FRANCO AUGUSTO CARDOSO

FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR
CAMPUS – PROFESSOR FRANCISCO GONÇALVES QUILES – CACOAL
DEPARTAMENTO ACADÊMICO DE DIREITO
FRANCO AUGUSTO CARDOSO
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 105-A DA LEI 9.504/97: O NÃO
CABIMENTO DE INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO EM MATÉRIA ELEITORAL
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
MONOGRAFIA
Cacoal - RO
2016
FRANCO AUGUSTO CARDOSO
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 105-A DA LEI 9.504/97: O NÃO
CABIMENTO DE INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO EM MATÉRIA ELEITORAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito da
Fundação Universidade Federal de Rondônia –
Campus Professor Francisco Gonçalves Quiles –
Cacoal/RO, como requisito para a obtenção de título
de Bacharel em Direito, sob a orientação do
Professor Especialista Jônathas Siviero.
Cacoal - RO
2016
C268i
Cardoso, Franco Augusto.
A (in)constitucionalidade do Art. 105-A da Lei 9.504/97: o
não cabimento de inquérito civil público em matéria eleitoral /
Franco Augusto Cardoso – Cacoal/RO: UNIR, 2016.
48 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação).
Universidade Federal de Rondônia – Campus de Cacoal.
Orientador: Prof. Esp. Jônatas Siviero.
1. Direito público. 2. Direito eleitoral. 3. Lei 7.347/85. 4.
Inquérito civil público. 5. Ministério Público Federal. I.
Siviero, Jônatas. II. Universidade Federal de Rondônia –
UNIR. III. Título.
CDU – 340
Catalogação na publicação: Leonel Gandi dos Santos – CRB11/753
A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 105-A DA LEI 9.504/97: O NÃO
CABIMENTO DE INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO EM MATÉRIA ELEITORAL
POR
FRANCO AUGUSTO CARDOSO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Federal de
Rondônia – Campus Prof. Francisco Gonçalves Quiles – Cacoal, para obtenção do
grau de Bacharel em Direito, mediante a Banca Examinadora formada por:
_______________________________________________________________
Professor Especialista Jônathas Siviero - UNIR - Presidente
_______________________________________________________________
Professora Mestre Daeane Zulian Dorst - UNIR - Membro
_______________________________________________________________
Professor Mestre Gilson Tetsuo Myakawa - UNIR - Membro
Conceito:
Cacoal, 05 de dezembro de 2016.
Dedico este trabalho aos senhores Rudi
Boeck e Arcelino Cardoso (in memoriam),
“avôhais” (avôs e pais), que pelos exemplos
de fé, coragem e integridade me permitem
continuar a lutar.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, em primeiro lugar, ao Supremo Arquiteto do Universo pela plenitude
da vida.
Agradeço à senhora Marlí Boeck pelo sublime e inconteste amor materno e aos
demais familiares e amigos pela estima e apoio.
Agradeço aos professores da Universidade Federal de Rondônia, campus
Francisco Gonçalves Quiles, em especial aos professores do departamento do curso
de Direito pela paciência e temperança, bem como por seus ensinamentos.
Por fim, agradeço e ao colega de profissão, professor e palestrante Alexandre
Basílio Coura, do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul pela ideia deste
trabalho.
"As pessoas não serão capazes de olhar para a posteridade, se
não tiverem em consideração a experiência dos seus
antepassados".
Edmund Burke
RESUMO
O presente trabalho visa analisar assunto de relevante interesse em matéria eleitoral,
vez que o inquérito civil público, importante instrumento apuratório, outrora à
disposição do Ministério Público e, principalmente, da sociedade em geral, fora
suprimido do ordenamento pátrio em razão das mudanças trazidas em sede de
reforma eleitoral. Para tanto, procurar-se-á aspectos endógenos e exógenos da
aplicação do instituto pré-processual antes do impedimento e suas ligações com o
universo jurídico. Ademais, procura-se verificar se a questão em comento padece de
inconstitucionalidade ou se a atuação legiferante atuou em benefício da sociedade, ao
dispor que em matéria eleitoral não cabe os procedimentos da Lei N. 7.347/85,
objetos do presente trabalho.
Palavras-chave: Direito Eleitoral. Lei 7.347/85. Inquérito Civil Público. Ministério
Público Eleitoral. Lei 9.504/97.
ABSTRACT
This study aims at analyzing an issue of relevant interest in electoral matters, since the
public civil inquiry, an important appraisal instrument, once available to the Brazilian
Government Agency for Law Enforcement and Prosecution of Crimes and, above all,
to society in general, had been suppressed from the country's legal order because of
the changes brought about in electoral reform. In order to do this, we will look for
endogenous and exogenous aspects of the application of the pre-procedural institute
before the impediment and its links with the legal universe. In addition, it is sought to
verify if the issue in question suffers from unconstitutionality or if the legal action acted
for the benefit of society, providing that electoral procedures do not fit the Law No.
7.347 / 85, objects of the present work.
Keywords: Electoral Law. Law 7.347 / 85. Public Civil Inquiry. Electoral Public
Ministry. Law 9.504 / 97.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO......................................................................................................09
1 DEMOCRACIA................................................................................................ 10
1.1 DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA ...................................................... 10
1.2 DA MATÉRIA ELEITORAL ........................................................................... 13
1.3 DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL............................. 18
1.3.1 em ano sem eleição................................................................................. 19
1.3.2 em ano eleitoral ....................................................................................... 20
2 DA VEDAÇÃO DO ART. 105-A DA LEI 9.504/97 .......................................... 23
2.1DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO ................................................................. 23
2.2 OS FUNDAMENTOS DO LEGISLADOR ..................................................... 28
3 DO CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS ....................................................... 32
3.1 DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE .............................................................. 32
3.2 DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E DO CONTROLE SOCIAL ........... 34
3.3 DO PRINCÍPIO DE ACESSO AO JUDICIÁRIO ........................................... 38
3.4 DA OFENSA À IMAGEM DE CANDIDATO EM CAMPANHA ...................... 40
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 42
REFERÊNCIAS .................................................................................................. 44
9
INTRODUÇÃO
Sobre a abordagem e desenvolvimento do tema proposto, e, a partir do
estudo de princípios, leis ou teorias apontadas, o método empregado teve como
base o raciocínio dedutivo.
A respeito do método dedutivo, afirma Prodanov (2013, p. 27) que, “[...] de
acordo com o entendimento clássico, é o método que parte do geral e, a seguir,
desce ao particular [...] A partir de princípios, leis ou teorias consideradas
verdadeiras e indiscutíveis, prediz a ocorrência de casos particulares com base na
lógica.”
Assim, fora efetuada uma abordagem da alteração sofrida com o advento da
Lei Nº. 12.039/09, relacionando a sua aplicabilidade em consonância com a
realidade em foco, frente aos interesses da sociedade contemporânea.
Do ponto de vista dos objetivos da pesquisa, esta baseou-se em pesquisa
exploratória, uma vez que é aquela que tem por finalidade proporcionar maiores
informações sobre o assunto a ser investigado, possibilitando a delimitação do tema
da pesquisa, a qual orientou a fixação dos objetivos e a formulação das hipóteses.
Quanto à forma de abordagem do problema tratou-se de pesquisa qualitativa
visto que considera a existência de uma relação dinâmica entre o mundo real e o
fenômeno legislativo-jurídico. Ainda, Prodanov (2013, p. 70) esclarece que:
O ambiente natural é a fonte direta para coleta de dados e o pesquisador é
o instrumento-chave. Os pesquisadores tendem a analisar seus dados
indutivamente. O processo e seu significado são os focos principais de
abordagem.
Ademais, cuidou-se este trabalho de ser uma pesquisa bibliográfica,
visto que o assunto abordado será analisado com base nessa técnica de pesquisa,
bem como, por meio de análises jurisprudenciais, comparativas, antes e depois do
10
fenômeno com o intuito de auferir os objetivos indicados, traçando um paralelo entre
a análise da temática e a problematização proposta.
Lakatos e Marconi (2003, p. 183) afirmam que “[...] a pesquisa
bibliográfica não é mera repetição do que já foi dito ou escrito sobre certo assunto,
mas propicia o exame de um tema sob novo enfoque ou abordagem, chegando a
conclusões inovadoras”. Deste modo, tendo como base a pesquisa bibliográfica,
serão considerados os aspectos doutrinários, mediante fundamentos e princípios
orientadores do direito constitucional, do direito administrativo, do direito eleitoral e
do direito coletivo, a fim de delinear uma abordagem sobre o tema proposto e
consolidar uma possível conclusão.
11
1 DEMOCRACIA
Democracia, em um Estado de Direito, é elemento essencial que o compõe,
Estado é pessoa jurídica soberana que possui como outros elementos formadores,
um povo organizado, sobre um território, sob o comando de um poder, ao qual
incumbe defendê-lo, organizá-lo, prover-lhe o bem-estar e desenvolvê-lo. (Ferrari,
2011, apud Almeida 2015).
1.1 DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
De Colônia a Império, passando pela República Velha, pelo Estado Novo e
pelo período de exceção de meados da década de 1960 a 1988 do século passado,
as participações populares no exercício do poder foram inexpressivas. Nesse
sentido, Levy (2016, p. 29-30) faz as seguintes ponderações:
Desde o início da colonização, a visão que prevaleceu entre nós foi a de um
Estado que deveria controlar todos os setores da vida nacional. Para piorar
o problema, o aparato estatal sempre foi utilizado por grupos privados para
fins próprios, formando o que o sociólogo Raymundo Faoro chamou de
“patronato”. Assim, fomos de crise em crise e de governo em governo
graças aos conflitos de interesse quanto à sua ação. Nosso primeiro
governo, de d. Pedro I (1822-31), acabou com a abdicação do imperador
durante uma grande crise política. A monarquia que fundou duraria menos
de setenta anos, com seu filho, o imperador Pedro II, deposto por um golpe
militar em 15 de novembro de 1889. O primeiro presidente, Deodoro da
Fonseca (1889-91), renunciou. O século XX viu duas ditaduras (1937-45 e
1964-89) entremeadas por governos instáveis. (BASTIAT, Frédéric. A lei:
por que a esquerda não funciona? As bases do pensamento liberal. p. 2930. Farol Editorial, 2016).
O marco da nova ordem jurídica veio através da Constituição Cidadã, sob a
qual o povo foi erigido à fonte legítima de onde emana todo o poder para se levar
adiante a dinâmica republicana e democrática da política, do jurídico e do social,
interna e externamente, em toda a sua extensão necessária. É o que se tem
extraído da leitura do parágrafo único do Art. 1º da CF/881. O sistema políticojurídico brasileiro é tido por democrático, do qual as pessoas não autotutelam
plenamente seus interesses, isto é, que por si sós não impõem à força sua vontade
sobre seus semelhantes.
par. único do Art. 1º, da CF/88: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
1
12
Alexandrino e Paulo (2011, p. 580) ensinam mais sobre o controle popular
ao discorrer que esse advém do princípio da indisponibilidade do interesse público,
segundo o qual a Constituição contém diversos dispositivos que dão aos
administrados a possibilidade de diretamente ou por intermédio de órgão com essa
função institucional, verificar a regularidade da atuação da administração pública e
impedirem a prática de atos ilegítimos, lesivos ao indivíduo ou à coletividade, ou
provocarem a reparação dos danos deles decorrentes.
Assim, cabe às instituições promoverem a defesa dos variados interesses do
cidadão, de modo a evitar um cenário caótico, de todos contra todos, o que resulta
em um ambiente de “substituição por representação”, típico das culturas políticas
ocidentais modernas2. Em seu termo etimológico, democracia significa governo do
povo, governo da maioria:
por democracia entende-se uma das várias formas de governo, em
particular aquelas em que o poder não está nas mãos de um só ou de
poucos, mais de todos, ou melhor, da maior parte, como tal se contrapondo
às formas autocráticas, como a monarquia e oligarquia (BOBBIO, 2000, p.
07).
Importante frisar as subdivisões do conceito de Democracia3:
De um ponto de vista meramente formal, distinguem-se, na história das
instituições políticas, três modalidades básicas de democracia: a
democracia direta, a democracia indireta e a democracia semidireta; ou,
simplesmente, a democracia não representativa ou direta, e a democracia
representativa – indireta ou semidireta,que é a democracia dos tempos
modernos. (BONAVIDES, 2006, p. 288, apud ALMEIDA).
Aprofunda mais o sentido Bonavides (2006 apud Medeiros, 2013, online) ao
elencar as bases da democracia representativa:
A soberania popular, o sufrágio universal, a observância constitucional, o
princípio da separação dos poderes, a igualdade de todos perante a lei, a
manifesta adesão ao princípio da fraternidade social, a representação como
base das instituições políticas, limitação de prerrogativas dos governantes,
Estado de Direito, temporariedade dos mandatos eletivos, direitos e
possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde
estas porventura existirem. (Grifou-se)
“[...] a longevidade do sistema político é um bem em si mesmo, especialmente porque garante
segurança jurídica no aspecto mais fundamental de uma democracia, que é a mediação institucional
entre os titulares do poder e os detentores do poder.”
3 Etimologicamente significa “governo do povo” (Demos = povo + Kratein = governo). Abraham
Lincoln, um dos fundadores dos EUA, deu ao termo essência ao afirmar em sua célebre frase que a
democracia é um governo do povo, pelo povo e para o povo.
2
13
1.2 DA MATÉRIA ELEITORAL
O Direito Eleitoral, ramo do direito público interno, é essência do modelo
democrático, sobretudo, no viés de organizar as eleições, nas quais os candidatos
do povo almejam representá-los.
Todavia, se pode observar, sobretudo judicialmente, o excesso de ações
que apontam a atuação desastrosa, amadora e ilegal de muitos candidatos que,
sequer eleitos, agem com abusos variados como, por exemplo, no uso da máquina
pública, captação ilícita de sufrágio, lavagem de dinheiro, caixa dois, depredação de
patrimônio público, etc.
Essa gama de condutas pede, naturalmente, mecanismos de apuração e
responsabilização de seus autores. De tal sorte, a transparência do processo
eleitoral4 traduz-se num controle que a sociedade pode exercer sobre seus
candidatos, não só na ocasião das eleições, mas antes e posteriormente, após o
pleito, através da fiscalização da Justiça Eleitoral, bem como da atuação
imprescindível do Ministério Público Eleitoral.
Assim foi até o advento da Lei 12.039/09, a qual trouxe uma minirreforma na
Lei 9.504/97, Lei das Eleições, com o Art. 105-A, que proibiu a utilização de
procedimentos relativos à Lei 7.347/85.
Ainda que pese a restrição, é raro encontrar atuações judiciais no sentido
contrário, conforme relatório do juízo eleitoral de Espigão D'Oeste/RO, em recente
julgado, durante o pleito de 20165.
O termo "processo eleitoral" é, sem sombra de dúvida, o signo mais controvertido na seara eleitoral.
Constante do art. 16 da CF/88, sua definição divide a doutrina e, por diversas vezes, já dividiu o
próprio STF. Dizia Tito Costa que o processo eleitoral poderia ter dois significados: como "veículo
pelo qual se estabelece e se exercita a relação processual no âmbito do Direito eleitoral" e como
"complexo de atos relativos à realização de eleições, atos esses que vão desde a escolha dos
candidatos, em convenções partidárias, até a sua eleição e diplomação" (COSTA et al. 2012. p. 29).
4
5
O Ministério Público Eleitoral ajuizou ação civil eleitoral inibitória de obrigação de fazer e de não
fazer em desfavor de Aécio de Castro Barbosa e outros, todos qualificados nos autos em epígrafe.
Alegou que todos os anos ocorrem derramamento indiscriminado e papéis de propaganda eleitoral
nas ruas e nas vias públicas, contrariando a Constituição Federal, Lei vigente, e violando direitos
fundamentais da democracia, como da dignidade da Justiça, meio ambiente, da segurança e etc.
Sustentou que o efeito que se busca é prevenir por meio de tutela inibitória a prática ou reiteração de
um ato ilícito. Discorreu sobre os requisitos autorizadores de uma medida urgente e, requereu, a
concessão de ordem liminar inibitória para: a) determinar que os requeridos não derramem, joguem
ou espalhem panfletos ("santinhos") e materiais similares de propaganda eleitoral, nas vias públicas,
notadamente nas proximidades dos locais de votação, sob pena de multa; b) determinar que os
requeridos recolham por conta própria e no prazo de duas horas toda propaganda existente em seus
nomes e que se encontrarem espalhadas nas ruas e calçadas do município, sob pena de multa. Ao
final requereu a convalidação das medidas liminares. (Representação 133-29.2016.6.22.0012. p. 14).
14
A utilização do expediente, nesse contexto, procura defender o meio
ambiente, o patrimônio público, a paridade entre os candidatos e o direito que os
eleitores têm de serem submetidos a uma campanha transparente e com menos
vícios e abusos.
Os efeitos práticos fizeram com que, durante o dia do pleito, os “santinhos”
encontrados nas proximidades dos locais de votação fossem recolhidos pelos
respectivos candidatos e coligações. Nesse sentido, Mazzilli (2005, np.) sobre o
Termo de Ajustamento de Conduta para se aclarar o seu alcance e a sua relação
com o tema:
Os verdadeiros titulares dos interesses de que cuida a ação civil pública ou
coletiva não são os legitimados ativos para essas ações. Os titulares dos
interesses são as pessoas lesadas, transindividualmente consideradas,
enquanto os co-legitimados ativos são meros substitutos processuais dos
lesados. Assim, a rigor os titulares ativos não têm disponibilidade sobre o
direito material que defendem. Não obstante isso, a lei permite que os
órgãos públicos legitimados possam fazer uma composição amigável com o
causador do dano, desde que não envolva disposição do conteúdo material
da lesão. Assim, esses órgãos públicos podem tomar por termo, do
causador do dano, o compromisso de que eles venham a adequar sua
conduta às exigências da lei, sob cominações, tendo esse termo a eficácia
de título executivo extrajudicial (LACP, art. 5º, § 6º, introduzido pela Lei n.
8.078/90). O objeto do compromisso de ajustamento de conduta
(também conhecido como termo de ajustamento de conduta) é,
precipuamente, uma obrigação de fazer ou não fazer (adequação de
conduta às exigências da lei); a prática forense, porém, vem admitindo
um alargamento de seu objeto, dado seu caráter consensual. Quem
pode tomar o compromisso de ajustamento de conduta? Diz a lei que só os
órgãos públicos legitimados podem tomá-lo, o que torna induvidoso que
nesse rol estão incluídos o Ministério Público, a União, os Estadosmembros, os Municípios, o Distrito Federal, e até mesmo os órgãos públicos
sem personalidade jurídica (como os Procons). Por outro lado, também é
indiscutível que não podem tomar o compromisso as associações civis, os
sindicatos, as fundações privadas. Mais controversa é a questão de saber
se podem tomá-lo as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas e as sociedades de economia mista. Quanto a estas, a solução
consiste no seguinte: a) não devem poder tomá-lo, quando explorem a
atividade econômica em condições equivalentes às da atividade
empresarial; b) podem tomá-lo enquanto ajam na condição de prestadoras
de serviços públicos. (Grifou-se)
Ademais, percebe-se que a matéria eleitoral está regulada em diferentes
diplomas, além do Código Eleitoral, da Lei das Eleições, dos Partidos Políticos, das
Resoluções do Tribunal Superior Eleitoral, etc.
A Lei da Ação Civil Pública, por exemplo, apesar de não dispor
expressamente em matéria eleitoral, tinha reflexos administrativos-jurídicos naquela
15
seara, mais precisamente, tratava-se da atuação do Parquet Eleitoral, ao manejar
inquéritos civis públicos para subsidiar ações junto à Justiça Eleitoral, por ocasião
das eleições.
O ex-ministro do Tribunal Superior Eleitoral, João Otávio de Noronha,
entende que o Ministério Público é o garantidor do regime democrático, razão que o
eleva ao status de cláusula pétrea, não podendo sua atuação, desta feita, sofrer
restrições, no Recurso em HC nº 3488-22/PR, o magistrado assim votou:
O art. 127 da Constituição da República Federativa do Brasil atribui ao
Ministério Público a incumbência de defesa do regime democrático na
ordem jurídica nacional. E a mesma Carta Política adota a democracia
participativa quando no art. 1º, parágrafo único, assim dispõe: “Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição”. Assim, o Ministério Público,
quando exerce suas atribuições no âmbito eleitoral, defende o regime
democrático como cláusula pétrea e, portanto, como bem enfatizou
Sua Excelência, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres
Britto, in litteris: As cláusulas pétreas da Constituição não são
conservadoras, mas impeditivas do retrocesso. São a salvaguarda da
vanguarda constitucional. (...) A democracia é o mais pétreo dos
valores. E quem é o supremo garantidor e o fiador da democracia? O
Ministério Público. Isto está dito com todas as letras no art. 127 da
Constituição. Se o MP foi erigido à condição de garantidor da
democracia, o garantidor é tão pétreo quanto ela. Não se pode
fragilizar, desnaturar uma cláusula pétrea. O MP pode ser objeto de
emenda constitucional? Pode. Desde que para reforçar, encorpar,
adensar as suas prerrogativas, as suas destinações e funções
constitucionais (...) (BRASIL, 2015, p. 10. Grifou-se)
Pondera ainda sobre a técnica usada para a reforma não seria a adequada,
haja
vista
uma
lei
ordinária,
reflexamente,
tolher
competências
providas
constitucionalmente:
Com a devida vênia dos que pensam de forma diversa, daí já exsurge a
conclusão da impossibilidade de uma lei ordinária retirar competência
da maior importância, no plano prático da divisão de tarefas do Estado
Democrático de Direito e constitucionalmente atribuída ao Ministério
Público, como pretendem os recorrentes no caso dos autos da
maneira como propõem seja interpretado o art. 105-A da Lei 9.504/97.
Outra, aliás, não é a conclusão de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves (in
Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral. São Paulo: Atlas, 2012, p. 149151) sobre o ponto: “(...) a Constituição Federal instituiu o Ministério
Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, art.
127. Diante dessa redação não há como excluí-lo da tarefa de zelar pela
lisura e legitimidade do processo eleitoral, momento essencial de
conformação do regime democrático e que traz, imanente, poderoso
interesse social. Como os crimes eleitorais afetam justamente àquelas
lisura e legitimidade, é inafastável a atuação do parquet na sua persecução.
E é por essa razão que, de forma até exagerada, todos os crimes eleitorais
16
são de ação penal pública, CE, art. 355, mesmo crimes eleitorais contra a
honra”. Como bem lembrado por Gonçalves (supra), o Ministério Público é
o único titular da ação penal pública; e na seara eleitoral, todas as
ações penais são públicas. Isso dá a dimensão do quanto seria
paradoxal e assistemático prever, de um lado, no âmbito penal, a
titularidade exclusiva do MP e, de outro, no penal eleitoral, restringirse, de qualquer forma ou sob qualquer pretexto, sua possibilidade de
atuação, sobretudo quando, repisa-se, a instituição foi erigida à
guardiã do regime democrático. (BRASIL, 2015, p. 10. Grifou-se)
Essa construção, de o Parquet se valer do Inquérito Civil Público para
embasar outras ações, gize-se, partiu da doutrina, a qual não via nenhum óbice em
se manejar o inquisitivo civil dessa forma e, da prática cotidiana, não só no campo
eleitoral, segundo Mazzili (2005, np.):
A LACP criou o inquérito civil, por meio do qual o Ministério Público
procede a investigações para colher elementos de convicção que
possam embasar sua iniciativa na tutela judicial de interesses
transindividuais (LACP, arts. 8º-9º). Esse poderoso instrumento
investigatório foi, em seguida, consagrado pela própria Constituição
Federal, que lhe ampliou o objeto para permitir a investigação de danos a
quaisquer interesses difusos e coletivos, bem como ao patrimônio público e
social (CF, art. 129, III). Hoje (2005), presta-se o inquérito civil à colheita
de quaisquer elementos de convicção que possam embasar as
diversas formas de atuação a cargo do Ministério Público, afora outras
finalidades paralelas: a) pode servir de base para a tomada de
compromissos de ajustamento de conduta (LACP, art. 5º, § 6º); b) pode
embasar a realização de audiências públicas (Lei n. 8.625/93, art. 27,
parágrafo único, IV, (Grifou-se).
Outrora, a utilização do inquérito civil era meio idôneo, e fora usado como
supedâneo a embasar Ações de Investigação Judiciais Eleitorais (AIJEs), Recursos
contra a Diplomação (RCDs) e Ações de Impugnação de Mandados Eletivos
(AIMEs), além da própria Ação Civil Pública, isso até a proibição imposta pela
minirreforma eleitoral, que culminou na promulgação do Art. 105-A da Lei N.
9.504/97. Peleja Júnior (2010, online) oferece explicação a respeito:
A peça foi originariamente criada para a ação civil pública, mas segundo
alguns doutrinadores, ganhou vôo, e pode ser alçada para outros
procedimentos. Não raro, há a utilização do Inquérito Civil Público aos
ilícitos eleitorais sob o argumento de se garantir uma maior transparência na
investigação. Em outras palavras, instaura-se um Inquérito Civil Público,
inato às Ações Civis Públicas, para subsidiar ações eleitorais (Ação de
Captação Ilícita de Sufrágio, de Cassação de Mandato Eletivo, Investigação
Judicial Eleitoral), que não têm a natureza jurídica de ação civil pública.
Segundo os que defendem tal posicionamento, trata-sede uma ferramenta
com função instrumental de possível manejo sempre que a situação
concreta possibilitar a atuação institucional do Ministério Público. A doutrina
consigna que o inquérito civil público não carece ficar atrelado à ação civil
pública, ou seja, qualquer que seja o instrumento processual, é possível o
17
seu manejo. No campo da improbidade administrativa, por exemplo, podese manejá-lo para facilitar a apuração do órgão ministerial. Desse modo, o
instrumento tem se demonstrado bastante útil na colheita de elementos
aptos a descortinar fatos escusos, como improbidade administrativa e
abusos de poder político e econômico.
A mens legis6, ao obstar esses procedimentos, seria a de preservar a
imagem do candidato, durante a campanha eleitoral, a qual restaria prejudicada
frente a não aplicabilidade do contraditório nessa fase pré-processual ou de
possíveis excessos do Parquet.
Todavia, retirar, ab abrupto, um importante mecanismo de fiscalização e
controle, sobretudo, da população, seu detentor originário, é medida desarrazoada.
A melhor hermenêutica aponta para uma resposta óbvia: que a reforma trazida
padece
de
inconstitucionalidade
porque
afronta
gravemente
os
valores
constitucionais fundamentais. Assevera, ainda, Peleja Júnior (2010, np.):
(...) entendemos que o artigo 105-A, da Lei 9.504/97, com a redação da Lei
12.034/09 é inconstitucional, devendo-se admitir o manejo do Inquérito Civil
Público na seara eleitoral em prol de princípios constitucionais mais caros,
dentre os quais o democrático e o da moralidade, que visam garantir uma
eleição livre de máculas.
Isso corrobora que a limitação do Parquet, defensor das garantias e direitos
fundamentais, em não poder investigar por meio de inquérito civil face à proteção da
imagem de candidato causa espanto, dada a relevância daquilo que lhe foi
incumbido fiscalizar e investigar frente ao interesse particular de candidatos7.
6
Uma das principais dificuldades da reforma política no Brasil que, ao mesmo tempo, corresponda ao
clamor social e resolva os problemas de governabilidade que desafiam a já desgastada Nova
República consiste em definir o que seja reforma política, o seu alcance e a quem compete presidi-la.
Para o senso comum, a reforma político é o genuíno bastão de Esculápio [Aesculapius, deus romano
da medicina, equivalente a Asclépio (Ἀσκληπιός) da mitologia grega, valia-se de seu bastão envolvido
por uma serpente para curar todo tipo de enfermidade.], capaz de curar todas as mazelas da política
nacional. Contudo, deve ser compreendida, grosso modo, como qualquer mudança normativa que
altere, de forma significativa, o sistema político da República. O sistema político corresponde ao
regime jurídico do processo democrático. Por isso, um conceito rigoroso de reforma política deve
compreender: - os critérios de seleção de todos os agentes públicos com poder de interferir
substancialmente com a (re)formulação, a execução e controle das políticas públicas; - o regime
jurídico da accountability desses agentes públicos; e - a distribuição de poder decisório entre eles. (A
reforma política do Supremo Tribunal Federal por Edvaldo Fernandes da Silva Publicado em
04/2015).
7
Na visão do Ministro do Superior Tribunal de Justiça Paulo Costa Leite, o processo eleitoral deve
repousar em princípios seguros, sérios, definidos, estáveis, de molde a que as instituições
democráticas possam cada vez mais se desenvolver. É mister a necessidade de um sistema legal
apregoado da qualidade de conteúdo e aplicabilidade sistêmica, de maneira a caminhar rumo à
justiça, garantindo a isonomia entre candidatos e o respeito dos interesses dos associados.
18
1.3 DA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL
Por essa razão, é imperativa a atuação de uma instituição como o Ministério
Público que, de uma forma geral, tutela interesses difusos, coletivos e
transindividuais, tanto sendo que o constituinte reconheceu-lhe a importância ao
tratar de sua atuação no capítulo IV, Das funções essenciais à Justiça, arts. 127 a
130-A, CF/88.
Institucionalmente, a Constituição Federal legou ao Ministério Público, o
mister de fiscalizar, apurar e apontar tais condutas danosas, de modo que uma vez
verificados indícios de autoria e a materialidade no bojo do inquérito civil, as ações
cabíveis correm perante o Judiciário, que dirá o direito no caso concreto.
Esse tipo de atuação do Ministério Público, na seara eleitoral, encontra
respaldo na leitura do art. 72 da Lei Complementar 75/93, Lei Orgânica do Ministério
Público, o qual previne:
Art. 72. Compete ao Ministério Público Federal exercer, no que couber,
junto à Justiça Eleitoral, as funções do Ministério Público, atuando em
todas as fases e instâncias do processo eleitoral. (Grifou-se)
Impende dizer daí que a atuação do Ministério Público Eleitoral abrange
tanto a seara administrativa, quanto a jurídica. Administrativa porque a atuação do
MPE, segundo artigo publicado pela Escola Judiciária Eleitoral do Tribunal Superior
Eleitoral:
(...) realiza-se administrativamente, em ações como acompanhamento do
alistamento eleitoral, requerimentos de transferências, cancelamentos de
inscrições (art. 45 do CE), nomeação de membros da junta eleitoral, de
mesários, de escrutinadores e de auxiliares, e diplomação dos candidatos
eleitos.(art. 41, IV e XI, da Lei nº 8.625/1993 e art. 215, parágrafo único, do
CE) (BESSA DIAS, 2013, online).
No mesmo sentido, ainda, quanto à atuação administrativa do Parquet:
No dia das eleições, o promotor eleitoral atua como custos legis, devendo,
por exemplo, fiscalizar a legalidade nas mesas eleitorais, impugnar a
atuação de mesários, fiscais ou delegados de partido político que estejam
em desacordo com a legislação eleitoral, e fiscalizar a entrega das urnas.
De mesmo norte, expõe Bessa Dias (2013, online), sobre a atuação
ministerial no campo jurisdicional:
19
O MPE tem legitimidade para ajuizar, dentre outras, ação de impugnação ao
registro de candidatura (art. 3º da LC nº 64/1990), ação de investigação
judicial eleitoral (art. 22 da LC nº 64/1990) – no combate ao abuso de poder
político e econômico –, representação por captação ilícita de sufrágio (art.
41-A da Lei nº 9.504/1997), representação por conduta vedada (art. 73 da
Lei nº 9.504/1997), bem como para oferecer denúncia com fundamento em
infrações penais eleitorais (art. 357 do CE).
Também a LC 75/93 prevê os limites da atuação do Parquet, sua
estruturação e, frise-se, a impossibilidade de seus membros exercerem a atividade
político-partidária, o que lhe imprime equilíbrio e melhor atuação:
(...) o membro do Ministério Público que atua na esfera eleitoral está
impedido de exercer atividade político-partidária, sendo que a filiação a
partido político impede o exercício de funções eleitorais até dois anos do
seu cancelamento (art. 80 da LC nº 75/1993), bem como de ser convocado
para mesa receptora de votos ou junta eleitoral (arts. 36, § 3º, IV, e 120, §
1º, IV, do CE, e art. 128, § 5º, II, e, da CF/1988). (BESSA DIAS, 2013,
online).
Outrossim, a atuação do Ministério Público Eleitoral visar garantir a lisura e a
legitimidade do processo eleitoral, a sua atuação abrange:
(...) a independência e a autonomia garantidas constitucionalmente
permitem uma ampla e relevante atuação do Parquet na Justiça Eleitoral,
possibilitando, preventivamente, a garantia da isonomia de oportunidades
entre os candidatos e os partidos políticos que concorrem às eleições e,
repressivamente, a punição dos ilícitos eleitorais. (BESSA DIAS, 2013,
online).
Cabe averbar aqui a lição abrangente de (Cândido apud Almeida, 2015, p.
573) acerca das funções que o Ministério Público Eleitoral deve desempenhar, de
acordo com as seguintes fases:
1.3.1 em ano sem eleição
Deve, ordinariamente, o Promotor Eleitoral, na primeira instância, entre
outras funções:
1. Acompanhar os pedidos de alistamento de eleitores e os pedidos de
transferência de títulos, bem como os cancelamentos de inscrição, obtendo
ou pedindo vista dos processos que apresentarem alguma particularidade,
principalmente em casos do ar. 45, § 2º, do Código Eleitoral, requerendo,
representando, recorrendo e contra-arrazoando, se for o caso (art. 45, § 7º,
do CE), tudo como se assegura aos partidos políticos (art. 57, § 2º; 66 e
seus incisos e no art. 71, § 1º, do CE).
20
2. Instaurar e acompanhar todos os processos de aplicação de multas
eleitorais promovendo as respectivas execuções;
3. Acompanhar a fiscalização da Justiça Eleitoral de primeira instância na
escrituração contábil e na prestação de contas dos partidos e das
campanhas eleitorais, requerendo o que entender de direito (art. 34, caput,
da Lei nº 9.096/1995).
4. Velar pela correta observância e aplicação da lei eleitoral, tomando as
providências necessárias nos casos de transgressão;
5. Exercer todas as atribuições previstas para a instauração e andamento
das ações penais eleitorais, inclusive da legislação criminal eleitoral
extravagante, desde o recebimento de eventual notícia-crime,
representação ou peças informativas, diretamente ou através do Juiz
Eleitoral, até a execução das respectivas sentenças e acórdãos (art. 356, §§
1º e 2º e art. 363, parágrafo único, do CE).
6. Acompanhar, juntamente com o Ministério Público incumbido da
Execução Penal comum, as execuções relativas aos processos criminais
eleitorais, aplicando o art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.210, de 11.7.1984
(Lei de Execução Penal) e art. 38, VII, da LMPU.
7. Proceder ao exame a que se refere o art. 35, parágrafo único, da Lei nº
9.096/1995, quando a prestação de contas ocorrer perante os juízes
eleitorais.
8. Requerer, no juízo eleitoral, a suspensão dos direitos políticos,
principalmente em decorrência da condenação criminal definitiva,
promovendo a sua execução e restauração.
Razões estas que demonstram a importância da atuação do membro do
ministério público durante o processo eleitoral.
1.3.2 em ano eleitoral
Ainda, na citação de Cândido (2015 apud Almeida 2004, p. 545) em ano
eleitoral, na eleição municipal, deve o Promotor Eleitoral, além das atividades
anteriormente elencadas, fazer:
I) Na fase preparatória do pleito
1. Opinar, em vista que lhe deve ser pessoalmente concedida - e se não for
deve ser requerida - em todos os processos de pedidos de registro de
candidaturas de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores, haja ou não
impugnação de terceiros, atuando como fiscal da lei eleitoral, podendo,
inclusive, requerer diligências imprescindíveis antes da análise de mérito.
2. Impugnar pedido de registro de candidatura, na forma do art. 3º e
seguintes da Lei das Inelegibilidades, atuando como parte e, quando não o
for, como custos legis.
3. Fiscalizar, amplamente o exercício do direito de propaganda dos partidos
políticos, zelando pelo cumprimento da lei eleitoral e providenciando contra
as irregularidades e seus autores as medidas necessárias (CE, art. 245, §
3º). Ingressar com o pedido de Investigação Judicial Eleitoral, quando for o
caso, na forma do art. 19 e seguintes da Lei Complementar nº 64/1990.
4. Acompanhar o processo de nomeação de mesários, escrutinadores e
auxiliares, oficiando nos pedidos de dispensa e recusa dos serviços
auxiliares (art. 39 e 120, § 4º, do CE), exercendo direito de impugnação
motivada, na forma dos arts. 36, § 2º e 121, caput, do Código Eleitoral.
21
5. Acompanhar a nomeação dos membros das Juntas Eleitorais, exercendo
o direito de representar à Procuradoria Regional Eleitoral, sempre que for o
caso de impugnação dos nomeados (art. 36, §§ 1º e 2º, do CE).
6. Zelar pela boa execução dos demais atos preparatórios do pleito,
mormente os relativos às seções eleitorais, mesas receptoras e suas
localizações (CE, art. 135, § 7).
II) Na fase da eleição
Fundamental e ordinariamente, é de custos legis a atuação do Ministério
Público Eleitoral no dia das eleições. Deve o Promotor Eleitoral ficar à
disposição dos assuntos eleitorais, com exclusividade, e acompanhar a
marcha da votação, na sede da Zona Eleitoral, durante todo o dia do pleito.
Normalmente, junto com o Juiz Eleitoral - cuja presença física na Zona
Eleitoral, de plantão, é também imprescindível - fiscalizam, de ofício ou
quando solicitados, as mesas eleitorais, no mínimo por amostragem (...).
Deve ainda:
1. Opinar, oralmente ou por escrito, em todos os casos surgidos nesse dia,
em sua esfera de atribuição, inclusive em matéria criminal (representação
de prisão preventiva, parecer em pedido de liberdade provisória, etc.).
2. Impugnar a atuação de mesário, fiscal ou delegado de partido político,
requerendo a sua destituição toda vez que sua atuação contrariar a lei
eleitoral, mormente no que se refere à ilegal composição da mesa receptora
de votos, bem como exercer, se for o caso, o direito de impugnação à
identidade do eleitor (CE, art. 220, I e art. 147, §§ 1º).
3. Fiscalizar a entrega das urnas certificando-se que todas as seções
encerraram o recebimento de votos no horário legal, observando eventual
caso de violação e tomando as providências necessárias (CE, art. 165, § 1º,
I a V).
4. Requerer, quando não determinado de ofício pelo Juiz Eleitoral,
designação de policiamento para guardar as urnas, em prédio seguro,
desde a votação até a apuração (CE, art. 155, §§ 1º e 2º).
5. Fiscalizar a correção e a expedição do boletim de contagem a que se
refere o art. 156 do Código Eleitoral, pelo Juiz Eleitoral do TRE (CE, art.
156, § 3).
6. Eventualmente, iniciar suas atividades relativas ao escrutínio que, em
algumas eleições e em algumas zonas, poderá começar no mesmo dia da
eleição (CE, arts. 188 a 196).
III) Na fase da apuração
Deve o membro do Ministério Público de primeiro grau de jurisdição:
1. Fiscalizar a instalação da Junta Eleitoral e a regularidade de seu eventual
desmembramento em turmas (CE, art. 160).
2. Acompanhar, pessoalmente, o escrutínio, requerendo as providências
necessárias para coibir ilegalidade da parte dos escrutinadores e auxiliares,
candidatos, fiscais e delegados. Zelar pela concessão de direito de ampla
fiscalização aos partidos políticos
3. Impugnar fiscal ou delegado de partido político cuja credenciação, ou
atuação, contrariarem a lei eleitoral.
4. Apresentar, impugnações, interpor recursos, arrazoar e contra-arrazoar,
tudo na forma do art. 169 e seguintes, combinados com o art. 24, IV, do
Código Eleitoral.
5. Manifestar-se, em parecer, oralmente ou por escrito, de forma sumária,
antes da decisão da Junta Eleitoral sobre as impugnações de votos
formulados por terceiros, atuando como custos legis (CE, art. 24, IV).
6. Receber, conferir e assinar boletins, mapas e atas eleitorais emitidos pela
Junta Eleitoral, requerendo o que entender necessário para coibir ou corrigir
as eventuais ilegalidades (CE, art. 179, § 4).
IV) Na fase da diplomação
Compete ao Promotor Eleitoral:
22
1. Fiscalizar a expedição dos diplomas eleitorais, zelando pela coincidência
de seus dados (art. 215, parágrafo único, do CE) com os resultados da
totalização definitiva do pleito, expedidos pela Junta Eleitoral.
2. Assistir à sessão de diplomação realizada pela Junta Eleitoral, com
assento à direita de seu presidente, sendo dela previamente notificado (Lei
nº 8.625/1993, art. 41, IV e XI).
3. Ajuizar Ação de Impugnação de Mandato Eletivo ou interpor Recurso
Contra Diplomação, quando for o caso (CF, art. 14, § 10 e CE, art. 262,
grifou-se).
Saliente-se que a atuação do Promotor Eleitoral se dá perante o Juízo
Eleitoral de primeira instância e abrange as eleições municipais, a do Procurador
Regional Eleitoral se dá perante os Tribunais Regionais Eleitorais e suas atribuições
como tal, dizem respeito às eleições estaduais e distritais, e a atuação do
Procurador Geral Eleitoral é perante o Tribunal Superior Eleitoral, ficando aquele
responsável pelas eleições presidenciais.
23
2 DA VEDAÇÃO DO ART. 105-A DA LEI 9.504/97
A Lei de Ação Civil Pública, Lei N.7347/85, tem por objeto a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos8. Para isso, prevê termos de ajustamento de conduta e manejo de inquérito
civil público.
2.1 DO INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO
Especificamente, o inquérito civil público, semelhante ao inquérito policial, é
uma peça inquisitorial que visa colher subsídios (Lei 7.347/85, artigo 8º, § 1º), com o
desiderato de munir o órgão ministerial de elementos de convicção, aptos a embasar
a ação civil pública.
Nada impedia, antes de 2009, a utilização do inquérito civil para fornecer
elementos para que o Ministério Público Eleitoral instruísse ações eleitorais, nesse
sentido:
Agravo regimental. Crime eleitoral. Condenação pela prática dos crimes
previstos nos arts. 299 do código eleitoral e 299 do código penal. Reexame
de prova. Agravo regimental improvido. Ne: prefeito e vereadores “[...]
Usaram do expediente de desmembramento dos tributos para tapear os
eleitores, dando a entender que pagando a TSU, estavam quites com o
IPTU também [...]”. Quando instaurado inquérito civil para apuração, o
prefeito expediu um decreto falso para legalizar a atividade. (BRASIL, 2004,
online, grifou-se).
Também, sobre a utilização de ação civil pública no âmbito eleitoral:
[...]. ELEIÇÕES 2014. DEPUTADO ESTADUAL. REGISTRO DE
CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, I, L, DA LC 64/90. DANO AO
ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. REQUISITOS CUMULATIVOS.
[...] 1. Consoante a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, para fim de
8
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
III – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
V - por infração da ordem econômica;
VI - à ordem urbanística.
VII – à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos.
VIII – ao patrimônio público e social.
24
incidência da inelegibilidade prevista no art. 1º, I, l, da LC 64/90, é
necessário que a condenação à suspensão dos direitos políticos pela
prática de ato doloso de improbidade administrativa implique,
cumulativamente, lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito. 2.
No caso, o candidato foi condenado nos autos de ação civil pública à
suspensão dos seus direitos políticos pela prática de ato doloso de
improbidade administrativa, consubstanciado em promoção pessoal
realizada na propaganda institucional do Município de Dois Vizinhos/PR nos
períodos de 2001-2004 e 2005-2008, quando exerceu o cargo de prefeito.
Todavia, o ato de improbidade acarretou somente lesão ao erário, não
havendo falar em enriquecimento ilícito. [...] (BRASIL, 2014, online, grifouse).
Entretanto, as inovações da Lei n. 12.034/2009 – (mini)Reforma Política9,
proibiram o manejo dos procedimentos da ação civil pública no Direito Eleitoral via
inserção do artigo 105-A, in verbis: “Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os
procedimentos previstos na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985”.
Esse artigo não constava no projeto original, decorrendo de emenda
proposta pelo Deputado Federal Bonifácio Andrada (PSDB/MG).
Verifica-se que o trâmite da proposição que culminou na Lei N. 12.034/2009
se deu de forma célere e pouco debatida, sendo a sua apresentação ao plenário da
Casa em 30/06/2009 e a sua transformação em Lei Ordinária em 29/09/2009. O
deputado, autor da emenda, justificou assim suas ponderações:
O processo eleitoral é específico e precisa ser devidamente regulamentado
e não pode ser alterado na prática do dia a dia, quer por parte do Juiz
Eleitoral, quer por parte do Membro do Ministério Público. São comuns
ocorrências em que o Ministério Público instala sindicâncias seguindo os
procedimentos que se prevê a Lei da Ação Civil Pública ou certos tipos de
inquéritos que na realidade representam providencias (sic) ilegais e com
graves repercussões no processo político eleitoral, mesmo que estes
inquéritos não resultem em apuração de qualquer infração. Só o fato de se
instalar uma sindicância contra um candidato já constitui uma providência
(sic) que atingi (sic) de uma forma muito expressiva sua campanha eleitoral.
Essa emenda do Deputado que, posteriormente criou o Art. 105-A, criticou
os reflexos da atuação Ministerial, ao se valer do inquérito civil público, que
A locução “reforma política” é corriqueiramente utilizada no Brasil para se referir apenas à revisão
das regras que presidem a consecução das eleições dos titulares dos poderes Executivo e
Legislativo. Entretanto, o alcance da reforma política é muito maior. As mudanças de regras que
constituem o regime jurídico do processo democrático operam, normalmente, no limite extremo das
cláusulas pétreas, o que atrai quase que necessariamente a intervenção do Supremo Tribunal
Federal (STF) para vigiar as fronteiras dos limites constitucionais à reforma política. O que tem
ocorrido, como admitiu o Ministro do STF Gilmar Mendes em palestra no último dia 16 de abril no
Instituto Legislativo Brasileiro (ILB) do Senado Federal, é que a corte tem falhado nessa vigilância,
impedindo que reformas consentâneas com o espírito da Constituição sejam implementadas pelo
Constituinte Federal derivado, que é o Parlamento da União em deliberações de emendas
constitucionais. (SILVA. 2015, np.).
9
25
desmedido, prejudicaria a campanha eleitoral de candidatos investigados.
Assim, realizadas as inovações legislativas, os procedimentos inquisitoriais
civis restaram obstados, de modo a não surtirem seus efeitos esperados se
incidentes nos limites da norma restritiva, se não, vejamos entendimento do exMinistro Dias Toffoli:
(...) 3. Conforme decidido por esta Corte no julgamento do RO nº 474642/AM,
o
Ministério Público Eleitoral
não
pode
se
valer
do inquérito civil público no âmbito eleitoral, consoante a limitação
imposta pelo art. 105-A da Lei nº 9.504/97. (BRASIL, 2014, online, grifouse).
O Ministro, que em 2013 fora voto relator e voto vencido nos autos daquele
Recurso Ordinário nº 4746-42/AM: “o inquérito civil não está previsto apenas na Lei
de Ação Civil Pública, mas também na CF/88 e na Lei Complementar 75/1993, Lei
Orgânica do Ministério Público da União”.
Enfatizava que a limitação prevista no art. 105-A não tem o condão de
inviabilizar a instauração de inquérito civil ou de outros expedientes administrativos,
com vistas à colheita de elementos para subsidiar o ajuizamento de ações e o
exercício das prerrogativas institucionais do Ministério Público em matéria eleitoral.
Acompanhou o relator, a então Ministra Laurita Vaz, que por sua vez,
pontuava que o § 1º do art. 7º da Lei Complementar nº 75/1993, também estabelece
como incumbência do Ministério Público a instauração de inquérito civil e outros
procedimentos administrativos correlatos: “O Tribunal, todavia, por maioria, acolheu
a preliminar quanto à ilicitude da prova e extinguiu o processo sem apreciação do
mérito”. (Informativo TSE nº 34/2013, p. 13).
Há, todavia, entendimento no sentido contrário. Veja posicionamento do exMinistro do Tribunal Superior Eleitoral, João Otávio de Noronha, em sede recursal,
ao se verificar a prova por derivação, fornecida através de Inquérito Civil Público:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL.
ELEIÇÕES 2012. COAÇÃO ELEITORAL POR SERVIDOR (ART. 300 CE).
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288, CP). CONTINUIDADE DELITIVA
(ART. 71 CP). PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO ELEITORAL.
INSTAURAÇÃO. INQUÉRITO CIVIL ANTERIOR. PROVA ILÍCITA. NÃO
CONFIGURAÇÃO.
RECEBIMENTO
DA
DENÚNCIA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. 1. O art. 105-A da Lei
9.504/97 não alcança a interpretação proposta pelos recorrentes no sentido
de serem consideradas ilícitas – para a ação penal eleitoral – as provas
angariadas pelo Ministério Público em inquérito civil e as delas derivadas.
26
Interpretação literal e histórica do dispositivo vergastado não permite essa
conclusão. 2. A ilicitude da prova, em nosso sistema, liga-se à sua
forma de obtenção: inobservância de direitos e garantias fundamentais
(inclusive no âmbito de sua eficácia horizontal). Hipótese não
configurada na espécie. 3. Na fase investigativa não há garantia plena
à ampla defesa e ao contraditório, os quais apenas se estabelecem
integralmente na fase judicial. Inocorrência de lesão. 4. Entre outras
atribuições, cabe ao Ministério Público promover a ação penal pública,
inclusive a eleitoral e, em âmbito cível, a defesa dos interesses
individuais e coletivos lato sensu. Exegese do artigo 129 da
Constituição da República. 5. Ainda que o inquérito civil público não
seja vocacionado, primordialmente, à apuração de ilícitos penais, é
poder-dever institucional do Ministério Público Eleitoral, na qualidade
de dominus litis da ação penal, ao verificar de maneira casual ou
fortuita a ocorrência de prática de crime, promover a competente ação
penal eleitoral. 6. Se os elementos probatórios que embasaram a
denúncia eleitoral surgiram originária e fortuitamente (fenômeno
conhecido por “Serendipidade”10) em inquérito civil público (em que se
apurava a prática de atos de improbidade), mas para a propositura da
ação penal eleitoral foi manejado o instrumento apropriado:
procedimento preparatório eleitoral – PPE, não se configura sequer a
hipótese de utilização de inquérito civil para a propositura de ação
penal eleitoral. 7. Caso dos autos que não se confunde com a de
outros julgados do Tribunal Superior Eleitoral, em que o inquérito civil
havia sido instaurado para apurar ilícitos eleitorais. 8. Hipótese inapta
a configurar a alegada afronta ao artigo 105-A da Lei 9.504/97. 9.
Ausência de ato (ou constrangimento) ilegal no recebimento da denúncia e
instauração de ação penal eleitoral pela prática dos crimes previstos no
artigo 300 do Código Eleitoral e artigos 288 e 71 do Código Penal. 10.
Ordem denegada. Recurso improvido. (BRASIL, 2013, p. 15, Grifou-se).
É sabido da Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4532 – que se encontra
pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro
Luiz Fux, a qual foi proposta pelo diretório nacional do PDT – Partido Democrático
Trabalhista, que, entre outros, pugna pela inconstitucionalidade do citado artigo.
Para o partido, as regras impugnadas "desacatam a higidez de princípios
fundamentais da República, o Estado Democrático de Direito, a cidadania, a
hierarquia das leis, a certeza da lisura do processo de eleição dos representantes
que exercerão o poder em nome do povo". 11
Acompanha a Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº. 4532 o Ministério
Público Federal, do qual o Procurador Geral da República, a mais alta autoridade da
10
Serendipidade: essa estranha palavra (como informa Ethevaldo Siqueira - O Estado de S. Paulo de
15.02.09, p. B10) significa “algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às
vezes até mais interessante e valiosa”. Vem do inglês serendipity (de acordo com o Dicionário
Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do
Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto
de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não
procuravam".(GOMES, 2009. np.)
11 Disponível em:
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI182056,61044PGR+opina+pela+inconstitucionalidade+par
cial+da+lei+das+eleicoes
27
instituição, manifestou-se pela inconstitucionalidade daquele dispositivo, pois a
atuação institucional do Ministério Público resta ofendida, sendo-lhe tolhidas as
atribuições dadas pela Constituição Federal. Plausível o questionamento do
Procurador Geral da República, em sede de Recurso Extraordinário no Recurso
Ordinário 499.408, contra acórdão do Tribunal Superior Eleitoral:
“como a Lei 12034/09 poderia proibir o uso de inquéritos civis públicos ou
recomendações? Não faz sentido, seja pela interpretação teleológica da
novatio legis, seja pela interpretação conforme à constituição, dada a
elevada dignidade do interesse público defendido (a higidez do processo
democrático)” (f. 460). (BRASIL, 2014, online).
Explica ainda que, considerando que a matéria possui "inegável relevância
jurídica, política e social, pois diz respeito aos instrumentos de investigação do
Ministério Público na defesa do interesse público, de índole constitucional", a
interpretação do Art. 105-A trata sobre a especificidade dos procedimentos e ações
que correm perante a Justiça Eleitoral:
Assim, o entendimento diverso exposto no voto condutor do acórdão
recorrido – de que seriam ilícitas as provas provenientes do inquérito civil
público – importa violação do artigo 127, caput, e do artigo 129, inciso
III, da Constituição Federal, porquanto o artigo 105-A da Lei n.º 9.504/97
acaba por mitigar a condição do Ministério Público de defensor do regime
democrático. Há, ainda, ofensa do § 9.º do artigo 14 da Constituição
Federal, que visa a resguardar a probidade administrativa, a
moralidade e a legitimidade das eleições contra eventuais abusos que
possam acometer a efetivação da democracia. (BRASIL, 2014, online).
Grifou-se.
Aduz ainda o Procurador Geral da República que todas as formas de
produção de provas em Direito, inclusive "provas emprestadas", são válidas:
Conforme o parecer ministerial lançado naqueles autos, o “dispositivo
impugnado afastou a aplicação, em matéria eleitoral, das disposições da Lei
da Ação Civil Pública, visando impedir que a atuação do Ministério Público
nos procedimentos previstos naquela norma - inquérito civil e ação civil
pública - pudesse acarretar reflexos prejudiciais à campanha eleitoral de
candidatos, bem como à sua atuação política.” Ademais, frisou-se que,
“embora se trate de ação de cunho civil, nada impede que os
elementos que embasaram a propositura de uma ACP, colhidos no
bojo de uma inquérito civil, sejam utilizados para subsidiar a atuação
do MP no combate a ilícitos de natureza diversa, seja penal (RE
464.893, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJE de 1º/8/08) ou mesmo
eleitoral.” (BRASIL, 2014, online). Grifou-se.
28
Assim, não há que se falar em disposição das matérias eleitorais, haja vista
ser a matéria eleitoral a que se vale de “expediente alienígena”, emprestado, nesse
contexto, para a consecução de seus fins, sem ofensa ou lesão aparente a direito.
Não há ofensa quando o mesmo procedimento embasa outras ações, de
outras matérias não menos importantes, como por exemplo, a trabalhista, porquanto
há uma preponderância do que se busca alcançar, sobretudo, se existe uma
anomia, uma lacuna legislativa.
Não olvida-se do perigo de “engessamento” ao se tratar de uma ortodoxia,
algo que, diante de um impasse tornaria impotente o agente do direito, bem como
todo o ordenamento jurídico, malgrado a impossibilidade de se ter um dispositivo
jurídico expresso para todas as situações possíveis.
A restrição do Ministério Público Eleitoral em angariar elementos
informativos de materialidade e autoria, via Inquérito Civil Público, ante a Justiça
Eleitoral impõe um percalço inexpugnável e limita o acesso ao Judiciário12, em
flagrante afronta ao texto constitucional.
Talvez, a aplicação de não validade do procedimento e a validade do seu
produto não se pode ser alcançada, diante de uma medida contraditória e atécnica.
2.2 DOS FUNDAMENTOS DO LEGISLADOR
As razões do deputado Bonifácio Andrada, jurista e político que conta com
mais de 60 anos de carreira política, pode ser referenciado na antiga celeuma
doutrinária, acerca da não possibilidade de se exercer o contraditório em fase
administrativa-inquisitorial, equiparando o inquérito civil ao inquérito policial, além
dos já citados prejuízos que podem advir ao candidato-alvo da investigação.
Há quem defenda esse entendimento de a natureza jurídica do inquérito civil
ser equiparada à do inquérito policial, conservando ambos os procedimentos caráter
investigativo, pré-processual, inquisitivo e, portanto, ausente o contraditório. Sua
função seria a de embasar o Parquet, provendo-lhe elementos de informação com
intuito de evitar temerosidade em sua atuação.
Por outro lado, posicionamento há que defende que o contraditório é
estendido à fase pré-processual, razão tal que torna efetivas a igualdade de
12
Nesse sentido, vide Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 88.
29
oportunidades, a paridade de armas, etc., os quais são antecedentes democráticos
fundamentais do princípio da dignidade da pessoa humana.
Sendo válido lembrar a lição de Canotilho, (1993, p. 1024), de que “é hoje
corrente a presença da ideia da procedimentalização relativamente à atividade
administrativa que deve estar sujeita a um procedimento que, sem aniquilar a
eficiência da atividade administrativa, garanta a proteção jurídica dos administrados”.
Todavia, dentro destas considerações, é de se lembrar da Resolução
23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público, a qual prevê que o princípio da
publicidade se aplica no inquérito civil, excetuados os casos em que a publicidade
possa acarretar prejuízos às investigações e o sigilo legal.
Outra consideração importante é a ocorrência de excessos na atuação
ministerial, atuações pessoais e eleitoreiras devem ser fiscalizadas e punidas pelos
órgãos correcionais. Sobre a justificativa da restrição e os excessos havidos por
parte dos membros do Ministério Público:
Como cediço, o inquérito civil público é um importante instrumento de coleta
e organização de dados, de pesquisa e de formação de prova documental e
testemunhal. Por isso, eventuais excessos havidos no seu curso não
devem justificar uma limitação dessa magnitude, que extirpa a
possibilidade de utilização desse instrumento do âmbito eleitoral.
(BRASIL, 2014, online). Grifou-se.
As atuações, nesse sentido sim, necessitam de rigidez, mas o que houve foi
a supressão de importante instrumento institucional apto a informar a sociedade em
geral, num primeiro momento, o cerceamento da atuação ministerial, num segundo e
em último, a obstaculização consectária do controle da sociedade, a qual carece de
uma classe dirigente proba e íntegra.
O que foi proposto pela inovação legislativa vai de encontro aos caros
princípios erigidos constitucionalmente:
[...]o Inquérito, desde que não utilizado com finalidade pessoal/eleitoreira,
em desvirtuamento de sua normal função, pode evitar o manejo de uma
ação inócua e temerária, pois não se pode descartar a hipótese de que os
elementos de informação colhidos levem à conclusão de que os fatos
noticiados não existiram, sendo despicienda a ação eleitoral respectiva.
Além de cercear condutas que flagrantemente descumprem a legislação
eleitoral e a lisura do certame (PELEJA JÚNIOR. 2010, np).
O argumento do legislador carece de robustez, pois, ao se produzir uma
exegese sobre o tema, percebe-se que os interesses coletivos, a exemplo da
30
transparência e lisura das eleições, ganham relevância muito maior se comparados
a interesses individuais de candidatos ávidos na conquista do poder.
Quando se decide por ser um “homem público”, há de se considerar tais
hipóteses em que os interesses pessoais terão de dar lugar ao interesse coletivo, de
modo que, como dito alhures, o direito de imagem do candidato não poderia ser
vilipendiado a ponto de lhe prejudicar o animus em concorrer de forma paritária com
outros candidatos; e mais, condutas abusivas por parte de agentes do Estado
poderão ser apuradas e seus autores responsabilizados, bem como poderá haver
impedimento dos efeitos de atos desarrazoados por parte do Judiciário, via Mandado
de Segurança.
Ainda, de mesmo cariz, é o posicionamento de Peleja Júnior (2010, np.),
sobre o princípio da inércia que orienta o Judiciário e, ainda, sobre a autonomia da
atuação do Ministério Público Eleitoral:
(...) a premissa é equivocada porque o Promotor não necessita, em
momento algum, da "intervenção" do Judiciário para a instauração e manejo
do Inquérito Civil Público. Somente quando a questão for "judicializada"
admite-se a atuação do Judiciário. Ressalva-se que os atos abusivos
podem ser cerceados via mandado de segurança.
Outra situação que goza de pertinência temática e diametralmente
relacionada ao contexto é a criação desmedida de leis: o Brasil possui, nos âmbitos
municipal, estadual e federal o número de mais de 181.000 leis13. De 2000 a 2010
foram engendradas 75.517 leis, das quais 68.956 são estaduais e 6.561 são
federais14.
Uma cifra tão alta, invariavelmente, traz, além de um flood15 no Poder
Judiciário, contrastes e conflito entre as normas. Bastiat (1848, p. 80) criticava a
intervenção de leis que não tenham um limite rígido de alcance, nesse sentido:
O que, então, é a lei? É a organização coletiva do direito individual de
legítima defesa.Cada um de nós tem um direito natural, recebido de Deus,
de defender sua pessoa, sua liberdade e sua propriedade, pois esses são
os três elementos constitutivos e mantenedores da vida e a preservação de
qualquer um deles depende da preservação dos demais. Pois o que são
nossas faculdades senão uma extensão da nossa individualidade? E o que
é a propriedade senão uma extensão das nossas faculdades? Se todo
13
Notícia fornecida por Revista Isto É. n.º 1953, 04/04/2007
Notícia fornecida por Jornal O Globo,18/06/2011.
15 O verbete da língua inglesa flood, que significa inundação, tornou-se popular no Brasil para
descrever o que é mais propriamente denominado enxurrada de mensagem ou inundação de
mensagem.
14
31
homem tem o direito de defender, se necessário pela força, a própria
pessoa, a própria liberdade e a própria propriedade, segue-se que um grupo
de homens tem o direito de organizar e manter uma força coletiva
permanente para proteger esses direitos. Assim, o fundamento do direito
coletivo, sua razão de ser e sua legitimidade é o direito individual, e a força
coletiva que protege esse direito não pode, logicamente, ter nenhum outro
propósito e nenhuma outra missão além daquele em nome do qual age.
Assim, visto que um indivíduo não pode, legitimamente, usar a força contra
a pessoa, a liberdade e a propriedade de outro indivíduo, a força coletiva,
pela mesma razão, não pode ser legitimamente usada para destruir a
pessoa, a liberdade ou a propriedade individual ou de um grupo.
Diante dessas circunstâncias, não se pode deixar de considerar que tal
situação poderia ocorrer, a exemplo da PEC 37/2011, de autoria do Deputado
Lourival Mendes (PT do B/MA), a qual tinha por escopo limitar o poder de
investigação do Ministério Público na seara penal16.
Embora aquela Proposta de Emenda à Constituição não tenha logrado êxito,
o mesmo não pode ser dito em relação à limitação imposta pelo Art. 105-A da Lei
9.504/97, vez que este dispositivo restringiu a atuação do Parquet no âmbito eleitoral
em sede de reforma política.
Montesquieu advertia em sua obra “Do espírito das
leis” que a corrupção de cada governo quase sempre começa com a dos princípios
(MONTESQUIEU, 1748, p. 124). As ideias do célebre iluminista acompanhavam a
história e expunham as falhas e problemas relativos à política e condução do poder
em Estados oligárquicos, despóticos e democráticos, conforme a sua obra.
16
Ementa: Acrescentaria o § 10 ao art. 144 da Constituição Federal para definir a competência para a
investigação criminal pelas polícias federal e civil dos Estados e do Distrito Federal.
32
3 DO CONFLITO ENTRE OS PRINCÍPIOS COM O ADVENTO DO ART. 105-A
Referente ao assunto, a lição de Paiva (2013, np.) explica que "os princípios
constitucionais possuem força vinculante e são na verdade o início o ponto de
partida de qualquer atividade judicante", obrigando as atividades de "interpretação,
integração ou de aplicação da lei”. Inclusive são o norte para o legislador e todos os
entes estatais, sob pena de vício de inconstitucionalidade. Importante dizer que os
direitos constitucionais não se confundem com os princípios gerais do Direito.
3.1 DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade está disposto expressamente na Constituição
Federal e sua ideia está umbilicalmente ligada ao “bem administrar”, a de que o
administrador público, no exercício de sua função, deve se pautar em uma conduta
ética, proba, justa e razoável, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de
todo ato administrativo praticado (MORAES, 2005, p. 296, apud FONSECA). O
Supremo Tribunal Federal já havia se posicionado a respeito do tema:
Poder‐se‐á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a
moralidade como princípio de administração pública (art.37 da CF). Isso não
é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas.
Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do
ordenamento jurídico.
Encontram‐se ínsitos, implícitos no sistema,
permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só
fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que
nunca teve relevância de princípio. A circunstância de, no texto
constitucional anterior, não figurar o princípio da moralidade não significa
que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como
ensina Jesus Gonzales Perez “el hecho de su consagracion em uma
norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por
tal consagración legislativa haya perdido tal carácter”17(El principio de
buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios
gerais de direito existem por força própria, independentemente
de
figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto
constitucional ou legal não lhes retira o caráter de princípio. O agente
público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que
possui tal qualidade. Como a mulher de César. (STF - 2ª T. Recurso
Extraordinário nº 160.381 – SP, Rel . Min. Marco Aurélio, v.u.; RTJ
153/1.030)
17
Tradução livre: "o fato de sua consagração em uma norma legal [positivada] não supõe que [os
princípios] não existiam anteriormente, nem que por tal consagração legislativa hajam perdido suas
características".
33
Tem-se por “administrador público”, todo aquele agente que desenvolve ou
exerce uma função pública, ainda que transitoriamente.
No direito administrativo, por exemplo, a Administração pode punir terceiros
que, porventura, fraudem o processo licitatório18; no direito processual penal militar,
o foro militar pode abranger civis que atentem contra a segurança nacional ou contra
as instituições militares19.
Pois bem, em se tratando de direito eleitoral, o desdobramento que é possível
ser verificado de que a moralidade administrativa tem de estar sedimentada,
inclusive, na conduta dos concorrentes ao pleito20, os quais sequer exercem de fato
o mister público.
É comum, nessa fase, apurar que as condutas não seguem o norte da
moralidade. Tem-se a seguir, recente julgado do Tribunal Regional Eleitoral de
Rondônia, em decisão que acatou impugnação de registro de candidatura proposta
pelo Ministério Público Eleitoral, em desfavor de candidato, negando-lhe pedido de
registro para disputar a cadeira de titular do Executivo da capital rondoniense:
RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. ELEIÇÕES
2016. PREFEITO. CONDENAÇÃO POR ÓRGÃO COLEGIADO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATO DOLOSO. ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO. DANO AO ERÁRIO. FUNDAMENTOS DO ARESTO.
INELEGIBILIDADE.
CARACTERIZAÇÃO.
TRÂNSITO
JULGADO.
DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE DECISÃO DESCONSTITUTIVA.
CANDIDATO "SUB JUDICE". ATOS DE CAMPANHA. POSSIBILIDADE.
INDEFERIMENTO MANTIDO. I - A suspensão dos direitos políticos, em
virtude de condenação por ato doloso de improbidade administrativa que
importe enriquecimento ilícito e lesão ao erário, ratificada por decisão
colegiada,atrai a incidência da cláusula de inelegibilidade. II - É lícito ao
Regional extrair a concomitância dos elementos caracterizadores da
inelegibilidade prevista no art. 1°, I, "I", da LC n. 64/1990, ainda que não
conste na parte dispositiva do julgado, sendo possível, pela leitura dos
fundamentos do aresto,concluir que o ato de improbidade perpetrado
importou, cumulativamente, em lesão ao erário e I,enriquecimento ilícito. III Para a incidência da inelegibilidade prevista na alínea "I" do inciso I do art.
1° da Lei Complementar n. 64/1990 basta que haja decisão proferida por
órgão colegiado, não sendo necessário o trânsito em julgado. IV - Nessa
hipótese, a suspensão da inelegibilidade do candidato somente é possível
pelo órgão colegiado competente para apreciação de recurso contra a
18
Art. 89, par. único, Lei 8.666/93.
Art. 82, § 1º, Decreto-Lei 1.002/69.
20 Para DI PIETRO (2009, p. 251) os princípios de moralidade e probidade significam praticamente a
mesma coisa, embora algumas leis façam referência separadamente a cada um deles. No entanto,
quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico,
deixa de haver sinonímia entre as expressões imoralidade e improbidade, porque esta tem um
sentido mais amplo e mais preciso, por abranger não somente atos desonestos ou imorais, mas
também atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa, a lesão à moralidade é apenas uma das
inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
19
34
decisão condenatória, manifestando-se expressamente nesse sentido, a
teor do art. 26-C da Lei Complementar n. 64/1990. V - Enquanto o processo
de registro de candidatura não receber o provimento jurisdicional definitivo,
poderá o candidato, a despeito do indeferimento em primeira ou segunda
instância, praticar todos os atos próprios da campanha, norma expressa no
art. 16-A da Lei das Eleições. VI - Recurso conhecido e não provido.
(BRASIL, 2016, online).
A moralidade administrativa é um princípio caro, que constantemente é
testado, senão extirpado em razão das mais variadas condutas desvirtuadas que
atingem o Estado e seus administrados, de uma forma geral, motivo que reclama
sua proteção vigilante e constante.
3.2 DO PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA E DO CONTROLE SOCIAL
É cediço que haja transparência nos atos da Administração para que a
sociedade como um todo exerça seu controle sobre os atos do Estado, sob pena de
comprometer todo um sistema democrático:
Quando se pensa em transparência administrativa, a ideia primeira que nos
vêm é a de publicidade das ações dos governos, no entanto, são
necessárias outras medidas que vão além da simples divulgação dos
serviços públicos realizados ou prestados à sociedade. Transparência não é
apenas disponibilizar dados, mas fazê-lo em linguagem clara e acessível a
toda a sociedade interessada. Dessa forma, dar transparência é chamar a
sociedade para participar dos rumos do Estado, é motivar a decisão tomada
e também divulgar todos os atos, salvo as exceções normativas. (SILVA,
2013, online).
O desdobramento deste princípio, neste estudo, diz respeito à verificação
das
condutas
dos
candidatos
a
mandato
eletivo,
sobretudo,
aquelas
descompassadas, as quais perderam um importante instrumento de apuração, via
inserção do Art. 105-A da lei 9.504/97.
Daí decorre que o princípio da transparência fora restringido, pois o
legislador negou a validade do inquérito civil público para que se expusesse os
comportamentos dos candidatos ora investigados durante a campanha, o que via
reflexa, não se permite responsabilizar seus autores e que tais condutas cheguem
ao conhecimento geral.
Nesse diapasão, o controle que a sociedade poderia fazer após a atuação
ministerial também foi cerceado. O Controle social, de uma forma geral:
35
é empregada para designar os mecanismos que estabelecem a ordem
social disciplinando a sociedade e submetendo os indivíduos a
determinados padrões sociais e princípios morais. Assim sendo, assegura a
conformidade de comportamento dos indivíduos a um conjunto de regras e
princípios prescritos e sancionados. Mannheim (1971, p.178) a define como
o “conjunto de métodos pelos quais a sociedade influencia o
comportamento humano, tendo em vista manter determinada ordem.
(CORREIA, 2009, online).
E continua a autora, ao delinear o mesmo conceito no campo da ciência
política21:
Na teoria política, o significado de ‘controle social’ é ambíguo, podendo ser
concebido em sentidos diferentes a partir de concepções de Estado e de
sociedade civil distintas. Tanto é empregado para designar o controle do
Estado sobre a sociedade quanto para designar o controle da sociedade (ou
de setores organizados na sociedade) sobre as ações do Estado.
(CORREIA, 2009, online).
Assim, a restrição imposta pela minirreforma eleitoral não manteve incólume
o controle que a sociedade pode manter sobre os pretensos candidatos, a contrario
sensu, os fatos mostram que a lei diminuiu o alcance de sua abrangência. Sobre
isso, o Tribunal Superior Eleitoral já havia se manifestado:
(...) acerca da constitucionalidade do citado dispositivo, que já foi
devidamente submetida ao pleno “A função do Ministério Público é ser o
guardião do processo democrático defendendo a cidadania como interesse
substancialmente nacional. No desiderato desta missão institucional, agem
os seus membros imbuídos do Jus publicium, como já observava o
renomado António Cláudio da Costa Machado em seus comentários à
intervenção do Ministério Público no processo civil Brasileiro. Como eficaz
instrumento de coesão social, deve o órgão ministerial funcionar de forma
suprapartidária. A natureza processual interventiva do Ministério
Público no processo eleitoral é atinente à tutela de indisponibilidade
impregnada de todos os consectários legais da capacidade ativa e
passiva dos cidadãos. Trata-se de lide pública e envolta na exclusiva
guarda da higidez das eleições.Ainda, a se entender que o artigo em
21
Nos clássicos da política, expoentes do contratualismo moderno, Hobbes, Locke e Rousseau, jus
naturalistas cujos fundamentos estão guiados pela razão abstrata – o ponto em comum é o conceito
de sociedade civil como sinônimo de sociedade política contraposta ao estado de natureza, em que o
Estado é a instância que preserva a organização da sociedade, a partir de um contrato social –,
diferem quanto à concepção de ‘contrato social’ que funda o Estado.
Hobbes atribuiu ao Estado poder absoluto de controlar os membros da sociedade, os quais lhe
entregariam sua liberdade e se tornariam voluntariamente seus ‘súditos’ para acabar com a guerra de
todos contra todos e para garantir a segurança e a posse da propriedade.
Locke limitou o poder do Estado à garantia dos direitos naturais à vida, à liberdade e, principalmente,
à propriedade. O ‘povo’ – que, para Locke, era a sociedade dos proprietários – mantém o controle
sobre o poder supremo civil, que é o legislativo, no sentido de que este cumpra o dever que lhe foi
confiado: a defesa e a garantia da propriedade.
Em toda a obra de Rousseau – O Contrato Social – perpassa a ideia do poder pertencente ao povo
e/ou sob seu controle. O autor defendeu o governo republicano com legitimidade e sob controle do
povo; considerava necessária uma grande vigilância em relação ao executivo, por sua tendência a
agir contra a autoridade soberana (povo, vontade geral).
36
questão restringe o poder-dever de ação do Ministério Público há clara
ofensa à garantia de vedação de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV,
CF). Essa garantia constitucional serve justamente para limitar a
possibilidade de o legislador, enquanto destinatário da norma,
indevidamente restringir o acesso às vias judiciais. Não à toa, assim, a
constitucionalidade deste artigo estar sendo questionada perante o
Supremo Tribunal Federal, por meio de ADIN, com Relatoria atribuída
ao Ministro Luiz Fux. Mas para não extirpá-lo do universo jurídico (pela
declaração de inconstitucionalidade) parece haver uma possibilidade
hermenêutica, que consiste em reconhecer que a redação do art. 105-A
da Lei das Eleições expressa a preponderância das ações e
procedimentos eleitorais específicos em relação à ação civil pública.
Essa interpretação, embora aparentemente inútil, encontraria
justificativa na discussão acerca da natureza jurídica das ações
eleitorais: se seriam verdadeiras ações coletivas lato sensu ou não e
na consequente aplicação de seu microssitema (LACP, CDC) às ações
eleitorais. A propósito do tema, transcrevo parte do esclarecedor artigo “As
ações eleitorais e os mecanismos processuais correlatos: aplicação
subsidiária do CPC ou do CDC c/c LACP?” (JORGE, Flávio Cheim e
SANTOS, Ludgero F. Liberato dos. In Revista brasileira de Direito Eleitoral –
RBDE – Belo Horizonte, ano 4, nº 6, p. 63-81, jan/jun 2012): (...) 3 O direito
eleitoral no Estado Democrático de Direito: o direito ao devido processo
eleitoral como direito coletivo 9...) Vê-se, assim, que, ano após ano, a
jurisprudência vagarosamente vai reconhecendo a natureza difusa do
direito a “devido processo eleitoral”, como também a presença dos
requisitos necessários para se considerar a ação eleitoral como
verdadeira ação coletiva.Apesar desses julgados, infelizmente, poucos
autores têm se preocupado” com o tema. Com efeito, sendo o objeto da
ação eleitoral de natureza coletiva, há que se aventar sobre a aplicação
subsidiária às disposições legais existentes, o microssistema
processual coletivo, para resolver questões tais como a reunião de
processos, a desistência da ação com a retomada por outro
legitimado, a litispendência e a existência de coisa julgada — institutos
esses que não encontram regramento nas leis eleitorais. Veja-se que,
sem se socorrer ao direito processual coletivo para explicar a legitimação
ativa das ações eleitorais, torna-se injustificável a ausência de legitimação
do eleitor, participante do processo eleitoral, para o manejo destas. A não
aplicação de algumas técnicas coletivas quanto à coisa julgada, a
legitimidade para agir cria uma manifesta ausência de harmonia entre direito
material e o instrumental colocado à disposição de sua proteção. (BRASIL,
2015, online. Grifou-se).
E pontua ainda, que o tema deveria ter sido melhor debatido com a
população, malgrado a tolhida de uma via ao Judiciário, a qual, reflexamente,
permitiria uma fiscalização mais abrangente sobre candidatos que desejam integrar
a classe política do país, em todas as suas esferas:
Essa aplicação, entretanto, não pode ser feita sem um aprofundamento
teórico, sem debates que permitam visualizar quais seriam os limites dessa
possibilidade, uma vez que a integral aplicação do microssistema
processual coletivo formado pelas leis n° 7.437/86 e n° 8.078/90, pode ser
incompatível com a celeridade que se exige da Justiça Eleitoral, como
ocorreu com a própria aplicação do CPC à Ação de Impugnação de
Mandato Eletivo.” Falta, portanto, segurança jurídica. Talvez por essa
ausência de cuidado, após os precedentes citados, que aplicaram o
microssistema processual coletivo às demandas eleitorais, veio a lume a Lei
37
n° 12.034/09, que inseriu o art. 105-A na Lei das Eleições, para afirmar que
“Em matéria eleitoral, não são aplicáveis os procedimentos previstos na Lei
n° 7.347, de 24 de julho de 1985”. Ou seja, vedou o legislador a aplicação
dos procedimentos previstos na lei da Ação Civil Pública (LACP), um dos
pilares do microssistema processual coletivo, criando a dúvida: teria a lei
vedado somente os procedimentos da LACP? Teria vedado a utilização dos
institutos processuais coletivos (coisa julgada, litispendência, etc.)? Teria
vedado ambos? Tal vedação é constitucional? Com efeito, nesse contexto
de ideias, a previsão de preferência dos procedimentos específicos
(em face da ACP) seria cabível diante do princípio da tipicidade. Isso
porque, como dito, as ações eleitorais são assemelhadas – sob o
aspecto do âmbito de atuação administrativo e judicial do MP e dos
bens (interesses individuais e coletivos) que podem ser por ela
tutelados – à ação civil pública. Supremo Tribunal Federal por meio de
ADIN e cuja sorte depende, sobretudo, da extensão interpretativa que se dê
ao citado artigo, é certo que a referida redação não permite a extensão
interpretativa que os recorrentes pretendem lhe emprestar. Vejamos: Em
primeiro lugar, basta a simples interpretação literal da regra em análise para
se verificar a impropriedade do silogismo proposto pelos recorrentes. De
outro lado, havendo especificidades de uma em relação à outra, quer me
parecer que a redação do artigo 105-A, ao se referir a “procedimentos”
pretende tratar dos institutos processuais da ACP que são, por natureza,
inextensíveis às ações eleitorais, sem excluir ou restringir a possibilidade de
atuação do Ministério Público. Compartilha dessa compreensão o Professor
Marcos Ramayana (op. Cit): “A Lei nº 12.034/09 introduziu o art. 105-A na
Lei das Eleições com o seguinte texto: “Em matéria eleitoral, não são
aplicáveis os procedimentos previstos na Lei nº 7.347, de 24 de julho de
1985”. (BRASIL, 2015, online. Grifou-se).
Registra ainda que o interesse público deve sobressair-se se contrastado
com interesses particulares, o que torna a atividade do Ministério Público Eleitoral
indispensável ao investigar condutas nocivas:
Convém ressaltar que nada impede que o Ministério Público na função
eleitoral, v.g. o promotor eleitoral, possa instaurar no âmbito de suas
atribuições, peças de informação que se assemelhem ao inquérito civil
público tratado na Lei nº 7.347/85, objetivando uma atividade instrumental
probatória, até porque outras normas amparam a atuação da instituição, tais
como: art. 129, III, da Constituição Federal, art. 6º da Lei Complementar nº
75/93 e art. 26, I, da Lei nº 8.625/93). Na atividade investigatória da
propaganda política eleitoral irregular, abusiva ou captativa, não se pode
negar a atuação institucional que prima pela preservação da normalidade e
legitimidade das eleições, art. 127 da Constituição Federal. O interesse
público das eleições sobreleva-se ao acordo privado e qualifica o
Ministério Público ‘Eleitoral’ nessa atividade persecutória, até porque
em alguns casos pode se vislumbrar crimes eleitorais correlacionados
aos abusos e desvios do poder econômico ou político. Por exemplo, a
compra e venda de votos, além de ensejar análise do art. 41-A da Lei nº
9.504/97 poderá demandar o oferecimento da ação penal em relação ao
tipo do art. 299 do Código Eleitoral. Como se depreende, o procedimento do
inquérito civil eleitoral ou peças de informação não se encontra vedado pelo
art. 105-A, pois se trata de medida administrativa informal, facultativa e
restrita ao órgão do Ministério Público. Independentemente das peças de
informação, o Ministério Público poderá propor as ações eleitorais, inclusive,
a ação de impugnação ao mandato eletivo. As peças coligidas servem para
reforçar a proteção da tutela jurisdicional eleitoral na defesa do regime
democrático.(...). (BRASIL, 2015, online. Grifou-se).
38
E conclui o Egrégio Tribunal Superior Eleitoral que se um determinado ato
pode dar vazão à utilização a mais de uma ferramenta processual, simplesmente
suprimir o Inquérito Civil Público é negar ou inviabilizar a utilização de outras ações
e, via de consequência, obstruir, reflexamente, a atuação do Ministério Público e o
controle que a sociedade pode exercer:
A menção referente a não aplicação dos procedimentos da Lei de Ação Civil
Pública em matéria eleitoral significa que não podem valer as regras da
própria lei quanto ao rito processual, legitimados ativos e passivos,
formação de litisconsórcio, efeitos da coisa julgada e temas ligados aos atos
sucessivos e contínuos da lei da ação civil pública. Como se vê de todo o
exposto, não há outra leitura constitucional do dispositivo em análise. Em
igual sentido a opinião da doutrina. Para finalizar com a ilustração dessa
afirmativa, trago à colação as conclusões dos professores Flávio Cheim
Jorge e Liberato Ludgero (op. Cit.): “A doutrina tem se divido entre aqueles
que entendem que a proibição é abrangente, englobando todos os institutos
e aqueles que a interpretam de acordo com a justificativa parlamentar para
a criação da vedação legal. Com efeito, o deputado Bonifácio Andrada,
autor da proposta do art. 105 da Lei n° 12.034/09, fazia menção a
situação específica na qual a instauração do inquérito civil público, em
campanhas eleitorais, traz sérios prejuízos à imagem dos candidatos.
Dentro desse cenário, é até mesmo de duvidosa constitucionalidade a
vedação ao manejo do inquérito civil público, na medida em que pode
inviabilizar a própria ação civil pública e, assim, tolher uma das
atribuições constitucionais do Ministério Público, já que uma conduta
praticada durante o processo eleitoral pode ser combatida não
somente com as ações eleitorais típicas, mas também com outros
instrumentos, tal como a ação de improbidade administrativa, ação
popular ou ação civil pública. A escolha de um ou mais instrumentos,
nesse caso, é feita tendo-se em vista fatores como celeridade (maior
nas demandas eleitorais) ou dilação probatória (maior nas demais) ou
ainda com o resultado que se deseja obter (cassação do registro de
candidatura, decretação de inelegibilidade, suspensão dos direitos
políticos, ressarcimento dos danos ou pagamento de multa). Se um
mesmo ato pode dar azo à utilização de mais de uma ferramenta
processual, vedar a utilização do inquérito civil público é impedir, pela
via reflexa, o manejo de todas as outras ações e, assim, impedir a
atuação do Parquet, esvaziando sua competência atribuída pela Carta
Constitucional de 1988. A inconstitucionalidade é manifesta.” (BRASIL,
2015, online. Grifou-se).
Esses excertos permitem que a situação seja vista pelo prisma de defesa
dos interesses da coletividade, o que apresenta consonância com o regime
democrático.
3.3 DO PRINCÍPIO DE ACESSO AO JUDICIÁRIO
É cediço que a jurisdição, o poder de dizer o direito, como se conhece, não
fora sempre exercido pelo Estado, porquanto as partes conflitantes, através da
39
autotutela, diga-se pela própria força, impunham sua vontade22.
Superada essa fase histórica e a da arbitragem (um terceiro desinteressado
e impessoal, era o eleito pelos adversários para solucionar o litígio 23), foram com os
ideais iluministas do Barão Charles de Secondat, através da obra "Do Espírito das
Leis", que a jurisdição passou a enveredar pelos moldes que se tem modernamente,
elegendo o Estado como detentor de dizer e aplicar o direito24.
Assim, insculpido no Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal25 repousa
a garantia de o cidadão e o poder público, inclusive, acionarem o Poder Judiciário,
que exclusivamente proporcionará o acesso à justiça, se houver ameaça ou lesão a
direito.
De mesmo norte, o art. 8º da Convenção Interamericana sobre Direitos
Humanos de San Jose da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, que eleva essa
garantia à prerrogativa de Direitos Humanos, dada a sua importância:
Art. 8º. Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Verificada a importância de tal dispositivo, passa-se a analisar o Art. 105-A,
da Lei 9.504/97 e suas implicações. O inquérito civil público, obstado por aquele
dispositivo, servia de expediente para carrear outras ações eleitorais. Ao se limitar o
uso desse expediente, o legislador frustrou ao MP uma via de acesso ao Judiciário.
Importante esclarecer que as ações que se serviam do Inquérito Civil Público
não tinham e não têm elas, caráter penal, ou seja, não cominam penas privativas de
liberdade, sendo suas naturezas jurídicas de ações cíveis-eleitorais, ocasionando
infrações administrativas, podendo o êxito dessas ações frustrar candidaturas,
durante e depois do pleito, aplicar multas pecuniárias, atingir a capacidade eleitoral
passiva de candidatos condenados, entre outras.
22
WAMBIER, 2007, apud HAASE.
Idem.
24
MARINONI, 2008, apud HAASE.
25 "O direito de agir, isto é, o de provocar a prestação da tutela jurisdicional é conferido a toda pessoa
física ou jurídica diante da lesão ou ameaça de lesão a direito individual ou coletivo e tem sua sede
originária [...] na própria Magna Carta." FUX, 2004, apud HAASE.
23
40
Para crimes eleitorais, os quais a legislação comina penas privativas de
liberdade, são utilizados o Inquérito Policial Eleitoral e o Termo Circunstanciado
Eleitoral. De acordo com Almeida (2015, p. 545):
Todo crime eleitoral é de ação pública incondicionada. Assim, qualquer
pessoa do povo, ao tomar conhecimento da prática delitiva, poderá,
verbalmente ou por escrito, comunicar o fato ao Juiz Eleitoral local. Este
deverá remeter a notícia-crime ao Ministério Público ou, se entender
pertinente, à polícia judiciária eleitoral (Polícia Federal ou Civil), para a
abertura do inquérito policial (IPL) ou, ainda, se o crime for de menor
potencial ofensivo (pena máxima igual ou inferior a dois anos), para a
instauração de termo circunstanciado de ocorrência (TCO).
Extraídas essas considerações, resta evidente que a limitação atinge o
pretenso candidato em seu momento mais delicado: a campanha eleitoral. Sobre a
imagem do candidato passa-se a tratar sobre esse elemento que invariavelmente
era atingido pela incidência do Inquérito Civil Público. Todavia, o Procurador Geral
da República pontua sobre as similitudes entre um procedimento e outro (2014,
online): "Ora, numa interpretação ontológica, ambos os procedimentos têm o mesmo
propósito - colher dados para embasar a atuação do Ministério Público."
3.4 DA OFENSA À IMAGEM DE CANDIDATO EM CAMPANHA
Ao se abordar o direito de imagem de candidato em pleito eleitoral, dever-seá buscar os núcleos delimitadores dos atributos existenciais personalíssimos da
dignidade, honra, imagem e privacidade, conforme Guerra Júnior (2015, online).
Todos esses núcleos encontram-se positivados na Constituição Federal:
Art.1º . A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
(...)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
41
decorrente de sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial. (Grifou-se)
Esses princípios consolidadores dos direitos fundamentais, todavia, no
contexto de campanha eleitoral, carecem ser relativizados, no que diz respeito a
candidatos,se confrontados com os princípios da moralidade, da transparência, do
controle social e do livre acesso ao Judiciário, esses de cunho coletivo.
Nesse sentido, a proposta de Guerra Júnior (2015, online) ao contrapor o
direito fundamental de imagem de candidato e o de um cidadão comum:
A questão a se analisar é: deve o candidato ostentar a mesma proteção ao
direito fundamental à imagem detido pelo cidadão comum?
A resposta, com toda eloquência, deve ser negativa. Primeiramente, porque
a Carta Magna também estabelece como fundamentos da república, ao lado
da dignidade, a cidadania. Como se sabe, embora não adstrita a ele, a
cidadania se materializa em toda a sua plenitude no ato do sufrágio. E, para
escolher a melhor proposta de governo, o cidadão tem o direito
fundamental à informação, essencial ao aclaramento de sua missão de
escolha dos representantes políticos, que o substituirão na condução
do Estado.
(...)
A dois, pois o homem público, por opção, abre mão de certo espectro
de privacidade e se submete a julgamentos populares pela própria
natureza de seus misteres. (Grifou-se).
Isso, certamente, era usual antes da positivação do deletério Art. 105-A da
Lei 9.504/97: hipoteticamente, perpetradas às mais nocivas condutas por parte de
candidatos, havia a possibilidade de essas condutas serem alcançadas, via inquérito
civil público, instrumento apuratório dinâmico, ideal para o ambiente sazonal e
intenso - sobretudo em termos de ações judiciais eleitorais - da campanha, sendo
que aquele, como consectário lógico, poderia embasar variadas ações; o Ministério
Público Eleitoral, ao propô-lo, cumpriria o seu múnus constitucional, levando
ameaças ou lesões de direito ao Judiciário, agindo aquele em nome dos interesses
da coletividade, a qual, pelas circunstâncias peculiares do cenário político brasileiro,
é carecedora de eleições mais transparentes e ausente de vícios.
Resta aguardar a palavra do Guardião da Constituição sobre o tema que,
inclusive, encontra-se concluso ao relator, em última movimentação que data de
14/06/2016.
42
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dado o caráter fechado de texto de lei positivado, o Art. 105-A, oriundo de lei
infraconstitucional, derrogou artigos da LACP e da CF/88, o que pela formalidade do
processo legislativo, poderia até fazê-lo em relação à LACP, mas não em seara
constitucional.
As razões arguidas pelo legislador não pareceram robustas o suficiente ao
ponto de justificarem a supressão legal. A imagem do candidato, antes da novatio,
gozava de proteção; todos os abusos cometidos por autoridade, no exercício de
suas funções, atribuições ou competências, são alcançados por Mandado de
Segurança.
É natural e saudável haver choque entre as instituições num ambiente
democrático, desde que tais não reverberem em prejuízo para a coletividade, fonte
de onde dimana a legitimidade democrática e que não enfraqueçam aquelas
instituições e suas atuações.
A feitura desmedida de leis, das quais, uma parte considerável é exagerada,
amadora e incompatível com o modo de vida da população, pode resultar em
abusos dos mais variados, dado que o limite do alcance da lei não é observado,
além de serem, em considerável proporção, desprovidas de um refinamento técnico
e desalinhadas da realidade da população; esse é o contexto em que o Art. 105-A foi
concebido, pela afronta ao digno exercício do Ministério Público Eleitoral de trazer à
tona, condutas incompatíveis com o modelo político, e reflexamente, tolher o
controle que a sociedade pode fazer sobre seus representantes.
As leis devem proteger o que a experiência e a observação trouxeram de
bom à sociedade, devem, ainda, promover a abrangência das benesses que o fático
anuiu, não solapar essas garantias e direitos ao sabor de aventuras desconhecidas,
sendo que mesmo a atuação legiferante encontra limites, sob pena de o legislador
43
atentar contra a fonte de sua legitimidade, é a ideia central de controle sobre a
atuação do Poder, a exemplo de Monstesquieu e do movimento constitucionalista.
Fredéric Bastiat ao propor limites ao alcance e feitura das leis, conforme já
dito, colocaria um limite à atuação legislativa, sem engessá-la; aquilo em razão da
lei, objeto do legislador e isso em razão da pessoa do legislador, representante do
povo.
O "político conservador", visto o que considera a tradição e a cultura de seu
povo como paradigmas primeiros para sua atuação, não é aquele que repudia
mudanças, mas o que as promove de forma ponderada e prudente, levando essas
mudanças
a
cabo
quando
elas
se
mostrarem
alcançáveis
através
da
experimentação empírica, ouvindo, em primeiro lugar, o que o povo pede e, em
segundo lugar, suas convicções. Esse é o pensamento de Thomas Sowell, por
exemplo.
O Ministério Público (Eleitoral), eleito como instituição permanente,
"promovedor de Justiça" e legítimo representante da população (também), teve sua
atuação - que é o que verdadeiramente importa àquela, definida constitucionalmente
ou não, restringida.
A Lei da Ação Civil Pública, pela sua natureza e importância, ao elencar
mecanismos e proteções coletivas pré-processuais ou mesmo processuais, sofreu
limitações incompatíveis com o Estado de Direito e Republicano que é o brasileiro. O
seu alcance, em matéria eleitoral, fora suprimido.
O Inquérito Civil Público não pode ser usado em matéria eleitoral, mais
especificamente durante o período de campanha eleitoral, para colheita de
elementos de autoria e materialidade de "infrações administrativas" e menos como
subsídio de ações eleitorais aptas a punirem essas infrações e seus autores.
Diante de todo o exposto, espera-se que o Pretório Excelso declare o Art.
105-A da Lei 9.504/97 inconstitucional por ofensa, sobretudo, aos interesses do
coletivo.
44
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