Não obstante o esforço da douta Procuradoria do Estado, não mer

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Promotoria de Justiça de Cáceres
Autos nº 146/06 – 3ª Vara Criminal
Agravante: Justiça Pública
Agravada: Wilmer Alberto Velásquez Pinedo
RAZÕES DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
Egrégio Tribunal de Justiça,
Colenda Câmara Criminal,
Douto Procurador de Justiça,
Meritíssimo Juiz,
WILMER ALBERTO VELASQUES, após o devido processo
legal, foi condenado a pena de 06 anos de reclusão no regime
INTEGRALMENTE fechado, por desrespeitar o estatuído nos artigos 12, caput,
c.c. 18, incisos I e III, ambos da Lei n.º 6.368/76, conforme r. sentença
condenatória, prolata pela Justiça Federal.
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A defesa, alicerçada no julgamento pelo STF do habeas
Corpus n.º 82.959, que, neste caso concreto, por votação mínima (6x5),
afastou óbice legal da vedação da progressão prisional, previsto no art. 2º, § 1º da
Lei n.º 8.072/90, pretendeu, a progressão de regime de pena para a Agravada.
O nobre Magistrado de 1ª instância, revendo seu recente
entendimento de que a famigerada decisão do Pretório Excelso deu-se num
julgamento de controle Difuso de constitucionalidade, logo, com efeitos apenas
“INTRA PARS”, entendeu em deferir o pleito da defesa, desacolhendo, pois, a
manifestação ministerial, conforme se vê no r. decisum de fls. 144/154, sem,
contudo, ter enfrentado com afinco a preliminar de coisa julgada, expressamente
suscitada pelo Ministério Público às fls., e autorizou a progressão de regime para o
semi-aberto, não obstante a condenação em crime de natureza hedionda.
Desta respeitável decisão, o Ministério Público agravou,
apresentando, pois, as razões recursais.
É o relato do essencial.
Passamos a postular.
Colenda Câmara, “data venia”, a decisão agravada
não pode subsistir, como procuraremos pontificar.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AGRAVADA
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Com efeito, como é de se observar, a r. decisão agravada,
não enfrentou adequadamente a questão preliminar da coisa julgada textualmente
sustentada pelo órgão do Parquet, como se dessume do nosso pronunciamento de
fls. 111/142.
Na ocasião, sustentávamos que o pedido de progressão de
regime encetado pela parte adversa, sequer poderia ser conhecido, sob pena de
ofensa ao princípio constitucional da coisa julgada, expressamente
agasalhado pela Constituição Federal como garantia fundamental (art.
5º, inciso XXXVI), haja vista o trânsito em julgado da sentença
condenatória ao estabelecer o regime integralmente fechado de
cumprimento de pena.
Nessa esteira, plácida e incontroversa jurisprudência:
“Estabelecido na sentença condenatória que o regime
de cumprimento da pena será o integralmente
fechado, tendo esta transitado em julgado, não pode
o Magistrado possibilitar a progressão do regime
prisional, mesmo que este seja seu entendimento,
porque fere o princípio constitucional da coisa
julgada. Inteligência do art. 5º, inciso XXXVI, da
Carta Magna”. (TJRS – Agr em Execução – Rel. Saulo Brum
Leal – j. 24/06/99 – RT 770/666).
“Homicídio – Agravo em execução – Trânsito em
julgado – Sentença condenatória a pena de 13 anos
de reclusão no regime integralmente fechado – Início
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de cumprimento da pena – Transferência para colônia
agrícola – Impossibilidade de modificação pelo Juízo
da Execução após trânsito em julgado. A decisão
sobre regime inicial de cumprimento de pena faz
coisa julgada formal e material, não podendo ser
modificada
pelo
Juiz
da
Execução
(STF
–
RT
609/325). Recurso de Agravo para, cassando a
decisão agravada, determinar o cumprimento da
pena imposta no regime integralmente fechado”.
(TJCE – 1ª Câm. Crim. – Agr em Execução n.º 1988.059887- Rel. Carlos Facundo – j. 18/04/2000).
“Tratando-se de crimes hediondos e assemelhados,
não cabe ao juiz da execução modificar o regime de
cumprimento de pena fixado pelo magistrado da
condenação, aplicando a progressão do regime, sob
pena de violação do princípio da coisa julgada”. (TJAM
– 1ª C. – Agr em Exec. 10100041-3 – Rel. Roberto Hermidas
de Aragão – j. 11/12/01 – RT 798/652).
“Execução penal – Progressão de Regime – Crime
hediondo – Regime fechado estabelecido para o
cumprimento integral da pena – Decisão transitada
em julgado – Transitada em julgado a sentença que
estabeleceu, por se tratar de crime hediondo, o
regime integralmente fechado para o cumprimento
da pena, não é possível, mediante incidente na
execução, postular a progressão do regime prisional.
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Recurso desprovido”. (TJPR –2ª Câm. Crim. – Agr.
Execução n.º 110912000 – Rel. Telmo Cherem – j.
22/11/2001).
Tal entendimento também é albergado pelo e. Superior
Tribunal de Justiça:
“Habeas
Corpus.
Condenação.
Latrocínio.
Fixação
Crime
Regime
Hediondo.
Fechado
Inicial.
Cumprimento de Pena. Ocorrência. Trânsito em
Julgado. Progressão de Regime. Possibilidade. Ordem
Concedida.
1. infringe a coisa julgada o decisum que nega a
progressividade de regime no cumprimento da pena
prisional, assegurada na sentença condenatória não
impugnada na parte em que fez apenas inicial o
regime fechado,
embora
se
cuidasse
de crime
hediondo. 2. Ordem concedida” (STJ – HC 27.990-SP –
Rel. Min. Hamilton Carvalhido – j. 04.09.03 – DJ 06.10.03).
Sentenciar, como procedera o douto Julgador, que a
preliminar se confunde com o mérito, data venia, não merece guarida, haja vista
que os argumentos que estribam a coisa julgada são absolutamente díspares
dos fundamentos do mérito do pedido, no caso, a argumentação de
constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90.
Verifica-se, contudo, uma ululante ofensa ao princípio
constitucional da motivação das decisões judiciais, encartado no artigo 93, inciso
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IX, da Constituição Federal, que determina que “todas as decisões dos órgãos do
Poder Judiciário serão fundamentadas, sob pena de nulidade”.
Tal regra (obrigatoriedade de fundamentação dos atos
judiciais), decorre de legítimo Estado Democrático de Direito e legitima a atuação
jurisdicional. Assim, com o acerto que lhe é peculiar, preleciona o constitucionalista
Alexandre de Moraes1, ao comentar o disposto no art. 93, inciso IX, da CF:
“A legitimidade democrática do Poder
Judiciário
respeito
baseia-se
de
suas
na
aceitação
decisões
e
pelos
demais poderes por ele fiscalizados,
e,
principalmente,
pública,
seus
motivo
pelo
pela
qual
pronunciamentos
opinião
todos
devem
os
ser
fundamentados e públicos”.
No mesmo sentido, sinaliza a jurisprudência:
“A
fundamentação
constitui
pressuposto
de
legitimidade das decisões judiciais. A fundamentação dos atos
decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de
validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário.
A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta
Política, precisamente por traduzir grave transgressão de
natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato
decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente
1
Constituição do Brasil, Atlas, 2002, p. 1293.
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nulidade do pronunciamento judicial (STF – Rel. Ministro Celso
de Mello RTJ 163/1.059)”
“As decisões judiciais, nos termos do art. 165 do
CPC e do art. 93, IX, da CF, devem ser fundamentadas, ainda
que de modo conciso, sob pena de nulidade” (TJBA – 1ª
Câmara – MS n.º 94/89 – Rel. Des. Cícero Britto, decisão 19-31990).
Assim, verifica-se que, quando uma decisão judicial não
enfrenta todas as questões suscitadas, mormente quando se tratem de questões
incidentais que impedem a própria apreciação do mérito do pedido, como se deu
in casu, trata-se de um ato eivado de nulidade absoluta, e, por conseguinte, deve
ser considerada nula.
DA PRELIMINAR DA COISA JULGADA
Se porventura, o Egrégio Sodalício não deferir a preliminar
que visa anular a r. decisão agravada, ante os argumentos suso delineados, o
Ministério Público levanta, ainda, no presente recurso de agravo, outro incidente,
consistente na preliminar da coisa julgada.
Senão vejamos.
Como visto alhures, quando lançamos nosso parecer
contrário ao pleito concernente à progressão de regimes, levantamos a preliminar
de coisa julgada, que, se acolhida, impediria a apreciação do mérito do pedido.
Todavia, como também vimos, a r. decisão agravada não analisou adequadamente
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o assunto relativo à preliminar ministerial ventilada, razão pela qual, requeremos
na anterior preliminar, fosse o mencionado ato judicial declarado nulo, para que
outro fosse prolatado.
Pois bem.
Ocorre que nesta preliminar de coisa julgada, recorro-me
dos mesmos argumentos acima articulados.
Com efeito, reitero, o pedido preconizado pela defesa ao
pretender a progressão prisional não pode ser admitido, porque encontra óbice
intransponível na garantia constitucional da coisa julgada, tornando, pois, proscrito
ao Juízo das Execuções Penais descumprir o comando sentencial.
A possibilidade do Juízo das Execuções Penais de decidir,
com espeque no art. 66, inciso III, alínea “b”, da Lei 7.210/84, sobre “progressão
de regime”, refere-se quando a determinação puder ser admitida, porque
autorizada na sentença condenatória, diante do que dispõe o art. 59, inciso III, do
Código Penal, ou na hipótese de omissão por parte do juiz da sentença, ou ainda
na hipótese de soma ou unificação de penas, diante do preceituado no art. 111 da
citada Lei de Execuções; entretanto, no caso vertente não se trata de nenhuma
dessas hipóteses, uma vez que a progressão não foi expressamente autorizada
quando da sentença condenatória.
Nesse sentido, já se pronunciou o E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE MATO GROSSO, em recente decisão unânime:
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“AGRAVO EM EXECUÇÃO - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE
CRIME
HEDIONDO
-
SENTENÇA
QUE
ESTABELECE
EXPRESSAMENTE O REGIME INTEGRALMENTE FECHADO SEQÜÊNCIA
QUE
EXPRESSA
A
IMPOSSIBILIDADE
DE
PROGRESSÃO E A INDICAÇÃO DO ART. 2º, § I, DA LEI
8.072/90 E 83, V, DO CP - APELAÇÃO INTERPOSTA MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUANTO AO REGIME EM
CONSONÂNCIA COM A LEI DOS CRIMES HEDIONDOS RECURSO
DESPROVIDO.
Se
no
ato
sentencial
ficou
estabelecido que o regime de cumprimento da pena privativa
de liberdade era o inicialmente fechado, para logo em
seguida se expressar que estava inviabilizada a progressão e
permitido o livramento condicional nos termos da Lei dos
crimes hediondos, assim ratificado em grau de apelação, não
significa que se tenha garantido a evolução do cumprimento
para o regime menos severo e sim ao contrário, que se fixou
o regime integralmente fechado, como ato de inteligência e
de lógica de seu prolator”. (TJMT – Rel. Rui Ramos Ribeiro Agravo de Execução n.º 25744/2005 – DJ 25/10/05).
Na mesma revoada, reitero os julgados outrora transcritos:
“Estabelecido na sentença condenatória que o regime
de cumprimento da pena será o integralmente
fechado, tendo esta transitado em julgado, não pode
o Magistrado possibilitar a progressão do regime
prisional, mesmo que este seja seu entendimento,
porque fere o princípio constitucional da coisa
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julgada. Inteligência do art. 5º, inciso XXXVI, da
Carta Magna”. (TJRS – Agr em Execução – Rel. Saulo Brum
Leal – j. 24/06/99 – RT 770/666).
“Homicídio – Agravo em execução – Trânsito em
julgado – Sentença condenatória a pena de 13 anos
de reclusão no regime integralmente fechado – Início
de cumprimento da pena – Transferência para colônia
agrícola – Impossibilidade de modificação pelo Juízo
da Execução após trânsito em julgado. A decisão
sobre regime inicial de cumprimento de pena faz
coisa julgada formal e material, não podendo ser
modificada
pelo
Juiz
da
Execução
(STF
–
RT
609/325). Recurso de Agravo para, cassando a
decisão agravada, determinar o cumprimento da
pena imposta no regime integralmente fechado”.
(TJCE – 1ª Câm. Crim. – Agr. em Execução n.º 1988.059887- Rel. Carlos Facundo – j. 18/04/2000).
“Tratando-se de crimes hediondos e assemelhados,
não cabe ao juiz da execução modificar o regime de
cumprimento de pena fixado pelo magistrado da
condenação, aplicando a progressão do regime, sob
pena de violação do princípio da coisa julgada”. (TJAM
– 1ª C. – Agr Exec 10100041-3 – Rel. Roberto Hermidas de
Aragão – j. 11/12/01 – RT 798/652).
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“Execução penal – Progressão de Regime – Crime
hediondo – Regime fechado estabelecido para o
cumprimento integral da pena – Decisão transitada
em julgado – Transitada em julgado a sentença que
estabeleceu, por se tratar de crime hediondo, o
regime integralmente fechado para o cumprimento
da pena, não é possível, mediante incidente na
execução, postular a progressão do regime prisional.
Recurso desprovido”. (TJPR –2ª Câm. Crim. – Agr.
Execução n.º 110912000 – Rel. Telmo Cherem – j.
22/11/2001).
Tanto que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já endossou o
entendimento acima ventilado pelos Tribunais Estaduais:
“A mera remissão, ao art. 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, feita
pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para
legitimar o cumprimento integral da pena em regime
fechado, desde que se trate de crimes hediondos ou de
delitos a estes equiparados. A ausência, no ato sentencial,
de
menção
ao
cumprimento
da
pena
em
regime
integralmente fechado não significa que tenha garantido ao
condenado o direito a progressão no regime de execução
penal. Precedentes”. (STF – 2ª T. – HC 81006-3 – Rel. Celso
de Mello – j. 28/08/2001 – DJU 21.06.2002, p. 130).
E, realizando uma interpretação a contrario sensu, mais um
decisum da Corte Suprema:
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“HABEAS
CORPUS.
CRIME
HEDIONDO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL. COISA JULGADA.
REFORMATIO IN PEJUS. 1. O juiz Criminal, ao fixar a pena
na sentença condenatória, deve estabelecer o regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade (art. 59, III,
CP e art. 110 da LEP) e o juiz da execução deve determinar
que a pena seja cumprida de forma progressiva (art. 112 da
LEP); a par destas disposições, a Lei dos Crimes Hediondos
determina o cumprimento integral de tais penas no regime
fechado. 2. Por crime hediondo, o Juiz criminal estabeleceu o
regime fechado para o início do cumprimento da pena e
permitiu a progressão de regime. 3. O Promotor de Justiça,
autor da ação penal, não recorreu da sentença, ocorrendo o
seu trânsito em julgado. 4. A sentença transitada em
julgado que aplica o direito a espécie, bem ou mal,
não pode mais ser revista pelo Tribunal a quo quanto
a possibilidade de progressão de regime concedida ao
paciente. 5. Habeas Corpus conhecido e deferido para
restabelecer a sentença de 1º grau.” (STF, 2ª Turma, HC
72.474/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 09.05.95, DJ
30.06.95).
Destarte, o Ministério Público propugna seja acolhida a
preliminar suscitada, ante a ocorrência da coisa julgada, o que impede a
progressão de regime de pena requerida pela eminente defesa.
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DO MÉRITO DO RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO
Proeminentes Desembargadores, acaso não acolhidas as
preliminares dantes propugnadas, no mérito, o Ministério Público, augura a
reforma da r. decisão agravada para o fim de indeferir a possibilidade de
progressão prisional para o Agravado, condenado irrecorrivelmente por crime de
laia hedionda, portanto, insuscetível da benesse concedida, por força do art. 2º, §
1º, da Lei n.º 8.072/90.
DA IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO PRISIONAL
PARA CONDENADOS EM CRIMES DE NATUREZA HEDIONDA
A r.decisão vituperada, autorizando a progressão de regime
o Agravado WILMER ALBERTO VELASQUES, merece ser reformada, porque
além de inconstitucional e ilegal, vai de encontro com os anseios da sociedade.
Com efeito, a Carta da República em seu Título II,
justamente no Capítulo alusivo aos Direitos Garantias Fundamentais, manifestou
de forma expressa sua repulsa contra delitos considerados de grave criminalidade,
ante o abalo à ordem social e à paz pública, assim como a repulsa que acarretam,
já que tais crimes são repugnantes, sórdidos, abjetos, enfim, são hediondos...
Logo, passíveis de um encrudescimento, de uma resposta estatal mais rígida do
que as demais infrações penais. Assim, por opção legislativa, e, EM ATENDIMENTO
AO PRECEITO CONSTITUCIONAL (Art. 5º, XLIII), o legislador vedou a progressão
de regimes nos crimes hediondos, tráfico de entorpecentes e terrorismo. Referido
princípio constitucional dispõe in litteris:
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“A lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos
como
crimes
hediondos,
por
eles
respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evitá-los, se omitirem”.
Com a propriedade que lhe é peculiar, o constitucionalista
Alexandre de Moraes, em sua ousada e já consagrada obra Constituição do Brasil
Interpretada2:
“A obrigatoriedade legal do cumprimento integral da pena,
em
caso
de
condenação
por
crimes
hediondos
ou
assemelhados em regime fechado, não ofende o princípio da
individualização da pena, uma vez que se trata de matéria
infraconstitucional a ser disciplinada por lei ordinária. Assim,
da mesma forma pela qual o legislador ordinário tem a
discricionariedade
para
a
criação
de
regimes
de
cumprimento de pena, bem como das hipóteses de
progressão e regressão entre os diversos regimes previstos,
poderá também instituir algumas hipóteses em que a
progressão estará absolutamente vedada”.
De outro giro, pode-se afirmar ainda que, a Lei n.º 8.072/90,
também se harmoniza com o princípio constitucional previsto no artigo 5º, XLVIII,
assim redigido:
2
Constituição do Brasil Comentada , Editora Atlas, 2002, pág. 322.
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“A
pena
será
cumprida
em
estabelecimentos
distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade
e o sexo do apenado”.
Com efeito, conforme mencionado alhures, o Agravado, após
o devido processo legal, foi condenada pela prática de crime de tráfico de
entorpecentes, crime com status de hediondez, em regime integralmente
fechado, em decisão TRANSITADA EM JULGADO.
Como não poderia ser diferente, o ínclito Juiz que prolatou a
sentença condenatória, aplicando a lei ao caso concreto, fixou o regime
integralmente fechado, em consonância com o artigo 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90.
Aliás,
a
sentença
condenatória,
ao
fixar
o
regime
integralmente fechado, nada mais fez do que aplicar o direito ao caso concreto,
consoante art. 2º, §1º, da Lei dos Crimes Hediondos, assim redigido:
"Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito3
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são
insuscetíveis de:...
§1º. A pena por crime previsto neste artigo será cumprida
integralmente em regime fechado". (grifo nosso).
Ora, a chamada "Lei dos Crimes Hediondos" (Lei n.º
8.072/90), em seu artigo 2º, §1º, estabeleceu, de forma clara e insofismável, ser
obrigatório ("será") o integral cumprimento da pena privativa de liberdade em
3
Aqui se verifica um ululante pleonasmo cometido pelo próprio legislador: “tráfico ilícito”.
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regime fechado, em caso de condenação por crime de "tráfico de entorpecentes e
drogas afins".
A
redação
usada
pelo
legislador
evidencia
a
total
impossibilidade de aplicar-se a progressão de regime prisional, do mais severo
para o mais brando em se tratando da prática de "crime hediondo". E, consoante
tranqüilo posicionamento da hermenêutica, é inadmissível qualquer entendimento
que conduza à ampliação de preceito legal, de molde a fazer com que abarque
situação não entrevista pelo legislador. É ainda atual a lição de CARLOS
MAXIMILIANO a respeito: ”Às vezes os próprios termos da lei excluem a extensão
do respectivo alcance; quando, por exemplo, se encontram no texto as palavras:
só, apenas, exclusivamente e outras semelhantes” (Hermenêutica e Aplicação do
Direito, 1947, p. 278).
Na espécie em exame - condenação por tráfico de
entorpecentes - a situação do reeducando não permite a progressão de regime
prisional.
Sobre o tema, adverte Júlio Fabbrini Mirabete: “Por expressa
disposição da Lei nº 8.072, de 25-7-90, a pena será integralmente cumprida em
regime fechado quando se tratar da prática de tortura, de tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, de terrorismo e dos crimes hediondos..." ( in Manual
de Direito Penal, vol. 1º, pág. 246, ed. 1.992, Ed. Atlas).
No mesmo sentido pronunciou-se o eminente penalista
pátrio Damásio E. de Jesus, para quem: "Pena imposta por crime hediondo, de
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo deve ser cumprida
exclusivamente em regime fechado (art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072, de 25-7-1990).
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O STF já tinha entendimento nesse sentido quanto ao tóxico (RECrim 116.328,
DJU, 5 ago. 1988, p. 18632)". (Código Penal Anotado, pg. 116, Saraiva, ed. 1991).
Aliás, embora de forma não uníssona, também vem
decidindo o próprio STJ, como se vê dos inúmeros julgados abaixo citados:
“Recurso
Especial
Entorpecentes
–
Impossibilidade
–
–
Crime
Hediondo
Regime
Prisional
Lei
8.072/90,
nº
–
–
Tráfico
Progressão
art.
2º,
§
De
–
1º.
Constitucionalidade – Declaração – Competência – Tribunal
Pleno ou Órgão Especial – Nos chamados crimes hediondos
ou a estes equiparados, pela Lei nº 8.072/90, o regime
previsto
é
o
integralmente
fechado,
descabendo
a
progressão. Preceito legal declarado compatível com a atual
Constituição Federal pelo Excelso Pretório (HC 69.603).
Prevendo a Lei nº 9.455/97 a possibilidade de progressão de
regime especificamente para o crime de tortura, não há
falar-se em derrogação tácita do art. 2º, § 1º da Lei nº
8.072/90
para
se
estender
aquela
possibilidade
de
progressão aos outros delitos elencados neste diploma legal.
A declaração de inconstitucionalidade de dispositivo de Lei
Federal foi decidida pelo acórdão recorrido com base na
jurisprudência do STF. A via eleita é inadequada para
analisar matéria de índole constitucional. Recurso Especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido”. (grifo
nosso). (STJ – RESP 612390 – RS – 5ª T. – Rel. Min. José
Arnaldo da Fonseca – DJU 28.06.2004 – p. 00411).
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“Criminal. Narcotráfico. Regime Único de Cumprimento da
Pena. - Regime fechado. Desacerto da admissão do regime
progressivo expressamente vedado pelo art. 2º, da Lei
8.072/90, a trato dos chamados crimes hediondos”. (STJ REsp. n.º 61108-SP, 5.ª Turma, Rel. Min. José Fernandes
Dantas, j. 17/04/1995, DJU de 08-05-1995, pág. 12416).
“Penal. Estupro. Crime Hediondo. Pena. Regime Fechado. O
estupro, em qualquer de suas configurações, é crime
hediondo, devendo o réu cumprir a pena integralmente no
regime fechado”. (STJ - REsp. n.º 46204-PR, 5.ª Turma, Rel.
Min. Jesus Costa Lima, j. 02-05-1994, DJU de 16-05-94, pág.
11779).
“Constitucional
e
Processual
Penal.
Lei
Dos
Crimes
Hediondos. Regime Prisional. I - O crime de trafico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tem tratamento diferenciado
na própria Carta Magna (art. 5º, XLIII), demonstrando que a
ele deve ser dado tratamento legal mais rígido. II Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/90. Inexistência de ofensa ao art. 5º, XLVI, da
Constituição. Decisão do STJ. III - Recurso conhecido e
provido”. (STJ - REsp. n.º 41595-SP, 6.ª Turma, Rel. Min.
Pedro da Rocha Acioli, j. 26-04-1994, DJU de 16-05-94, pág.
11795).
“Constitucional
e
Penal.
Tráfico
de
Entorpecentes.
Cumprimento da pena em regime fechado, integralmente. 1.
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A lei ordinária determinando que, nos crimes hediondos, a
pena deve ser cumprida integralmente no regime fechado,
conforme interpretação autorizada do Supremo Tribunal
Federal, não ofende o disposto no art. 5º, XLVI, da
Constituição.
2. Precedentes do Superior Tribunal de
Justiça.” (STJ - REsp. n.º 41335-SP, 5.ª Turma, Rel. Min.
Jesus Costa Lima, j. 10/08/1994, DJU de 29-08-1994, pág.
22209).
“Constitucional
e
Processual
penal.
Lei
dos
Crimes
Hediondos. Regime Prisional. I - O crime de tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, tem tratamento diferenciado
na própria Carta Magna (art. 5º, XLIII), demonstrando que a
ele deve ser dado tratamento legal mais rígido. II Cumprimento da pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/90. Inexistência de ofensa ao art. 5º, XLVI, da
Constituição. Decisão do STF. III - Recurso conhecido e
provido”. (STJ - REsp. n.º 53068-SP, 6.ª Turma, Rel. Min.
Pedro da Rocha Acioli, j. 20/09/1994, DJU de 28-11-1994,
pág. 32649).
“Processual Penal. Regime de Cumprimento de Pena. Lei de
Crimes Hediondos. Os condenados pela pratica de crime
hediondo deverão cumprir integralmente a pena em regime
fechado, ante a expressa norma do art. 2º, §1º, da Lei
8.072/90, reputado constitucionalmente pelo STF, em sessão
plenária (HC 69.657-1, Rel. Min. Francisco Rezek). Recurso
especial conhecido e provido, recomendando-se ao juiz da
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execução
examinar
a
possibilidade
de
concessão
de
livramento condicional aos acusados”. (STJ - REsp. n.º
27932-TO, 5.ª Turma, Rel. Min. Francisco de Assis Toledo, j.
23/11/1994, DJU de 19-12-1994, pág. 35324).
De outro lado, inobstante a ventilada decisão plenária do
STF mencionada pela defesa (HC 82.959-SP, da qual discorreremos adiante),
impende ressaltar, ainda, que o próprio Órgão, já se manifestou em outras
ocasiões sobre a constitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90:
"Habeas Corpus nº. 69.603-1. Decisão: Por maioria de votos,
o Tribunal declarou a constitucionalidade do par. 1º do art.
2º da Lei 8.072/90, e indeferiu o pedido de habeas corpus,
vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence,
que o declararam inconstitucional e, em conseqüência,
deferiram o pedido”. (STF - DJU, nº 24 de 04.02.93, pág.
759).
"Habeas Corpus n. 69.657-1. Decisão: Por maioria de votos,
o Tribunal declarou a constitucionalidade do par. 1º do art.
2º da Lei nº 8.072/90 e indeferiu o pedido de habeas
corpus, vencidos os Ministros Relator (Min. Marco Aurélio) e
Sepúlveda Pertence, que o declararam inconstitucional e, em
conseqüência, deferiram o pedido". (STF - DJU, nº 24 de
04.02.93, pág. 759).
Não é à toa que o Pretório Excelso, em inequívoca
demonstração de que a vedação de progressão para os crimes hediondos, tráfico
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de entorpecentes e terrorismo é constitucional que, chegou a ponto de editar a
Súmula
n.º
698,
que
interpretada
a
contrario
sensu,
se
infere
pela
constitucionalidade do vergastado dispositivo da Lei n.º 8.072/90:
“Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução
da pena aplicada ao crime de tortura.”
Assim, não se tem como prosperar a progressão de regime,
sob pena de flagrante desacordo com a Lei n.º 8.072/90 – constantemente
ratificada pelo STJ – sob o argumento de inconstitucionalidade, uma vez que o STF
– guardião da constituição – já reconheceu sua compatibilidade, em tantos outros
julgados:
“Execução Penal – Tráfico de Entorpecentes – Progressão de
Regime
– Inviabilidade
– Nos
crimes hediondos ou
equiparados é vedada a progressão de regime prisional. –
Recurso desprovido.” (STJ – RHC 12971 – RS – 5ª T. – Rel.
Min. Jorge Scartezzini – DJU 02.06.03 – p. 0306).
Ademais, eventual admissão do pleito, além de descumprir a
legislação federal, negando-lhe vigência e suplantar matéria apreciada na sentença
condenatória, ainda contribuiu para a insatisfação na Cadeia Pública, já que
existem vários outros condenados cujos pedidos de progressão sempre foram
sistematicamente indeferidos com base na Lei .° 8.072/90.
O próprio Tribunal de Justiça de Mato Grosso assim já se
pronunciava:
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“Apelações Criminais – Tráfico ilícito de entorpecentes em
concurso de agentes – Condutas típicas previstas no art. 12
e 18, III, da Lei n.° 6368/76 – Decisão de 1° grau escorreita
quanto às condenações – Apreensão de grande quantidade
de cocaína em veículo conduzido por um dos Réus –
confissão de um dos réus e depoimento de policiais em
harmonia com a prova dos autos – Associação mesmo que
eventual comprovada autorizando o aumento da pena nos
termos do art. 18, III, da Lei de Tóxicos – Pena-base
levemente acima da mínima com o necessário aumento pela
associação para o tráfico – Regime Fechado em consonância
com a Lei 8.072/90 – Previsão legal – Não Preenchimento
dos Requisitos Necessários para a Obtenção dos Benefícios
do art. 32 da Lei 10.409/02 – Recursos Improvidos. (TJMT –
Relatora Shelma Lombardi de Kato – Rec. Apel. n.°
37512/2004 – Comarca de Cáceres – j. 1º/03/05).
DO JULGAMENTO PELO STF DO Habeas Corpus n.º 82.959
A respeitável decisão agravada, se apega na ventilada
decisão do Pretório Excelso proferida no Habeas Corpus n.º 82.959, julgado em
23/02/06, logo, num caso de controle difuso de constitucionalidade, que como
sabemos (pelo menos levando-se em conta o Sistema Constitucional tupiniquim),
só gera efeitos INTRA PARS. Todavia, o leading case da Corte Excelsa, não
corresponde a euforia pretendida pela defesa, como passamos a discorrer.
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Com efeito, Excelências, como sabemos, só existem duas
formas de controle judicial de constitucionalidade, isto é, de verificação de
adequação das normas infraconstitucionais e a Constituição Federal feito pelo
Judiciário, quais sejam: 1- Via de Ação, também chamado de Via Direta (ou
Controle Concentrado), previsto no artigo 102, inciso I, alínea a da Carta da
República; e, 2- Via de Exceção, denominado ainda de Via de Defesa (ou Controle
Difuso), basicamente, previsto no artigo 97 da Constituição Federal.
No Controle Direto (Via de Ação), a declaração de
(in)constitucionalidade
se
dá
por
intermédio
da
Ação
Declaratória
de
Inconstitucionalidade (ADIN) e da Ação Declaratória de Constitucionalidade
(ADECON), é, em resumo, de competência originária do Supremo Tribunal Federal,
tem efeito erga omnes e VINCULANTE (§ 2º do artigo 102, CF), possui efeitos ex
tunc, e somente os legitimados (numerus clausus) do artigo 103, da Carta Política
são os detentores de legitimidade para delas se valer.
De outro lado, no Controle Difuso4, a declaração de
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo frente à Constituição Federal pode
ser proferida em qualquer esfera do Poder Judiciário (inclusive por um Juiz de 1ª
instância), é argüido incidenter tantum (questão incidental) e por ser requerida
num caso concreto, opera efeitos apenas INTRA PARS, ou seja, seus efeitos
vinculam apenas as partes do processo em que foi proferida, logo, NÃO TEM O
CONDÃO DE ATINGIR TERCEIROS.
Com efeito, preleciona o constitucionalista José Afonso da
Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo5:
4
Inclusive, o Controle de Constitucionalidade Difuso tem sua raiz no Direito Norte-Americano no célebre
caso Madison versus Marbury em 1803.
5
Editora Malheiros, 22ª edição, 2003, p. 49.
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“Os sistemas constitucionais conhecem dois critérios de
controle da constitucionalidade: o controle difuso (ou
jurisdição constitucional difusa) e o controle concentrado (ou
jurisdição constitucional concentrada). Verifica-se o primeiro
quando
se
reconhece
o
seu
exercício
a
todos
os
componentes do Poder Judiciário, e o segundo, se só for
deferido ao tribunal de cúpula do Poder Judiciário ou a uma
corte especial... De acordo com o controle por exceção,
qualquer
interessado
poderá
suscitar
a
questão
de
inconstitucionalidade, em qualquer processo, seja de que
natureza for, qualquer que seja o juízo.” (Destaques no
original)
Tais prolegômenos concernentes ao tema ‘Controle de
Constitucionalidade’ se mostraram necessários somente para não se olvidar que a
tão famigerada decisão proferida pelo STF no julgamento do HC n.º 82.959, deuse num Controle Difuso de Constitucionalidade, PORTANTO, como vimos alhures,
SÓ PRODUZ EFEITOS INTRA PARS, não vincula terceiros que não participaram
daquela relação processual.
Por oportuno, socorro-me do magistério de Alexandre de
Moraes,
ao
discorrer
sobre
o
tópico
“Efeitos
do
Controle
Difuso
de
Constitucionalidade”6:
“Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei
ou ato normativo pelo STF, desfaz-se, desde de sua origem
6
Constituição do Brasil Interpretada, editora Atlas, 2002, p. 1339.
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o ato declarado inconstitucional, juntamente com todas as
conseqüências dele derivadas, uma vez que os atos
inconstitucionais são nulos e, portanto, destituídos de
qualquer carga de eficácia jurídica, alcançando a declaração
de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, inclusive
os atos pretéritos com base nela praticados. NO ENTANTO,
TAIS EFEITOS EX TUNC (RETROATIVOS) SOMENTE SERÃO
APLICADOS PARA AS PARTES E NO PROCESSO EM QUE
HOUVE A CITADA DECLARAÇÃO INCIDENTAL” (Grifo nosso).
Nesse talho, a jurisprudência é rigorosamente UNÍSSONA:
“Argüição de caráter ‘incidenter tantum’ – Decreto firmado
pelo Presidente da República – Competência do Órgão
Especial do Tribunal de Justiça – Reconhecimento que
afetará somente as partes envolvidas, sem efeito da
invalidação, por vício de inconstitucionalidade, ‘erga omnes’.
A declaração ‘incidenter tantum’ de inconstitucionalidade
projeta seus efeitos jurídicos exclusivamente na dimensão
subjetiva
que
envolve
as
partes
vinculadas
a
um
determinado processo. Inconstitucionalidade – Indulto ou
comutação de pena individual com fundamento em decreto
de indulto coletivo – Inadmissibilidade – Competência
exclusiva do Poder Judiciário, de todo estranha ao elenco
constitucional reservado ao Chefe do Poder Executivo,
invasão da esfera de competência do Judiciário pelo
Executivo – Manifesta ofensa a princípios da Lei Maior –
Argüição procedente” (TJSP – Órgão Especial – Argüição de
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Inconstitucionalidade n.º 172.241-3/3-01 – SP; Rel. Des.
Djalma Lofran, Decisão: 20/09/95).
Desta feita, desejando o STF que uma decisão sua, proferida
em sede de Controle Difuso, declarando a inconstitucionalidade de uma norma,
tenha eficácia erga omnes, ou seja, pretenda viabilizar a extensão subjetiva dos
efeitos do julgado, DEVERÁ COMUNICÁR A DECISÃO AO SENADO FEDERAL, que,
por sua vez, PODERÁ sustar a lei tida como inconstitucional, consoante artigo 52,
inciso X, da CF.
Mais uma vez, valho-me do escólio de Alexandre de Moraes7:
“A constituição Federal previu um mecanismo de ampliação
dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade
pelo STF (CF, art. 52, X), nas hipóteses do exercício do
controle difuso de constitucionalidade. Assim o STF poderá
oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do
artigo 52, X, da Constituição, por meio da espécie normativa
resolução, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei
declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF”.
O mesmo autor, em outra obra de sua autoria8, discorrendo
sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso,
escreveu “A Constituição Federal, porém, previu um mecanismo de ampliação dos
efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal (CF, art. 52, X). Assim, ocorrendo essa declaração, conforme já visto, o
Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou
7
8
Obra citada.
Direito Constitucional, Editora Atlas, 2001, p. 569.
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em parte, da lei ou ato normativa declarado inconstitucional por decisão definitiva
do STF, que TERÁ EFEITOS ‘ERGA OMNES’, PORÉM, ‘EX NUNC’, ou seja, a partir
da publicação da citada resolução senatorial” (Destaques nossos).
Em resumo, reiteramos: Quando o STF julga uma norma
inconstitucional, porém, no bojo de um CONTROLE DIFUSO (como foi no caso do
famigerado leading case HC n.º 82.959), sua declaração só vale para as partes
daquele processo (INTRA PARS); Pretendendo o Pretório Excelso que sua
declaração se estenda a terceiros (ERGA OMNES) deve o Pretório Excelso oficiar ao
Senado Federal, e esta Casa Parlamentar, em juízo de discricionariedade, poderá
sustar a executoriedade da infirmada norma declarada inconstitucional pelo STF.
Todavia, se isso ocorrer, aí sim, a norma valerá para todos, mas, destaco, com
efeitos EX NUNC, é dizer, daí para frente, logo, não alcança casos anteriores (v.g.
réus já condenados por crimes hediondos, tráfico de entorpecentes e terrorismo).
Corroborando o articulado supra, imprescindível citarmos a
lição de José Afonso da Silva9, considerado um dos papas do Direito
Constitucional:
“A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não
anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em
vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda
sua executoriedade nos termos do artigo 52, inciso X...
Em primeiro lugar, temos que discutir a eficácia da sentença
que decide a inconstitucionalidade na via de exceção, e que
se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a
argüição de inconstitucionalidade é questão prejudicial e
9
Obra citada, pág. 53 e 54.
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gera um procedimento incidenter tantum, que busca a
simples verificação da existência ou não do vício alegado. E
a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso concreto
e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que
seja o tribunal que a proferiu, não faz coisa julgada em
relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer
tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la
constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução,
não suspender sua executoriedade, como já vimos.
No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos
ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei
inconstitucional desde o seu nascedouro. No entanto, a lei
continua eficaz a aplicável, até que o Senado suspenda sua
executoriedade; essa manifestação do Senado, que não
revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a
eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até
então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia,
produziu validamente seus efeitos.”
Por fim, o renomado constitucionalista, traçando uma
diferença entre o Controle Difuso e o Controle Concentrado (Via Direta), conclui:
“Qual a eficácia da sentença proferida no processo da ação
direta de inconstitucionalidade genérica? Essa ação, como
vimos,
tem
por
objeto
a
própria
questão
de
constitucionalidade. Portanto, qualquer decisão, que decrete
a inconstitucionalidade, deverá ter eficácia erga omnes
(genérica) obrigatória (...) Em suma, a sentença aí faz coisa
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julgada material, que vincula as autoridades aplicadoras da
lei, que não poderão mais dar-lhe execução sob pena de
arrostar a eficácia da coisa julgada, uma vez que a
declaração
de
inconstitucionalidade
em
tese
visa
precipuamente atingir o efeito imediato de retirar a
aplicabilidade da lei”.
Por
conseguinte,
conclui-se
insofismavelmente
pela
inadmissibilidade da decisão proferida pelo STF no bojo do “famoso” HC n.º
82.959, eclodir seus efeitos para terceiros.
Assim,
segundo
o
sistema
constitucional
pátrio
vigente, somente por intermédio das vias de ação e de exceção, é que se pode
expungir e deixar de cumprir uma norma jurídica tida como inconstitucional. Afora
isso, somente com a sua revogação, expressa ou tácita, por uma outra norma
legal, é que uma lei deixa de existir.
Aceitar
outra
tese,
como
a
teoria
doutrinária
da
abstrativização defendida pelo autor Luiz Flávio Gomes, é o mesmo que rasgar o
texto constitucional, esvaziando os sistemas de controle constitucionalmente
previstos. E isso representa um inegável perigo a ordem jurídica. Oras, então basta
o operador do Direito tenha uma imaginação jurídica aguçada, passar a escreve-la,
publica-la e sustenta-la e pronto, ter-se-ia mais uma forma de controle de
constitucionalidade, embora não positivada. Assim fica fácil. Ou melhor, assim fica
difícil...
Ademais, comete-se uma flagrante heresia mencionar que
o art. 27 da Lei n.º 9.868/99 poder-se-ia ser utilizado para conceder “laivos de
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erga omnes” ao leading case do HC 82.959, por duas razões básicas: Uma, tal
dispositivo
somente
é
admitido
nas
hipóteses
de
Ação
Direta
de
Inconstitucionalidade ou Ação Declaratória de Constitucionalidade, portanto, EM
CONTROLE CONCENTRADO (também conhecido como Via de Ação, ou Controle
Direto), e; Duas: Para de valer de tal dispositivo exige-se quorum qualificado de
dois terços dos ministros do STF; e, como se sabe, a votação HC 82.959 se
deu por maioria simples (6 x 5).
Eminentes Desembargadores, o que é vedado no Brasil, é a
adoção de pena de morte (salvo nalguns casos admitidos pela CF), penas cruéis,
de banimento, de trabalhos forçados e de caráter perpétuo, conforme princípio
constitucional inserto no inciso XLVII do art. 5º da CF. A vituperada lei dos crimes
hediondos não contemplou nenhuma destas ignóbeis reprimendas, como
irresponsavelmente sustentam algumas pessoas, despreocupadas com a avalanche
criminosa que acomete a sociedade brasileira, cansada e desanimada com tantas
leis penais brandas e interpretações voltadas para os infratores da lei.
Ah, mas o Estado Democrático de Direito se preocupa com o
“Sistema de Garantias”... Mas, é de se indagar: Garantia de quem? Apresso-me a
responder: Da sociedade brasileira, “vítima única” de um sistema penal
extremamente brando, e, cada vez mais recheado com interpretações pro reo
deixando a míngua, desprovido, envergonhado e, até irresignado o cidadão de
bem, sôfrego de infindável carga tributária, que sequer lhe é devolvido com um
mínimo de segurança pública.
Vejamos que, vingar a absurda tese de inconstitucionalidade
da progressão de regimes, como apregoam, na prática, fará com que traficantes
só fiquem presos, na maioria das vezes, por um semestre. Isso, sem contar com a
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detração penal e com a remição. Depois de período, voltam à liberdade: Sim,
porque como sabemos (e também procuraremos abaixo demonstrar), ante a
letargia do Poder Executivo, inexiste cumprimento “real” do regime semi-aberto no
nosso Estado (salvo a única Colônia de Palmeira), e, de um modo geral, na nação
inteira, razão pela qual, o condenado por tráfico a pena de 03 anos de reclusão,
com pouco menos de 06 meses estará na rua “pra ganhar a vida”. É esse o
“sistema de garantias” que o Estado Brasileiro e a sociedade auguram?
Aliás, a lei dos crimes hediondos não baniu o livramento
condicional (nem a remição e a detração penal), logo, os condenados por crimes
hediondos ou delitos equiparados não vão cumprir totalmente a pena em regime
fechado.
A realidade é inegável e incontrastável: No Brasil a vetusta e
cosmopolita máxima “O CRIME NÃO COMPENSA”, aqui não vigora. Mas,
lamentavelmente, o reverso dela...
Já está mais do que na hora de lembramos das pessoas de
bem, que devem ser também tuteladas, de não se olvidar do Direito Penal da
Sociedade, sem, obviamente, laurear o Estado arbitrário, abusivo. Não
estamos a defender a “caça às bruxas”, a condenações de inocentes, a pena
perpétua, isso jamais, até porque, indesejado por todos. Mas, que a pena privativa
de liberdade para crime de elevada gravidade, deva exercer, não só o conteúdo da
prevenção geral e especial, mas o caráter da exemplaridade.
Ademais, mesmo depois do julgamento pelo Supremo
Tribunal Federal do HC n.º 82.959/06, também, nosso Sodalício já decidiu pela
obrigatoriedade do cumprimento do regime integralmente fechado para os
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condenados em crimes hediondos ou à eles equiparados, conforme, aliás, em r.
acórdão prolatado neste mês (06/2006), no julgamento do Habeas Corpus n.º
34788/2006, quando a Colenda 3ª Câmara Criminal, à unanimidade, indeferiu o
writ que pretendia a possibilidade de progressão em crime de tráfico de
entorpecentes (saliente-se, portanto, um recentíssimo julgamento proferido por
uma das Câmaras Criminais do nosso e. TJ/MT...). Aliás, na ocasião, vale
transcrever os bem fundamentados votos do ínclitos Desembargadores ao julgar
referido remédio heróico:
Desembargador Díocles de Figueiredo (relator):
“... Contudo, o julgamento de inconstitucionalidade do HC
82.959, do STF, não produz efeitos erga omnes, pois a coisa
julgada restringe-se às partes do processo em que a
inconstitucionalidade foi argüida, e não possui o condão de
vincular os demais casos...”.
Desembargador Círio Miotto (Vogal):
“... O artigo 2º, § 1º da Lei de Crimes Hediondos ainda está em
vigor, o único benefício com que pode contar o condenado em
crimes
hediondos
é
o
livramento
condicional
quando
preenchidos os requisitos. Denego a ordem, nos termos do voto
do eminente relator”.
Impende
salientar
ademais,
que,
nesse
mesmo
HC
34788/2006, o eminente Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos
Santos Júnior, ao propalar parecer oral, divergindo do parecer escrito, se
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pronunciou contrário a progressão de regime no caso de crimes hediondos, em
lapidar manifestação, da qual peço vênia para, também, transcrevê-la:
“Em que pese o novo entendimento jurídico
esposado
pelo
ilustre
parecerista,
dele
ouso
divergir.
Primeiramente, porque o julgamento citado por ele, levado a
efeito pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, apenas e tãosomente surtiu efeito’ incidenter tantum’ entre as partes
daquele’ mandamus’ e, via de conseqüência, não tem o condão
de efeito’ erga omnes’. De outro lado, aceita a posição adotada,
isoladamente, pela excelsa Corte de Justiça, teríamos em vigor
os efeitos de uma súmula vinculante, figura que vem sendo
desprezada pela magistratura nacional. Por fim, retificando,
‘data venia’, o parecer escrito, opino pela denegação do’ writ’,
e, desde já, pré-questiono a matéria para efeito de eventual
recurso extraordinário e especial”.
Destarte, em recentes v. Acórdãos, como não poderia,
obviamente, ser diferente, já se posicionaram os egrégios Tribunais de Justiça
de vários Estados, como o de Goiás, Mato Grosso do Sul e o nosso e. sodalício
Mato-Grossense:
“Apelação Criminal – Tráfico de Entorpecentes para o
Interior do Presídio – Recurso da Acusada –
Pretendida Redução da Pena-Base – Bis In Idem na
Dosimetria – Provimento – Pretendida Aplicação de
Atenuante – Pena Fixada No Mínimo Legal –
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Impossibilidade – Recurso Ministerial Pleiteando a
Fixação de Regime Integralmente Fechado – Crime
Hediondo – Recurso da Acusada Parcialmente Provido
– Recurso do Ministério Público Provido.
Fixada a pena-base no mínimo legal, impossível, na
segunda fase da dosimetria, a redução da reprimenda
em quantidade inferior ao mínimo abstratamente
considerado, ante o reconhecimento de circunstância
atenuante. O desconto da reprimenda penal nos crimes
tipificados como hediondo, à luz do que rege o § 1º do
art. 2º da Lei n.º 8.072/90, deve ser efetuado em regime
integralmente fechado. Precedentes do STF” (TJMT –
Apel. Crim. N.º 43174/05 – Terceira Câmara Criminal –
Rel. Dr. Alexandre Elias Filho – Julgamento 03/04/06).
E também:
“Apelação Criminal – Tráfico de Entorpecentes –
Condenação – Alegação de Exasperação da Pena-Base
Pouco Acima do Mínimo – Decisão Fundamentada –
Pretendido Reconhecimento da Atenuante da Confissão
Espontânea – Agente que Nega o Ilícito – Não
Caracterização da Atenuante – Decisão Escorreita –
Crime Hediondo – Regime Integralmente Fechado –
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Vedação à Progressão – Condenação Mantida – Recurso
Improvido.
A fixação da pena-base acima do mínimo legal está
suficientemente
fundamentada
na
sentença.
Não
caracteriza a atenuante da confissão espontânea quando o
agente nega a prática da infração cometida. A
condenação por crime hediondo deve ser cumprida em
regime integralmente fechado” (TJMT – Apel. Crim.
48553/05, Segunda Câmara Criminal – Rel. Des. Paulo
da Cunha – DJ 7341, 22/03/06).
“Habeas Corpus – Condenado por Crime Hediondo – Regime
de cumprimento de pena – Integralmente fechado –
Progressão – Indeferimento – A decisão do STF declarando a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do art. 2º da Lei n.º
8.072/90, no julgamento do HC 82.959, por seis a cinco, por
ser incidental, não retirou o preceptivo legal do mundo
jurídico, não tem efeito erga omnes e não subordina as
demais decisões, pelo menos até que suspensa a eficácia
pelo Senado Federal, se lhe for comunicada a decisão. Por
isso que, indeferi a ordem de habeas corpus, não permitindo
a quebra de regime integralmente fechado” (TJGO - HC n.º
26.015-8/217 - Luziânia - 2ª Cam. C.– Rel. Des. José Lenar
de Melo Bandeira – J. 16-3-06.)
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Excerto da Apelação Criminal n.º 200.001570-010,
oriunda da Comarca de Nova Andradina/MS, in verbis: ”
“Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – Pedido de
Desclassificação da Conduta para o Delito de Porte de
Entorpecente Para Uso Próprio – Pleiteada Redução da Pena
– Regime Integralmente Fechado Mantido – Recurso
Improvido.
(...)
De seu turno, o regime integralmente fechado decorre da
expressa dicção do art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90, do
qual, não obstante recente pronunciamento isolado do STF,
que declarou incidenter tantum, a sua inconstitucionalidade,
continua vigente e aplicável.
Ocorre
que,
no
sistema
difuso
de
controle
de
constitucionalidade, a decisão preferida possui efeitos inter
parts e não vincula o posicionamento de outros tribunais e
juízes, até que a norma eventualmente, seja suspensa pelo
Senado Federal, ou que seja declarado inconstitucional por
ação direita de inconstitucionalidade.
Registro que, em outras tantas oportunidades, a Suprema
Corte se pronunciou no sentido da constitucionalidade do
dispositivo mencionado, decisões estas, ao meu ver, mais
acertadas.”
E ainda no Habeas Corpus n.º 2006.003700-5, Comarca de
Aquidauna/MS:
10
Apelante: Patrick Santos Levy x Apelado Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Promotoria de Justiça de Cáceres
“ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – PEDIDO DE
PROGRESSÃO DO REGIME PRISIONAL – CRIME
HEDIONDO – VEDAÇÃO LEGAL – CUMPRIMENTO DA
PENA EM REGIME INTEGRALMENTE FECHADO –
ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2. §
1º,
DA
LEI
8.072/90
–
NÃO
OCORRÊNCIA
–
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART.
2º, §1º, DA LEI 8.072/90, EM SEDE DE CONTROLE
DIFUSO
– SENADO FEDERAL
QUE AINDA NÃO
SUSPENDEU A EXECUÇÃO DO ARTIGO DECLARADO
INCONSTITUCIONAL PELO STF (ART. 52, X, DA CF) –
SÚMULA 698 VIGENTE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL
INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA.
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado
por Mário Nelson Lima Paiva, Procurador Autárquico, em
favor do paciente José Thomas Ragalzi de Araújo, alegando
constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção,
tendo em vista o indeferimento do pedido de progressão do
regime prisional.
(...)
Além disso, é pacífico o entendimento de que a pena
aplicada aos condenados por crimes elencados no rol dos
hediondos e seus assemelhados, deve ser cumprida em
regime integralmente fechado.
Eis a orientação do STJ: PENAL. CRIME HEDIONDO.
TRÁFICO
DE
ENTORPECENTE.
REGIME
PRISIONAL.
PROGRESSÃO. DESCABIMENTO. LEI 8.072/90, ART. 2º, §
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
Promotoria de Justiça de Cáceres
1º. Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o
fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado
compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo
Tribunal Federal (HC 69.603). Fixando as instâncias comuns
que o cumprimento da pena dar-se-á em regime fechado,
não é concebível que seja apenas inicialmente, mas, sim,
atendo-se ao preceito de lei, integralmente. De outra parte,
conforme diretriz do STF e do STJ, a Lei 9.455/97, que versa
acerca do crime de tortura ‘não se aplica, em sede do art.
2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a outros crimes’. (STJ – Recurso
Especial – n.º 287726 – RO – RIP: 200001188330 – REL.
José Arnaldo Da Fonseca – Quinta Turma – J. 13/08/02 –
DJ. 02/09/02). No mesmo sentido aponta a jurisprudência
deste Tribunal de Justiça, que reiteradamente vem decidindo
da mesma forma: “(...) hediondo, é expressamente vedada a
progressão do regime prisional, visto que, de acordo com o
disposto no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, a pena deverá ser
cumprida no regime integralmente fechado”. (Apelação
Criminal – Reclusão – N. 2003.006702-7/0000-00 – Bonito.)
Por outro norte, em que pese o julgamento isolado
pronunciado
recentemente
pelo
Supremo
–
HC
82.959 – declarado inconstitucional o art. 2º, § 1º, da
Lei 8.072/90, é importante frisar que referida decisão
foi
proferida
em
sede
de
controle
difuso
de
constitucionalidade, procedimento que não vincula
diretamente os Tribunais Pátrios, muito menos retira
do ordenamento jurídico a norma indigitada, salvo a
exceção prevista no art. 52, X, da CF, que prevê a
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suspensão
da
norma
pelo
Senado
Federal,
a
denominada ampliação dos efeitos das decisões
definitivas proferidas pelo STF em sede de controle
difuso de constitucionalidade. Ademais, a matéria ainda
continua sumulada (Súmula 698), sendo que, a sua
revogação, até o presente momento, não fora concretizada.
Vejamos o teor da referida Súmula: “Não se estende aos
demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no
regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.
Sendo assim, o pedido formulado em relação à progressão
do regime para o cumprimento da pena não deve ser
atendido. Inexiste, pois, qualquer constrangimento ilegal.
Posto isso, com o parecer, denego a presente ordem de
habeas corpus. É como voto.
Assim, a r. decisão agravada ao deferir a progressão
prisional para condenado em crime equiparado a hediondo, não tem razão de ser.
Com efeito, o §1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90 continua
hialinamente em vigor, posto que não fora expungido do ordenamento pátrio, pois
não foi declarado inconstitucional, seja em Via de Ação, seja em Via de Exceção
(Controle Concentrado); e nem foi revogado por outra lei. Aliás, en passant, únicas
formas previstas no Brasil para não se cumprir uma lei, sob pena de ofensa ao
Estado Democrático de Direito e edificação do caos social.
Assim, o pedido de progressão de regime para o sentenciado
por crime de tráfico de entorpecentes, por expressa vedação legal, não merece
acolhida, principalmente nesta região em que existe uma grande incidência de
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prisões por tráfico de entorpecentes, havendo a necessidade de uma resposta
firme, e sistematizada do Poder Judiciário.
Mas, não é só.
Como se sabe Excelências, por omissão do Poder Executivo
Estadual, inexiste no Estado de Mato Grosso, qualquer colônia agrícola, industrial
ou outro estabelecimento similar11, local, onde àqueles que se encontram em
REGIME SEMI-ABERTO devem cumprir suas penas, com espeque no artigo 33, §
1º, b, do Código Penal.
Dessa absurda e nefasta realidade, como é notório, decorre
o entendimento de que, como o condenado não tem nada haver com isso
(inexistência de estabelecimento), não pode o preso pagar com a sua liberdade
ante a ineficiência do Poder Público. E com isso tem-se entendido (o que não
poderia ser diferente), que àqueles que alcançaram a progressão para o regime
semi-aberto, obviamente, não podem permanecer no regime fechado em razão da
falta de colônia penal, logo, acabam por cumprir o restante de sua reprimenda
estatal apenas “pernoitando” nas Cadeias Públicas, ou, onde há, em Casas de
Albergues. Isso não é nenhuma novidade, trata-se de fato cediço.
Ocorre, todavia, que a realidade de Cáceres, é bem pior
(pior, diga-se, para a sociedade). Com efeito, por incrível que pareça, e como
também é do trivial conhecimento, aqui em Cáceres, os reeducandos que se
encontram no regime semi-aberto SEQUER dormem na Cadeia Pública ou em
Albergues, isto porque, nas Cadeias não há vagas e nem servidores suficientes; e
casa de albergado, para variar, também não existe.
11
No nosso Estado de Mato Grosso, só há um existente – Colônia Palmeiras.
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Assim, a míngua do aparato estatal, como sabemos, criou-se
a praxe execucional penal de que, PASMEM, o apenado que se encontra no regime
semi-aberto CINGI-SE a apresentar-se diariamente na Cadeia Pública, assinar um
livro de presença e ir embora... Preciso repetir?!! Pois é exatamente dessa forma
que se cumpre pena no regime semi-aberto na Comarca de Cáceres, cidade onde
a criminalidade avulta, com escorchantes crimes violentos como roubos à mão
armada, homicídios, e quase incontáveis tráficos de entorpecentes, mormente por
se tratar de uma região de fronteira internacional...
Essa tem sido a forma de cumprimento de pena do regime
semi-aberto em nossa Comarca de Cáceres, e em tantas outras de nosso Estado
de Mato Grosso. Quem ganha com isso, naturalmente, é, solamente o infrator e,
também a odiosa impunidade; por outro lado, quem sucumbe é a sociedade: tratase de uma inegável impunidade velada oficializada, pois, “fingimos” que estamos
executando a aflição penal regularmente imposta no édito condenatório.
Tal injusta e absurda situação não pode passar ao largo pelo
Poder Judiciário donde se espera sensibilidade e comprometimento social com a
sociedade.
Não é à toa que, em artigo publicado na Revista Veja
(Edição n.º 1.937, de 28/12/05), matéria esta, de indispensável leitura, o
renomado jornalista Fábio Portela ao noticiar a decisão do STJ em admitir a
progressão de regime pena para o seqüestrador e terrorista chileno Maurício H.
Norambuena e sua trupe, foi enfático e irônico, dando à matéria, o seguinte título:
“BOA NOTÍCIA. MAS PARA OS BANDIDOS”.
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Finalmente, outro fator que alicerça a impossibilidade de
acolher o pedido de progressão suscitado, e que reforça mais a tese da
constitucionalidade do famigerado § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, foi a
edição da recente lei n.º 10.792/03, que ao alterar a redação do artigo 112 da
LEP, ressalvou expressamente a existência de casos legais em que é proscrita a
progressão prisional:
“A pena privativa de liberdade será executada em forma
progressiva
com
a
transferência
para
regime
menos
rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e
ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo
diretor do estabelecimento, RESPEITADAS AS NORMAS QUE
VEDAM A PROGRESSÃO” (Destaque nosso).
Ora, a alteração citada, se deu justamente no dispositivo de
lei em que se prevê os requisitos para a progressão de regime (art. 112 da LEP),
em evidente manifestação de que o legislador reconheceu que, nalguns casos, a
lei pode tornar defesa a progressão, como se dá na Lei n.º 8.072/90.
Ante o exposto, o Ministério Público, em nome da ordem
jurídica, propugna seja o presente recurso de agravo CONHECIDO, e acolhida a
preliminar de nulidade seja declarada nula a r. decisão ora combatida,
para que outra seja proferida, posto que não enfrentou adequadamente a
preliminar de coisa julgada suscitada em nosso parecer de fls.; ou, acaso não seja
nulificada o r. decisum como pretendido, seja acolhida, em sede preliminar, a
ofensa ao princípio constitucional da coisa julgada, que se acolhida, impedirá a
apreciação do mérito do pedido da defesa referente à progressão prisional, ante os
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fundamentos acima delineados; contudo, e acaso superada esta, no mérito, seja
dado provimento ao presente agravo, para reformar a respeitável decisão
agravada, ante a expressa vedação legal inserta no § 1º do artigo 2º da Lei n.º
8.072/90, por ser medida da mais escorreita JUSTIÇA.
Cáceres, 27 de junho de 2006.
ALLAN SIDNEY DO Ó SOUZA
PROMOTOR DE JUSTIÇA