universidade do vale do itajaí – univali a dignidade da pessoa

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E O ESTATUDO DO IDOSO
ADRIANA KELI CANDIDO DE ABREU ALMEIDA
Itajaí (SC), 12 de junho de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E O ESTATUTO DO IDOSO
ADRIANA KELI CANDIDO DE ABREU ALMEIDA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Msc. Clovis Demarchi
Itajaí (SC), 12 de junho de 2008.
SUMÁRIO
SUMÁRIO.......................................................................................... VI
RESUMO ......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................... 4
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................4
1.1.1 ORIGEM DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..............................................................5
1.1.2 TERMINOLOGIAS UTILIZADAS PARA DESIGNAR DIREITOS FUNDAMENTAIS .............7
1.1.3 EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................................................10
1.1.3.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração........................................10
1.1.3.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração .......................................11
1.1.3.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração ........................................12
1.2 CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA .........................................................14
1.3 CARACTERÍSTICAS DA DIGNIDADE HUMANA..........................................18
1.3.1 DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO .................................................21
1.3.2 A DIGNIDADE HUMANA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988............................22
1.3.3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO NORMA JURÍDICA – PRINCÍPIO, E VALOR
FUNDAMENTAL ........................................................................................................23
1.3.4 LIMITES DA DIGNIDADE ....................................................................................24
1.3.5 A DIGNIDADE COMO LIMITE À RESTRIÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........25
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
O IDOSO E A SOCIEDADE ............................................................. 29
2.1 ASPECTOS GERAIS......................................................................................29
2.2 CONCEITUAÇÃO ...........................................................................................32
2.3 A POPULAÇÃO IDOSA NO BRASIL.............................................................34
2.3.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O IDOSO NO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ ................................38
2.4 A TUTELA CONSTITUCIONAL DO IDOSO...................................................39
2.5 A POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO .............................................................43
2.6 HISTÓRICO DO ESTATUTO DO IDOSO.......................................................46
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 49
ASPECTOS DESTACADOS DO ESTATUTO DO IDOSO E A
DIGNIDADE HUMANA ..................................................................... 49
3.1CONSIDERAÇÕES INICIAIS ..........................................................................49
3.2 PREVIDÊNCIA SOCIAL .................................................................................49
3.3 SAÚDE............................................................................................................54
3.3 HABITAÇÃO...................................................................................................60
3.4 DA EDUCAÇÃO, CULTURA, ESPORTE E LAZER.......................................65
3.5 DO TRANSPORTE .........................................................................................70
3.5.1 TRANSPORTE URBANO E SEMI-URBANO ............................................................73
3.5.2 TRANSPORTE INTERMUNICIPAL ........................................................................74
3.5.3 TRANSPORTE INTERESTADUAL ........................................................................75
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 79
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 82
CAPÍTULO 1
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A Constituição Federal de 1988 (CRFB/88) tem como
princípio fundamental a cidadania e a dignidade humana, sendo estas o
fundamento do Estado Democrático de Direito.
Entretanto, a dignidade humana passou a incorporar o texto
constitucional por meio de pressões internacionais, especialmente, da Inglaterra e
França, para abolir a escravidão que fazia parte do governo brasileiro oligárquico
que degradava a dignidade humana.4
A existência deste princípio tem como função precípua
nortear as ações do Estado, devendo por este ser observada para evitar que os
atos atentatórios ocorridos na história sejam novamente reeditados. Este princípio
está inserido no capítulo que trata dos direitos e garantias fundamentais
1.1 ASPECTOS GERAIS SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O direito fundamental traz na própria terminologia a natureza
intrínseca do seu significado. O adjetivo fundamental diz respeito à importância
que foi conferido. O termo fundamental, no conceito encontrado no dicionário
Aurélio5 tem o significado de “básico”, “essencial” e “necessário”, o que demonstra
a imprescindibilidade da garantia desse direito a todo homem. Seria impossível
imaginar a existência humana em sociedade, sem o amparo do direito
fundamental.
4
JUSSARA, Maria Moreno Jacintho. Dignidade Humana – Princípio Constitucional. Curitiba:
Juruá, 2006, p. 11.
5
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. O Novo Dicionário Eletrônico Aurélio. 3 ed. [S.l]:
Editora Positivo, 2004.
5
É fundamental porque essencial, indispensável, vital à
existência de todo o homem. Este, ao nascer possui direitos que lhe são natos.
Tais direitos são criados pelo ordenamento jurídico, outros dependem da
manifestação da vontade. Há, ainda, outros (direitos) que apenas são
reconhecidos nas cartas legislativas.
O direito fundamental recebeu do Poder Constituinte
Originário uma posição que o elevou a um grau de importância distinta dos
demais. Para Martins Neto6 “[...] a qualificação de certos direitos como
fundamentais supõe que o ordenamento positivo no qual se inserem os contemple
com um status especial que os faz distintos, e mais importantes, que os demais
direitos [...]”.
Contudo, os direitos fundamentais nem sempre compuseram
o sistema jurídico brasileiro, mas resultado de movimentos históricos que serviram
como alavancas para o acolhimento no âmbito interno.
1.1.1 Origem dos Direitos Fundamentais
A procedência do direito fundamental é controvertida,
havendo várias opiniões acerca disso. Todavia, é inegável a presença desses
direitos já na antiguidade. No Código de Manu,7 datado entre 1300 e 800 a.C., a
quem se atribui o mais popular código de leis reguladoras da convivência social,
verifica-se semelhança entre esta e o ordenamento jurídico pátrio.
Dentre as leis referidas do Código de Manu, destaca-se a
que se encontra no art. 521, “Depois da morte do pai e da mãe, que os irmãos, se
6
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentais: Conceito, Função e Tipo. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 79.
7
CODIGOS DE HAMURABI – Código de Manu – Lei das XII Tábuas. Bauru: Edipro, 1994, p. 47.
“Manu, pai da humanidade, personagem mítico constantemente citado e altamente honrado não
somente como o sumo legislador, mas também excelente em outras obras [...] Manu, progênie
de Brahma, pode ser considerado como o mais antigo legislador do mundo; a data de
promulgação de seu Código não é certa, alguns estudiosos calculam que seja aproximadamente
entre os anos 1300 e 800 a. C.”
6
tendo reunido, partilhem entre si igualmente os bens de seus pais [...]”8. Registrase, o paralelo com o princípio constitucional do inciso XXX, art. 5° da CF. 9
Entretanto, vislumbra-se uma maior preocupação com os
direitos fundamentais nos registros históricos do século XVIII tendo, como objetivo
precípuo, ideais de limitação do poder do Estado nas liberdades do cidadão.
Decorrente deste fato vê-se na declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, no século XVIII, que os direitos e as liberdades
fundamentais estão consagrados na maior parte das constituições dos países.
Para Alexandre de Moraes10 os direitos fundamentais
surgiram a partir da síntese de inúmeras fontes. Vejamos o que o autor consigna
em sua obra:
Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção atualmente
conhecida, surgiram como produto da fusão de várias fontes,
desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a
conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, das idéias
surgidas pelo cristianismo e com o direito natural.
Já José Afonso da Silva11, atribui ao pensamento cristão e
ao direito natural os primórdios dos direitos fundamentais, sendo estes as
principais fontes destes direitos.
Temos, pois, que ampliar nossa visão do problema para admitir
outras fontes de inspiração das declarações de direitos, sem
deixar de reconhecer que as primeiras abeberam no cristianismo e
no jusnaturalismo sua idéia do homem abstrato.
Entretanto, é na Inglaterra, no período da Idade Média,
século XIII, que se verifica a elaboração do documento mais importante
8
CODIGOS DE HAMURABI – Código de Manu. Lei das XII Tábuas. p. 108.
9
BRASIL. Código de Processo Civil e Constituição Federal. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2007,
“é garantido o direito de herança”.
10
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
01.
11
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 172.
7
denominada Magna Carta Libertatum, pacto firmado pelo rei João Sem-Terra
documento mais importante no processo de evolução dos direitos fundamentais.
[...] o processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos,
tais como reconhecidos nas primeiras declarações do século
XVIII, foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma
progressiva recepção de direitos e deveres individuais que podem
ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais.12
1.1.2 Terminologias Utilizadas para Designar Direitos Fundamentais
O termo direito fundamental é utilizado na doutrina pelo
emprego de várias acepções. Nesse campo encontram-se os denominados
direitos fundamentais, também conhecidos “direitos naturais, direitos do homem,
direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades fundamentais,
liberdades públicas e direitos fundamentais do homem”.13
As múltiplas expressões utilizadas para designar os direitos
fundamentais trazem dificuldades à doutrina para a elaboração de um conceito. O
que seria um direito fundamental? Quais as suas características? Tais direitos
podem ser definido como:
Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais
adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios
que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia
política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar,
no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições
que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e
igual de todas as pessoas.14
Esse conjunto institucionalizado de direitos e garantias do
ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de
12
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2006, p. 49.
13
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 175.
14
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 178.
8
sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições
mínimas de vida e o desenvolvimento da personalidade humana.
Os direitos fundamentais são direitos subjetivos, assim
constituindo prerrogativas coercíveis de aproveitamento de bens
atribuídos segundo normas jurídicas positivas, mas com a
particularidade de serem geralmente pensados como
pressupostos jurídicos de uma existência digna, e, como tais,
identificáveis objetivamente na medida de sua proteção por meio
de uma cláusula constitucional de rigidez absoluta, por isso que
variáveis no tempo e no espaço e, por tendência, universais,
igualitários e inalienáveis.15
De acordo com o entendimento de Martins Neto16:
a qualificação de certos direitos como fundamentais supõe que o
ordenamento positivo no qual se inserem os contemplem com um
status especial que os faz distintos, e mais importantes, que os
demais direitos, aos quais chama de correntes ou ordinários.
Os direitos fundamentais possuem diversas características,
tais direitos são: inalienabilidade (não há possibilidade de transferência, seja a
título gratuito ou oneroso); imprescritibilidade (não prescrevem, ou seja, não se
perdem com o passar do tempo); irrenunciabilidade (não podem ser renunciados
de forma nenhuma); universalidade (são dirigidos ao ser humano em geral, não
podendo ficar restrito a um grupo, categoria ou classe de pessoas); efetividade e
concorrência (podem ser exercidos vários direitos fundamentais ao mesmo
tempo).17
Tais
direitos
fundamentais
independem
de
serem
institucionalizados, posto que nascem com o ser humano necessitando somente
ser declarados e incorporados, tal qual ocorreu na Constituição Federal de 1988.
A eventual supressão desse direito comprometeria a ordem social, bem como o
sistema político do ordenamento jurídico do Estado.
15
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentais – Conceito, Função e Tipos. p. 96.
16
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos Fundamentais – Conceito, Função e Tipos. p. 79.
17
MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 23.
9
Deve-se evitar a confusão que se faz entre direitos humanos
e direitos fundamentais. Há distinções em cada um desses institutos, sendo
importante o seu correto entendimento.
Gisela Maria Bester18 tentando esclarecer as diferenças
existentes entre as terminologias supra mencionadas, descreve:
Os direitos fundamentais aparecem como a fase mais avançada
do processo de positivação dos direitos naturais nos textos
constitucionais do Estado de Direito, processo que tem os direitos
humanos como ponto intermediário de conexão.
E prossegue na sua explicação:
Bester propõe um conceito que importou de outros autores, pois
entende que há distintas diferenças entre Direito Fundamental e
Direitos Humanos. ‘direitos fundamentais’ para designar os
direitos positivados em nível interno, enquanto que a fórmula
‘direitos humanos’ seria a mais usual para denominar os direitos
naturais positivados nas declarações e convenções internacionais,
assim como aquelas exigências básicas relacionadas com a
dignidade, a liberdade e a igualdade da pessoa que não
alcançaram um estatuto jurídico positivo.19
Segundo Luiz Alberto David Araújo20, dentre todas as
expressões utilizadas a que melhor define o termo é direito fundamental, em
razão de sua abrangência e capacidade de defender o indivíduo perante o Estado
e, também, de outros cidadãos, além de ser a expressão empregada pelo
ordenamento jurídico pátrio:
[...] a expressão direitos fundamentais é a mais precisa. Primeiro,
pela sua abrangência. O vocábulo direito serve para indicar tanto
a situação em que se pretende a defesa do cidadão perante o
Estado como os interesses jurídicos de caráter social, político ou
difuso protegidos pela Constituição. De outro lado, o termo
18
BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional - Fundamentos Teóricos. São Paulo: Manole,
2005, p. 558, v. 1.
19
BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional - Fundamentos Teóricos. p. 560.
20
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES, Vidal Serrano Junior. Curso de Direito Constitucional.
9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 108.
10
fundamental destaca a imprescindibilidade desses direitos à
condição humana.
1.1.3 Evolução dos Direitos Fundamentais
O avanço dos direitos fundamentais ao longo do tempo tem
sido denominado pela doutrina de gerações de direito. Karel Vasak, originador do
termo, inspirou-se no lema da tríade inscrita na bandeira francesa.21
Várias críticas foram levantadas sobre o uso do termo que,
no entender de muitos doutrinadores, dá a idéia de algo sucessivo, ou seja,
exclusão de direitos anteriores, pela superveniência de novos.
Em razão disso, alguns doutrinadores preferem utilizar o
termo “dimensão de direito” para, exatamente, escapar desse entendimento que
consideram equivocados.22 Contudo, a expressão “gerações de direito” é mais
divulgada e está amplamente assimilada, motivo pelo é adotada neste trabalho.
Não obstante a doutrina entender a geração em cinco níveis
de direitos fundamentais, o mandamento constitucional reconhece três destes,
chamando-os de primeira, segunda e terceira geração.
1.1.3.1 Direitos Fundamentais de Primeira Geração
É composto pelos direitos civis ou individuais e políticos,
também chamados de direitos negativos, na medida em que exige do Estado um
comportamento de abstenção. Tem como função premente proteger o indivíduo
da interferência no poder estatal, impondo a este o dever de agir como guardião
das liberdades do cidadão.
21
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. Porto Alegre: Norton Editor, 2007, p. 18. “Karel Vasak, em conferência
ministrada em 1979 no Instituto Internacional de Direitos Humanos em Estrasburgo. Pela
primeira vez ele falou em ‘gerações’ de direitos, inspirado na bandeira francesa: liberte, egalité,
fraternité”.
22
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. p. 18. “[...] embora a expressão ‘gerações’ de direito já esteja consolidada,
muitos doutrinadores criticam sua utilização entendendo que ela pode aduzir a erro pois tem a
conotação de algo sucessivo; dá impressão de exclusão dos direitos anteriores pelo surgimento
de novos, quando na verdade isso não ocorre. Os novos direitos somam-se com os já
existentes”.
11
Exemplos destes direitos, portanto, são aqueles relativos à
liberdade, à igualdade, à propriedade além de outros, direitos inatos a todo
homem.
Acerca disso, opinam Araújo e Nunes23:
[...] esses direitos fundamentais de primeira geração, também
denominados direitos civis ou individuais políticos. São os direitos
de defesa do indivíduo perante o Estado. Sua preocupação é a de
definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a
outra de domínio individual [...]. Em regra, são integrados pelos
direitos civis e políticos, dos quais são exemplos o direito à vida, à
intimidade, à inviolabilidade de domicílio etc. Trata-se de direitos
que representam uma ideologia de afastamento do Estado das
relações individuais e sociais.
Para reforçar o entendimento sobre o assunto, observe-se o
mesmo tema nas lentes de Reis e Gosrczevski24:
[...] direitos individuais vinculados à liberdade, à igualdade, à
propriedade, à segurança, e à resistência às diversas formas de
opressão. São direitos inerentes ao indivíduo, ou seja, são os
direitos naturais básicos de todo ser humano. Portanto, são
atributos naturais inalienáveis e imprescritíveis, que tem o objetivo
de proteger o indivíduo contra a intervenção do estado, e portanto,
são chamados de negativos.
O surgimento dos direitos de primeira geração é datado do
século XVIII e XIX, decorrente de influências das ideologias jusnaturalista,
racionalismo iluminista, liberalismo, individualismo e do capitalismo.
1.1.3.2 Direitos Fundamentais de Segunda Geração
Os direitos fundamentais estão numa posição de evolução
no que tange a proteção da dignidade do homem. Os direitos de segunda geração
23
ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES, Vidal Serrano Júnior. Curso de Direito Constitucional. p. 115.
24
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. p. 19-20.
12
exigem do Estado a promoção de uma melhor qualidade de vida social ao
indivíduo, a fim de minorar os seus problemas.
Este direito coloca o Estado numa posição diametralmente
oposta àquela relacionada aos direitos de primeira geração, pois nesta, adota um
comportamento de abstenção enquanto que, naquela, exige uma atividade que
supere as deficiências individuais e sociais.25
São exemplos dos direitos dessa fase o direito à greve, a
sindicalização, o reconhecimento dos direitos fundamentais dos trabalhadores, ou
seja, direitos sociais, econômicos, culturais tanto na esfera individual, quanto na
coletiva.
1.1.3.3 Direitos Fundamentais de Terceira Geração
Até agora, a preocupação com o direito fundamental do
homem estava ligada à essência do seu ser, como liberdade e necessidades
humanas. Entretanto, o titular dessa nova geração não se restringe a um
indivíduo, mas a toda coletividade.
Tais
ultrapassam
a
esfera
direitos
do
são
chamados
metaindividuais,
indivíduo,
transpondo
as
barreiras
pois
físicas
salvaguardando não apenas o ser humano no âmbito interno, mas, também,
aqueles que se encontram além das suas fronteiras, porque portadores do
mesmo direito.
Reis e Gosrczevski26, na obra do qual são os organizadores,
exemplificam esses direitos como sendo:
Compreende os direitos à solidariedade ou fraternidade, incluemse aqui os direitos relacionados ao desenvolvimento, à paz, à
25
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. p. 21. “Compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, fundados no
princípio de igualdade [...] são direitos do indivíduo em relação à coletividade [...] Estes direitos
exigem para a sua efetivação uma postura ativa do Estado, no sentido de garantir direito ao
trabalho, à saúde, à educação, etc”.
26
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. p. 22.
13
autodeterminação dos povos, ao meio ambiente sadio, à
qualidade de vida, o direito de comunicação.
A finalidade da incorporação desse direito está intimamente
ligada
à
sua
origem,
ou
seja,
evitar
que
situações
decorrentes
do
desenvolvimento tecnológico, e das transformações sociais reeditem cenas de
aniquilação de seres humanos e danos causados ao meio ambiente, como
outrora manifesto, explicitamente, como verdadeira afronta ao direito fundamental
do homem.
A essência desse direito se encontra enraizado no
sentimento de fraternidade, onde o homem amplia a sua visão direcionando-a
para o outro, o seu semelhante que está além das fronteiras de seu país. Araújo e
Nunes Júnior, tecendo comentários sobre este direito informa:
Enfoca-se o ser humano relacional, em conjunção com o próximo,
sem fronteiras físicas ou econômicas. O direito à paz no mundo,
ao desenvolvimento econômico dos países, à preservação do
meio ambiente, do patrimônio comum da humanidade e da
comunicação integram o rol desses novos direitos.27
A titularidade deste direito, portanto, “é coletiva e difusa,
adquirindo crescente importância ao Direito Ambiental e o Direito do Consumidor,
o Estatuto da Criança e do Adolescente entre outros”.28
A Constituição Brasileira confere, ainda, aos direitos
fundamentais decorrentes de tratados internacionais que versam sobre direitos
humanos, direitos de caráter supranacional, sobrelevando-o à soberania dos
países.29
É evidente a indispensabilidade dos direitos fundamentais, e
a preocupação do legislador em assegurar e garantir tal direito não apenas aos
brasileiros, mas, também, ao estrangeiro, ao apátrida, posto que o direito
27
ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES, Vidal Serrano Júnior. Curso de Direito Constitucional. p. 116.
28
REIS, Jorge Renato dos; GORCZEVSKI, Clovis (Org.). A Concretização dos Direitos
Fundamentais. p. 23.
29
ARAUJO, Luiz Alberto; NUNES, Vidal Serrano Júnior. Curso de Direito Constitucional. p. 118.
14
fundamental possui caráter humanista e deve conferir a proteção a que se refere
o art. 5°, da Constituição Brasileira.
Afirma-se ainda que os direitos fundamentais, dada a sua
relevância e importância estão protegidos pelo escudo das chamadas cláusulas
pétreas, disposta no art. 60, § 4°, inciso IV, da Carta Constitucional, o que
significa dizer que tais direitos não podem ser modificados, rejeitados ou
excluídos do nosso ordenamento jurídico.
1.2 CONCEITO DE DIGNIDADE HUMANA
Existem duas maneiras pelas quais a máquina humana pode
quebrar. Uma delas é quando os indivíduos humanos se afastam
uns dos outros ou colidem uns com os outros e prejudicam uns
aos outros, traindo ou cometendo violência uns com os outros. A
outra é quando as coisas vão mal dentro do próprio indivíduo –
quando as diferentes partes que o compõem (suas faculdades,
desejos, etc.) dissociam-se ou conflitam umas com as outras.
Pode-se fazer uma imagem clara do que estou falando se
imaginarmos os seres humanos com uma frota de navios que
navega em formação. A viagem só será bem-sucedida se, em
primeiro lugar, os navios não se chocarem entre si e não entrarem
uns no caminho dos outros; e, em segundo lugar, se cada navio
estiver em boas condições de navegação, com suas máquinas em
ordem. Aliás, não dá para ter uma das coisas sem ter a outra. Se
os navios se chocarem, a frota não focará em boas condições por
muito tempo. Por outro lado, se os lemes estiverem com defeito,
será difícil evitar as colisões. Se você preferir, pense na
humanidade como uma orquestra que toca uma música. Para se
ter um bom resultado, duas coisas são necessárias: cada um dos
instrumentos deve estar afinado e cada músico deve tocar no
momento certo para que os instrumentos combinem entre si.30
O descaso e a indiferença quanto à dignidade humana
levaram muitos a praticarem verdadeiras aberrações na história. Tal fato pode ser
visto em legislação mais remota, como por exemplo, nas Leis da XII Tábuas onde
30
LEWIS, C.S. Cristianismo Puro e Simples. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 93-94.
15
a infração à dignidade humana é vista tanto na prática humana, quanto no seu
ordenamento jurídico legal. 31
O legislador brasileiro, por sua vez, preferiu não conferir à
dignidade da pessoa humana o status de direito fundamental, mas sobrepujou-a
optando por considerá-la como um dos fundamentos da República Federativa do
Brasil, conforme inserido no art. 1°, inciso III.
A dignidade humana encontra dificuldades no campo
conceitual, pois possui característica princiopiológica, o que permite a existência
de variadas definições e conceituações decorrentes de sua abstração.
Flademir Martins32 explica que “em função de seu forte
conteúdo valorativo, a sua exata conceituação apresenta-se eivada de
dificuldades, o que muitas vezes dá margem a conceituações desvinculadas de
seu real significado histórico-cultural”.
Apesar do caráter complexo, não pode o princípio em
questão ser interpretado a despeito do seu significado histórico-cultural, mas
sempre em consonância com este, sob pena de se estar dando significado
distinto do verdadeiro.
A dignidade humana não é criada, nem formulada pela
mente humana, mas compõe o indivíduo desde o seu nascimento. Não é papel do
legislador, por razões óbvias, inventar tal direito e sim assegurar que todo o
cidadão seja respeitado da forma como preceitua o princípio.
Já nas páginas do Antigo Testamento pode-se perceber a
preocupação do legislador da nação hebraica com a questão da dignidade
31
CODIGOS DE HAMURABI – Código de Manu – Lei das XII Tábuas. p. 140, “É permitido ao pai
matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos”.
32
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana. Curitiba: Juruá, 2003,
p. 111.
16
humana, com a idéia de que o homem deveria ser bem tratado, pois constituído à
semelhança de Deus. Conforme Ingo Sarlet33:
[...] para a religião cristã a exclusividade e originalidade quanto à
elaboração de uma concepção de dignidade da pessoa, o fato é
que tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podemos
encontrar referências no sentido de que o ser humano foi criado à
imagem e semelhança de Deus, premissa da qual o cristianismo
extraiu a conseqüência [...] de que o ser humano – e não apenas
os cristãos – é dotado de um valor próprio e que lhe é intrínseco,
não podendo ser transformado em mero objeto ou instrumento.
Tratando ainda do assunto, ou seja, do surgimento da
dignidade humana, Ingo Sarlet34 continua:
[...] já no pensamento estóico, a dignidade era tida como a
qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o distinguia das
demais criaturas, no sentido de que todos os seres humanos são
dotados da mesma dignidade, noção esta que se encontra, por
sua vez, intimamente ligada à noção da liberdade pessoal de cada
indivíduo (o Homem é um ser livre e responsável por seus atos e
seu destino), bem como à idéia de que todos os seres humanos,
no que diz com a sua natureza, são iguais em dignidade.
Martins, relacionando a origem do termo (dignidade humana)
com o ideário cristão, ratifica a idéia do autor supra citado:
o homem é concebido à imagem e semelhança de Deus [...]
Nesse contexto, Cristo – Deus-Homem – coloca a sua missão
evangelizadora como a reabilitação e revalorização do homem
que seja ele, e independe de nobreza, posses e qualidades. 35
33
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 30.
34
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988. p. 30.
35
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: Princípio Constitucional
Fundamental. p. 22.
17
Tais afirmações reforçam os argumentos de que a dignidade
humana não é produto da mente do homem, mas parte da essência deste, o que
o torna merecedor de respeito por parte do Estado e da sociedade.
Nunes36,
ao
comentar
sobre
a
dignidade
humana,
conceitua-a como algo que “[...] nasce com a pessoa. É inata. Inerente à sua
essência”.
Sendo a dignidade algo peculiar à natureza humana, o
homem, quando em vivência comunitária, passa a compartilhá-la com outros
indivíduos, ocasião em que surge a necessidade de ser respeitado em todos os
atributos que compõe a sua dignidade.
Diz ainda:
Assim, toda a pessoa humana, pelo simples fato de existir,
independentemente de sua situação social, traz na sua
superioridade racional a dignidade de todo ser. Não admite
discriminação, quer em razão do nascimento, da raça, inteligência,
saúde mental, ou crença religiosa.37
O princípio da dignidade humana pertence a todas as
pessoas, sem distinção. Nesse sentido, é esclarecedor o trabalho acadêmico
apresentado por Marisa Viecili38:
[...] insere-se no rol dos Direitos Humanos compreendidos como
sendo direitos de todas as pessoas, sejam elas mulheres, negros,
homossexuais, índios, idosos, portadores de deficiências,
estrangeiros, crianças e adolescentes, libertos e encarcerados e
aos que têm e aos que não têm acesso à riqueza. Todos,
enquanto Pessoas, devem ser respeitados e sua integridade
física, psíquica, emocional, protegida e assegurada.
36
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana:
doutrina e jurisprudência. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 49.
37
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana:
doutrina e jurisprudência. p. 50.
38
VIECILI, Marisa. O Princípio da Dignidade Humana e sua Recepção pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. 2003. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) –
Setor de Pós-Graduação, UNIVALI, 76.
18
A Dignidade Humana possui valor humano, social, moral,
espiritual e ético que se constitui como atributo da pessoa humana, não podendo
este ser desconsiderado ainda que o seu destinatário cometa as maiores
atrocidades.
O princípio expressa uma imprescindibilidade da condição
humana, se apresentando como um dos pilares do positivismo e concretizador do
direito constitucional. Não poderia se admitir a idéia de Estado e sociedade, sem
que houvesse o respaldo na vida do ser humano deste princípio.
1.3 CARACTERÍSTICAS DA DIGNIDADE HUMANA
A dignidade humana é uma conquista que tem como pano
de fundo a reação a todas as situações violentas, trágicas e selvageria cometidas
na história contra o ser humano.
Com o intuito de prevenir situações de violações, vários
países trouxeram para o âmbito interno a proteção à dignidade humana. Vemos
isso em vários países da Europa que incluíram em seus textos constitucionais, a
proteção à dignidade humana.
A Constituição pátria demonstrando essa preocupação
estabelece como princípio e fundamento da nação a cidadania e o respeito à
dignidade humana. Diz o texto constitucional:
Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana.
19
A dignidade humana aparece não como um princípio
fundamental, mas como pilar da República brasileira, sob a qual repousa todos os
demais princípios.
Tem, portanto, a dignidade humana papel importante, uma
vez que “esse fundamento funciona como princípio maior e interpretação de todos
os direitos e garantias conferidos às pessoas no Texto Constitucional”.39
Além disso, a cláusula contida no inciso III do estatuto pátrio
revela perante as outras nações um Estado e um governo em sintonia com os
tempos atuais.
Tal princípio serve como delimitador da ação do Estado e,
também, como termômetro da efetividade e aplicação dos princípios fundamentais
de um Estado Democrático de Direito.
Todavia, entre a intenção demonstrada ao mundo, através
da Constituição e a prática comum dos governos brasileiros, existe um abismo
social. Nunes40, no prólogo de sua obra relaciona diversas situações de manifesta
afronta e degradação à dignidade humana, uma das quais passo a discorrer:
Marta de Souza é faxineira. Tem quatro filhos menores, com dois,
quatro, cinco e oito anos, sendo que o de dois está muito doente,
com infecção intestinal. Ela está sem dinheiro para comprar os
medicamentos que o médico do SUS receitou. Marta e os filhos
moravam há mais de dez anos num barraco construído pelo
marido, falecido há um ano. João entregou para marta alguns
documentos e disse que ela os guardasse, pois eram muito
importantes. Era o compromisso de compra do terreno onde
estava o barraco. Certo dia ouviu baterem na porta do barraco.
Atendeu: era um homem, que se apresentou como Oficial de
Justiça de uma Vara Cível do Fórum. Entregou um documento e
pediu para Marta assinar. Ela assinou: era a única coisa que sabia
fazer, pois é analfabeta; apenas aprendeu a assinar o nome. O
Oficial de Justiça disse para Marta que aquele papel era muito
39
NUNES, Luis Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana:
doutrina e jurisprudência. p. 46.
40
NUNES, Luis Antônio Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana:
doutrina e jurisprudência. p. 3-4.
20
importante e que ela devia procurar um advogado. O Oficial de
Justiça foi-se embora. Marta ficou um pouco preocupada, mas
como faria para encontrar um advogado? Onde iria? “Deve custa
dinheiro”, pensou. Mas ela não tinha nem para o remédio de seu
filho. Nada fez. Passados alguns meses, o Oficial de Justiça
voltou. Estava acompanhado de outras pessoas. Eles expulsaram
Marta e os filhos do barraco, tiraram os pertences e derrubara-no.
Agora, Marta e os quatro filhos estão morando ao relento, a céu
aberto, num terreno exatamente do outro lado da rua de terra
onde estava construído seu barraco.
Teoricamente se vislumbra todo um conjunto de normas que
protegem o indivíduo de atitudes arbitrárias do próprio Estado e, também, do seu
semelhante.
Na prática, qual deveria ser o tratamento dado ao homem
que demonstrasse o respeito pela sua dignidade, ou seja, qualidades próprias e
características de cada ser humano? Sarlet41, explica:
Implica um complexo de direitos e deveres fundamentais que
possam assegurar a pessoa, tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como também vir a garantir a ela
as condições existenciais, que sejam mínimas para que tenha
uma vida saudável. Também propicie e promova sua participação
ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da
vida, em comunhão com os demais seres humanos.
O doutrinador continua a desenvolver o seu raciocínio,
enfocando que o homem jamais perde a sua dignidade, devendo esta ser
assegurada e preservada de forma efetiva e, não apenas no papel, posto que é
qualidade inata ao indivíduo e não pode deste apartar-se. Esta é como já
dissemos anteriormente, a razão sobre a qual repousa o Estado de Direito.
41
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição de 1988. p. 27. “Aliás, apenas quando (e se) o ser humano viesse ou pudesse
renunciar á sua condição é que se poderia cogitar da absoluta desnecessidade de qualquer
preocupação com a temática ora versada. Todavia, justamente pelo fato de que a dignidade vem
sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que não exclusivamente) qualidade
intrínseca e indissolúvel de todo e qualquer ser humano e certos de que a destruição de um
implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada
uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta
permanente da humanidade, do Estado e do Direito”.
21
1.3.1 Dignidade Humana no Direito Comparado
Como já citado, a dignidade humana implementou o texto
constitucional de vários países, especialmente, a partir da Segunda Guerra
Mundial, e com o advento da Declaração Universal de 194842 como uma forma de
evitar a repetição de atrocidades cometidas no passado.
O princípio da dignidade humana foi consagrado como
direito que confere ao homem uma existência digna e que, em razão disso, não
pode ser objeto da vontade e vaidade alheia. Para demonstrar a importância
desse princípio, reproduziremos os exemplos colacionados na obra de Jacintho43:
A Constituição Alemã dispõe:
Art. 1°. (1) A dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as
autoridades públicas têm o dever de a respeitar. A Constituição
espanhola dispõe: Titulo 1 De los derechos y deberes
fundamentales. Artículo 10 1. La dignidad de a persona, los
derechos inviolables que lê son inherents, el libre desarrrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y e la paz social.
Portugal, a seu turno, assim inscreveu a dignidade humana em
seu texto constitucional:
Art. 1° República Portuguesa. Portugal é uma República
soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade
popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa
e solidária.
Art. 26. Outros direitos pessoais. 3. lei garantirá a dignidade
pessoal e identidade genética do ser humano, nomeadamente na
criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na
experimentação científica.
42
JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade Humana - Princípio Constitucional. Juruá, 2006,
p. 83.
43
JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade Humana - Princípio Constitucional. p. 86.
22
Diante da exposição dos textos constitucionais acima
mencionados, fica estampada a preocupação dos países em institucionalizar a
dignidade humana como fundamento do Estado.
1.3.2 A Dignidade Humana na Constituição Federal de 1988
Conforme anteriormente mencionado, a dignidade humana
passou a incorporar nosso ordenamento jurídico na CRFB/88, constituindo valor
imprescindível para a estruturação do sistema político de nosso país. É princípio
que se sobrepõe a todos os demais, posto que base do Estado democrático
brasileiro, sendo fonte orientadora de interpretação de todos os regimes
constitucionais da Carta Magna.
Acerca disso, comenta Jussara Jacintho44:
O princípio da dignidade da pessoa humana, de consagração
expressa no art. 1°, III, art. 170, III e art. 226, § 7°, da Constituição
Federal de 1988 assumiu feição claramente axiológica, eixo
gravitacional sobre o qual transita não apenas o regime dos
direitos fundamentais, como também, a estruturação do Estado
brasileiro. A dignidade da pessoa humana atua, pois, como vetor
não apenas da atividade hermenêutica dos direitos fundamentais,
porém, como norma cuja concretização a ciência jurídica deve se
propor a incessantemente buscar.
Do pensamento da autora acima referida, importa dizer que
o Estado está para as pessoas, e não estas para o Estado, ou seja, este existe
em razão de seus indivíduos.
Dissertando sobre o assunto Cleber Francisco Alves45
comenta:
A idéia de pessoa humana concebida pela Constituição brasileira
de 1988 revela-se de modo mais claro no conjunto de direitos
fundamentais por ela consagrado. Entretanto, essa idéia também
se expressa noutros dispositivos dispersos por todo o texto
44
JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade Humana. Curitiba: Juruá Editora, 2006, p. 25.
45
ALVES, Cleber Francisco. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: o
enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 131.
23
constitucional, tendo como vetor de sua unidade e coerência o
princípio fundamental que afirma a dignidade da pessoa humana,
que está consagrado logo no artigo primeiro da Carta Magna.
Assim, percebe-se que a dignidade humana age como
elemento que serve como norte e meio concretizador do Estado Democrático
brasileiro, frente ao seu conteúdo solidificador dos direitos fundamentais.
1.3.3 A Dignidade da Pessoa Humana como Norma Jurídica – Princípio, e
Valor Fundamental
A dignidade humana é valor que orienta toda a interpretação
possível das normas infraconstitucionais, inaugurada na Constituição Federal de
1988, desprovida, unicamente, de idéia abstrata. É valor absoluto, imperativo que
se exterioriza por meio de normas.
A constitucionalização da dignidade da pessoa humana como um
valor alçado à condição de princípio constitucional tem a
conseqüência político-normativa de marcar uma opção
constituinte pelos valores humanistas, tornando o homem centro
de uma ordem político-constitucional.46
O entendimento contrário não é verdadeiro, motivo porque
“toda e qualquer ação estatal deve ser avaliada, sob seu caráter de
constitucionalidade ou inconstitucionalidade por violar a Dignidade da Pessoa
Humana, tendo em vista que cada Pessoa é tomada como fim em si mesmo”. 47
É necessário considerar que, como a Dignidade da pessoa
Humana possui a qualidade de princípio fundamental, ela constitui valor-guia, não
apenas dos direitos fundamentais, mas que deve ser também de toda a ordem
jurídica, seja constitucional ou infraconstitucional. Por tal razão, é que para muitos
46
BELLO, Ney de Barros Filho. Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Fundamental ao
Ambiente. Disponível em: <www.maranhensidadejuridica.blogspot.com./2007/08/ney-de-barrosbello-filho-dignidade-da.html>. Acesso em: 14 mar. 2008.
47
VIECILI, Marisa. O Princípio da Dignidade Humana e sua Recepção pela Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. 2003. Dissertação (Mestrado em Ciência Jurídica) –
Setor de Pós-Graduação, UNIVALI, p. 82.
24
possui características de um princípio constitucional de maior hierarquia
axiológico-valorativa.
Nas palavras de Rizzato Nunes48:
[...] é um verdadeiro supraprincípio constitucional que ilumina
todos so demais princípios e normas constitucionais e
infraconstitucionais. É por isso que não pode o Princípio de
Dignidade da Pessoa Humana ser desconsiderado em nenhum
ato de interpretação, aplicação ou criação de normas jurídicas.
Na perspectiva principiológica, a dignidade da pessoa atua,
portanto, como um mandado de otimização que ordena algo, no caso, a proteção
e promoção da dignidade da pessoa, que deve ser realizado na maior medida
possível, considerando as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, ao passo
que as regras contêm prescrições imperativas de conduta.
1.3.4 Limites da Dignidade
Como já fora anteriormente comentado, o princípio da
dignidade humana é essencial para impedir a ação estatal, a fim de que este não
venha a violar a dignidade do indivíduo. Explanando sobre o tema, Cretella Jr. 49
Acrescenta: “[...] devendo os poderes públicos verificar, periodicamente, o padrão
de vida nas várias regiões do País [...] e assegurar a todos trabalho que possibilite
existência digna.[...].
Tal princípio impõe ao Estado uma obrigação que traz ao
indivíduo a garantia negativa no sentido de que a pessoa não será objeto de
aviltramento e ultraje.
Assim, no entendimento do Sarlet50:
48
NUNES, Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana. p. 51.
49
CRETELLA JUNIOR, José. Elementos de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2000, p. 249.
50
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição de 1988. p. 113.
25
[...] não restam dúvidas de que todos os órgãos, funções e
atividades estatais encontram-se vinculados ao princípio da
dignidade da pessoa humana, impondo-se-lhes um dever de
respeito e proteção que se exprime tanto na obrigação por parte
do Estado de abster-se de ingerências na esfera individual que
sejam contrárias à dignidade pessoal, quanto no dever de
protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra
agressões oriundas de terceiros, seja qual for a procedência, vale
dizer inclusive contra agressões oriunda de particulares,
especialmente – mas não exclusivamente – dos assim
denominados poderes socais (ou poderes privados).
Com base nas afirmações supra, percebe-se que o princípio
da dignidade humana impõe limite tanto na esfera estatal, conferindo a este o
dever de proteção e obrigação de não oferecer óbice à dignidade dos indivíduos,
mas nas ações da comunidade e âmbito das relações entre particulares,
atribuindo a estes o dever de respeito.
Acerca do assunto, se contrapõe o entendimento de Jussara
Jacintho51 quando afirma a inexistência de princípios absolutos esclarecendo que
“nem mesmo o direito à existência digna, que se relativiza à medida que
antagoniza com o direito à existência digna de outra pessoa, ou outras pessoas”.
1.3.5 A Dignidade como Limite à Restrição dos Direitos Fundamentais
É interessante verificar que os direitos fundamentais, via de
regra, não possuem caráter de absolutismo, ou seja, não têm aplicabilidade
irrestrita, possuindo limite na sua extensão.
Comentando o assunto, Jussara Jacintho52 revela:
Afinal, direitos fundamentais [...] Não são absolutos, mas relativos.
São relativos não apenas porque na sua essência são limitados,
mas porque, passíveis de serem restringidos. A rigor, todos os
direitos fundamentais são relativos, não se conhecendo direito
fundamental absoluto.
51
JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade Humana. Curitiba: Juruá Editora, 2006, p. 153.
52
JACINTHO, Jussara Maria Moreno. Dignidade Humana. p. 153.
26
Sempre que o uso de um direito fundamental violar ou
impedir o exercício do direito alheio, ele é passível de restrição. A autora comenta
a relatividade dos direitos fundamentais, afirmando a inexistência do caráter
absoluto nestes princípios. Assim fazendo, não estabelece limites claros para a
relatividade do direito em comento, parecendo, inclusive, incluir a dignidade
humana na relatividade. Sarlet, ao contrário, embora perceba e afirme a
relatividade dos direitos fundamentais considera a dignidade humana o mínimo
irredutível, determinando assim um claro limite à relatividade.
É justamente neste contexto que o princípio da dignidade da
pessoa passa a ocupar lugar de destaque, notadamente pelo fato
de que, ao menos para alguns, o conteúdo em dignidade da
pessoa humana acaba por ser identificado como constituindo o
núcleo essencial dos direitos fundamentais, ou pela circunstância
de - mesmo não aceita tal identificação – se considerar que pelo
menos (e sempre) o conteúdo em dignidade da pessoa em cada
direito fundamental encontra-se imune a restrições.53
De forma ainda mais enfática, argumenta Martins54:
Os princípios fundamentais, ao menos do ponto de vista material,
são dotados de superioridade em relação aos demais princípios
constitucionais, sendo aplicáveis a todo o sistema jurídico
constitucional. Em outros termos, diríamos que os princípios
fundamentais conformam, orientam e limitam criticamente a
interpretação de todo o ordenamento. Assim, concluímos que o
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, enquanto
expressão positiva do valor fonte do ordenamento constitucional
brasileiro, acaba por funcionar como um operador deôntico
especial, pois, mesmo quando não esteja diretamente envolvido
na solução jurídica do caso concreto, o valor que ele traduz será
chamado a conformar, orientar e limitar a opção realizada. Dessa
forma, ainda que o caso concreto seja posto em termos em que
não se exija a imediata incidência do princípio a dignidade da
pessoa humana, não se deve olvidar que, na qualidade de
operador deôntico especial, a dignidade da pessoa humana
53
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição de 1988. p. 122.
54
MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana – Princípio
Constitucional Fundamental. p. 126-127.
27
sempre deverá conformar, orientar e limitar criticamente a opção
realizada.
Para reforçar ainda mais o seu argumento, Sarlet55, traz um
exemplo do Aresto do Tribunal Constitucional de Portugal que tem o fito de
evidenciar a relação entre a dignidade humana e o núcleo essencial dos direitos
fundamentais.
[...] restou julgada inconstitucional a previsão legal da penhora de
parte da pensão do devedor, mesmo na hipótese de esta ser
equivalente ao salário mínimo nacional, já que, para o Tribunal
‘em tais hipóteses, o encurtamento através da penhora, mesmo de
uma parte dessas pensões – parte essa que, em outras
circunstâncias, seria perfeitamente razoável, como no caso das
pensões de valor acima do salário mínimo nacional -, constitui um
sacrifício excessivo e desproporcionado do direito do devedor e
pensionista, na medida em que este vê o seu nível de
subsistência com dignidade que a Constituição garante.
Utilizando outro exemplo, porém, agora, dentro da realidade
56
pátria, Sarlet
destaca a preservação do princípio da dignidade humana na
jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS):
[...] o fiador, mesmo diante de disposição legal prevendo tal
possibilidade, não pode ter o imóvel que lhe serve de moradia
penhorado e expropriado em face de direitos patrimoniais do
credor, notadamente quando existem outros meios para assegurar
o crédito.
Diante dos entendimentos acima descritos, verifica-se que a
dignidade da pessoa humana possui dimensão negativa e positiva. Esta é
evidenciada quando o Estado proporciona meios de viabilizar e promover o bemestar e a melhoria de vida das pessoas. Aquela, tem o sentido de reprimir, ou
seja, evitar a violação estatal nos direitos do indivíduo.
55
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição de 1988. p. 122
56
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição de 1988. p. 124.
28
Entretanto, a existência desse princípio não tem como
objetivo refrear apenas às ações prejudiciais do Estado, mas de evitar o abuso ou
interferência de outros indivíduos, assuntos já mencionados, o que permite
entender a relativização do princípio.
Assim, pode-se verificar que a inclusão do princípio da
dignidade da pessoa humana como princípio fundamental na Constituição de
1988 foi de suma importância e estabeleceu um marco no constitucionalismo
brasileiro, estabelecendo garantia às pessoas.
CAPÍTULO 2
O IDOSO E A SOCIEDADE
2.1 ASPECTOS GERAIS
Na década de 80, uma frase foi bastante propalada nos
meios de comunicação televisivo que dizia: O Brasil é um país de jovens. Isso
porque a velhice é um fenômeno em crescente desenvolvimento não apenas
emnível interno, que caminha a largos passos para se tornar um país com grande
contingente de idosos, mas global.
Tão relevante o problema do crescimento da população
idosa que o tema foi internacionalmente tratado “pela primeira vez em 1982, na
Assembléia Mundial sobre o Envelhecimento realizado em Viena, contando com a
participação de 124 Estados”.57
O fator responsável por esses dados é o aumento da
expectativa de vida decorrente do progresso científico medicinal que busca uma
melhor qualidade de vida, e a queda do número de natalidade e mortalidade.
Infelizmente, apesar de ser um fato incontesti, pouco valor
se tem dado na sociedade para com o idoso. Valoriza-se muito a juventude,
porém se esquece daquele que, no vigor de sua vida contribuiu para a construção
do país, e agora é relegado ao plano inferior.
Hoje, o idoso não desfruta do status e da importância que
outrora possuía. Registros de povos da antiguidade demonstram que o povo
buscava e se guiava pelo conselho dos anciãos. A mesma situação é vislumbrada
na cultura indígena, onde os idosos ocupavam (e ainda ocupam) lugar de
destaque recebendo tratamento devido, admiração e respeito por todos.
57
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Proteção aos Idosos. Curitiba: Juruá, 2007, p. 29.
30
O entendimento de que pessoa idosa é sinônimo de
degeneração surgiu no final do século XVIII, pela tradição ocidental. Até então, os
cabelos embranquecidos denotavam sabedoria.
Algo que intensifica ainda mais o descaso para com a
pessoa do idoso é o Capitalismo, que acaba vendo no idoso alguém infrutífero,
inútil, imprestável e, por conseguinte, objeto de preterição58.
Com propriedade, relatam Wolly e Resende59:
A discriminação dos idosos e da velhice está se tornando no
mundo todos um prejuízo local de ordem econômica e espiritual.
Só na China estará vivendo em 2050 um número de idosos acima
de 65 anos equivalente ao que vive hoje em todo o mundo. Em
vista de tal crescimento do número de idosos, a sociedade mais
bem-sucedida será aquela cujas convicções religiosas e culturais
conseguirem conceber a velhice de maneira criativa. Por mais
paradoxo que pareça, nós, que estamos envelhecendo em uma
sociedade em envelhecimento, somos ao mesmo tempo líderes e
vítimas de uma nova onda de globalização. No fundo, está em
jogo a ansiedade de cada indivíduo no mundo atual de viver o
maior tempo possível, Este é um lado da moeda. O outro é a
crescente necessidade do mundo de dissuadir as pessoas
exatamente dessa ansiedade de uma maneira mais ou menos
clara. Em alguns países, tiram-se os idosos de suas casa, seus
quintais e sua alimentação; em outras sociedades – e dessas
fazemos partes – eles são roubados de sua autoconfiança e da
vontade de viver.
É interessante que todos pretendem ter vida longa para
desfrutá-la o máximo possível, entretanto, ninguém quer envelhecer, pois a
realidade de vida desses anciãos é muito triste do ponto de vista do tratamento
que recebem pela sociedade. O idoso é aquele que não mais participa das
conversas e das decisões da família. A pessoa daquele já que ultrapassou a
58
SOUSA, Ana Maria Viola de. Tutela Jurídica do Idoso: a assistência e a convivência familiar.
Campinas: Alínea, 2004, p. 106. “Na sociedade capitalista, o idoso é visto como pessoa menos
produtiva, leis de mercado e leis de consumo afetam a situação dos idosos. A rejeição ao idoso
ocorre devido à perda de força de trabalho, vez que já não é produtor nem reprodutor”.
59
WOLLY, Maria do Carmo; RESENDE, Sérvulo M. (trad.). A Revolução dos Idosos. São Paulo:
Campus, 2005, p. 3.
31
barreira da terceira idade é desprezada. Comparando o tratamento dado ao idoso
na sociedade e aquele dado à juventude, verifica-se afronta ao princípio da
isonomia, uma vez evidenciada as diferenças no trato despedido.
Coelho60, em sua obra escrita no ano de 1987 comenta a
realidade de tratamento dispensada ao idoso de sua época da seguinte forma:
Para se falar sobre a Sociedade em relação ao Idoso, podemos
afirmar que há uma certa indiferença da mesma, com relação ao
problema [...] Considera-se na sociedade o problema do menor
abandonado, da prostituição, dos tóxicos, como o mais
importante, enquanto o idoso é deixado de lado, à margem, talvez
porque ele pouco representa. Para a Sociedade, o idoso é aquele
que não produz, e tudo que não produz deve ser cortado e jogado
fora.
Chama a atenção o valor que a sociedade dá aos jovens,
estimulando o seu potencial em detrimento das pessoas idosas. O fenômeno do
envelhecimento é algo que preocupa o homem e, por isso, deve ocupar lugar de
destaque no planejamento na ordem política, econômica e social.
Godinho61 apresenta outro exemplo do desrespeito ao direito
dos idosos, noticiando o fato em que o Ministério da Previdência Social
determinou o bloqueio do pagamento de benefícios dos idosos que não
efetuassem o seu cadastramento.
Registra-se que o fato acima referido ocorreu às vésperas
da vigência do Estatuto do Idoso.
Ao contrário da alarmante situação estampada, deve o idoso
ser tratado com atenção, apreço e consideração por todos os anos de trabalho
60
COELHO, Maria da Graça. O Idoso na Capital Catarinense. Florianópolis: Lunardelli, 1987, p.
40.
61
GODINHO, Robson Renault. A Proteção Processual dos Direitos dos Idosos. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 3. “[...] o Ministério da Previdência Social determinou o bloqueio do
pagamento de todos os benefícios cujos titulares possuíssem mais de 90 anos de idade [...] a
situação se tornou caótica, com diversos idosos, alguns em cadeiras de rodas ou carregados por
familiares, dirigindo-se aos postos da previdência para regularizar a situação, após enfrentar a
infalível fila. A violação aos direitos individuais e coletivos dos idosos foi evidente e o Ministério
Público ajuizou ações coletivas com base nesses fatos”.
32
fecundo prestado à sociedade. Tavares62 registra belas palavras que expressam o
verdadeiro valor da pessoa idosa e que deveriam ser observadas pela sociedade
hodierna.
2.2 CONCEITUAÇÃO
É interessante o conceito que as pessoas têm sobre idade.
Para alguns, o simples fato de passar dos 40 anos já é suficiente para receber o
rótulo de “velho”. Entretanto, é certo que aqueles que se encontram nesta faixa
etária não merecem tal designação.
Assim, preocupou-se o legislador na elaboração do Estatuto
do Idoso em adotar uma nomenclatura correta, que não contivesse em nenhuma
medida teor discriminatório ou preconceituoso. Então, qual seria o melhor termo
utilizado para indicar as pessoas maiores de 60 (sessenta) anos? “velho idoso”,
“terceira idade”, “idade do amadurecimento” ou “senior”.63
Moreno, autora supracitada, apresenta três critérios com os
quais pretende solucionar o problema de conceituação no que tange a
nomenclatura empregada, qual seja, critérios cronológico, psicobiológico e sócioeconômico assim esclarecendo:
O critério cronológico considera como pessoa idosa a pessoa que
tem idade superior a um certo limite preestabelecido [...] Sob o
prisma psicobiológico, a noção é personalizada, diz respeito às
condições psicológicas e fisiológicas do indivíduo e, destarte, não
importaria sua faixa etária, mas as aptidões físicas do organismo e
da mente [...] Sob o prisma sócio-econômico, serão considerados
como fatores prioritários e fundamentais os patamares econômico
62
TAVARES, José de Farias. Estatuto do Idoso. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 2, “É a
senescência digna de apreço pelo que representa em doação constante aos seus entes
achegados; pela busca do acerto e enfrentamento dos riscos de erros nas estradas da vida;
pelas vitórias e derrotas; pela realização dos sonhos e pelos sonhos irrealizados; pelo cabedal
de experiências e maturação de saberes geração-a-geração – imensurável legado ao futuro”.
63
MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do Idoso. p. 10, “A Constituição Federal refere-se a
velhice, mas a Lei n. 8.213/91 dos Benefícios da Previdência Social desprezou a tradicional
denominação ‘aposentadoria por velhice’ por ‘aposentadoria por idade’”.
33
e social do idoso, partindo-se sempre da idéia de que por ser
hipossuficiente precisa de maior proteção.64
O critério utilizado para o Estatuto do Idoso foi o cronológico,
na medida em que no artigo primeiro fixou a idade da seguinte forma: “É instituído
o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos” (grifo nosso).
Leme informa que a Organização Mundial da Saúde – OMS,
“considera como idosos os indivíduos acima dos 60 anos”.65 Com o conhecimento
médico que possui, o autor justifica o critério alegando que a partir dos 60
(sessenta) anos de vida os indivíduos se deparam com os problemas de saúde
peculiares da ação do envelhecimento.
Vilas Boas em sua obra traz a seguinte definição sobre o
idoso: “Portanto, o vocábulo ‘idoso’ pode significar: cheio de idade, abundante em
idade etc”.66 A fim de que restasse devidamente definido o termo, coube ao
legislador pátrio na confecção da Lei 10.741/2003, estabelecer em norma
infraconstitucional a idade a partir da qual se considera uma pessoa idosa.
Tavares em sua obra sobre o idoso utiliza o termo “idoso” e
o define nos mesmos termos do texto legal acima mencionado.67
Outra norma que conceitua a pessoa idosa é a Lei n.
8.842/94, que instituiu a Política Nacional do Idoso (PNI), que registra os
seguintes termos: “Considera-se idoso, para os efeitos desta lei, a pessoa maior
de sessenta anos”.68
64
MORENO, Denise Gasparini. O Estatuto do idoso. p. 10-11.
65
LEME, Luiz Eugênio Garcez. O Envelhecimento. 4 ed. São Paulo: Contexto, 2001, p. 14.
66
BOAS, Marco Antonio Vilas. Estatuto do Idoso Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.
2.
67
TAVARES, José de Farias. Estatuto do Idoso. p. 13, “Direito do idoso é o conjunto de normas
especialmente destinadas à proteção jurídica da dignidade da pessoa humana que a lei presume
hipossuficiente em virtude do estado de velhice, por se maior de 60 (sessenta) anos de idade”.
68
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. Brasília: OAB,
2004, p. 106.
34
Para o presente trabalho, a nomenclatura utilizada será
idoso, por ser o termo empregado na Lei n. 10.741/2003.
2.3 A POPULAÇÃO IDOSA NO BRASIL
Como já foi dito anteriormente, o crescimento progressivo da
população idosa no mundo é vertiginoso e sem precedentes. No entanto, os
esforços empreendidos para solucionar ou amenizar os efeitos deste crescimento
não caminham em igual proporção.
Em 1950, a população de idosos atingia a marca de 204
milhões no mundo. No ano de 1998 este contingente alcançava o número de 579
milhões de pessoas, ou seja, quase 8 milhões de pessoas por ano.
Tem-se presenciado na sociedade a trajetória demográfica
de uma situação de elevado índice de mortalidade e de elevada fecundidade da
população jovem, para uma situação de baixa fecundidade e baixa mortalidade,
ocasionando um aumento da população idosa.69
O aumento da população idosa tem sido acompanhado
pelos institutos de pesquisas oficiais e registrados por várias pessoas que atuam
na área do idoso (profissionais da saúde, juristas etc.), com a finalidade de
conscientizar a sociedade e motivar o Poder Público a estabelecer critérios e
medidas eficientes tendentes a assegurar o progresso e o desenvolvimento do
idoso.
No Brasil, o censo geográfico realizado em 2000 pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatísticas (IBGE) apontou e computou o
número expressivo de idosos, comparado com a realidade de anos anteriores.
Assim, a população com idade superior a 60 anos, afirmando que em 1991 os
idosos eram em 10.722.705 pessoas, enquanto que em 2000, esse número
aumentou para 14.536.029. Vejamos a descrição dos dados:
69
http://ww3.mp.sc.gov.br/intranet/conteudo/ProgramadeVistoriaaEntidadesAsilaresrevisado.doc.
Acesso em 11 de abril de 2008.
35
A população de idosos representa um contingente de quase 15
milhões de pessoas com 60 anos ou mais de idade (8,6% da
população brasileira). As mulheres são maioria, 8,9 milhões
(62,4%) dos idosos são responsáveis pelos domicílios e têm, em
média, 69 anos de idade e 3,4 anos de estudo [...] Nos próximos
20 anos, a população idosa do Brasil poderá ultrapassar os 30
milhões de pessoas e deverá representar quase 13% da
população ao final deste período. Em 2000, segundo o Censo, a
população de 60 anos ou mais de idade era de 14.536.029 de
pessoas, contra 10.722.705 em 1991. O peso relativo da
população idosa no início da década representava 7,3%,
enquanto, em 2000, essa proporção atingia 8,6% [...]a
longevidade vem contribuindo progressivamente para o aumento
de idosos na população. Um exemplo é o grupo das pessoas de
75 anos ou mais de idade que teve o maior crescimento relativo
(49,3%) nos últimos dez anos, em relação ao total da população
idosa.70
Ainda para demonstrar a extensão da população idosa no
Brasil, observe-se o demonstrativo gráfico que evidencia o crescimento deste
contingente e descreve os percentuais de idosos em cada Estado brasileiro,
conforme segue:
70
<http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/25072002pidoso.shtm> Acesso em 03 de
abril de 2008.
36
Godinho em sua obra apresenta dados mais específicos da
expansão da população idosa e faz as suas projeções:
[...] a projeção do IBGE acerca do número de idosos no Brasil: 1)
idosos em 2004: 15.780.326 (população total: 181.586.030), com
aproximadamente 2.000.000 de idosos com 80 anos ou mais; 2)
idosos em 2005: 16.286.716 (população total: 184.184.264), com
aproximadamente 2.045.000 de idosos com 80 anos ou mais; 3)
idosos em 2010: 19.282.048 (população total: 196.834.086), com
2.653.061 de idosos com 80 anos ou mais; 4) idosos em 2015:
23.230.292 (população total: 208.468.035), com 3.229.516 de
idosos com 80 anos ou mais; 5) idosos em 2020: 28.321.801
(população total: 219.077.729), com 4.005.529 de idosos com 80
anos ou mais; 6) idosos em 2030: 4.0472.801 (população total:
237.737.676), com 5.912.225 de idosos com 80 anos ou mais; 7)
idosos em 2040: 52.055.800 (população total: 251.418.006), com
9.420.487 de idosos com 80 anos ou mais; 8) idosos em 2050:
64.050.979 (população total: 259.769.964), com mais de
13.500.000 com 80 anos ou mais, sendo 5.000.000 de homens e
8.500.000 de mulheres, merecendo se mencionado que o
excedente feminino da população idosa em 2050 poderá atingir
um número de 7.319.003 de pessoas.71
Com base nos dados acima colacionados, fica estampada a
tendência mundial de envelhecimento que poderá acarretar sérios problemas de
ordem sócio-econômicos, que se externará nas crises previdenciárias e
assistencial, assistência médico-hospitalar.
Estima-se que o Brasil será o 1º país da América Latina e o
6º país no mundo com maior índice de idosos72.
Ainda, apenas para reafirmar os dados anteriormente
mencionados sobre população idosa no Brasil e projeção desta para os próximos
anos, é interessante descrever os comentários tecidos por Sousa73:
71
GODINHO, Robson Renault. A Proteção Processual dos Direitos dos Idosos. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2007, p. 18-19.
72
Luiz Eugênio Garcez. O Envelhecimento. 4 ed. São Paulo: Contexto, 2001, p. 11. “No Brasil, a
previsão é de que até 2025, quando teremos mais 32 milhões de pessoas com mais de 60 anos,
seremos a 6ª maior população idosa do mundo. Assim, se algum país tem motivos para se
preparar para enfrentar o problema do envelhecimento populacional, este é o Brasil”.
37
Observa-se assim que a expectativa de vida nos últimos anos tem
aumentado sensivelmente: em 1950 era de 43,2 anos; em 2000 é
de 68,5 anos e há uma projeção para em 2.025 ser de 79,0 anos
[...] No Brasil, a proporção de idosos passará, conforme as
estimativas conservadoras de fecundidade e mortalidade, de 11
milhões em 1991 (cerca de 7,5%), para 13 milhões em 2000
(cerca de 8,6%), esperando-se que seja de 22 milhões, em 2025
(15%).
À vista destes fatos é que se torna imperiosa a necessidade
da tomada de providências tendentes a amortizar os prejuízos e conseqüências a
que serão vítimas os idosos, a fim de evitar maiores violações ao direito destas
pessoas.
A mera constatação do número crescente de idosos não é
suficiente para evitar danos, exclusão, preconceito e abandono praticado pela
sociedade contra o idoso. É necessário o desenvolvimento de políticas públicas, a
fim de promover a participação e integração do idoso.
O Programa de Vistorias das Entidades Asilares74, elaborado
pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina que tem como objetivo
precípuo orientar e fiscalizar os serviços prestados pelas instituições de longa
permanência para idosos comenta com propriedade e justifica a necessidade de
providências para resguardar o direito dos idoso da seguinte maneira:
[...] o cuidado com os idosos, a responsabilidade da família e da
sociedade passam a ser novos desafios. Ao mesmo tempo em
que convivemos com o aumento da expectativa de vida,
mudanças na legislação traduzem-se em alterações de
comportamento, tais como caixas especiais em bancos, lugares
reservados, gratuidade nos transportes coletivos, universidades
da terceira idade, etc.
Em razão deste fato, é importante que os direitos dos
idosos, garantidos na Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais
73
SOUSA, Ana Maria Viola de. Tutela Jurídica do Idoso – a assistência e a convivência familiar.
Campinas: Alínea, 2004, p. 101.
74
Disponível em: <http://ww3.mp.sc.gov./intranet/conteudo/ProgramadeVistoriasRevisado.doc.>
Acesso em 11 de abril de 2008.
38
sejam promovidos, a fim de banir a discriminação e o descaso com a pessoa
idosa que, como qualquer cidadão, deve ter o direito de participação na sociedade
com igualdade.
2.3.1 Considerações sobre o Idoso no Município de Itajaí
Até o presente momento foram apresentados os números
sobre população idosa no âmbito nacional e mundial. Entretanto, é de grande
valia tomar conhecimento da população idosa na esfera municipal.
No ano de 2001 foi realizada uma pesquisa baseada em
coleta de dados. O resultado foi compilado e emitido relatório75 intitulado: Perfil
multidimensional da população idosa residente no município de Itajaí. A pesquisa
visava verificar o perfil da população de terceira idade do município.
O resultado da amostra revelou que o número de idosos em
Itajaí totalizava 995 pessoas e a sinopse da pesquisa é descrita pela acadêmica
Sandri com nuances interessantes, conforme segue:
A média de idade é de 70,2 anos, sendo a idade mínima de 60 e a
máxima de 97 anos (Índice de Confiabilidade = 95% - idade média
entre 69,7 a 70,6). [...] A faixa etária predominante é de 60 a 69
anos (52,7%), seguida de 70 a 79 anos (34,0%) e 80 anos ou
mais (13,3%) [...] Apenas 21,4% são nascidos no município de
Itajaí [...].76
A amostragem acima delineada se revela importante, na
medida em que pode munir o Poder Público Municipal na adoção de políticas
públicas sociais, garantindo uma vida digna aos idosos.
75
SANDRI, Juliana Vieira de Araújo. Uma Política de Saúde para a População Idosa no
Município de Itajaí. 2004. Tese (Doutorado em Enfermagem) – Universidade Federal de Santa
Catarina, p. 47, “O relatório é um documento interno da UNIVALI e Prefeitura Municipal de Itajaí
(SC) (2001) cujos autores são: Biaze Manger Knoll; Kátia Simone Ploner e Juliana Vieira de
Araújo Sandri. O projeto do inquérito domiciliar foi analisado e aprovado pela Comissão de Ética
em Pesquisa da UNIVALI – CEP/UNIVALI – Parecer Nº 78/2001, em 19/06/2001”.
76
SANDRI, Juliana Vieira de Araújo. Uma Política de Saúde para a População Idosa no
Município de Itajaí. p. 48.
39
Ressalta-se que a referida pesquisa foi realizada com a
população idosa residente no perímetro urbano de Itajaí.
2.4 A TUTELA CONSTITUCIONAL DO IDOSO
O
desenvolvimento
dos
acontecimentos
sociais
deve
satisfazer à evolução dos direitos, pois à medida que a sociedade progride
aumenta a complexidade de normatizar a convivência humana. Em razão disso,
não pode o direito se manter estático, mas caminhar paralelamente aos
acontecimentos sociais no que tange ao reconhecimento dos direitos.
O número expressivo de idosos no Brasil se constitui num
fato novo e apregoa a imperiosa necessidade e urgência de normas que
garantam os direitos dos idosos. Neste norte, é o entendimento de Tavares77.
Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do
Brasil (CRFB/88), como resultado da evolução natural da sociedade, progrediu
nos direitos no que diz respeito à conquista da sociedade civil organizada.
A CRFB/88 não foi a primeira a assegurar o direito dos
78
idosos. Tavares , afirma: “Na História do Direito Constitucional brasileiro, a
proteção à velhice começou com a Constituição de 1934, art. 121, § 1º, h, seguida
da Carta de 1937, art. 137, m, Constituição de 1946, art. 157, XVI, Carta de 1967,
art. 158, XVI”.
Almeida79 ressaltando a importância da norma constitucional
comenta que “A Constituição Federal no art. 230, em si já era suficiente para
garantir a proteção ao idoso”, considerando desnecessária a criação de norma
infraconstitucional.
77
TAVARES, José de Farias. Estatuto do Idoso. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 5, “A história
do Direito do Idoso acompanha a evolução social, e pouco a pouco, algumas leis ordinárias vão
surgindo em contemplação da contingência humana da velhice”.
78
TAVARES, José de Farias. Estatuto do Idoso. p. 4.
79
ALMEIDA, Dayse Coelho de. Estatuto do Idoso: real proteção aos direitos da melhor idade?.
Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 120, 1 nov. 2003. Disponível em:
<htpp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4402>. Acesso em 7 de maio de 2008.
40
A CRFB/88, que contou com a participação popular em sua
elaboração deu ênfase à cidadania, tendo tal documento sido apelidado com o
nome de “Constituição Cidadã”80, figurando um dos fundamentos da República
Federativa do Brasil.
Ressalta-se que o Estado Democrático de Direito repousa
sobre a base da cidadania e da dignidade da pessoa humana e já no art. 3º,
começa a revelar a proteção de forma indireta ao idoso. Nesse mesmo sentido,
explana Rulli Neto81.
Observa-se no art. 3º da CRFB/88:
Art. 3º Constituem
Federativa do Brasil:
objetivos
fundamentais
da
República
I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II – garantir o desenvolvimento nacional;
III – erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as
desigualdades sociais e regionais;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação82
(sem grifo no original).
A proteção constitucional do idoso está inserida nos direitos
sociais especialmente, no art. 6º, conforme segue:
80
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. São Paulo:
Malheiros, 2000, p. 92, “A expressão “Constituição Cidadã” foi empregada pela primeira vez por
Ulisses Guimarães, à época, Presidente da Assembléia Nacional Constituinte”.
81
RULLI NETO, Antonio. Proteção Legal do Idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003, p. 47, “A
Constituição Federal de 1988, ao considerar e garantir os direitos fundamentais do ser humano,
expressamente consagrou normas e princípios essenciais para sua proteção, bem como e,
especialmente, a proteção do idoso. O texto constitucional afirma expressamente que a
cidadania e a dignidade da pessoa humana são fundamentos do Estado Democrático de
Direito”.
82
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. Brasília: OAB,
2004, p. 52.
41
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na
forma desta Constituição. 83
Outro artigo da Constituição que se refere ao idoso é:
Art. 201 A previdência social será organizada sob a forma de
regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória,
observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
[...]
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência
social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:
[...]
II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos
de idade, se mulher, reduzindo em cinco anos [...]. 84
Entretanto, vê-se a progressão da tutela dos direitos dos
idosos revelada de forma explícita e direta no Título VIII, art. 203, da CRFB/88,
que trata da Ordem Social impondo ao Estado o dever de amparo quando nem a
família, nem a sociedade assim o fizerem.
Art. 203 A assistência social será prestada a que dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por
objetivos:
I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência
e à velhice;
[...]
V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa
portadora de deficiência e ao idoso que comprovarem não possuir
83
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 61.
84
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 76.
42
meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família, conforme dispuser a lei.85
No texto constitucional, Capítulo VII quando trata da
proteção ao idoso, delega à família a obrigação primeira de prestar assistência.
Art. 229 Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos
menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os
pais na velhice, carência ou enfermidade.86
O art. 230 da CRFB/88 amplia o rol de responsabilidades no
amparo e trato com os idosos, comissionando tal dever, além da família, também
à sociedade e ao Estado, impondo a estes o dever de promoção dos direitos
sociais e do bem-estar, a fim de que vivam com dignidade.
Assim, verifica-se que a responsabilidade pelo idoso não
está restrita ao Estado, mas à família e à sociedade, necessariamente nesta
ordem.
Art. 230 A família, a sociedade e o Estado têm o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na
comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindolhes o direito à vida.
§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados
preferencialmente em seus lares.87
Por derradeiro, destaca-se ainda que a CRFB/88 no
parágrafo segundo do artigo supra mencionado, garante aos idosos a gratuidade
dos transportes coletivos.
85
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 76.
86
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 85.
87
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 85.
43
2.5 A POLÍTICA NACIONAL DO IDOSO
Buscando a efetividade dos princípios constitucionais, em 4
de janeiro de 1994 foi instituída a Lei n. 8.842/94 que dispõe sobre Política
Nacional do Idoso (PNI).88 A lei foi regulamentada pelo Decreto n. 1.948/96.
Tem, a referida lei, o objetivo de garantir ao idoso os direitos
de cidadania, além de lhe assegurar os direitos sociais criando mecanismos e
condições adequadas “para promover a autonomia, integração e participação
efetiva na sociedade”.89
A PNI pretende dar formato ao disposto na CRFB/88 que,
até então, era o documento mais consistente de declaração dos direitos dos
idosos, possibilitando o acesso destes aos postulados fundamentais inseridos na
referida lei. O primeiro artigo manifesta esta intenção:90
Art. 1º A política nacional do idoso tem por objetivo assegurar os
direitos sociais do idoso, criando condições para promover sua
autonomia, integração e participação efetiva na sociedade.
A norma legislativa utiliza o critério cronológico para definir
quem são os titulares dos direitos contidos nesta lei, ou seja, “Considera-se idoso,
para efeitos desta lei, a pessoa maior de sessenta anos de idade”91.
Dentre os princípios que norteiam a PNI, destacam-se:
- o direito à cidadania e o direitos de obter esclarecimentos sobre
o processo de envelhecimento;
- a inadmissibilidade de qualquer discriminação;
88
Disponível em: http://www.comciencia.br/reportagens/envelhecimento/texto/env02.htm. Acesso
em 5 de maio de 2008, “Essa lei foi reivindicada pela sociedade, sendo resultado de inúmeras
discussões e consultas ocorridas nos estados, nas quais participaram idosos ativos,
aposentados, professores universitários, profissionais da área de gerontologia e geriatria e
várias entidades representativas desse segmento, que elaboraram um documento que se
transformou no texto base da lei”.
89
RULLI NETO, Antonio. Proteção Legal do Idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003, p. 103.
90
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 106.
91
KINOSHITA, Fernando (org.). Estatuto do Idoso e Legislação Complementar. p. 106.
44
- o idoso como sendo o principal agente e destinatário das
transformações a serem efetivadas por meio desta política;
- a aplicação da norma deve considerar as diferenças
econômicas, sociais, regionais, bem como as contradições do
meio rural e urbano.
Analisando estes dispositivos, verifica-se que estes já se
encontram consagrados na CRFB/88, e que a repetição nesta lei objetiva
demonstrar a relevância de tais direitos.
Martinez92,
tratando
das
diretrizes
fundamentais
estabelecidos no art. 4º da PNI destaca:
- alternativas integrativas – São recomendadas opções
alternativas para ocupação, participação e convívio, com vistas à
integração junto às diferentes gerações.
- participação pessoal – Convoca o idoso aglutinar-se nas
entidades representativas para fixação, desenvolvimento e
avaliação das ‘políticas, planos, programas e projetos a serem
desenvolvidos.
- prioridade para a família – [...] a família como o lugar ideal para a
integração do idoso, recomendando incentivos ao grupo de
parentes, em detrimento do direito asilar, este último aconselhável
quando não for possível a convivência junto aos seus.
-descentralização política – É focada a descentralização da gestão
das ações governamentais, aliás, manifestação costumeira em
quase todas as medidas assistenciais.
- geriatria e gerontologia – Estas especializações médicas, [...] são
estimuladas com capacitação e reciclagem dos recursos
humanos.
- informações ao interessado – Subsiste necessidade de ampla
divulgação da política, em especial dos serviços oferecidos em
cada nível de governo.
92
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Direitos dos Idosos. São Paulo: LTr, 1997, p. 86-87.
45
- divulgação das medidas – Prevalece a informação ligada à
educação e conhecimentos pertinentes ao processo de
envelhecimento e seus aspectos biopsicossociais.
- prioridade de atendimento – O idoso carece de atendimento
imediato nos órgãos públicos ou privados, prestadores de
serviços. Fala a lei em ‘quando desabrigados e sem família’, tendo
estes, pois, preferência sobre os demais necessitados e
beneficiários.
- estudos e pesquisas – Trabalhos, ensaios, levantamentos e
perquirições sobre questões relativas ao envelhecimento devem
ser subsidiados pelo Estado e particular.
O Conselho Nacional dos Direitos dos Idosos (CNDI), criado
pelo Decreto n. 4.227/2002, é o órgão responsável pela organização e gestão da
PNI, cabendo, também, àquele a supervisão e avaliação da referida política,
aperfeiçoar a legislação pertinente; estimular e apoiar a criação de conselhos de
direitos do idoso nos Estados, Distrito Federal e Município.93
A competência para coordenar, participar, acompanhar e
promover as ações relativas à PNI é atribuída ao Ministério da Previdência e
Assistência Social, conforme dispõe o art. 2º do Decreto 1.948/96.
Na implantação desta política, conforme enfoca o art. 10, é
de competência dos órgãos e entidades públicas promover as ações da área da
assistência social, saúde, educação, trabalho e previdência social, habitação,
justiça, cultura, lazer e esporte.
Comentando especificamente sobre a atuação na área da
justiça, esta tem o papel primordial de defesa e zelo na aplicação das normas
relativas ao idoso, a fim de evitar abusos e lesões ao seu direito (art. 10, VI, “a” e
“b”, da PNI).
Ao cidadão restou também o dever de denunciar qualquer
forma de negligência ou desrespeito ao idoso (§ 3º, da PNI).
93
RULLI NETO, Antonio. Proteção Legal do Idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003, p. 106.
46
Destarte, observa-se que a Política Nacional do Idoso veio
“concretizar os direitos e garantias gerais previstas para o idoso”.94 Assim,
verifica-se que tal política está em perfeita consonância com os direitos do idoso
fixados na CRFB/88, conferindo à família, à sociedade e o Estado o dever de
promover o direito do idoso.
Nesse
sentido,
a
PNI
se
constitui
num
importante
instrumento para a consecução de condições de vida com dignidade,
possibilitando a sua autonomia e integração do idoso na sociedade.
2.6 HISTÓRICO DO ESTATUTO DO IDOSO
Atualmente, a sociedade considera o idoso como um
cidadão de segunda linha, sendo marginalizado e discriminado na fase mais frágil
de sua vida.
É importante também observar que o desrespeito para com
a pessoa idosa não ocorre apenas por parte dos membros da sociedade.
Almeida95 explica e descreve a forma de tratamento dispensado ao idoso pelo
Estado da seguinte maneira:
O tratamento degradante não parte apenas da sociedade, mas do
próprio Estado, que discute formas de faze-lo contribuir mesmo
aposentado para a Previdência Social, que lhe impõe
aposentadoria ínfima, que lhe presta um serviço de saúde precário
e que não se preocupa em adotar políticas públicas que os
beneficie.
Assim, surgiu o projeto de Lei n. 3.561/97, de autoria do
Senador Paulo Paim (PT/RS), que seria destinado a regular os direitos das
pessoas maiores de 60 (sessenta) anos.
94
JESUS, Damásio de (coord.). Estatuto do Idoso Anotado: Aspectos civis e administrativos.
São Paulo: Damásio de Jesus, 2005, p. 22.
95
ALMEIDA, Dayse Coelho de. Estatuto do Idoso: real proteção aos direitos da melhor
idade?. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 120, 1 de nov. 2003. Disponível em:
<htpp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4402>. Acesso em 7 de maio de 2008.
47
Registra-se que outros projetos aguardavam a devida
apreciação. Rulli Neto96 enumera cada um deles, bem como anuncia os seus
autores:
[...] os Projetos de Lei n. 183, de 1999, do Deputado Fernando
Coruja; n. 942, de 1999, do Deputado Gustavo Fruet; n. 2.420 de
2000; n. 2.421, de 2000; n. 2.426, de 2000; 2.427, de 2000 (os
quatros últimos referidos Projetos do Deputado Lamrtine Posela):
e n. 2.638, de 2000, do Deputado Luiz Bittencourt.
Dessa forma, visando garantir os direitos fundamentais dos
idosos estabelecidos na CRFB/88, e após 6 (seis) anos de tramitação na Câmara
do Congresso e pelo Senado Federal, em 1º de outubro de 2003, foi editada a Lei
n. 10.741 denominada Estatuto do Idoso.
A aprovação do Estatuto do Idoso foi um avanço no sistema
legal brasileiro, especialmente, nos arts. 229 e 230 da CRFB/88, que versam
sobre o direito do idoso. Tal lei tem o escopo de assegurar os direitos deste grupo
de pessoas e, também, o de incutir na sociedade uma visão humana e solidária.
O Estatuto do Idoso reitera as obrigações destinadas à
família, sociedade e ao Estado, dando prioridade aos direitos sociais instituídos
no art. 6º da constituição e reafirmados no art. 3º daquele diploma legislativo.
Damásio de Jesus97 explica que prevendo a realidade do
mundo atual no que tange à violação ao direito do idoso, o legislador do Estatuto
do Idoso não apenas repetiu a Constituição, mas também criou meios
operacionais eficientes.
Essa repetição dos direitos fundamentais e sociais a todos
garantidos na Constituição Federal, sem discriminações, mostra
que o legislador do Estatuto do Idoso tinha a imposição da
realidade do mundo moderno, cruel com os idosos, de que a lei
não apenas repetisse a Constituição mas também criasse
96
RULLI NETO, Antonio. Proteção Legal do Idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003, p. 148149.
97
JESUS, Damásio de. (coord). Estatuto do Idoso Anotado: Aspectos civis e administrativos.
São Paulo: Damásio de Jesus, 2005, p. 24.
48
instrumentos mais eficientes para dar efetividade àquelas
garantias.
O Estatuto do Idoso é fundado no princípio da dignidade da
pessoa humana, o que significa dizer que ao Estado se impõe consolidar o
respeito proclamado referente à dignidade, dando condições de concretização da
intangibilidade deste direito, bem como promover medidas tendentes a garantir o
respeito dos valores conectado a este princípio.
Ainda, o Estatuto do Idoso além dos direitos fundamentais e
de cidadania, inova criando o Conselho Nacional do Idoso (CNI), e também no
âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios com competência para
formulação, coordenação, supervisão e avaliação da política do idoso, impõe à
União a coordenação da PNI e proposta orçamentária.98
Dessa forma, o Estatuto do Idoso veio para dar ênfase aos
direitos sociais das pessoas idosas visando assegurar-lhes um envelhecimento
saudável e digno, ratificando que o idoso tem o direito “de acesso a todos os bens
de vida como se jovem fosse. Os direitos sociais não se limitam ou se excluem
em razão do avanço da idade”.99
98
RULLI NETO, Antonio. Proteção Legal do Idoso no Brasil. São Paulo: Fiuza, 2003. p. 150.
99
JESUS, Damásio de. (coord). Estatuto do Idoso Anotado: Aspectos civis e administrativos.
São Paulo: Damásio de Jesus, 2005. p. 41.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALMEIDA, Dayse Coelho de. Estatuto do Idoso: real proteção aos direitos da
melhor idade?. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 120, 1 nov. 2003. Disponível
em: <htpp://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4402>. Acesso em 7 de maio de
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