FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADORIA DA REPÚBLICA EM GOIÁS
EXMO.(A) SR.(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE
GOIÁS
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através da Procuradora da República
que subscreve a presente exordial, com atuação no Ofício do Consumidor e Ordem Econômica,
vem perante V. Exa., com suporte no art. 129, III, da Constituição Federal de 1988, bem como do
art. 1º, II e IV da Lei nº 7.347/85 e arts. 82, III e 91 da Lei nº 8.078/90, além dos dispositivos
pertinentes na Lei Complementar nº 75/93, propor
AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com pedido de ANTECIPAÇÃO DE TUTELA,
em face da
I - ANS - AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR, na pessoa
de seu Procurador Geral, à Av. Augusto Severo, n. 74, Glória, Rio de Janeiro/RJ, Cep 20.021-040; e
II - UNIÃO FEDERAL, por ato do Ministério da Saúde, representada pelo
Procurador-Chefe da Procuradoria da União em Goiás, situada na Rua 82, nº 179, Setor Sul,
Goiânia-GO;
pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
1. DOS FATOS
Como é de conhecimento público, na década de 1980, com o
diagnóstico dos primeiros casos de pacientes com AIDS, foi desenvolvido o teste ELISA (teste
imunoenzimático), para identificar a infecção pelo vírus HIV, o qual baseia-se na detecção de
anticorpos gerados e liberados no sangue como resposta do hospedeiro contra o vírus. O mesmo
teste foi adaptado, a partir de 1992, para identificar o vírus HCV, causador da Hepatite C.
O ELISA não detecta o vírus diretamente, mas a resposta do sistema
imunológico do seu portador à presença do HIV ou do HCV na corrente sangüínea. Assim, pelo
ELISA, os pesquisadores procuram anticorpos anti-HIV ou anti-HCV no material coletado do
paciente, obtendo a conclusão, caso encontrem, de que ele hospeda o vírus correspondente.
Todavia, a resposta imunológica à presença viral no organismo não é
imediata, havendo um lapso temporal entre a sua inoculação e a produção de anticorpos. Vale dizer,
o organismo humano leva alguns dias para identificar a presença do vírus e esboçar uma resposta,
na forma de anticorpos.
Tal período, no qual o indivíduo encontra-se contaminado pelo HIV ou
pelo HCV sem, ainda, apresentar possibilidade de detecção e diagnóstico, é denominado janela
imunológica.
A janela imunológica, no teste ELISA, é, a contar da contaminação, de
22 (vinte e dois) dias para a AIDS e de 82 (oitenta e dois) dias para a Hepatite C, em média.
Assim, caso um indivíduo se contamine com o HIV e resolva, antes de passados 22 dias, doar
sangue, será submetido ao teste ELISA e, apesar de infectado, terá o resultado falso-negativo,
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ACPsangue.doc
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tendo, conseqüentemente, seu sangue colhido e destinado a um receptor qualquer, que será
contaminado.
Paralelamente, ao final da década de 1990 foi desenvolvida nova
tecnologia que identifica o ácido nucléico dos vírus, e não somente os anticorpos produzidos como
resposta à sua presença. Trata-se do Teste de Amplificação e Detecção de Ácido Nucléico NAT, que detecta o RNA viral, identificando diretamente a presença do vírus no sangue.
O teste NAT consegue acusar a existência dos vírus HIV e HCV
quando a carga viral no sangue ultrapassa 100 cópias por mililitro, o que é atingido depois de 11
(onze) dias da contaminação no caso do HIV, e 23 (vinte e três) dias para o HCV, aproximadamente,
possibilitando, assim, diagnosticar um paciente com AIDS após 11 dias da inoculação do vírus, e um
paciente com Hepatite C após 20 dias.
Portanto, a implantação do teste NAT significa a redução da duração
da janela imunológica em 50% para o HIV e em 70% para o HCV.
Significa, outrossim, que enquanto pelo teste ELISA um indivíduo
contaminado com o HIV somente pode ser diagnosticado como portador da doença após 22
dias, com o teste NAT o vírus pode ser encontrado depois de 11 dias da contaminação. No
caso do vírus HCV, o NAT reduz esse período de 82 para 20 dias.
Portanto, o teste NAT é significativamente mais eficiente e seguro na
identificação dos vírus HIV e HCV, aumentando a segurança dos hemoderivados coletados pelos
bancos de sangue e, por conseqüência, reduzindo o risco de contaminação de pacientes que
necessitam receber sangue, em razão de acidentes, hemofilia ou cirurgias.
Sabendo de tal realidade, o Ministério da Saúde, editou a Portaria n.º
262, de 5 de fevereiro de 2002, verbis:
"(...) Considerando que a implantação do NAT diminui o risco de
transmissão dos vírus Hepatite C e da Imunodeficiência Humana
Adquirida - HIV, por transfusões de hemocomponentes, aumentando a
segurança transfusional; (...)
Resolve:
Art. 1.º Tornar obrigatório, no âmbito da Hemorrede Nacional a inclusão
nos Serviços de Hemoterapia públicos, filantrópicos e/ou privados
contratados pelo SUS, e privados, os testes de amplificação e detecção
de ácidos nucléicos - NAT, para HIV e HCV, em todas as amostras de
sangue de doadores."
Todavia, a Portaria n.º 262/02 teve sua execução protelada pela
Portaria n.º 1.407, de 1.º de agosto de 2002, que estabeleceu novo prazo de 6 (seis) meses para a
implantação do NAT, e pela Portaria n.º 79, de 31 de janeiro de 2003, dando mais doze meses para
o início da utilização do novo método.
Em momento posterior, o Ministério da Saúde voltou atrás em seu
posicionamento e suspendeu, por prazo indeterminado, a obrigatoriedade do teste NAT, através da
edição da Portaria n.º 112, de 29 de Janeiro de 2004, pela qual:
"(...) Considerando ... a necessidade de se aplicar os recursos públicos
com maior efetividade, e tendo em vista o alto custo da implantação da
metodologia para a Saúde Pública no país; (...) Considerando a
necessidade de se obter dados confirmados, fidedignos e suficientes
para aplicação do NAT na realidade nacional; Considerando a
impossibilidade técnica e financeira de implantação do teste em
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amostras individuais de forma global, o que obriga a execução do
mesmo em pool de amostras; (...) RESOLVE:
Art. 1.º Determinar a implantação, em etapas, no âmbito da Hemorrede
Nacional, da realização dos testes de amplificação e de detecção de
ácidos nucléicos (NAT), para HIV e para HCV, nas amostras de sangue
de doadores."
Através de ofício, o Ministério da Saúde tenta justificar a suspensão da
obrigatoriedade dos testes NAT na hemorrede nacional, sob o argumento de que os seus custos
seriam muito elevados, quando comparados aos benefícios, e que a primeira fase de implantação
da metodologia se daria após o desenvolvimento de uma tecnologia nacional, tendo sido celebrado
convênio com a Fundação Oswaldo Cruz, para tanto.
Obviamente, essas pesquisas podem durar vários anos, até apresentar
resultados efetivos.
O Ministério Público Estadual, em Goiás, propôs Ação Civil Pública
(Processo n.º 200500761820), onde, em outubro de 2005, o Juízo da 9.ª Vara Cível da Comarca de
Goiânia condenou a UNIMED - GOIÂNIA na obrigação de realizar o teste NAT no sangue destinado
a todos os consumidores daquele plano de saúde. Decisão no mesmo sentido foi proferida pela 10.ª
Vara Cível da Justiça do Distrito Federal, a qual, em ACP movida pelo MPDFT (Processo n.º
2005.01.1067469-4) determinou, em antecipação de tutela, a implantação do teste NAT em várias
caixas de assistência à saúde do Distrito Federal (decisões em anexo, fls.
).
Assim, várias operadoras de planos de saúde passaram,
paulatinamente, a pagar pelo teste NAT, realizando-o no sangue utilizado por seus consumidores,
sendo que, atualmente, de acordo com informação da Associação Brasileira de Bancos de Sangue
(ABBS), 95% (noventa e cinco por cento) dos planos de saúde cobrem o custo do NAT, em
Goiás e no Distrito Federal, havendo, todavia, uma pequena minoria, além de toda a rede pública
de saúde, que, valendo-se da falta de norma imperativa, continua negando-se a fornecê-lo aos
usuários.
De fato, de acordo com informação da Central Goiana de Sorologia, em
Goiás aderiram ao NAT as seguintes operadoras: IPASGO, UNIMED, CELGMED, CASBEG, AFFEGO, PROASA,
CAEME, MPU/PRT, EMBRATEL, EMBRAPA, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, GOLDEN CROSS, AMIL E BRADESCO SAÚDE
(FL.
)
O custo do teste NAT, a seu turno, conforme informado pelo
Presidente da Associação de Patologia Clínica, bem como pelos bancos de sangue associados de
Brasília, seria de R$ 225,00 (duzentos e vinte e cinco reais). Já os gastos anuais com o tratamento
de um único paciente contaminado giram em torno de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais) para o
HCV e R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) para o HIV, conforme parecer de fls.
Vê-se que o argumento dos altos custos do exame não convence, pois
além de o teste possuir valor razoável, quando comparado com os custos do tratamento de um
paciente contaminado, a vida e a saúde humana são bens de valor imensurável, não podendo ser
medidas em termos pecuniários.
Portanto, é inconcebível que, por razões econômicas, impertinentes e
insuficientes, se deixe de aplicar um teste que representa o atual estágio de desenvolvimento
científico da medicina, reduzindo os riscos de infecção por doenças cuja gravidade dispensa
apresentações.
Ora, para se constatar a viabilidade econômica da implantação dos
testes NAT, basta verificar que várias operadoras de planos de saúde já vêm pagando por eles,
sem, contudo, sofrer dificuldades financeiras ou onerar seus consumidores-usuários. Assim, se ele é
viável para algumas operadoras, certamente deverá sê-lo também para as demais.
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Na verdade, a coexistência entre planos de saúde que exigem a
realização do teste NAT e outros que contentam-se com o velho ELISA gera tratamento desigual
entre consumidores-cidadãos, beneficiando com mais segurança aqueles que possuem convênios
com planos que fornecem o NAT e submetendo a um risco evitável e injusto os que precisam
sujeitar-se à rede pública de saúde e às caixas de assistência que relutam em adequar-se à nova
tecnologia, melhorando a segurança do sangue coletado e, por conseqüência, a própria qualidade
de vida da população.
2. Da Responsabilidade das Requeridas
A Requerida ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar,
autarquia federal vinculada ao Ministério da Saúde, tem a atribuição institucional de regular, emitir
normas e fiscalizar as operadoras de planos privados de assistência à saúde, nos termos da Lei n.º
9.961 de 28 de janeiro de 2000:
"Art. 3o A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do
interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as
operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com
prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das
ações de saúde no País.
Art. 4o Compete à ANS:
III - elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que
constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei no 9.656,
de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;
XXIII - fiscalizar as atividades das operadoras de planos privados de
assistência à saúde e zelar pelo cumprimento das normas atinentes ao
seu funcionamento;
XLI – fixar as normas para constituição, organização, funcionamento e
fiscalização das operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o §
1º do art. 1º da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, incluindo:
b) adequação e utilização de tecnologias em saúde;"
Assim, configura atribuição institucional da ANS zelar pela correta e
adequada utilização da tecnologia disponível na área da saúde, editando normas e fiscalizando sua
execução.
Vê-se, todavia, que a Autarquia incorre em ilegalidade por omissão, ao
descumprir seu dever legal de atualizar a tecnologia existente nos testes de AIDS e Hepatite C,
deixando de editar uma norma clara, objetiva e imperativa, estabelecendo, de forma indubitável, a
obrigação de todas as operadoras privadas de planos de saúde de exigir a realização do teste NAT
nos hemoderivados coletados e destinados a seus pacientes-consumidores.
A seu turno, a Requerida UNIÃO FEDERAL, através do Ministério da
Saúde, possui a função institucional de normatizar e fiscalizar todo o sistema de saúde nacional,
com vistas à redução dos riscos de doenças e ao acesso universal à saúde, nos termos da Lei nº
8.080/1990:
"Art. 2º - A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o
Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
§ 1º - O dever do Estado de garantir a saúde consiste na reformulação
e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de
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riscos de doenças e de outros agravos no estabelecimento de
condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e
aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 9º - A direção do Sistema Único de Saúde-SUS é única, de acordo
com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal, sendo exercida
em cada esfera de governo pelos seguintes orgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
Art. 16. À direção nacional do Sistema Único de Saúde-SUS compete:
XVI - normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de
Sangue, Componentes e Derivados;" (destacou-se)
A União, pelo Ministério da Saúde, portanto, ao permitir, por omissão, a
coexistência dos testes ELISA e NAT no sistema de saúde nacional, encontra-se violando o
princípio do acesso universal e igualitário à saúde, bem como seu dever legal de empreender todos
os esforços disponíveis para reduzir os riscos inerentes.
3. DO DIREITO
O direito à proteção à saúde e à redução dos riscos de doenças, bem
como o direito à igualdade e à universalidade do acesso, ambos desrespeitados pelas condutas
omissivas das Requeridas, possuem disciplina constitucional, em razão da sua notável importância,
nos termos seguintes:
"Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação."
(destacou-se)
Outrossim, apesar de configurar um direito social, a relação jurídica
existente entre os usuários dos serviços de saúde e os prestadores configura uma relação de
consumo, haja vista encontrarem-se presentes, de um lado, os consumidores dos serviços e, de
outro, seus fornecedores, de acordo com as definições trazidas pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei n.º 8.078/90), in verbis:
"Art. 2.º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de
consumo.
Art. 3.º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização
de produtos ou prestação de serviços.
§ 2.º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração (...)."
Assim, como cidadãos, os usuários dos serviços de saúde vêm tendo
violado seu direito à redução dos riscos de doenças, bem como à igualdade e universalidade do
acesso, previstos no art. 196 da Constituição Federal; já como consumidores, são lesados no direito
à segurança contra os riscos no fornecimento de serviços hemoterápicos, previsto na Lei 8.078/90:
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Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos
provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços
considerados perigosos ou nocivos;
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não
acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os
considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e
fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as
informações necessárias e adequadas a seu respeito; (destacou-se)
Por outro lado, tendo-se em conta a ótica contratual, bem como o fato
de que não é dada ao consumidor a opção de escolher o tipo de tratamento que será dispensado ao
sangue que receberá, seja em razão de seu desconhecimento ou ignorância, seja por encontrar-se
fragilizado e vulnerado física e espiritualmente pelo seu estado de saúde, a conduta de negar-lhe
acesso a um teste mais seguro configura prática abusiva, nos termos do CDC:
"Art. 39 É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas:
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em
vista a sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para
impingir-lhe seus produtos ou serviços."
4. DOS REQUISITOS DA TUTELA ANTECIPADA
Dos fatos, extraem-se todos os elementos autorizadores da
antecipação dos efeitos da tutela, quais sejam: a verossimilhança das alegações (fumus boni juris) e
o perigo na demora (periculum in mora).
A fumaça do bom direito encontra-se presente na clara demonstração
de que, ao omitir-se em seus deveres constitucionais e legais de obrigar o emprego de todos os
meios disponíveis para a redução dos riscos no fornecimento de serviços hemoterápicos, as
Requeridas, além de faltar com suas funções institucionais, têm vulnerado direitos dos usuáriosconsumidores de serviços de saúde, previstos nos artigos 196 da Constituição Federal, 6.º e 8.º da
Lei 8.078/90.
O periculum in mora, por sua vez, é extremamente incisivo, no caso,
pois, de acordo com estudos da ANVISA, a aplicação do teste NAT poderia evitar 355 novas
contaminações de AIDS e Hepatite C por ano.
Assim, o risco adicional a que se submetem diuturnamente os
consumidores de serviços de saúde não beneficiados pelo teste NAT, mas submetidos ao
ultrapassado ELISA, é atual, contínuo e irremediável, pois uma vez contaminados é impossível a
reparação, já que cuidam-se de doenças incuráveis.
5. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer o Ministério Público Federal:
a)
seja determinado, em sede de antecipação de tutela, in limine, que as
Requeridas União Federal e ANS, cada uma no âmbito de suas atribuições,
expeçam no prazo de 30 (trinta) dias instrumento normativo que estabeleça a
obrigatoriedade da realização dos testes de detecção e amplificação de ácidos
nucléicos - NAT, no sangue coletado em toda a hemorrede nacional, pública e
privada, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ser
revertida para o Fundo previsto no artigo 13 da Lei nº 7.347/85;
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b) sejam citadas as Requeridas, na pessoa de seus representantes legais, para
responderem à presente ação;
c) sejam, ao final, deferidos em caráter definitivo os pedidos feitos em sede de
tutela antecipada;
Protesta-se provar o alegado por todos os meios admissíveis em Direito,
inclusive com a oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos e depoimento pessoal dos
representantes dos requeridos.
Dá-se à causa o valor simbólico de R$ 1.000,00 (mil reais), tendo em vista
tratar-se da tutela de bens de valor inestimável.
Goiânia, 10 de julho de 2006
Mariane G. de Mello Oliveira
PROCURADORA DA REPÚBLICA
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