,
Flávio.
Alimentos
Compensatórios,
Possibilidade,
disponível
em
http://professorsimao.com.br/artigos/artigo.aspx?ti=Alimentos%20compensat%C3%B3rios:%20desvio%
20de%20categoria%20e%20um%20engano%20perigoso%20&id=122, acessado em 25 de agosto de
2015 às 9:45.
17
TJRS, 5ª Cam. Civ., Acórdão nº 588071712, em 04 de abril de 1989, sendo relator o Des. Sergio Pilla
da Silva e compondo o colegiado os desembargadores Alfredo Guilherme Englert e Ruy Rosado de
Aguiar Júnior, com a seguinte ementa Alimentos. Ação revisional. Peculiar natureza compensatória da
pensão em prol da mulher, considerando que o vultoso patrimônio rentável tocou ao varão. Ação
improcedente. Sentença confirmada.” (RJTJRGS n.146, p.220, publicada em junho de 1991).
18
Em uma passagem do despacho proferido pela juíza Ana Maria Gonçalves Louzada ela destacou que a
alimentanda estava “acostumada ao luxo que o marido lhe proporcionava, acrescido ao fato de que com
ele manteve envolvimento afetivo por quase três décadas, dele advindo quatro filhos, é razoável seja
mantida em seu nível de vida, eis que hoje se vê alijada de usufruir a enormidade de bens que possuem.”
19
MADALENO, Rolf. Comentário da Decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in Revista
IBDFAM Famílias e Sucessões, nº 10, Jul/Ago 2015, Belo Horizonte: IBDFAM, 2013, p. 105-117.
20
DIAS, Maria Berenice & RUSSOMANNO, Felipe Matte. Alimentos Compensatórios e Divisão dos
Frutos e Rendimentos dos Bens Comuns: não dá para Confundir, in Revista IBDFAM Famílias e
Sucessões, nº 00, Nov/Dez 2013, Belo Horizonte: IBDFAM, 2013, p. 15.
21
FARIAS, Cristiano Chaves & ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, v. 6, 4ª Ed. , Salvador:
Juspodivm, 2012, p. 791.
14
Nosso Código Civil dispõe que, com o casamento, os cônjuges assumem a
posição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família, e têm
entre si o dever de mútua assistência. O princípio da solidariedade familiar, portanto,
fundamenta a instituição dos alimentos compensatórios.
Para estes22, essa espécie de alimentos, ao contrário dos alimentos devidos à
esposa pelo fato de a mesma não possuir condições de se sustentar, tem natureza
indenizatória, ou seja, os alimentos compensatórios são uma forma de preservar o
direito à mulher de receber, inclusive durante o andamento do processo de divórcio, os
valores advindos dos lucros seja de uma empresa do casal ou uma área de terras, por
exemplo.
Para essa corrente, o fato é que o direito aos alimentos compensatórios de
natureza indenizatória e os alimentos provisórios, com interesse principal na
sobrevivência do cônjuge em processo de divórcio ou de término de uma união estável,
muitas vezes é confundindo a ponto de prejudicar a parte que dele tem direito.
Essa diversidade de aplicação do denominado alimentos compensatórios, têm
causado dificuldade ao credor dos alimentos, inclusive no que diz respeito à execução
através da possibilidade de prisão civil, que não se aplica a todos os alimentos tidos
como compensatórios, mas pode se aplicar em alguns casos específicos, dependendo da
natureza jurídica, como lembra Marcellus Polatri Lima.23
Assim, é preciso preservar os interesses da esposa ou marido que se divorcia e
acaba deixando a administração para somente um deles, obviamente em razão da falta
de entendimento causada pela separação, e que acaba não podendo administrar os lucros
surgidos do negócio.
Sem dúvida que novas leis têm trazido outros recursos para garantir direitos no
momento da separação, mas utilizar os já existentes, apesar de pouco conhecidos,
também é uma forma de igualar ao máximo a partilha decorrente do fim do
relacionamento conjugal, mesmo que seja pelo pagamento de metade dos lucros ao que
se afastou da direção dos bens.
22
VALLE, Rodrigo Dalla. Divórcio e Alimentos Compensatórios, disponível em
http://www.jornaldebeltrao.com.br/artigos/o-que-sao-os-alimentos-compensatorios-na-partilha-de-bens64749/, acessado em 29/1102012, às 19:30 h.
23
LIMA, Marcellus Polastri. Alimentos Compensatórios e as Causas de seu Deferimento no Brasil, in
Revista IBDFAM Famílias e Sucessões, nº 09, Mi/Jun 2015, Belo Horizonte: IBDFAM, 2013, p. 98.
15
Em coerência com esse princípio, durante o divórcio litigioso, requere-se,
comumente, uma decisão judicial que estabeleça uma espécie de “indenização
provisória” pela exploração do patrimônio comum por um dos cônjuges enquanto não
realizada a partilha de bens. O juiz, então, fixa um valor para remunerar uma das partes
pelo fato de a outra estar administrando os bens que são de ambos.
O tema é relativamente novo, porém já tem tido boa aceitação. Com efeito,
estando o marido, por exemplo, na posse exclusiva da maioria dos bens do casal, em
especial da totalidade dos bens com capacidade de exploração econômica, sendo ele
quem usufrui dos frutos produzidos (tais como rendas, aluguéis, arrendamento de terras
etc.), é razoável a fixação, em favor da esposa, de valor a título de alimentos
“compensatórios” ou “indenizatórios”, até que se efetive a partilha de bens no final do
processo.
Para este entendimento também já existe decisões judiciais, como é o caso da
decisão da 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul24.
Um terceiro entendimento é o de que a pensão compensatória tanto é a que se
destina a restabelecer o equilíbrio econômico entre as partes, quanto a indenização pela
administração do patrimônio comum por um dos cônjuges, em prejuízo do outro.
Seguindo esta corrente encontramos Rodrigo da Cunha Pereira25 e Waldir
Grisard Filho26.
Rodrigo da Cunha Pereira, traz em sua obra, inclusive, julgados que
corroboram com o caráter misto da pensão compensatória27.
24
TJRS, 8ª Cam. Civ. Agravo de Instrumento nº70032623241, de 18/03/2010, Rel. Des. Alzir Filippe
Schimtz: que estabeleceu uma espécie de indenização provisória pela exploração do patrimônio comum,
enquanto não ultimada a partilha de bens.
25
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio – teoria e Prática, 4ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 191.
26
GRISARD FILHO, Waldyr. Pensão Compensatória – Efeito Econômico da Ruptura Convivencial,
disponível em www.ibdfam.com.br, acessado em 29/11/2012, ás 19:45 h.
27
PEREIRA, Op. Cit., p. 189: (...) Alimentos compensatórios são pagos por um cônjuge ao outro, por
ocasião da ruptura do vínculo conjugal. Servem para amenizar o desequilíbrio econômico, no padrão de
vida de um dos cônjuges, por ocasião do fim do casamento. Agravo provido. TJDFT-AI
20090020030046, 6ª T. Cível. Rel. Des. Jair Soares. DJ 17.6.09.
Alimentos compensatórios. Execução. Em se tratando de verba alimentar de natureza compensatória,
fixada em caráter vitalício, por ter o patrimônio ficado na propriedade do varão, descabe a justificativa do
inadimplemento sob a alegação de ausência de condições financeiras. Agravo provido. TJRS – AI
70020992285, 7ª CC. Rel. Des. Maria Berenice Dias. Julgado em 19/12/2007.
(...) Cabe a fixação de alimentos compensatórios, em valor fixo, decorrente da administração exclusiva
por um dos cônjuges das empresas do casal. Caso em que os alimentos podem ser compensados,
dependendo da decisão da ação de partilha de bens, bem como não ensejam possibilidade de execução
pessoal sob o rito de prisão. O deferimento dos alimentos não implica a conclusão de que as cotas sociais
16
Fernando Simão discorda completamente da nomenclatura dada aos
alimentos compensatórios, pois na visão dele, quer em relação ao equilíbrio econômico
após a dissolução, quer pela administração exclusiva do patrimônio comum por um dos
cônjuges, não se trata de alimentos, não se aplicando nenhuma das regras ou das
características dos alimentos, havendo um “desvio de categoria que gera um engano
perigoso”.28
6.2. Alimentos compensatórios em alguns países.
O artigo 27029 do Código Civil francês prevê a pensão compensatória para
compensar as diferenças verificadas no modo de vida dos cônjuges depois de rompido o
matrimônio, podendo ser fixada por acordo dos nubentes ou por decisão judicial e sua
principal distinção da pensão alimentícia reside no seu caráter definitivo, por que não
pode ser revista em razão da modificação dos recursos do devedor ou do credor e os
critérios fáticos para o seu arbitramento.
O Código Civil espanhol regula os alimentos compensatórios no artigo 9730 e
ordena que o juiz, na sentença, na falta de acordo do casal, determinará o montante dos
alimentos compensatórios levando em conta uma sequência de circunstâncias que sob
forma alguma irão influenciar no direito aos alimentos compensatórios, mas unicamente
na sua quantificação, consistindo-se das seguintes variantes: 1ª) Os acordos a que
chegaram os cônjuges; 2ª) A idade e o estado de saúde; 3ª) A qualificação profissional e
as probabilidades de acesso a um emprego; 4ª) A dedicação passada e futura à família;
5ª) A colaboração com seu trabalho e as atividades mercantis, industriais ou
profissionais do outro cônjuge; 6ª) A duração do casamento e da convivência conjugal;
das empresas do casal devem ser repartidas em 505 para cada cônjuge. Matéria essa que deverá ser
julgada de forma autônoma na ação de partilha de bens (...) TJRS – Ap. Civ. 70026541623. 8ª CC. Rel.
Des. Rui Portanova, em 4.6.09.
28
SIMÃO, José Fernando. Alimentos Compensatórios: Desvio de Categoria e um Engano Perigoso,
disponívelemhttp://professorsimao.com.br/artigos/artigo.aspx?ti=Alimentos%20compensat%C3%B3rios:
%20desvio%20de%20categoria%20e%20um%20engano%20perigoso%20&id=122, acessado em 25 de
agosto de 2015 às 10:45.
29
FRANÇA, Código Civil, Artigo 270: Le divorce met fina u devoir de secours entre époux.
Lún dês époux peut être tenu de verser à l’autre une prestation destinée à compenser, autant qu’il est
possible, La disparité que La rupture Du mariage crée dans lês conditions de vie respectives. Cette
prestatio a um caractere forfaitaire. Elle prend La forme d’um capital dont Le montant est fixe par Le
juge. (...)
30
ESPANHA, Código Civil, Artigo. 97: El cónyuge al que la separación o divorcio produzca um
desequilibrio económico en relación con la posición Del otro, que implique un empeoramiento en su
situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a uma compensación que podrá consistir en una
pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determino en el convenio
regulador o em la sentencia.(...).
17
7ª) A eventual perda de um direito de pensão; 8ª) A riqueza e os meios econômicos e as
necessidades de um e do outro cônjuge; 9ª) Qualquer outra circunstância relevante.
Mais específico acerca dos alimentos compensatórios é o Código da Catalunha,
que prevê no artigo 8431 do Código Civil, que o cônjuge de boa fé na dissolução do
matrimônio deverá receber alimentos compensatórios, que não exceda o nível que
desfrutava durante o matrimônio.
A doutrina espanhola32 tem caminhado no sentido de entender os alimentos
compensatórios como equiparação de condições econômicas entre os ex-cônjuges ou
companheiros após a dissolução da sociedade afetiva.
Na Itália, por sua vez, vê-se, na forma que prevê o artigo 156, combinado com o
artigo 438, ambos do Código Civil, o juiz ao analisar a separação pode fixar uma
pensão, dentro das possibilidades do obrigado, que vise manter a situação econômica do
alimentando, desde que este não tenha dado causa a separação33.
Sabina Anna Rita Galluzzo34, ao comentar o dispositivo do Código italiano e o
artigo 5 da Lei 898/1970, informa que segundo a jurisprudência majoritária, a finalidade
é garantir ao cônjuge hipossuficiente, uma manutenção de vida correspondente a que
31
CATALUNHA, Código Civil, Artigo 84. El cónyuge que, como consecuencia Del divorcio o la
separación judicial, vea ás perjudicada su situación econômica y, en caso de nulidad, solo en cuanto al
cónyuge de buena fe, tiene derecho a ricibir del otro una pensión compensatória que no exceda el nível
del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago.
32
V. g. PRADO, Javier Seoane. Prestaciones económicas: Derecho de alimentos y pensión
compensatória. In: Tratado de Derecho de Familia. Aspectos sustantivos y procesales. POVEDA, Pedro
Gonzáles; VICENTE, Pilar Gonzálvez (Coord.). Madrid: Sepin Editorial Juridica, 2005, p. 365-442.
33
ITÁLIA, Código Civil, Artigo. 156. Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi.
Il giudice, pronunziando La separazione, stabilisce a vantagio Del coniuje cui non sai addebitabile La
separazione Il diritto di ricevere dall’altro coniuje quanto è necessário AL suo mantenimento, qualora
egli non abbia adequati redditi propri.
L’entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circonstanze e ai redditi dell’obbligato.
Resta fermo l’obbligo di prestare gli alimenti di cui agli articoli 433 e seguenti.
Il giudice Che pronunzia La separazione puó imporre AL coniuge de prestare idônea garanzia reale o
personale se esiste Il pericolo Che egli possa sottrasi all’adempimento degli obblighi previsti daí
precedenti commi e dall’artcolo 155. (...)
Art. 438. Gli alimenti possono essere chiesti solo da chi versa in satato di bisogno e non è grado di
provvedere AL próprio mantenimento.
Essi devono essere assegnati in proporzione Del bisogno de chi li domanda e delle condizioni
economiche di chi deve somministrarli. Non devono tuttavia superare quanto sai necessário per La vita
dell’alimentando, avuto però riguardo alaa sua posizione sociale.
Il donatário non è tenuto oltre Il valore della donazione tuttora esistente nel suo patrimônio.
34
GALLUZO, Sabina Anna Rita. Famiglia e Minori, Milano: Gruppo 24 ore, 2010, p. 239. No original:
Entrambi gli assegni comunque, quello de separazione e quello de divorzile, sono secondo La
giurisprudenza maggioritaria, finalizzati a garantire ao coniuge più debole Il mantenimento di um tenore
de vita corrispondente aquelle goduto in constanza di matrimonio, o addirittura al tenore de vita offerto
dale potenzialitá economiche dei coniugi e non già quello tollerato, o subito, o anche concordato con
l'adozione de particulari criteri de subdivisione delle spesi familiari e di dispozioni dei redditi personali
residui.
18
tinha quando da constância do casamento, ou em função das condições econômicas dos
cônjuges, não tenha concordado com a adoção dos critérios para divisão das despesas
familiares e das disposições das rendas pessoais.
No mesmo sentido entende Bianca Federico35.
Ressalte-se, ainda, que na Itália existem três situações distintas em relação ao
tema, duas expressamente previstas na lei, primeiramente os alimentos propriamente
ditos, que não incluem apenas o necessário para a subsistência – o que denominamos
alimentos naturais -, mas também para manter a dignidade da pessoa – o que
denominamos de alimentos civis-, e que se destinam ao cônjuge que não tem meios de
sobreviver por seus próprios meios36.
Prevê a lei italiana, também, a obrigação de manutenção entre os cônjuges, após
a dissolução da sociedade conjugal, impondo a um, hipersuficiente, a pagar ao outro,
hipossuficiente, uma compensação para evitar a disparidade econômica entre ambos,
considerando o padrão de vida que levavam durante a relação conjugal, como ensina o
Professor Michele Sesta.37
Paolo Giuliano ressalta que os requisitos para verificação do direito à
manutenção são distintos dos requisitos dos alimentos propriamente ditos, inclusive,
não vinculação entre ambos, ou seja, uma pessoa pode não fazer jus a alimentos, por ter
emprego, e pode fazer jus a manutenção em função de seus rendimentos não serem
suficientes para manter o padrão social de quando casados.38 É o que se denomina em
alguns países e por alguns autores brasileiros de alimentos compensatórios.
35
FEDERICO, Bianca. Compendio di Direitto di Famiglia, Napoli: Editora Simone, 2010, p. 67.
SESTA, Michele. Manuale di Diritto de Famiglia, sesta edizione, Padova: Edizioni CEDAM, 2015,
p. 440 e 441: L’obbligo alimentare, al cui adempimento sono tenuti determinati soggeti indicati dalla
legge, consiste nella prestazione, a favore di colui che versa in stato di bisogno, dei mezzi necessari per
vivere. (...) Circa le caratteristiche del bisogno, cui è strettamente legata La misura dell’obligo
alimentare, esso comprende quanto necessário per la vita Dell”alimentando, avuto riguardo Allá sua
posizione sociale (aett. 438 e 439 c.c.); si ritiene comunemente Che Il necessário per La vita comprenda
Il vitto, l1abitazione, il vistiario, le cure mediche e quei Beni comunque indispensabili ad assicurare AL
bisognoso uma vita dignitosa.
37
Idem, Ibidem, p. 176: Le condizioni alle quali è subordinato il diritto al mantenimento Ed il suo
concreto ammontare consistono nella sussistenza di uma disparità econômica fra i due coniugi,
determinata dalla insufficienza dei redditi Del beneficiário e dall’entità di quelli dell’obbligato.
38
GIULIANO, Paolo. L’assegno di mantenimento al coniuge economicamente debole in caso di
separazione e divorzio, disponível em http://www.fanpage.it/assegno-mantenimento-coniugeeconomicamente-debole-separazione-divorzio/, acessado em 17 de agosto de 2016, às 21:10: I requisiti
del coniuge per ottenere l'assegno di mantenimento sono sostanzialmente due: 1) la separazione o il
divorzio non devono essere addebitabili al coniuge che richiede l'assegno di mantenimento 2) il coniuge
che richiede il mantenimento deve rivestire la qualifica di coniuge debole. Ora, mentre, il primo requisito
non presenta grosse difficoltà, il secondo requisito merita qualche spiegazione. (...) Il problema, semmai,
36
19
Embora sem previsão legal específica, tanto a doutrina quanto a jurisprudência
na Itália têm acatado a possibilidade de responsabilidade civil nas relações familiares,
inclusive entre cônjuges, o que se afasta da questão dos alimentos referidos, como
ensina Michele Sesta, ao introduzir a obra coletiva que trata da responsabilidade civil
nas relações familiares na Itália.39
O artigo 207, do Código Civil argentino40, também trata dos alimentos para
manutenção do equilíbrio econômico para o cônjuge que não deu causa a separação, e
assim como o Código espanhol, traz requisitos para fixação dos alimentos, na
inexistência de acordo.
Na esteira do entendimento de que os alimentos compensatórios têm natureza de
equidade, encontram-se Gustavo Bossert41 e Jorge Aspiri42.
O Código alemão, ao que nos parece, andou melhor que os já mencionado, pois
separou claramente os alimentos de equilíbrio da situação econômica, da
responsabilidade pelos danos patrimoniais causados por um cônjuge ao outro.
consiste nel comprendere cosa si intende coniuge economicamente più debole: sicuramente in questa
definizione rientra il coniuge senza alcun tipo di reddito (questa è l’ipotesi più comune), ma nella
medesima definizione rientra anche quella in cui il coniuge richiedente è titolare di redditi propri, ma tali
redditi non gli consentano di mantenere un tenore di vita analogo a quello di cui ha goduto durante il
matrimonio. In altre parole, la legge non riconosce l’assegno solo per il coniuge disoccupato o senza
reddito, ma il legislatore riconosce l’assegno di mantenimento anche al coniuge che ha redditi propri,
quando tali redditi non gli consentono di mantenere lo stesso tenore di vita che aveva durante il
matrimonio.
39
SESTA, Michele. L’evoluzione delle Relazioni Familiari e L’emersione di Nuovi Danni, in La
Responsabilità nelle Relazioni Familiari, a cura di Michele Sesta, Torino: UTET, 2008, p. 16: A seguito
di uma profonda evoluzione, Che i contributi specificamente dedicati al tema bem ricostruiscono,
dottrina e giurisprudenza oggi riconoscono La risarsibilità Del danno endofamiliare, sempre Che La
condotta Del coniuge contraria ai doveri nascenti dal matrimonio abbia cagionato um danno igiusto
suscettibile di essere risarcito ai sensi degli art. 2.043 ss. c.c.
40
ARGENTINA, Código Civil, Artigo 207. El cónyuge que hubiere dado causa a La separación
personal em lós casos Del artículo 202, deberá contribuir a El outro, si no Dio también causa a La
separación, mantenga El nível econômico Del que gozaron durante su convivência, teniendo em cuenta
lós recursos de ambos. Para La fijación de alimentos se tendrá em cuenta:
1ro. La edad y ewstado de salud de lós cónyuges;
2do. La dedicación AL cuidado y educación de lós hijos Del progenitor a quien se otorgue La guardiã de
ellos;
3ro. La capacitación laboral y probabilidad de acceso a um empleo Del alimentado;
4to. La eventual perdida de um derecgo de pensión;
5to. El patrimônio y lãs necessidades de cada uno de lós cónyuges después de disuelta La sociedad
conyugal. Em La sentencia El juez fijará lãs bases para actualizar El monto alimentario.
41
BOSSERT, Gustavo A. Régimen jurídico de los alimentos, 3ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea,
1999, p. 69.
42
ASPIRI, Jorge O. Aproximación a la pensión compensatória. Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudência, vol. 19. Buenos Aires: LexisNexis Abeledo-Perrot, 2001,
p. 65-77.
20
Quanto aos alimentos por equidade, previsto no § 1576 do BGB, o cônjuge
divorciado pode exigir alimentos do outro, desde que e enquanto dele não se possa
esperar, por motivos graves quaisquer, o exercício de uma atividade profissional, e o
não pagamento de alimentos, considerando o interesse de ambos os cônjuges, fosse
gravemente injusto. Embora afastada a ideia de culpa na fixação de alimentos, os
motivos graves que impedem um dos cônjuges de exercer atividade compatível, deve
servir de supedâneo para fixar os alimentos que mantenha a equidade entre os cônjuges
após a ruptura conjugal43.
No que concerne à responsabilidade civil por prejuízos patrimoniais causados
por um dos cônjuges ao outro, o Código Alemão traz no § 1539, a previsão de que os
cônjuges, no cumprimento das obrigações conjugais, devem responder um ao outro com
o devido cuidado, “o qual eles costumam utilizar nos próprios interesses”, desde que
não seja causado por leve imprudência. Pressupõe que também a violação das
obrigações na vida conjugal pode ensejar prerrogativas de indenização por perdas e
danos44.
O Código Civil tedesco traz ainda uma medida de proteção dificilmente
encontrada em outras legislações, que é a compensação das expectativas previdenciárias
entre os cônjuges, prevista nos §§ 1587 a 1587p, que serve para reparar a desvantagem
do cônjuge administrador do lar, que não pode se resguardar para ter uma pensão
previdenciária45.
6.3. Alimentos compensatórios em Portugal.
O Código Civil português, entre todos os que foram aqui analisados, é o que
melhor trabalha na essência essa matéria.
Embora ainda trabalhe com a ideia de culpa, criticada por autores como
Francisco Coelho e Guilherme Oliveira46, a lei portuguesa estabelece solução para os
SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil Alemão – Direito de Família – BGB – FAMILIENRECHT,
tradução Elisete Antoniuk, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p.273 e 274.
44
Ibidem, p. 110 e 111. O autor acrescenta que “a responsabilidade se aplica para o cumprimento geral de
assistência do § 1353 BGB, para a concretização de negócios para suprimento das necessidades da vida
familiar § 1357 BGB, para cumprimento das obrigações de pensão alimentícia (§§ 1360 ff BGB) bem
como o cumprimento das obrigações na administração dos bens comuns (§§ 1435, 1451 BGB).”
45
SCHLÜTER, Wilfried. Código Civil Alemão – Direito de Família – BGB – FAMILIENRECHT,
tradução Elisete Antoniuk, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 309.
46
COELHO, Francisco Pereira & OLIVEIRA, Guilherme. Curso de Direito de Família, v. I,
Introdução e Direito Matrimonial, 4ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, passim.
43
21
alimentos em sentido específico, os alimentos de equidade e a possibilidade de
indenização por danos patrimoniais e por danos extrapatrimoniais.
Os alimentos compensatórios a que nos referimos e que está relacionado com a
equidade após a dissolução da sociedade afetiva, está previsto no Código Civil
Português, na análise que se pode fazer dos artigos 1675º47 e 1676º48.
Abílio neto traz entendimento de Maria Nazareth Lobato Guimarães, no
sentido de que a regra do artigo 1.675º não deve ser interpretada de forma muito
simplista, já que a separação de fato não implica, por si só, a aplicação dos efeitos
sancionatóriuos previstos nos artigos 1790º a 1793º49.
A autora Cristina Araújo dias ao comentar acerca dos artigos 1675º e 1676º do
Código Civil português, com as alterações trazidas com a Lei nº 61 de 31 de outubro de
2008, informa concordar com tais alterações já que preserva o equilíbrio entre as partes
após o divórcio, já os “movimentos de enriquecimento e empobrecimento que ocorrem
47
PORTUGAL, Código Civil, Art. 1675º (Dever de assistência) – 1. O dever de assistência compreende
a obrigação de prestar alimentos e a de contribuir para os encargos da vida familiar.
2. O dever de assistência mantém-se durante a separação de facto se esta não for imputável a qualquer dos
cônjuges.
3. Se a separação de facto for imputável a um dos, ou a ambos, o dever de assistência só incumbe, em
princípio, ao único ou principal culpado; o tribunal pode, todavia, excepcionalmente e por motivos de
equidade, impor esse dever ao cônjuge inocente ou menos culpado, considerando, em particular, a
duração do casamento e a colaboração que o outro cônjuge tenha prestado à economia do casal.
48
PORTUGAL, Código Civil, Artigo 1676º Dever de contribuir para os encargos da vida familiar.
1. O dever de contribuir para os encargos da vida familiar incumbe ambos os cônjuges, e harmonia com
as possibilidades de cada um, e pode ser cumprido, por qualquer deles, pela afectação dos seus recursos
àqueles encargos e pelo trabalho despendido no lar ou na manutenção e educação dos filhos.
2. Se a contribuição de um dos cônjuges para os encargos da vida familiar for consideravelmente superior
ao previsto no número anterior, porque renunciou de forma excessiva à satisfação dos seus interesses em
favor da vida em comum, designadamente sua vida profissional, com prejuízos patrimoniais importantes,
esse cônjuge tem direito de exigir do outro a correspondente compensação.
3. O crédito referido no número anterior só é exigível no momento da partilha dos bens do casal, a não ser
que vigore o regime da separação.
4. Não sendo prestada a contribuição devida, qualquer dos cônjuges pode exigir que lhe seja directamente
entregue a parte dos rendimentos ou proventos do outro que o tribunal fixar.
49
NETO, Abílio. Código Civil Anotado, 17ª edição revista e actualizada, Lisboa: Ediforum, 2010, p.
1.283: “em princípio só o cônjuge culpado, ou principal culpado, dá lugar à exoneração do dever de
assistência por parte do não, ou menos culpado. Não se referindo ao conteúdo do dever de assistência,
parece querer dizer, sem outro sentido possível, que se mantém a favor do não, ou menos culpado (salva a
excepção da última parte do nº 3 do artigo) o direito a alimentos e a receber comparticipação para os
encargos da vida familiar. Penso que esta interpretação simplifica demasiado. Creio que o que há,
primordialmente, a averiguar é a persistência ou não, da parte de ambos os cônjuges, de uma vontade de
terminar o afastamento logo que as circunstâncias o permitam. (...) Creio, porém, que não pode invocar-se
com base na mera separação de facto os efeitos cuja regulamentação é traduzida nos arts. 1790º a 1793º.
A separação de facto desfaz, automaticamente a comunidade, mas não o vínculo conjugal. (Maria
Nazareth Lobato Guimarães, Reforma do Código Civil, 1981, 190). (Destaques do original).
22
por razões diversas, durante o casamento, não devem deixar de ser compensados no
momento em que se acertam as contas finais dos patrimônios”50
Para a mencionada autora o artigo 1675º consagra a obrigação alimentar e a
contribuição para os encargos da vida familiar, ressaltando que os encargos da vida
familiar abrangem os encargos com todos os que viviam sujeitos às mesmas relações
afetivas e econômicas, mesmo que não sob o mesmo teto.51
As alterações visam valorizar a contribuição prestada por ambos os cônjuges
para os encargos familiares, tanto com o trabalho profissional específico de cada um
quanto o trabalho doméstico prestado tanto no lar quanto na educação dos filhos.
Traduziu-se numa verdadeira revolução no que diz respeito à valorização do trabalho
doméstico e a possibilidade de compensações pelas contribuições realizadas, quando da
efetivação da partilha dos bens.
As compensações pretendem evitar o enriquecimento ou o empobrecimento
injusto, abrangendo não só as compensações pelas contribuições prestadas como as que
devem ocorrer entre os patrimônios dos cônjuges e o comum52.
O artigo 1.676º consagra a compensação entre os cônjuges das contribuições
prestadas para os encargos da vida familiar, o que consagra de forma expressa os
verdadeiros alimentos compensatórios no sentido próprio da palavra.
Claro que, em função da própria essência da convivência familiar, baseada no
afeto, e seguindo o princípio da solidariedade entre os membros da família, para haja
crédito a ser compensado é necessário que a contribuição seja “consideravelmente
superior a do outro”53, o que se aplica, por exemplo, no caso da mulher que além de
trabalhar fora, desempenha sozinha todas as atividades domésticas, inclusive educação
dos filhos.
50
DIAS, Cristina M. Araújo. Uma Análise do Novo regime Jurídico do Divórcio, Coimbra: Almedina,
2009, p. 58.
51
Ibidem, p. 58 e 59.
52
Ibidem p. 61 e 62. Para a autora: “as compensações procuram evitar a enriquecimento injusto, como
princípio geral de direito, de um patrimônio em detrimento de outro (que pode decorrer, p. ex., do
pagamento de dívidas, por um dos patrimônios, que oneram definitivamente outro patrimônio. O Código
Civil fala, expressamente, em compensações devidas pelo patrimônio comum ao patrimônio próprio de
um dos cônjuges ou por este àquele nos arts. 1682º, nº 4, 1697º, 1722º, nº 2, 1727º, 2ª parte, e 1728, º 1, in
fine. Defendo a existência de um princípio geral que obriga as compensações entre os patrimônios
próprios dos cônjuges e o comum sempre que um deles, ao final do regime, se encontre enriquecido em
detrimento do outro.”
53
DIAS, Cristina M. Araújo. Uma Análise do Novo regime Jurídico do Divórcio, Coimbra: Almedina,
2009, p. 67.
23
A mensuração do valor do trabalho doméstico a ser compensado, quando não
está diretamente vinculado à abdicação de desenvolvimento de atividade profissional,
ou da perda de uma chance, não é tarefa fácil para os tribunais, mas a jurisprudência há
de uniformizar parâmetros para tal valoração.
Outra questão que nos parece importante, e também neste ponto concordamos
com o entendimento de Cristina Dias54, que embora a letra da lei aponte no sentido de
que não há necessidade de decretação do divórcio para se pedir tais compensações, já
que pode haver partilha de bens sem divórcio, como é o caso da separação de bens, ou a
separação decorrente do pagamento de dívidas (art. 1696º, 1, do CC, e 825º do CPC),
como o crédito visa também compensar o cônjuge pelo serviço doméstico prestado, ou
pelo sacrifício feito em função da família, “importa é, como efeito do divórcio, acautelar
a condição de vida que tinha no decurso do casamento, não ficando prejudicado com o
facto de ter contribuindo para o lar familiar, sem contrapartidas”, o direito de crédito
deve ser efetivado como efeito do divórcio, no momento da partilha.
Trata-se, portanto, do equilíbrio patrimonial e econômico entre os cônjuges
após o divórcio, evitando enriquecimento ilícito, sendo importante ressaltando, que a lei
portuguesa está em consonância com o nosso entendimento, já que apesar de falar em
compensação, não faz a menção a alimentos compensatórios como ocorre, de forma
equivocada com outras legislações aqui referidas.
A inovação da lei portuguesa traz um critério de justiça patrimonial
principalmente em relação ao trabalho doméstico prestado pelas mulheres, o que vem
sendo almejado pela doutrina de vários países, já que acaba com a injustiça que as
mulheres vinham sofrendo por se dedicarem com exclusividade ao marido, à casa e aos
filhos.55
54
Ibidem, p. 76 e 77.
Cf. DIAS, Cristina M. Araújo. O Crédito Pela compensação do Trabalho Doméstico prestado na
Constância do Matrimônio (A Contribuição Consideravelmente Superior de Um dos Cônjuges
Para os Encargos da Vida Familiar – o Art. 1676º do Código Civil, in E Foram Felizes para Sempre –
Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio – Actas do Congresso de 23, 24 e 25 de
outubro de 2008, Coord. SOTTOMAYOR, Maria Clara & ALMEIDA, Maria Teresa Féria de, Coimbra:
Coimbra Editora, 2010, p. 204: “A osmose patrimonial que ocorre em virtude da comunhão de vida, exige
a previsão de determinados mecanismos destinados a realizar um justo equilíbrio patrimonial entre os
cônjuges. Na constância do matrimônio é possível que ocorram transferências de valores entre as
diferentes massas de bens em presença. Tais transferências darão origem, no final do matrimônio, a
créditos e débitos recíprocos(...). O que se pretende evitar é o enriquecimento de um dos cônjuges à custa
do empobrecimento do outro(...). Tem por objetivo restabelecer o equilíbrio patrimonial(...). Aquele
empobrecimento de um dos cônjuges em benefício do outro, (...) que não era compensado em nenhum
momento, passa a corrigir-se com a atribuição deste crédito compensatório ao cônjuge que mais
55
24
Os artigos 1790º a 1792º56, trazem a sanção ao cônjuge declarado único ou
maior culpado pelo divórcio, limitando o acesso patrimonial na partilha e na
impossibilidade de receber as liberalidades que lhes foram dadas em função do
casamento, e a possibilidade de indenização por danos patrimoniais e não patrimoniais
em benefício do cônjuge prejudicado.
O Código Português, também diferentemente de outros, prevê a possibilidade
de indenização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos por cônjuge por
conduta do outro, podendo o dano não patrimonial ser concedido na própria ação de
divórcio, enquanto o dano patrimonial em ação autônoma.
Francisco Pereira e Guilherme de Oliveira57 advertem que, embora tivessem
pensado diferente em época anterior, hoje entendem que o artigo 483º não exclui a
possibilidade do pedido de indenização ser proposto mesmo sem ter sido proposta a cão
de divórcio ou de separação, ressaltando, porém, que tal atitude é de difícil ocorrência
na prática, diante da animosidade que causaria na relação conjugal. Assinalam, ainda,
que com a modificação introduzida no Código de Processo Civil, pelos Decretos-leis nº
329-A/95, de 12 de dezembro e 180/96, de 25 de setembro, podem tanto a indenização
por dano não patrimonial como por dano moral serem deduzidas na própria ação de
divórcio, se o juiz autorizar, por entender que estão preenchidos os requisitos expressos
no artigo 31º, nº 2.
Frise-se tratar-se de casos clássicos de responsabilidade civil no âmbito das
relações familiares, que vem sendo discutido na doutrina e na jurisprudência de vários
países, por falta de previsão legal.
contribuiu para os encargos da vida familiar, nomeadamente com o seu trabalho no lar, eliminando-se a
presunção de renúncia a qualquer compensação.” P. 204 a 214.
56
PORTUGAL, Código Civil. Art. 1790º. Em caso de divórcio, nenhum dos cônjuges pode na partilha
receber mais do que receberia se o casamento tivesse sido celebrado segundo o regime da comunhão de
adquiridos.
Art. 1791º. 1. Cada cônjuge perde todos os benefícios ou que haja de receber do outro cônjuge ou de
terceiro, em vista do casamento ou em consideração do estado de casado, quer a estipulação seja anterior
quer posterior à celebração do casamento.
2. O autor da liberalidade pode determinar que o benefício reverta para os filhos do casamento.
Art. 1792º 1. O cônjuge lesado tem o direito de pedir a reparação dos danos causados pelo outro cônjuge,
nos termos gerais da responsabilidade civil e nos tribunais comuns.
2. O cônjuge que pediu o divórcio com fundamento da alínea b) do artigo 1781º, deve reparar os danos
não patrimoniais causados ao outro cônjuge pela dissolução do casamento; este pedido pode ser deduzido
na própria acção de divórcio.
57
COELHO, Francisco Pereira & OLIVEIRA, Guilherme. Curso de Direito de Família, v. I,
Introdução e Direito Matrimonial, 4ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 156 e 157.
25
Para Cristina Manuela Dias58, além dos danos ocorridos na administração de
patrimônio comum, a dívida contraída por um dos cônjuges, tem sido vetor de inúmeros
danos conjugais, a serem reparados na esfera da responsabilidade civil no âmbito
familiar.
Com respeito aos alimentos propriamente ditos, o Código português, embora
tenha previsto as compensações patrimoniais e em função das contribuições para vida
familiar, no artigo 1676º, acima analisado, o denominado em algumas doutrinas e
legislações de alimentos compensatórios ou de equidade, expressamente vetou a
possibilidade do alimento como forma de manutenção da condição social, quando no
artigo 2016º, 3. Diz que “o cônjuge credor não tem o direito de exigir a manutenção do
padrão de vida de que beneficiou na Constancia do matrimônio”, mas a doutrina e a
jurisprudência não são pacíficas.
Alguns, como Doutor Antunes Varela59, entende que deve ser seguida a risca a
orientação do artigo 2016º 3., já que se trata de uma obrigação de alimentos e não de
uma obrigação de manutenção,como se o casamento ainda existisse.
Professor Abel Delgado60 entende que a obrigação alimentar visa manter o excônjuge ao nível a que ele se habituou durante a vigência do casamento.
Neste sentido, o Doutor Abílio Neto colaciona jurisprudência61.
Os Professores Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira adotam uma
posição intermediária, que nos parece mais acertada, pois para eles há de haver um meio
termo, “uma situação razoável” que não seja a manutenção exata da condição que
existia antes da dissolução da sociedade conjugal, mas que também não seja uma forma
de “atribuir ao casamento agora dissolvido o mérito de constituir um seguro contra as
diminuições de fortuna”62.
58
DIAS, Cristina Manuela Dias. Do regime da Responsabilidade (pessoal e patrimonial) por Dívidas
dos Cônjuges (problemas, críticas e sugestões), Tese de Doutoramento defendida na Escola de Direito
daUniversidadedoMinho,disponívelemhttp://repositorium.sdum.uminho.pt/bitstream/1822/8132/1/Tese_
Doutoramento_Cristina_Dias.pdf, acessado em 03/11/2012.
59
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10ª Edição, Coimbra:
Almedina, 2005, p. 612.
60
DELGADO, Abel. O Divórcio, Lisboa: Petrony, 1994, p. 168.
61
NETO, Abílio. Código Civil Anotado, 17ª edição, Lisboa: Ediforum, 2010, p. 1436: A prestação de
alimentos devida ao cônjuge não se mede pelas estritas necessidades vitais, visando antes assegurar ao
necessitado o trem da vida a que tem jus como cônjuge (ou ex-cônjuge) de devedor, tendo-se no entanto
em conta as reais possibilidades deste. (RC, 10-11-1992: BMJ, 421º 508).
62
COELHO, Francisco Pereira & OLIVEIRA, Guilherme. Curso de Direito de Família, v. I,
Introdução e Direito Matrimonial, 4ª Ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p. 697.
26
Portanto temos no Direito português solução razoável para todas as situações,
ou seja, para os alimentos propriamente ditos, para restabelecer a situação econômica
entre os cônjuges após o divórcio e para os casos de responsabilidade civil por danos
patrimoniais e extrapatrimonmiais.
6.4. Natureza jurídica dos alimentos compensatórios.
Parece-nos que a ideia que vem sendo dada pela doutrina e pela jurisprudência
de alguns sistemas jurídicos analisados, acerca da natureza jurídica dos alimentos
compensatórios não se apresenta acertada.
A primeira questão a se tratar é se a denominação alimentos compensatórios
atinge ao fim a que se destina. Acreditamos que não.
Como os alimentos compensatórios têm gerado algumas discussões acerca de
ter ou não natureza jurídica de responsabilidade civil, temos que tomar cuidado com os
termos utilizados, de modo a não confundir as terminologias empregados em ambos os
micro-sistemas.
A denominada imunidade familiar que afastava a responsabilidade civil das
relações familiares, vem sendo reduzida diante da tendência do valor conferido
constitucionalmente aos direitos individuais das pessoas e do respeito à autonomia de
vontade nas relações conjugais e familiares. A visão atual do desenvolvimento da
personalidade e da autonomia do sujeito familiar, com realce para valores como a
igualdade dos cônjuges, e o da concepção do poder familiar, a outorgar a função dual de
pai e mãe, e os novos modelos de constituição familiar, “trazem para o direito
familiarista os princípios do direito ao ressarcimento de danos”63.
Tivemos oportunidade de tratar do tema em artigo publicado na Revista da
Universidade de Valença.64
A aceitação da responsabilidade civil nas relações familiares tem se
verificado em vários outros países, como Espanha, com doutrina de nomes
reconhecidos, como Alma Maria Guitiàn, 65 Javier Barceló Doménech66, José Ramón de
63
MADALENO, Rolf. Responsabilidade Civil na Conjugalidade e Alimentos Compensatórios,
disponível em www.rolfmadaleno.com.br, acessado em 20/11/2012, às 10:30 h.
64
LIRA, Wlademir Paes de. “Responsabilidade Civil na Alienação Parental: uma Análise nos Sistemas
Jurídicos Português e Brasileiro”, inActualidad Jurídica Iberoamericana – Revista Semestral del Instituto
de DerechoIberoamericano, Número 3, agosto de 2015, pp. 47 a 104, disponível em www.idibe.com.
65
GUITIÁN, Alma Maria Rodríguez.Responsabilidad civil en el derecho de família:especial
referencia el âmbito de las relaciones paterno-filiales, Navarra:Thomson Reuters, 2009, p.90 e
27
Verda y Beamonte e Pedro Chaparro Matamoros,6768; em Portugal, com Ângela Cerdeira69,
Eva Dias Costa70 e Ewald Höster71; na França72; na Itália73 com Raffaele Tommasini74,
Domenico Chindemi e Gorgia Cecchini75 e Michele Sesta76, entre outros.
Compensatório deriva de compensação, que para a responsabilidade civil está
relacionada com a alternativa dada pela norma quando não existe a possibilidade, após o
cometimento de um ato ilícito que gerou um dano, nem de se retornar à situação anterior
antes da ocorrência do fato danoso, nem de se mensurar uma reparação equitativa ao
LEONARDO, Teresa Marin García de. Remédios indemnizatorios en el ambito de las relaciones
conyugales, In Daños em el derecho de família, Navarra; Thomson Aranzadi, n.17, 2006, p.159.
66
DOMÉNECH, Javier Barceló. “El Critério de Imputación de laResponsabilidad Civil em elÁmbito
Familiar”, in La Responsabilidad Civil em las Relaciones familiares, Coodinador: Juan Antonio
Moreno Martínez, Madrid: Dykinson, S. L., 2012, pp. 79 – 128.
67
BEAMONTE, José Ramón deVerda Y & MATAMOROS, PedroChaparros. “Responsabilidad Civil
por Incumpiemento de losDeberesConyugales”,in Revista Arazadi de Derecho Patrimonial, Número
28, Coordinador José Ramón de Verda y Beamonte, Valência: Aranzadi, 2012, p. 116: “Y es que una
cosa es suprimir cualquier tipo de referencia a la ideia de culpa em elrégimen de las causas de
separación y divorcio, que es o que haceslaley 15/2005, y outra cosa, muy distinta es negar el
ressarcimento de losdaños Morales, producidos por um incumplimientoculpable de
losdeberesconyugales, para locual no vemos ningunarazón consistente.”
68
BEAMONTE, José Ramón deVerda Y & MATAMOROS, PedroChaparros. “Responsabilidad por
Intromisión Ilegítima em las Relaciones entre Padres e Hijos”, in Revista Arazadi de Derecho
Patrimonial, Número 28, Coordinador José Ramón de Verda y Beamonte, Valência: Aranzadi, 2012, pp.
337 a 362.
69
CERDEIRA, Ângela Cristina da Silva, Da responsabilidade civil entre os cônjuges, Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, passim.
70
COSTA, Eva Dias.“A Eliminação do Divórcio Litigioso por Violação Culposa dos Deveres
Conjugais”, in E Foram Felizes Para Sempre...? Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do
Divórcio – Actas do Congresso de 23, 24 e 25 de Outubro de 2008, Coordenação: Maria Clara
Sottomayor e Maria Teresa Féria de Almeida, Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 61 e 62.
71
HÖRSTER, Heinrich Ewald. A Responsabilidade Civil Entre os Cônjuges, in E Foram Felizes Para
Sempre...? Uma Análise Crítica do Novo Regime Jurídico do Divórcio – Actas do Congresso de 23,
24 e 25 de Outubro de 2008, Coordenação: Maria Clara Sottomayor e Maria Teresa Féria de Almeida,
Coimbra: Coimbra Editora, 2010, pp. 95 e 96.
72
CERDEIRA, Ângela Cristina da Silva, Da responsabilidade civil entre os cônjuges, Coimbra:
Coimbra Editora, 2000, p.36. No original: "um époux est tenu de reparer seu e sur sés biens propres lê
dommage cause à son conjoint, pendant la mariage, par son quase-délit."
73
FEDERICO, Bianca. Compendio di Diritto de Famiglia, Napoli: Edizione Simone, 2010, p. 67, para
quem: gli obblighi sanciti dall’art. 143 c.c. non sono provvisti di una specifica sanzione in caso di
inadempiemento, in quaqnto ritiene che debbano essere espontaneamente sentiti Ed assolti daí coniugi. É
possibili, peró, ottenere uma tutela civile mediata, per Il tramite dell’addebitabilitá della separazione (at.
151, 2º comma, c.c.).
74
TOMMASINI, Raffaele. La responsabilitá Civile nel Terzo Millennio, Torino: G. Giappichelli
Editore, 2011, p. 375: “D´altra parte l´istituto dela responsabilitácivile vive in questianni um
sensibilemutamento, próprio in ragioneedfunzionedellámpliarsidel catalogo dei dirittiinviolabili e
dell´accresciuto valore dela dignitàumana, laquale non puòsubiremortificazioni e non
puóesseredeprivatadeglistrumentidi tutela risarcitória. La qualitádi membro dela comunitàfamiliare e
l´acquisizionedellostatus de coniuge non puòcomportare uma riduzione o uma “limitazione dele
prerogative
dela
persona,
masemmai
um
agravamento
dele
conseguenze
a
caricodelfamiliareresponsabile””.
75
CHINDEMI, Domenic& CECCHINI, Giorgia. Danni Endofamiliari – Casi, Quesiti, Soluzioni, San
Giuliano Termi: Altalex Editore, 2011, passim.
76
SESTA, Michele. L’evoluzione delle Relazioni Familiari e L’emersione di Nuovi Danni, in La
Responsabilità nelle Relazioni Familiari, a cura di Michele Sesta, Torino: UTET, 2008, p. 16.
28
dano causado. É o que acontece nos casos de danos não patrimoniais, notadamente os
ligados aos direitos de personalidade.
Como os direitos de personalidade não podem ser mensurados em pecúnia, o
que o sistema jurídico faz é possibilitar que haja uma compensação pelo dano sofrido,
através de uma indenização.
Portanto, estando os institutos dos alimentos compensatórios e da
responsabilidade civil tão próximos ao ponto de serem confundidos por muitos, nos
parece equivocado a denominação alimentos compensatórios.
Nos países que possuem nos seus Códigos a previsão dos alimentos como
forma de manutenção da condição social, como é o caso da maioria dos países
mencionados neste trabalho, não há o que se falar em alimentos como compensação,
pois se estar a tratar de estabelecimento de manutenção, como previsto na Itália, acima
comentado, ou como alimentos de equidade, como denominado acertadamente na
Alemanha.
Alguns países, dentre eles o Brasil, possui duas formas de quantificar os
alimentos, uma quando o alimentando foi culpado pela separação, e outra quando foi
inocente ou o menos culpado.
Embora entendamos que no caso brasileiro a previsão de que o culpado pela
separação só tem direito aos alimentos naturais – indispensáveis à subsistência – é
inconstitucional, não trataremos aqui desta controvérsia.
A questão é que, existindo os alimentos destinados à manutenção da condição
social, quando se fixa os alimentos para equilibrar a condição social dos ex-cônjuges ou
ex-companheiros, o que está a se fixar são exatamente esses alimentos, conhecidos
como alimentos civis, e não alimentos compensatórios.
Alguns países não conceituam diferentemente alimentos naturais e alimentos
civis, razão pela qual, para alguns, o que seria alimentos civis para o Brasil, manutenção
da condição social, chamam de alimentos compensatórios.
A natureza jurídica da compensação que visa manter o equilíbrio econômico
entre as partes, não é de alimentos, como bem sustenta Fernando Simão, como acima
referimos. Parece-nos tratar-se mais precisamente de contribuição para manutenção de
equidade ou de equiparação, nada tendo haver com alimentos, compensação, ou
29
indenização, até porque, tem por objetivo equilibrar condições econômicas e financeiras
após a ruptura da sociedade conjugal, e não de pensionar quem não pode se manter ou
sancionar um dos cônjuges por um dano causado ao outro por ato ilícito, até porque, ele
pode não ter cometido ilícito algum.
Por outro lado, para os que entendem que os alimentos compensatórios têm a
natureza de indenizar um dos cônjuges pelo dano patrimonial sofrido, em decorrência
da administração exclusiva do patrimônio comum pelo outro cônjuge, por exemplo,
primeiramente, não se trata de alimentos, apesar de previsto no parágrafo único do art.
4º, da Lei de Alimentos, pois na verdade trata-se de divisão dos frutos e rendimentos de
bens comuns, através de fixação provisória, não sendo o caso de compensação e sim de
reparação, já que tem o condão de ressarcir o cônjuge prejudicado pelo prejuízo que
vem sofrendo durante o tempo em que ficou sem puder usufruir de seu patrimônio,
durante o processo de divórcio ou de declaração de união estável, ou quando houve
prejuízo no patrimônio pessoal em favor do patrimônio comum.
Embora se trate de responsabilidade civil, não se trata, frise-se, de
responsabilidade civil do cônjuge por dano causado pela má gestão dos bens comuns e
privativos, que é a indenização do prejuízo sofrido por um dos cônjuges, quando a
administração dos bens couber ao outro, ou pela má gestão dos bens privativos do outro
cônjuge. Se o cônjuge administrador dilapidar o patrimônio comum ou causar-lhe
prejuízo, pode responder com seu próprio patrimônio e perder a administração, na forma
do artigo 1.663, § 3º, do Código Civil, como lembram Paulo Lôbo e Fabíola
Albuquerque.77
Estamos, portanto, diante de duas figuras distintas.
A primeira, os alimentos compensatórios que chamam os italianos de pensão
para manutenção do padrão de vida, e os alemãs, de contribuição de equidade, que
visam equilibrar a situação financeira e econômica dos cônjuges, após a separação, que
prefiro denominar de pensão de equidade78.
77
LÔBO, Paulo Luiz Netto & LÔBO, Fabíola Albuquerque. A Responsabilidade Civil do Cônjuge pela
Má Gestão dos Bens Comuns e Privativos, in Responsabilidade Civil no Direito de Família, São Paulo:
ATLAS, 2015, p. 352.
78
Cf. Dicionário da Língua Portuguesa, São Paulo: Ática, p. 751 e 373, respectivamente: PENSÃO:
quantia em dinheiro paga periodicamente por tempo convencionado a alguém; EQUIDADE: princípio de
justiça fundamentado na igualdade de direitos.
30
Para este caso os requisitos não são os específicos dos alimentos, ou seja, não
estão vinculados à impossibilidade do ex-cônjuge se manter com fruto do seu próprio
esforço, mas com a necessidade de um cônjuge, que embora não desprovida de
condições de sustento, saiu do casamento em situação financeira extremamente
desfavorável, que precisa de uma contribuição do outro cônjuge para manter uma
condição social semelhante a que tinha quando ainda casada, ou para não ficar em
condições de completa desigualdade econômica em relação ao outro cônjuge.
Embora tal pensão não seja a regra em muitos sistemas jurídicos, ela se faz
importante em várias situações, como as vistas acima, dentre elas, a que a mulher, por
exemplo, ajudou consideravelmente a aumentar o patrimônio que pertence
exclusivamente ao marido, e a que ajudou para que ele tivesse considerável ascenção
profissional e social, e após a separação se ver diante de um salário ínfimo sem sequer
ter uma casa pra morar. Neste caso, embora trabalhando, pode a mulher vir a receber
uma pensão de equidade para ficar em condições ao menos semelhante a do ex-marido,
nada tendo haver com responsabilidade civil.
A outra hipótese surge quando há a necessidade de se reparar um prejuízo
patrimonial causado por um cônjuge ao outro, no caso da administração exclusiva dos
bens comuns em proveito apenas de um dos cônjuges, não tendo o juiz como, enquanto
não efetivada a partilha, fazer com que o outro cônjuge tenha acesso a tais rendimentos.
Nesse caso, o juiz pode fixar um valor para minimizar o prejuízo sofrido por
uma das partes até a solução do processo, que pode ser em forma de pensão (prestação
pecuniária – sucessiva ou de uma só vez - ou até patrimonial), neste caso podendo ser
chamado de pensão para divisão dos frutos e rendimentos de bens comuns.
É importante frisar que a fixação de uma pensão para reparar ou minimizar os
prejuízos que um cônjuge está tendo durante o divórcio, em função da administração e
dos rendimentos dos bens comuns estejam beneficiando apenas o outro, tem natureza
reparatória e tem caráter excepcional, só devendo ser fixada quando for impossível que
o cônjuge participe diretamente dos rendimentos do patrimônio comum.
Apesar da excepcionalidade, não são raros os casos em que um dos cônjuges
fica na administração de uma empresa comum, por exemplo, para a qual o outro não
tem qualquer habilitação técnica. Neste caso, o cônjuge não poderá participar da
administração da empresa e, muitas vezes, se torna extremamente difícil para o juiz,
31
fazer com que os rendimentos sejam repassados diretamente para o cônjuge não
administrador, surgindo aí a possibilidade de se fixar uma pensão reparatória, para
minimizar os prejuízos do cônjuge, até a efetivação da partilha.
Para a pensão reparatória, pela natureza de responsabilidade civil que possui, é
necessário que estejam presentes os pressupostos desta.
Tem que haver um fato danoso, que gere um prejuízo a um dos ex-cônjuges.
É necessário que esse fato seja ilícito? Parece-nos que sim. Mesmo que não
haja ilicitude na administração do patrimônio em si, esta há de se verificar na não
distribuição equitativa dos lucros auferidos com a administração dos bens ou negócios
comuns.
Se um dos cônjuges está a se beneficiar exclusivamente de um patrimônio ou
negócio que não é só seu, está se locupletando ilicitamente em desfavor do outro.
Tem de haver um nexo de imputação do fato ao ex-cônjuge, pois o prejuízo
pode ter sido causado por um terceiro, e neste caso a responsabilização recairá
diretamente pelo terceiro, através da responsabilidade civil tradicional, salvo se o
cônjuge não prejudicado responder, na forma da lei, pelo fato do terceiro.
Tem também de haver culpa do cônjuge lesante, seja dolo ou negligência, ou
como no Brasil, culpa ou dolo, pois pode haver o caso de que o prejuízo causado ao
cônjuge não tenha sido por culpa do outro. Imaginemos a hipótese em que o bem que
estava na posse de um dos cônjuges se deteriorou por caso fortuito ou força maior, ou o
negócio sob a administração dele veio a falir por problemas de mercado.
Diferentemente do que ocorre em Portugal, onde a indenização só se daria no
caso de dolo ou negligência grosseira, no Brasil mesmo sendo leve a culpa, a
indenização seria devida, pois independentemente do grau de culpa, houve o prejuízo
que precisa ser reparado, até porque, no caso presente, houve um enriquecimento
indevido pelo cônjuge lesante.
Discordamos, portanto, neste particular, da ideia de Rolf Madaleno79 que
haveria responsabilidade objetiva do cônjuge não prejudicado.
79
MADALENO, Rolf. Responsabilidade Civil na Conjugalidade e Alimentos Compensatórios,
disponível em www.rolfmadaleno.com.br, acessado em 20/11/2012, às 10:30 h.
32
Além do dano, que deve ser devidamente comprovado, há de se verificar o
nexo de causalidade entre o fato praticado por um cônjuge e o prejuízo patrimonial
sofrido pelo outro.
Convém observar que não estamos a falar de dano extrapatrimonial, que teria
uma outra forma de se buscar compensação. O dano que ora tratamos é exclusivamente
patrimonial.
Finalmente, a quantificação do dano se daria pela apuração do que caberia ao
cônjuge lesado, pela administração do outro cônjuge do patrimônio ou do negócio
comum.
Em regra o quantum do dano seria a parte que caberia ao cônjuge lesado,
normalmente metade dos rendimentos auferidos.
Como estamos diante de uma sociedade familiar desfeita, e nas sociedades
familiares as relações não ocorrem da mesma forma que nas sociedades mercantis, deve
haver uma flexibilização na comprovação desse dano, não havendo necessidade de se
demonstrar exatamente o prejuízo, o que muitas vezes é impossível, mas fornecer ao
juiz elementos de prova que o permitam fazer, ao menos, um juízo de probabilidade do
prejuízo para fixação dos alimentos reparatórios.
Como já mencionado, a pensão reparatória podem ser fixados em pecúnia, de
uma só vez, em algumas parcelas ou durante o tempo em que durar a efetivação da
partilha dos bens; em usufruto de imóvel, em bens móveis e até em bens imóveis, a
depender do caso concreto.
Uma característica que nos parece interessante e não mencionada em regra na
doutrina, talvez pela confusão que se faz entre os dois institutos, a pensão reparatória,
diferentemente dos alimentos convencionais, pode ser considerada quando da efetivação
da partilha dos bens.
Quando for efetivada a partilha, tanto se abaterá da parte do cônjuge que ficou
na administração dos bens, os lucros auferidos exclusivamente, quanto poderá se abater
o que percebeu o outro cônjuge a título de pensão reparatória.
Concordamos com Tartuce e Simão, quando afirmam, como visto acima, que
não cabe execução da pensão de equidade ou da pensão reparatória, nos mesmos moldes
33
da execução de alimentos que pode ensejar a prisão do devedor. A execução se dará nos
moldes da execução em geral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
Embora estejamos, na ousada condição de familiaristas, entre os que tem
envidado esforços no sentido de que a responsabilidade não faça parte do cotidianos das
soluções das lides familiares, pois em regra, quando os interesses financeiros e
econômicos entre pela porte, a preocupação com os direitos pessoais sai pela janela,
parece-nos que é uma questão inevitável.
Já que temos que conviver com a responsabilidade civil no âmbito do Direito de
Família, é importante que o façamos com critérios técnicos responsáveis, de modo que
as diretrizes de um não comprometam as do outro.
Os alimentos compensatórios surgem, como visto, como uma forma de
responsabilizar civilmente o cônjuge que causa prejuízo ao outro.
Defendemos, por preocupação com a precisão técnica, que alguns doutrinadores
de alguns países chamam de alimentos compensatórios, na verdade ou são alimentos de
equidade ou são alimentos reparatórios.
Quando se está diante dos ditos alimentos compensatórios com finalidade de
equilibrar a situação financeira e econômico dos cônjuges, após a dissolução da
sociedade afetiva, de modo que um não saia da sociedade conjugal em condição muito
inferior à do outro, estamos a tratar do que a lei alemã chama de alimentos de equidade,
neste caso, os requisitos e pressupostos para sua concessão são os dos alimentos
propriamente ditos, nada tendo haver com responsabilidade civil.
Quando se trata de alimentos que visa reparar os prejuízos patrimoniais que o
Cônjuge vem sofrendo, em função do outro se encontrar na administração do
patrimônio ou do negócio comum, estamos a falar em alimentos reparatórios, esse sim,
com natureza de responsabilidade civil, devendo se verificar para sua concessão os
pressupostos da responsabilidade civil subjetiva.
Como em alguns países não existe na lei o instituto dos alimentos
compensatórios, como é o caso do Brasil, que sequer existe previsão de
responsabilidade civil no livro que trata do Direito de Família, no Código Civil,
começou-se a se utilizar da regra geral de responsabilidade civil (art. 186, CCB) para
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sanar tal deficiência, na visão, hoje dominante, de que um dano sofrido há de ser
reparado, seja qual for a relação jurídica que lhe deu origem.
Para alcançar esse objetivo, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm criando
instrumentos que garantam tais reparações, dentre os quais os alimentos
compensatórios, que como demonstrado, provavelmente pelo pouco tempo de
construção teórica e prática, têm sido utilizados com alguns equívocos.
Já que não existe solução específica e está no Brasil a se utilizar da regra geral
de responsabilidade civil, pensamos ser interessante utilizarmos as previsões contidas
nas legislações portuguesa e alemã.
Fixação de alimentos de equidade (Direito alemão), quando se pretender manter
a condição social que o cônjuge mantinha quando da constância da sociedade afetiva,
tratando-se neste caso de alimentos propriamente ditos.
No mais, nos parece que as soluções mais acertadas são as trazidas pelo Código
Civil português, que pode ser utilizado como referência, primeiramente, quando se tratar
de medidas para garantir o equilíbrio financeiro ou patrimonial entre os cônjuges após a
dissolução da sociedade afetiva, quer em função da contribuição prestada pelo cônjuge
ou companheiro para a vida familiar, quer em função do prejuízo patrimonial do próprio
cônjuge em favor do patrimônio comum.
Pode servir também de excelente referência a lei portuguesa, na hipótese
mencionada, quando se vislumbrar a indenização pelo prejuízo sofrido por um cônjuge
em função da administração do patrimônio comum ficar com outro utilizando-se as
regras de responsabilidade por danos patrimoniais, e ainda, a utilização das regras do
Direito português para as indenizações por danos não patrimoniais gerados em função
da sociedade conjugal, embora deixamos clara a nossa posição de, como acontece no
Direito tedesco, deve ter caráter excepcionalíssimo a indenização por danos morais
decorrentes das relações afetivas.
Excetuando as questões que ainda se atrelam à apuração de culpa no divórcio, a
lei portuguesa oferece os melhores instrumentos para se lidar com as questões
patrimoniais e pessoais entre os cônjuges após a dissolução da sociedade afetiva, o que
pode servir de base para as alterações necessárias na lei substantiva civil brasileira.
Sabemos que estas considerações não tem o cunho de resolver tão controvertida
questão, mas se trata de um breve contribuição para esse desiderato, com a certeza de
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que tanto a doutrina quanto a jurisprudência, muito ainda têm que caminhar para
unificação do entendimento e disciplinamento desse instituto.
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