Artigo original

124 REVISTA SABER ACADÊMICO N° 21 / ISSN 1980-5950 –STANCA, F. M de C, 2016
Artigo original
OS MEIOS ALTERNATIVOS NA RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS E O NOVO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
STANÇA, F. M. de C. 1 Nome completo: Fernanda Molina de Carvalho Stança
Artigo Submetido: 08 de janeiro de 2016
Aceito em: 1 de abril de 2016
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RESUMO
O Novo Código de Processo Civil introduz novos mecanismos para conciliação, meios
alternativos que podem trazer grandes benefícios para o Judiciário brasileiro, que tão cheio de
processos se encontram na realidade. A partir de uma pesquisa histórica valendo-se do método
dedutivo, verifica-se que tais mecanismos são favoráveis e demonstram grande avanço
proporcionando maior segurança eventuais conflitos entre cidadãos brasileiros.
Palavras-Chaves: Processo Civil, Resolução de Conflitos, Meios Alternativos
ABSTRACT
The New Code of Civil Procedure introduces new mechanisms for conciliation, alternative
means that can bring great benefits to the Brazilian judiciary, which is so full of lawsuits. Based
on a historical research based on the deductive method, it is verified that such mechanisms are
favorable and demonstrate great progress, providing greater security eventual conflicts between
Brazilian citizens.
Keywords: Civil Procedure, Conflict Resolution, Alternative Means
1
Mestre em Direito (Teoria do Direito e do Estado) pelo Centro Universitário de Marília (UNIVEM). Advogada. Conciliadora e Mediadora. 125 INTRODUÇÃO
Em realidade, o processo de conflito é observável em todas as manifestações de vida
social. Está presente nos diversos tipos de sociedades, das mais simples às mais complexas, de
modo que é possível afirmar que inexiste sociedade em que ele não apareça.
O conflito pode ser definido como uma luta a respeito de valores ou pretensões a
posições, a poder ou a recursos que não estão ao alcance de todos, em que os objetivos dos
opoentes, ou “adversários”, são neutralizar, ferir ou eliminar rivais. (MIRANDA ROSA, 1992,
p.77)
Assim, para constituir um conflito de interesses, é necessário um choque de pretensões
manifestadas.
Vejamos alguns conceitos de conflitos de interesses destacados pela doutrina.
Santos disserta:
O conflito de interesses pressupõe, ao menos duas pessoas, com o interesse
pelo mesmo bem. Existe quando a intensidade do interesse de uma pessoa por
determinado bem se opõe a intensidade do interesse de outra pessoa, pelo
mesmo bem, donde a atitude de uma tende à exclusão da outra quanto a este.
(SANTOS, 1994, p.04)
De acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco:
Esses conflitos caracterizam-se por situações que uma pessoa, pretendendo
para si determinado bem, não pode obtê-lo- seja: a) aquele que poderia
satisfazer a sua pretensão não a satisfaz, seja porque b) próprio direito proíbe
a satisfação voluntária da pretensão. (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2000, p.20)
A insatisfação humana é um fator tendente ao conflito, do descontentamento e
insatisfação de uma das partes, assim, segundo o processualista Cândido Rangel Dinamarco
(2007, p. 27) aborda em seus estudos:
A experiência de milênios mostra que a insatisfação é sempre um fator
antisocial, independentemente da pessoa ter ou não direito ao bem pretendido.
A indefinição de situações das pessoas perante o próprio direito é sempre
motivo de angústia e tensão individual e social. Inclusive quando se trata de
indefinição perante o próprio jus punitionis do Estado em determinada
126 situação concretamente considerada: sendo o valor liberdade uma inerência da
própria pessoa humana, a que todos almejam e não pode ser objeto de
disposição da parte de ninguém, a pendência de situações assim é inegável o
fator sofrimento e infelicidade que precisa ser debelado.
A insatisfação, então, não é o próprio conflito de interesses, especialmente quando
este conceito está vinculado à idéia carneluttiana de lide.
Segundo Carnelutti, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão
resistida ou insatisfeita.(CARNELUTTI, 1999, p.80).
Sobre este aspecto subjetivo do ser humano de estar ligado fortemente às emoções,
que porventura resulte do conflito, no tocante ao aspecto pessoal e interpessoal, Vasconcelos
(2014, p.27) assevera que:
Indo mais adiante na busca de compreender a condição humana, é necessário
que nos reconheçamos como seres vivos, constituídos de forças cósmicas,
biológicas, psíquicas, emocionais, que nos impulsionam em direções
contraditórias, embora fundamentalmente complementares. Em cada um de
nós autuam impulsos aparentemente fragmentadores de autoafirmação, e
impulsos potencialmente integrativos, de religação, que em suas expressões,
se concertam e se excluem, num contínuo dinamismo. Vivemos, pois, em
meio ao desafio de administrar, de afinar, de compreender e de integrar essas
polaridades, entre nós e cada um, para que os nossos conflitos interpessoais,
que podem ser construtivos, não descabem para a destrutividade.
A existência de um conflito de interesses gera instabilidade social. Por isso, a procura
de soluções não importa exclusivamente aos indivíduos envolvidos, mas à sociedade como um
todo. Nesse sentido assim, disserta Bermudes sobre a composição do conflito:
Não interessa apenas aos litigantes, que se empenham na prevalência da sua
vontade. Embora esse aspecto do conflito seja o que destaca a olho nu, é
inquestionável a existência de um interesse da sociedade em que o conflito
não se instaure, ou em que, ocorrendo, se solucione. Esse interesse público na
debelação dos conflitos possui maiores dimensões porque a lide perturba a paz
social, constituindo um entrave à realização do direito, cujo fim último é
aquele estado ideal traduzido nos três praecepta juris romanos antes referidos:
a sociedade na qual o homem vive honestamente, cada um recebendo o seu,
sem prejuízo para ninguém: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique
tribuere (BERMUDES, 2006, p.13).
O conflito é ínsito das relações humanas, representativo do sujeito, que, quando
passamos a compreender o ser humano na sua integralidade também devemos analisar sua
conflituosidade, sentimentos divergentes.
Destaque para a definição e causas ligadas ao conflito, fornecidas por Jorge Luiz
Bolzan de Moraes e Fabiana Spengler:
127 Nascido do latim, a palavra conflito tem raiz etmológica a idéia de choque, ou
a ação de chocar, de contrapor idéias, palavras, ideologia, valores ou armas.
Por isso para que haja conflito, em primeiro lugar as forças confrontantes
sejam dinâmicas, contendo em si próprias o sentido de ação, reagindo uma
sobre as outras [...] consiste em um enfraquecimento entre dois seres ou
grupos da mesma espécie que manifestam, uns a respeito dos outros, uma
intenção hostil, geralmente com relação a um direito (MORAES E
SPENGLER,2012, p.45).
A ótica conflituosa é marcada pelo dissenso, resulta de: expectativas, valores e
interesses, conforme explica Vasconcelos (2014, p.21). Já está inserido na condição humana,
sendo algo natural, na disputa conflituosa uma das partes litigantes, será tratada como infiel ou
inimiga.
Isso demonstra que o conflito ou o dissenso, são empregados como sinônimos. É
inerente as relações humanas, partindo de percepções e posições divergentes quanto a fatos e
condutas que envolvam expectativas, valores e interesses comuns.
Mas a tarefa primordial, sob a ótica do Estado, como esclarece Destefenni (2013,p.28),
é de resolver o conflito. Como o Estado procura monopolizar a solução de conflitos, precisa
criar e disponibilizar órgãos públicos competentes para a solução, estabelecendo as regras que
serão observadas pelos litigantes, para que se obtenha a justa e adequada solução, que satisfaça
ambas as partes.
Assim, o Estado não apenas cuida de elaborar as leis, mas especificamente institui
meios de imposição coativa do comando expresso da norma.
A composição de conflitos pode acontecer de três formas básicas: autotutela,
autocomposição ou heterocomposição.
Sobre o instituto da Autotutela explica Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2014, p. 22):
Em princípio, os conflitos eram solucionados pelos próprios envolvidos. A
solução dada era, portanto, parcial, porque provinha das partes em litígio. Era
a fase da autotutela: o titular de um direito fazia com que ele valesse pela
força. A justiça era feita pelas próprias partes envolvidas no litígio. Mas essa
solução era frequentemente insatisfatória, porque na autotutela nem sempre
levava a melhor aquele que tinha razão. Vencia, muitas vezes, a força bruta, a
esperteza e a astúcia. Essas circunstâncias geravam tal insatisfação entre os
membros da coletividade que havia risco à sobrevivência desta. Foi só com o
surgimento do Estado que se encontrou uma solução satisfatória para os
conflitos.
128 A palavra composição, conforme o dicionário jurídico, significa entendimento,
acordo, transação ou convenção entre os litigantes para por fim à lide. (Dicionário técnico
jurídico. Organização Deocleciano Torrieri Guimarães, p.184).
Por sua vez, a heterocomposição pode ocorrer por um tradicional processo judicial, e
extrajudicialmente, por três formas básicas: conciliação, mediação e a arbitragem.
1- Meios Alternativos na Resolução dos Conflitos
A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo
processual. A desformalização é uma tendência, quando se trata de dar pronta solução aos
litígios, constituindo fator de celeridade. (CINTRA; GRINOVE; DINAMARCO, 2000, p. 27).
Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade
constitui característica marcante dessa tendência. Outra característica é a delegalização,
caracterizada por amplas margens de liberdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de
equidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional).
Quanto aos meios alternativos da jurisdição, apresentam-se como formas de resolução
pacífica e célere dos problemas corriqueiros da sociedade. Tais meios foram surgindo a passos
lentos, originando práticas de conciliação e mediação, sendo que devido a globalização passou
a fomentar e fortalecer a figura da arbitragem.
Seria uma idéia equivocada considerar as práticas de conciliação, mediação e
arbitragem como formas de enfraquecimento do Poder Judiciário, segundo o posicionamento
de Bacellar:
Ofertar e estimular os meios e soluções alternativas (desjudicialização) não
importam em enfraquecimento ou esvaziamento do princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, mas sim a busca por efetividade e
melhor cumprimento do princípio do acesso à justiça, como acesso à resolução
adequada dos conflitos (BACELLAR, 2012, p.52).
Além do mais, os meios alternativos de conflitos trazem para as partes um ganho que
muitas sentenças não conseguem: o sentimento de que o conflito acabou de uma forma justa.
Segundo Ferraz :
A vida forense diária ensina que a melhor sentença não tem maior valor que
os mais singelo dos acordos. A jurisdição, enquanto atividade meramente
substitutiva, dirime o litígio, do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos, mas
na imensa maioria das vezes, ao contrário de eliminar o conflito subjetivo
entre as partes, o incrementa, gerando maior animosidade e, em grande escala,
transferência de responsabilidade pela derrota judicial: a parte vencida
129 dificilmente reconhece que seu direito não era melhor que o da outra, e, não
raro, credita ao Poder Judiciário a responsabilidade pelo revés em suas
expectativas. O vencido dificilmente é convencido pela sentença e o
ressentimento, decorrente do julgamento, fomenta novas lides, em um círculo
vicioso. (FERRAZ, 2006, p.26)
Estas medidas são justificáveis, como forma de políticas de ordem judiciária,
apontadas para a solução pacífica dos conflitos, ante as 20,1 milhões de causas ingressando no
último ano do judiciário brasileiro, segundo os dados apontados pelo Conselho Nacional de
Justiça (CNJ)2.
Mesmo com este enorme número de causas, passam a estar amparadas pelo lastro do
acesso a justiça, conforme a previsão expressa do artigo 5º XXXV da Constituição da
República, garantia a uma justiça justa, de acordo com a resolução da Política Judiciária
Nacional, causas estas que acabariam com alguns entraves, apontados por Bacellar (2012, p.53)
como por exemplo, a redução do congestionamento dos tribunais; o estímulo, apoio, a difusão,
a sistematização e o aprimoramento das práticas de resolução de conflitos, já existentes nos
tribunais;a disseminação da cultura da pacificação, a redução excessiva da judicialização de
conflitos, na excessiva quantidade de recursos e da excessiva execução de sentenças, dentre
outras.
Não podemos esquecer de citar a criação de uma resolução do Conselho Nacional de
Justiça, que foi um o marco pioneiro como regramento de mediação e conciliação, e partiu de
uma premissa de que cabe ao Poder Judiciário estabelecer a política de tratamento adequado
dos conflitos de interesse resolvidos no seu âmbito- seja por meios heterocompositivos (
confronto é solucionado com a ajuda de um terceiro, sendo que são exemplos a mediação,
arbitragem e a conciliação; seja por meios autocompositivos (as próprias partes de maneira
bilateral chegam a um consenso juntas, sem um terceiro estranho o conflito).
A criação da Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça, foi decorrente da
necessidade de se estimular, apoiar, difundir a sistematização e o aprimoramento de práticas já
adotadas pelos Tribunais.
Desde a década de 90, houve estímulos na legislação processual à autocomposição,
acompanhada na década seguinte de diversos projetos pilotos nos mais diversos campos da
autocomposição: mediação civil, mediação comunitária, mediação vítima-ofensor (mais
conhecida como mediação penal), conciliação previdenciária, conciliação em desapropriação,
2
CONSELHO NACIONAL DA JUSTIÇA. Justiça em Números 2015, Brasília, 2015, p. 75. Disponível em
<http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros>. Acesso em 06 de jan. de 2016.
130 entre muitos outros, bem como práticas autocompositivas inominadas como oficinas para
dependentes químicos, grupos de apoio, e oficinas para prevenção de violência doméstica,
oficinas de habilidades emocionais para divorciandos, oficinas de pais e filhos, oficinas de
prevenção de sobreendividamento, entre outras.
Nesse sentido, diante dos resultados positivos desses projetos piloto e diante da patente
necessidade de se estabelecer uma política pública nacional em resolução adequada de
conflitos, o CNJ indica de forma bastante taxativa os objetivos dessa Resolução:
I) disseminar a cultura da pacificação social e estimular a prestação de serviços
autocompositivos de qualidade (art.2º)
II) incentivar os Tribunais a se organizarem e planejarem programas amplos de
autocomposição (art.4º)
III) reafirmar a função de agente apoiador da implantação de políticas públicas do CNJ
(art.3º).
De fato ainda com base nos considerandos e no primeiro capítulo da Resolução 125, o
CNJ não tem medido esforços para mudar a forma com que o Poder Judiciário se apresenta.
Não apenas de forma mais ágil, e como solucionador de conflitos, mas principalmente como
um centro de soluções efetivas do ponto de vista do jurisdicionado. Em suma, busca-se mudar
o “rosto do Poder Judiciário”.
As pesquisas sobre o Poder Judiciário tem apontado que o jurisdicionado enxerga os
Tribunais como locais onde estes terão impostas sobre si as decisões ou sentenças. De fato,
esta também tem sido a posição da doutrina, sustenta –se que de um lado cresce a percepção de
que o Estado tem falhado na sua missão pacificadora em razão de fatores como a sobrecarga
dos tribunais, as elevadas despesas com os litígios e o excessivo formalismo processual, por
outro lado, tem se aceitado o fato de que o escopo social é um tendência quanto aos escopos do
processo, e para que isso seja atingido, tem –se abandonado as fórmulas exclusivamente
positivadas. E o que se propõe é a implantação em nosso ordenamento jurídico de mecanismos
processuais e pré-processuais que efetivamente complementem sistema instrumental visando
meios autocompositivos.
Esta predominância, em solucionar conflitos, dada ao Poder Judiciário através da
sentença, cada vez mais cria acúmulos e excessos, como demonstra Kazuo Watanabe (2015):
O mecanismo predominantemente utilizado pelo judiciário é o da solução
adjudicada dos conflitos, que se dá por meio de sentença, e traz como
consequência, ou aumento cada vez maior da quantidade de recursos, o que
explica o congestionamento não somente das instâncias ordinárias, como
também dos tribunais superiores e até mesmo da suprema corte. Mais do que
131 isso aumenta também a quantidade de execuções judiciais, que sabiamente é
morosa e ineficaz, constitui o calcanhar de Aquiles da justiça (WATANABE,
2015).
Nada adiantaria o Poder Judiciário ter o monopólio e todas as causas e por vários
fatores não conseguindo assim julgá-las dentro de um tempo razoável, ofendendo assim, o
artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, o qual garante a todos tanto no âmbito
judicial, como no administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação.
Assim, podemos dizer que os métodos consensuais praticados dentro e fora do Poder
Judiciário, tem que tornado uma alternativa atraente para desafogar o sistema.
2-Conciliação
A palavra conciliação, que deriva do latim conciliatione, significa ato ou efeito de
conciliar, ajuste, acordo ou harmonização de pessoas, união, combinação ou composição de
diferenças. (Dicionário Técnico Jurídico, p.189)
Da conciliação já se falava a Constituição Imperial brasileira, exigindo que fosse
tentada antes de todo o processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa.
(CINTRA;GRINOVER;DINAMARCO, p.27).
A conciliação prévia obrigatória já esteve presente na remota constituição do império,
outorgada por Dom Pedro I em 1824, disciplinava a função de juiz de paz no mesmo período
dos vereadores, de acordo com Petrônio Calmon: “O artigo 1691 da Constituição Imperial
estabelecida que sem fazer constar que foi intentada a reconciliação, não poderia ser começado
processo algum. Para esse fim foram instituídos juízes de paz, eleitos pelo mesmo tempo e pela
mesma forma que eram eleitos os vereadores. Estava instituída no Brasil a Conciliação Prévia
Obrigatória. (CALMON, 2014, p.161).
A Lei dos Juizados Especiais (lei nº 9.099/1995) é particularmente voltada para a
conciliação como meio de solução de conflito, dando a ela especial destaque ao instituir uma
verdadeira fase conciliatória no procedimento que disciplina, pois só se passa à instrução e
julgamento da causa se, após toda a tentativa, não tiver sido obtida a conciliação dos litigantes,
nem a instituição do juízo arbitral, como podemos extrair dos arts. 21 a 26 da lei.
Segundo Kazuo Watanabe, desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São
Paulo:
O princípio de acesso à justiça, inscrito na Constituição Federal, não assegura
apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado que
propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe
132 a todos que tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um
conflito de interesses, uma atenção por parte do Poder Público, em especial
do Poder Judiciário. Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os
serviços que são prestados por meio de processos judiciais como também
aqueles que socorram os cidadãos de modo mais abrangente, de solução por
vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de documentos
essenciais para o exercício da cidadania e até mesmo de simples palavras de
orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses
que reside a sua função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar
não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os
serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução
adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é,
da mediação e da conciliação.3
Partindo desse parâmetro, é possível analisar que o resultado de uma conciliação bem
sucedida implica na transação, conforme assevera o jurista Humberto Theodoro Júnior:
A conciliação nada mais é do que um transação obtida em juízo pela
intervenção do juiz junto as partes, antes de iniciar a instrução da causa. Uma
vez efetivado o acordo, lavra-se o termo e o juiz profere sentença
homologatória, que extingue o processo, também com resolução de mérito
(THEODORO JÚNIOR, 2014, p.122).
O Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de “tentar a qualquer tempo
conciliar as partes” (art.125, inc.IV) e em seu procedimento ordinário incluiu-se uma audiência
preliminar ou de conciliação, na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponíveis,
tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controvertidos a serem provados.
Tentará novamente a conciliação, de acordo com os artigos 447 e 448, ao início da audiência
de instrução e julgamento. Acrescentando que a qualquer tempo poderá fazer comparecer as
partes, inclusive para tentar conciliar, tudo isso de acordo com o art. 342 do referido Código.
O Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com vacatio
legis de 01 (um) ano, que começou a vigorar desde o dia 18 de março de 2016, tratou do instituto
da conciliação jurídica através de uma análise dos artigos do anteprojeto, constatou-se que a
real intenção da comissão responsável pela sua elaboração, foi o de incentivar a utilização de
métodos alternativos de solução de conflitos, conforme aduz o Ministro Luiz Fux escrevendo
sobre o tema:
A Comissão privilegiou a conciliação incluindo-a como o primeiro ato de
convocação do réu a juízo, uma vez que ainda nesse momento o desgaste
pessoal e patrimonial das partes é diminuto e encoraja as concessões, além de
otimizar o relacionamento social com larga margem de eficiência em relação
3
Disponível em <http://www.tjsp.jus.br/egov/conciliacao/default.aspx?f=2>. Acesso em 26 de jan. de 2016. 133 à prestação jurisdicional, mantendo a lei esparsa da arbitragem em texto
próprio. Em suma, a Comissão concluiu nas diversas proposições por dotar o
processo e, o Poder Judiciário, de instrumentos capazes, não de enfrentar
centenas de milhares de processos, mas antes, de desestimular a ocorrência
desse volume de demandas, sem violação de qualquer comando
constitucional, visou tornar efetivamente alcançável a duração razoável dos
processos, promessa constitucional e ideário de todas as declarações
fundamentais dos direitos do homem, de todas as épocas e continentes, e,
ainda, propiciar maior qualificação da resposta judicial, realizando o que Hans
Kelsen expressou ser o mais formoso sonho da humanidade; o sonho de
justiça.4
É um código permeado por normas constitucionais fundamentais. Podemos dizer que
o Novo Código de Processo Civil é uma constitucionalização processual, porque tem como
parâmetros informadores e formadores em todas suas primeiras disposições, princípios muito
próximos dos princípios informativos da mediação e conciliação, inclusive no art. 3º, § 3o
recomenda fortemente que os operadores do direito sobretudo os magistrados estimulem e
privilegiem, priorizem a resolução de conflitos de forma consensual, em detrimento da
litigiosidade.
Segundo Gustavo dos Reis, defensor público do Estado de São Paulo escreve em seu
artigo: O novo Código de Processo Civil e a Defensoria Pública do século XXI: o regime
jurídico de um novo ator processual:
Com o novo CPC, e nem poderia ser diferente, o Poder Judiciário não perde
sua relevância quase de ator quase protagonista na resolução de conflitos, mas
de agora em diante o Estado não só reconhece que a jurisdição deve ser sua
última etapa como também a importância de outros atores, senão também
protagonistas, mais do que coadjuvantes.5
O anteprojeto preza por uma preocupação legítima em dar efetividade ao princípio da
celeridade processual, através da conciliação, ou seja, deve-se priorizar a conciliação nas
esferas judicial e extrajudicial, alcançando o fim do litígio, mediante uma solução satisfatória
para ambas as partes.
Há determinação expressa no Novo Código de Processo Civil, que a conciliação, a
mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por
juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do
processo judicial.
4
Disponível em <www.senado.gov.br/senado/novocpc/comissãodejuristasdonovocpc>. Acesso em 26 de fev. de
2016.
5
Disponível em <www.defensoria.sp.gov.br>. Acesso em 28 de jan. de 2016. 134 No Novo Código de Processo Civil, ensina no art. 165, parágrafo 2º, que a conciliação
será utilizada preferencialmente nos casos em que não há vínculo anterior entre as partes, sendo
que o conciliador poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem. Podemos dar como
exemplo uma colisão de automóveis.
Ao contrário, a mediação será utilizada preferencialmente nos casos em que houver
vínculo anterior entre as partes, sendo que o mediador auxiliará os interessados a compreender
as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Essa é uma solução mais indicada para preservar os relacionamentos, sendo normalmente
utilizadas nas relações jurídicas continuativas, como o direito de família e vizinhança.
Apenas exemplificando, podemos citar a atuação da Defensoria Pública no acesso à
Justiça dos cidadãos é a promoção de conciliação entre o aquele que vai até a defensoria em
busca de assistência e a parte contra quem ele tem a pretensão. Ora, dados estatísticos diversos
demonstram que cerca de 80% das causas correntes nos juizados especiais resolvem-se ainda
na audiência de conciliação. Atuará o defensor não como um juiz, mas como um mediador, um
pacificador social, apenas demonstrando às partes os seus direitos e buscando estabelecer um
acordo entre ambos, sem qualquer determinação de resultado.
Em 09 de agosto de 2012, um termo de cooperação técnica foi assinado entre o
Tribunal de Justiça e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com o objetivo da mútua
cooperação entre os partícipes para implantação e funcionamento dos Centros Judiciários de
Solução de Conflitos e Cidadania – CEJUSCS, com vistas a promover a solução pacífica das
demandas por meio da conciliação e mediação de conflitos.
Principais atribuições do TJSP:
•
Instalar os “Centros”;
•
Disponibilizar salas privativas nos Centros para uso exclusivo da Defensoria,
quando possível;
•
Receber, autuar e dar andamento, visando à conciliação, aos casos encaminhados
pela Defensoria e eventualmente de entidades conveniadas que envolvam pessoas necessitadas;
•
Em caso de tentativa frustrada de conciliação pré-processual encaminhar as
partes à defensoria para continuidade da prestação de assistência jurídica.
Principais atribuições da Defensoria:
•
conflitos;
Encaminhar aos Centros as partes interessadas visando a conciliação dos
135 •
Prestar assistência jurídica gratuita às partes necessitadas que utilizarem dos
•
Garantir a estrutura necessária nos espaços destinados nos Centros para uso
Centros;
exclusivo da Defensoria;
•
Regulamentar a eventual participação de advogados e/ou parceiros conveniados,
quando necessário, nas localidades em que não houver atuação direta da Defensoria nos Centros
O Poder Judiciário Nacional está enfrentando uma intensa conflituosidade, com
sobrecarga excessiva de processos, o que vem gerando a crise de desempenho e a conseqüente
perda de credibilidade. Essa situação é decorrente, em grande parte, das transformações por que
vem passando a sociedade brasileira, de intensa conflituosidade decorrente de inúmeros fatores,
um dos quais é a economia de massa.
Alguns desses conflitos são levados ao Judiciário em sua configuração molecular, por
meio de ações coletivas, mas a grande maioria é judicializada individualmente, com geração,
em relação a certos tipos de conflitos, do fenômeno de processos repetitivos, que vem
provocando a sobrecarga de serviços no Judiciário. É decorrente a crise mencionada, também,
da falta de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses que ocorrem
na sociedade.
Afora os esforços que vem sendo adotados pelo Conselho Nacional de Justiça, pelos
Tribunais de Justiça de grande maioria dos Estados da Federação Brasileira e pelos Tribunais
Regionais Federais, no sentido da utilização dos chamados Meios Alternativos de Solução de
Conflitos, em especial da conciliação e da mediação, não há uma política nacional abrangente,
de observância obrigatória por todo o Judiciário Nacional, de tratamento adequado dos conflitos
de interesses.
O mecanismo predominantemente utilizado pelo nosso Judiciário é o da solução
adjudicada dos conflitos, que se dá por meio de sentença do juiz. E a predominância desse
critério vem gerando a chamada "cultura da sentença", que traz como conseqüência o aumento
cada vez maior da quantidade de recursos, o que explica o congestionamento não somente das
instâncias ordinárias, como também dos Tribunais Superiores e até mesmo da Suprema Corte.
Mais do que isso, vem aumentando também a quantidade de execuções judiciais, que
sabidamente é morosa e ineficaz, e constitui o “calcanhar de Aquiles da Justiça”.
A incorporação dos meios alternativos de resolução de conflitos, em especial dos
consensuais, ao instrumental à disposição do Judiciário para o desempenho de sua função de
dar tratamento adequado aos conflitos que ocorrem na sociedade, não somente reduziria a
quantidade de sentenças, de recursos e de execuções, como também, o que é de fundamental
136 importância para a transformação social com mudança de mentalidade, propiciaria uma solução
mais adequada aos conflitos, com a consideração das peculiaridades e especificidades dos
conflitos e das particularidades das pessoas neles envolvidas.
O princípio de acesso à justiça, inscrito no inciso XXXV do art. 5 º da Constituição
Federal, não assegura apenas acesso formal aos órgãos judiciários, e sim um acesso qualificado
que propicie aos indivíduos o acesso à ordem jurídica justa, no sentido de que cabe a todos que
tenham qualquer problema jurídico, não necessariamente um conflito de interesses, uma
atenção por parte do Poder Público, em especial do Poder Judiciário.
Assim, cabe ao Judiciário não somente organizar os serviços que são prestados por
meio de processos judiciais, como também aqueles que socorram os cidadãos de modo mais
abrangente, de solução por vezes de simples problemas jurídicos, como a obtenção de
documentos essenciais para o exercício da cidadania, e até mesmo de simples palavras de
orientação jurídica. Mas é, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a sua
função primordial, e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais
como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos
alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais,
isto é, da mediação e da conciliação. O objetivo primordial que se busca com a instituição de
semelhante política pública, é a solução mais adequada dos conflitos de interesses, pela
participação decisiva de ambas as partes na busca do resultado que satisfaça seus interesses, o
que preservará o relacionamento delas, propiciando a justiça coexistencial.
A redução do volume de serviços do Judiciário é uma consequência importante desse
resultado social, mas não seu escopo fundamental. Por meio dessa política pública judiciária,
que proporciona aos jurisdicionados uma solução mais adequada dos conflitos, o Judiciário
Nacional estará adotando um importante filtro da litigiosidade, que ao contrário de barrar o
acesso à justiça, assegurará aos jurisdicionados o acesso à ordem jurídica justa, e além disso,
atuará de modo importante na redução da quantidade de conflitos a serem ajuizados e também,
em relação aos conflitos judicializados ou que venham a ser judicializados, a sua solução pelos
mecanismos de solução consensual dos conflitos, o que certamente determinará a redução
substancial da quantidade de sentenças, de recursos e de execuções judiciais.
Conclui-se, que é imperioso o estabelecimento pelo próprio Poder Judiciário de uma
política pública de tratamento adequado dos conflitos de interesses, estimulando e mesmo
induzindo uma ampla utilização, em nível nacional, dos meios consensuais de solução dos
conflitos. Estabelecer essa política pública é, certamente, atribuição do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ).
137 O art. 103-B da Constituição Federal cria o Conselho Nacional de Justiça e define suas
atribuições, sendo uma delas zelar pela observância do art. 37. Este, por sua vez, enuncia os
princípios a que estão sujeitos todos os órgãos da administração pública, inclusive os
judiciários, dentre os quais está o da eficiência.
Aliás, o Conselho Nacional de Justiça já vem entendendo que lhe cabe fixar a
implementação de diretrizes nacionais para nortear a atuação institucional de todos os órgãos
do Poder Judiciário, tendo em vista sua unicidade pelo que, na Resolução nº 70, de 18 de março
de 2009, dispôs sobre o Planejamento e a Gestão Estratégica no âmbito do Poder Judiciário.
Ora, o inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal deve ser interpretado, como ficou
acima sublinhado, não apenas como garantia de mero acesso aos órgãos do Poder Judiciário,
mas como garantia de acesso à ordem jurídica justa, de forma efetiva, tempestiva e adequada.
Daí a conclusão de que cabe ao Poder Judiciário, pelo Conselho Nacional de Justiça,
organizar os serviços de tratamento de conflitos por todos os meios adequados, e não apenas
por meio da adjudicação de solução estatal em processos contenciosos, cabendo-lhe em especial
institucionalizar, em caráter permanente, os meios consensuais de solução de conflitos de
interesses, como a mediação e a conciliação. Semelhante política pública deverá estabelecer,
dentre outras coisas: a) obrigatoriedade de implementação da mediação e da conciliação por
todos os tribunais do país; b) disciplina mínima para a atividade dos mediadores/conciliadores,
como critérios de capacitação, treinamento e atualização permanente, com carga horária
mínima dos cursos de capacitação e treinamento; c) confidencialidade, imparcialidade e
princípios éticos no exercício da função dos mediadores/conciliadores; d) remuneração do
trabalho dos mediadores/conciliadores; e) estratégias para geração da nova mentalidade e da
cultura da pacificação, inclusive com criação pelas faculdades de direito de disciplinas
específicas para capacitação dos futuros profissionais do direito em meios alternativos de
resolução de conflitos, em especial a mediação e a conciliação; f) controle Judiciário, ainda que
indireto e à distância, dos serviços extrajudiciais de mediação e conciliação.6
Uma das vantagens da atividade conciliatória proporcionada pelo instituto da
conciliação, seria a inclusão social, consistente na participação da comunidade na administração
da justiça, além de ser mais vantajosa por proporcionar maior celeridade e maior aderência da
justiça. (TARTUCE, 2008, p.226).
6
Tribunal de Justiça São Paulo. Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos
conflitos
de
interesses,
parecer
de
Kazuo
Watanabe,
São
Paulo.
Disponível
em
<http://www.tjsp.jus.br/download/conciliacao/nucleo/parecerdeskazuowatanabe.pdf>. Acesso em 30 de jan. de
2016 138 Influenciando de forma benéfica, na realidade social da comunidade, garantindo maior
credibilidade às instituições judiciárias, tudo pelo viés conciliatório.
Fernanda Tartuce assevera:
Os procedimentos de autocomposição são métodos de solução de conflitos mais
coadunáveis com o modelo de democracia pluralista previsto no art. 1º, V da Constituição
Federal. Nesse contexto, deve-se preconizar, em vez do paternalismo na elaboração das leis, o
estímulo e procedimentos, como a negociação coletiva, o acordo coletivo, os acordos
individuais, a conciliação, a mediação e a arbitragem. (TARTUCE, 2008, p.226).
Segundo José Miguel Garcia Medina em uma entrevista no jornal Carta Forense
afirma:
Não se trata mais, de “meio alternativo”. Entendo que a própria noção de
função jurisdicional há de ser revista, à luz desse novo contexto. A
conciliação, porém, não deve ser colocada como opção às partes a um
processo lento e injusto. Ou, dizendo com outras palavras, a parte não pode
ser compelida a optar pela conciliação apenas porque o processo decisional
funciona mal. Há situações em que a manifestação da justiça a respeito não
apenas é importante, como imprescindível e, até, exerce função pedagógica.
A conciliação, assim, não é remédio adequado a todo e qualquer litígio. Esse
é um ponto que, ao meu ver, não foi bem regulado ao novo Código7.
De certa forma podemos verificar a valorização do consenso e o despontar de uma
nova mentalidade, e cumprirá à doutrina e à jurisprudência dar sentido adequado às disposições
na nova lei processual.
3- Mediação
A prática da mediação vem se expandindo de forma expressiva no panorama mundial
nas últimas décadas em diversas searas, fazendo sentir sua crescente valorização no Brasil.
A maior dificuldade na resolução de um conflito é devido à perda da comunicação
eficaz entre os conflitantes. A função do mediador é justamente restaurar essa capacidade de
comunicação através da linguaguem.
Na mediação, o papel do terceiro é o de conduzir o debate para que as partes escolham
qual é a melhor solução para o conflito, ou seja, colaborar na reconstrução da conversa (o
mediador auxilia na transformação da linguagem negativa para a positiva).
De acordo com o Novo Código de Processo Civil, no Capítulo 1, já vem estabelecido
que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e a mediação
inclusive, dentre outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados
7
MEDINA, José Miguel Garcia. Jornal Carta Forense, maio 2015, p. A16.
139 por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso
do processe judicial.
O art. 165, parágrafo 3º dispõe: O mediador, que atuará preferencialmente nos casos
em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as
questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
FALECK e TARTUCE, afirmam que a mediação melhor utilizada quando as partes
estão envolvidas em relacionamentos continuados e precisam ser “reorientadas umas para as
outras” ao invés de ter uma decisão proferida ou uma lei promulgada para elas.8
Nas palavras de Lília Maia de Morais Sales (2004, p. 30):
A mediação, como um meio para facilitar a solução de controvérsias, deve ser
entendida, em todo o seu procedimento como prevenção, já que evita a má
administração do problema e procura tratamento dos conflitos, ou seja,
durante o processo de mediação, o mediador, com a sua visão de terceiro
imparcial, deve aprofundar-se no problema exposto, possibilitando o encontro
e a solução do conflito. (SALES, 2004, p.30).
Ainda conforme a autora:
Fala-se em “solução real” porque o fato de dar ganho de causa a uma parte
não significa obrigatoriamente que o conflito esteja resolvido. Muitas vezes
resolve-se uma querela judicial e outras dezenas aparecem como
consequência. Isso se dá comumente porque o impasse revelado, exposto, não
é real. Pouco adianta resolver o problema aparente, pois o real continuará a
existir. No momento em que o mediador ajuda a solucionar efetivamente a
controvérsia, ele faz a ligação entre as pessoas, cria vínculos que não existiam.
Dessa forma, alcança o impasse real e daí passa a prevenir a má administração
de outros futuros. (SALES, 2004, p.32).
Como já explicitado, fazendo menção ao Novo Código de Processo Civil, podemos
perceber a observância do fim social a que se destina a lei é imperiosa ainda que se trate de
demanda individual. Apesar de tempos atuais serem de coletivização de conflitos, há se lembrar
que as desavenças individuais sempre continuarão existindo, e, o fato da questão não ser plural,
não significa que o bem comum e o fim social da lei processual não devam ser observadas.
CONCLUSÃO
8
Faleck, Diego; TARTUCE, Fernanda. Introdução histórica e modelos de mediação. Disponível em
<www.fernandatartuce.com.br/artigosdaprofessora>. Acesso em 02/02/2016.
140 O acesso à justiça passa a ser entendido como um conjunto de meios colocados à
disposição da sociedade para a solução de litígios, que devem ser escolhidos por critérios de
adequação, reservando-se a jurisdição à condição de ultima ratio desse sistema. Os meios
alternativos de resolução de conflitos, em especial os autocompositivos – conciliação e
mediação, além de ampliarem o acesso à justiça, levando à população a possibilidade de
resolução de conflitos de modo rápido, desburocratizado, seguro e com baixo custo, podem
revelar-se como o método mais indicado na solução de determinados conflitos. Deve-se
disseminar e incentivar sua utilização. Recomenda-se, assim, o desenvolvimento de uma
política pública que ofereça informação à população sobre esses temas e também possibilite a
resolução de conflitos por meios autocompositivos.
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