3.1. DEFINIÇÃO Dizem por aí que o Estado é uma ficção jurídica

3.1. DEFINIÇÃO
Dizem por aí que o Estado é uma ficção jurídica, criação
humana, de representação coletiva. Por ser uma abstração, o Estado
não age por si mesmo. Nesse quadro, surgem os agentes públicos,
aos quais a ordem jurídica confere prerrogativas diferenciadas, a
serem utilizadas para a consecução dos interesses da sociedade.
Esse conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem
jurídica confere aos agentes públicos, no desempenho de tarefas de
Administração Pública, para o fim de permitir que o Estado alcance
seus fins, denomina-se Poderes Administrativos.
Regra geral, os Poderes Administrativos são concedidos por lei
e destinam-se a instrumentalizar o Administrador Público para o
atingimento do fim último a que se presta o Estado: os interesses
públicos.
Em contrapartida, por tutelarem interesses coletivos, impõe-se
aos agentes públicos, de modo geral, uma série de deveres. Em
determinadas hipóteses, pode-se mesmo afirmar que os Poderes
Administrativos
convertem-se
em
verdadeiros
deveres
administrativos.
De fato, enquanto na esfera privada o poder é faculdade
daquele que o detém, no setor público representa um dever do
administrador para com a comunidade que representa. A doutrina
fala, então, em Poder-dever de agir:
Enquanto para o particular, o poder de agir é uma faculdade,
para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde
que se apresente a oportunidade de exercitá-lo em benefício da
comunidade.
Pode-se concluir, preliminarmente, que há pouca margem de
decisão ao agente quando surge a oportunidade (dever) de agir.
Disso resulta que a omissão da autoridade ou o silêncio
administrativo ocorridos quando é seu dever atuar gerará a
responsabilização do agente omisso, autorizando a obtenção do ato
não realizado, se for o caso, por via judicial, como por exemplo, por
intermédio de mandado de segurança, quando ferir direito líquido e
certo do interessado.
Por oportuno, há de se fazer diferença, ainda, entre Poderes
Administrativos e Políticos. Aqueles são poderes instrumentais da
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Administração, instrumentos de trabalho para cumprimento de
tarefas de natureza administrativa.
Já os Poderes Políticos são aqueles listados no art. 2º da CF/88
(Executivo, Legislativo e Judiciário). São estruturais e inerentes à
organização do Estado, integrando a organização constitucional,
sendo que a interrelação entre estes é objeto de estudo de ramo
próprio do Direito, o Direito Constitucional.
Poderes ADMINISTRATIVOS
Instrumentais
para
Administrador Público
Poderes POLÍTICOS
o Estruturais ao Estado
Objeto de interesse do Direito Objeto de interesse do Direito
Administrativo
Constitucional
3.2. CLASSIFICAÇÃO
I–
PODER VINCULADO
Também chamado de regrado, o Poder Vinculado é aquele
conferido por Lei à Administração para a prática de atos nos quais a
liberdade de atuação é mínima, ou mesmo inexiste. Difere
frontalmente do Poder Discricionário e, por conseqüência, dos atos
administrativos discricionários, nos quais há maior liberdade de
atuação da Administração.
Nos atos vinculados, todos os elementos que o compõem
(competência, finalidade, forma, motivo e objeto) encontram
expressa e minudente previsão legal, sendo que o órgão/entidade
responsável pela prática do ato não goza de liberdade para
implementação dos atos vinculados. Daí a razão pela qual alguns
autores considerarem que não existe “Poder Vinculado”, uma vez que
este não encerraria prerrogativa do Poder Público, mas mera
restrição à atuação administrativa, constituindo, quando muito,
atributos de outros poderes da Administração. Essa é a posição
defendida por Maria Sylvia di Pietro, por exemplo.
II – PODER DISCRICIONÁRIO
Não é difícil percebermos que é impossível a Lei prever todas as
condutas a serem adotadas pelo Administrador em face das situações
concretas que se apresentam e que exigem pronta solução. Dessa
maneira, por vezes, a Lei faculta ao administrador a possibilidade de
adotar uma dentre várias (ou pelo menos mais de uma) condutas
possíveis, a qual deve estar alinhada ao melhor atendimento do
interesse público, o que resulta num juízo discricionário por parte do
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responsável pelo ato. Mas, atenção: o juízo discricionário de
forma alguma pode ser confundido com um “livre arbítrio”.
De fato, a Administração Pública, ao contrário dos particulares
de modo geral, só pode fazer aquilo que a Lei lhe determina ou
autoriza (princípio da legalidade administrativa – art. 37, caput, da
CF/88). Neste último caso (autorização da lei) é que há
discricionariedade. Todavia, em ambas as situações, a conduta do
agente deve estar pautada na Lei, não se admitindo ações que
desbordem os limites impostos.
Falta ao administrador público, portanto, a possibilidade de
escolher livremente, da forma que melhor entender (livre arbítrio),
uma vez que limitado, SEMPRE, pela Lei. Portanto, pode-se afirmar
que arbitrariedade é, para a Administração Pública, sinônimo de
ilegalidade.
A discricionariedade, na visão da maior parte dos
doutrinadores, é resumida em um binômio: CONVENIÊNCIA E
OPORTUNIDADE. A primeira indica em que condições vai se conduzir
o agente (o modo de agir deste); a segunda diz respeito ao momento
em que a atividade deve ser produzida.
Muito bem. Temos assim que a discricionariedade diz respeito à
possibilidade de avaliação por parte do agente público quanto à
conveniência e à oportunidade de agir. A discricionariedade refere-se,
ainda, ao conteúdo dos atos administrativos, ou seja, um de seus
elementos, o objeto, conforme será estudado na aula de atos
administrativos.
A título de lembrança da aula anterior: os elementos
(requisitos) do ato administrativo são cinco (cinco) - competência,
finalidade, forma, motivo, e objeto. Os três primeiros são (sempre)
vinculados (para o Cespe!), ou seja, sobre estes o agente não possui
liberdade quanto à decisão e à forma de agir.
Assim, a discricionariedade, quando existente, diz respeito aos
dois últimos, motivo e objeto, que constituem, em essência, o que a
doutrina denomina de mérito administrativo, existente nos atos
discricionários (APENAS PARA REGISTRO: não são os elementos,
em si, que constituem o mérito, é sim a condução de tais elementos,
o seu manejo). Passemos a um exemplo, tendo em conta nossa
premissa de análise: é impossível a norma prever todas as condutas
a serem adotadas pelo administrador público.
A licença capacitação, prevista para os servidores públicos
federais regidos pela Lei 8.112/90, poderá concedida, A CRITÉRIO DA
ADMINISTRAÇÃO, para que um servidor faça um curso ligado às
atribuições de seu cargo (art. 87 da Lei 8.112). A expressão, A
CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO, faz com que esta possa, por razões
evidentes, decidir se numa circunstância fática qualquer dará ou não
a licença pleiteada pelo servidor, ou seja, decidir o conteúdo (objeto)
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do ato: defere ou não o pedido de licitação? Fica a critério da
Administração.
Contudo, como falamos, apesar da liberdade dada ao
administrador nos atos administrativos discricionários, não há uma
liberdade sem limites. A título de exemplificação, podemos citar
alguns limites quanto à concessão da licença capacitação:
I) Apontados pela Lei (art. 87 da Lei 8.112): curso ligado às
atribuições do cargo, com duração de ATÉ três meses;
II) No caso de indeferimento do pedido, a necessidade de se motivar
o ato denegatório, em razão do princípio da motivação dos atos da
Administração Pública.
Em suma, discricionariedade não é sinônimo de liberdade ampla
e irrestrita. Contrário disso, a Administração sempre contará com
limites no seu agir, de modo explícito ou implícito.
Basicamente, podemos apontar que há discricionariedade para
a Administração Pública nas seguintes situações:
I)
a própria lei concede a possibilidade à Administração de agir
dessa forma (discricionária), como no caso de remoção de ofício do
servidor, para atender necessidade de serviço;
II)
a lei é omissa, dado que não há viabilidade de se prever por
meio de normas de cunho geral e abstrato todas as hipóteses que
surgirão para a decisão administrativa;
III) a lei prevê certa competência, mas não a conduta a ser
adotada, diante de determinada situação. Melhor exemplo a ser dado
no que se a este caso é em matéria de poder de polícia, para o
exercício do qual é impossível traçar todas as condutas possíveis
diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, etc;
e,
Muitos doutrinadores afirmam haver discricionariedade por
parte da Administração quando esta faz interpretação de conceitos
indeterminados. Um exemplo.
A Lei (10.520/2002) determina que a modalidade de licitação
pregão serve à aquisição de bens e serviços “comuns”. Mas o que
seria o “comum”, para a Lei? Em casos como este, de conceitos
imprecisos - indeterminados, caberia uma interpretação por parte da
Administração com certa margem de liberdade, daí dizer,
discricionária, para parte da doutrina.
Por fim, registramos que, oposto ao Poder Discricionário, existe
o Poder Vinculado (ou regrado), que seria aquele conferido por Lei à
Administração para a prática de atos nos quais a liberdade de
atuação é mínima, ou mesmo inexiste, como vimos acima. Nos atos
vinculados, todos os elementos que o compõem (competência,
finalidade, forma, motivo e objeto) encontram expressa e minudente
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previsão legal, sendo que o órgão/entidade responsável pela prática
do ato não goza de liberdade alguma para implementação dos atos
vinculados, para os quais haveria uma única saída prevista na Lei,
por esta determinada.
Finalizamos com a informação de que, para determinados
autores, da mesma forma que a vinculação, a discricionariedade não
seria um Poder, em si, mas também uma característica da atuação da
Administração Pública no exercício dos seus reais Poderes
Administrativos, o Disciplinar, o Normativo, e o de Polícia.
FIXAÇÃO
(CESPE-TJ/DF Analista Judiciário-Área: Administração_2008)
A discricionariedade é o poder dado ao administrador público para,
em situações específicas, atuar fora dos limites da lei. (Certo/Errado)
GABARITO: ERRADO
Comentários: discricionariedade não é sinônimo de agir em
desconformidade à Lei. É sinônimo de liberdade, COM LIMITES
LEGAIS.
(CESPE-MCT Analista B2_08) O agente público, no uso do poder
discricionário, poderá agir com arbitrariedade.
GABARITO: ERRADO
Comentários: jamais! Arbítrio, como dissemos, é sinônimo de
ILEGALIDADE.
(CESPE-MCT Analista B2_08) O agente público, no uso do poder
discricionário, realizará uma apreciação subjetiva dos atos
administrativos, no que tange à oportunidade e à conveniência da
prática desse ato.
GABARITO: CERTO
Comentários: as palavras mágicas, para quando se fala em
discricionariedade - CONVENIÊNCIA e OPORTUNIDADE. Não há o que
se criticar quanto à primeira passagem do item (...realizará uma
apreciação subjetiva...), pois delimitada pela segunda parte. Noutras
palavras: o subjetivismo, a interpretação em si, encontra limites em
razões de conveniência e oportunidade, ou seja, não se trata de
arbítrio.
III –
PODER REGULAMENTAR
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Como dito: não há como o legislador prever todas as soluções a
serem adotadas, em face das situações reais enfrentadas pela
Administração Pública. Não cabe ao legislador tornar exequível todas
as normas que edite. A tarefa seria demasiadamente onerosa, e
ainda implicaria desvirtuamento do sentido de abstração e de
generalidade inerente das Leis. Ou seja - é impossível o legislador
prever, em detalhes, tudo o que é necessário, para vincular, a partir
de normas originárias (leis) as condutas a serem adotadas pela
Administração (e pelos administradores públicos).
Incumbe à Administração, então, complementar as leis, criando
os mecanismos para efetivo alcance dos interesses públicos. Essa é a
principal característica do Poder Regulamentar, o qual pode ser
entendido como a prerrogativa dada à Administração Pública de
editar atos gerais, para complementar as leis e permitir sua efetiva
concretização.
ATENÇÃO: Alguns autores preferem falar em Poder Normativo
em vez de Poder Regulamentar, uma vez que este representa apenas
uma das formas pelas quais se expressa aquele, coexistindo com
outras. O Poder Regulamentar, no essencial, seria exercido pelos
Chefes do Executivo. Nesse sentido, a CF/88 dispõe no inc. IV do art.
84 da CF/88 que compete ao Presidente da República privativamente,
dentre outras atribuições: sancionar, promulgar e fazer publicar as
leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execução.
Todavia, a produção de atos administrativos normativos
também pode ser feita por outras autoridades, órgãos ou entidades.
Os Ministros de Estado, por exemplo, podem editar atos normativos
(inc. II do art. 87 da CF/88). É fato de amplo conhecimento que
órgãos, como a Receita Federal e o próprio MPU, editam atos
normativos em suas áreas de competência.
Quanto às entidades administrativas, não há mais dúvida que
as Agências Reguladoras, por exemplo, podem editar normativos em
suas áreas de atuação (o famigerado Poder Normativo Técnico). Daí
por que alguns autores, como nós, preferem a expressão Poder
Normativo, no lugar de Regulamentar.
No que consistiria, então, a diferença dos normativos
ADMINISTRATIVOS, para as Leis? De início, que tal lembrarmos a
semelhança entre ambos?
Atos administrativos NORMATIVOS e as leis são normas, não é
verdade? Todavia, as Leis são normas ORIGINÁRIAS, criando, regra
geral, o direito novo. Isso se dá com as Leis (por serem originárias),
sobretudo no que diz respeito à criação de novas obrigações, em
razão de disposição constitucional expressa, o inc. II do art. 5º da
CF/88, que dispõe: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de LEI.
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De sua parte, os atos normativos administrativos possuem
natureza derivada (atos secundários), uma vez que deverão estar
adstritos aos limites que lhes impõem as Leis. Como exemplo do que
se afirma, releiam o inc. IV do art. 84 da CF/1988, para chegar a umc
conclusão singela: os decretos editados pelo Presidente da República
serão expedidos para fiel cumprimento das Leis, as quais lhe
constituem limite, portanto.
Assim, resta patente que os decretos constituem uma das
formas de expressão do Poder Normativo da Administração Pública,
assim como o são as Resoluções, as Instruções, Portarias e
Deliberações, desde que dotadas de caráter normativo, ou seja,
genéricas e abstratas.
Opa, quase
Autônomos!
passa
(batido):
a
figura
dos
Decretos
Afinal, a Administração Pública pode adotar atos administrativos
AUTÔNOMOS
com
relação
às
Leis?
Como
vimos,
os
decretos/regulamentos de execução são regras jurídicas gerais,
abstratas e impessoais, concebidas em função de uma lei, para lhe
dar fiel execução e referentes à atuação da Administração.
No âmbito federal, a competência para expedição desses
decretos é do Presidente da República (art. 84, inc. IV), sendo tal
competência indelegável (parágrafo único do art. 84).
Fundamento básico para a edição de decretos de execução é que
estes devem ser editados em função de uma Lei que futuramente
exigirá a participação da Administração na sua efetivação. Assim, não
seria razoável, ou mesmo legal, a Administração, sob o argumento de
estar no exercício do Poder Regulamentar, expedir decretos de
execução em razão de normas que nada tem a ver com o exercício de
suas atribuições, tais como alguns dispositivos de Direito Comercial,
por exemplo.
Já os Decretos Autônomos foram (re) introduzidos em nossa
ordem jurídica por intermédio da Emenda Constitucional 32/2001. A
partir da promulgação desta, compete ao Presidente da República
“dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem
criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou
cargos públicos, quando vagos”.
Ressaltamos que, a despeito do que estabelece a alínea “a”, a
criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública
continua a depender de Lei (art. 88, CF – reserva legal). São duas
situações distintas, então: tratando-se de organização/funcionamento
da administração federal (alínea “a”), competência do Presidente da
República, por meio de decreto (autônomo), competência que é
delegável, nos termos do art. 84, parágrafo único da CF/88; já a
criação/extinção de Ministérios é matéria a ser tratada em lei.
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Hoje, para fins de concurso público, deve ser aceita a existência
de Decretos Autônomos tão só nas hipóteses que listamos acima.
Mas, em que residiria a autonomia desses atos administrativos?
A “autonomia” vem do Decreto dessa natureza não se ater aos
limites postos por uma Lei, como no caso dos regulamentares, mas
de se arvorar diretamente no texto constitucional, ou seja, de irem
além da lei (praeter legem) e não só até os limites desta (secundum
legem).
FIXAÇÃO
(CESPE-STJ Analista Judiciário-Área: Administrativa 09/2008)
O poder regulamentar do presidente da República, que visa
proporcionar o fiel cumprimento das leis, não se confunde com o
chamado poder regulador, conferido ao CNJ, inclusive para disciplinar
as atividades judiciais dos demais membros do Poder Judiciário,
visando a celeridade processual e a obediência aos princípios
constitucionais da moralidade, eficiência, publicidade, razoabilidade e
proporcionalidade.
Gabarito: ERRADO
Comentários: excelente item, apesar de não ser bem Direito
Administrativo o principal ponto! Realmente, o poder REGULAMENTAR
(de expedir normas administrativas) não se confunde com o poder
REGULADOR, atribuído, no caso examinado, ao CNJ. Regular
significa, em uma palavra só, acompanhar. ATENÇÃO: como
dissemos na aulas de organização administrativa, não são só as
agências reguladoras que desempenham tal função (regulatória).
Com efeito, há quem regule e não seja reguladora, tal como o CNJ.
Então, qual o erro do item??? É dizer que o CNJ regula atividades
JUDICIAIS dos membros do Judiciário. O Conselho não pode regular
atividades judiciais, mas somente às administrativas. Esse é o erro!
(CESPE-MCT Analista B2_08) O decreto regulamentar é o
instrumento utilizado pelos diversos agentes públicos dos três
poderes com objetivo de explicitar a lei, visando à sua correta
execução.
Gabarito: ERRADO
Comentários: o decreto regulamentar é ato privativo do Chefe do
Executivo. Os demais poderes não podem editar tal tipo de ato.
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) No direito brasileiro, a atividade
regulamentar restringe-se aos decretos de execução, não sendo
permitida a existência de outros atos normativos infralegais.
Gabarito: ERRADO.
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Comentários: Ao lado dos decretos de execução, há as resoluções,
as instruções e as portarias, por exemplo, o que torna o item
incorreto.
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O decreto regulamentar somente
poderá ser sustado por meio de controle judicial, jamais por ato do
Poder Legislativo.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: jogo dos dois erros! O primeiro erro é que não cabe
ao Poder Judiciário sustar atos da Administração. A sustação é ato de
competência EXCLUSIVA do Congresso Nacional (art. 49, inc. V, CF),
daí a incorreção da alternativa. O segundo é dizer que o decreto
regulamentar SOMENTE pode ser sustado pelo controle judicial. Além
do controle legislativo, já mencionado, é possível, ainda, o controle
exercido pela própria administração, por conta da autotutela
administrativa, já vista na aula de atos (súmula 473, STF).
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Decorrente diretamente do
denominado poder regulamentar, uma das características inerentes
às agências reguladoras é a competência normativa que possuem
para dispor sobre serviços de suas competências.
Gabarito: CERTO.
Comentários: o item está perfeito. No entanto, frisamos que as
Agências Reguladoras, tecnicamente falando, desempenham PODER
NORMATIVO TÉCNICO, o qual, na visão do STF, apesar de cercado de
discricionariedade, encontra baliza no princípio da legalidade.
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) Poder regulamentar é a
prerrogativa conferida à administração pública de editar atos de
caráter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de
eventuais lacunas e incongruências.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: opa! O poder regulamentar é para preenchimento de
lacunas?! Isso não existe, pelo menos em termos de concurso
público! Os decretos de execução servem para dar fiel execução às
leis. E, claro, não cabe "alterar" a lei por intermédio de atos
administrativos normativos.
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) A distinção entre regulação e
regulamentação, no modelo de Estado regulador, não tem razão de
ser. Em qualquer situação, cabe ao Estado, por meio do Poder
Legislativo ou do Poder Executivo, concretizar os valores
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constitucionais dos serviços públicos ou do mercado. Nesse contexto,
não é inconstitucional uma lei que delegue ao Poder Executivo a
atribuição de regulamentá-la, mediante decreto, e que esse decreto
venha a definir, por si mesmo, as condições ou os requisitos
necessários ao nascimento do direito material.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: opa! O sistema brasileiro não se compadece com os
chamados decretos "autorizados", ou seja, não é admissível que a Lei
deixe o disciplinamento de uma matéria inteiramente para um
Decreto, daí a incorreção do quesito. Além disso, a primeira parte
também é passível de críticas: de fato, não se pode deixar de lado a
distinção entre regulação e regulamentação, no modelo de Estado
regulador. Todavia, o erro fundamental está na parte inicial.
(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão adaptada) O poder
regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos.
Nesse sentido, as instruções normativas, as resoluções e as portarias
não podem ser qualificadas como atos de regulamentação.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: questão
regulamentação.
de
fixação.
São
sim
formas
de
(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão
adaptada)
No
exercício de controle de natureza política, o Congresso Nacional
dispõe do poder de sustar os atos normativos do Poder Executivo e
do Poder Judiciário que exorbitem do poder regulamentar.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: excelente! De acordo com o inc. V do art. 49 da
CF/1988, o poder de sustação (não é revogação, não é anulação!) só
incide sobre os atos do Poder Executivo e não do Poder Judiciário, daí
a incorreção da alternativa.
IV – PODER HIERÁRQUICO
Nas relações pautadas na hierarquia vislumbra-se vínculo de
subordinação entre órgãos e agentes que componham a relação.
A despeito de as relações hierárquicas serem inerentes ao
interior do Poder Executivo, não se pode afirmar que se restrinjam a
este, no âmbito da Administração Pública. De fato, onde ocorra o
desempenho da função administrativa poderá ocorrer uma relação
hierárquica, mesmo no âmbito do Legislativo ou no Judiciário.
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No entanto, quando os membros desses dois últimos Poderes
estiverem exercendo suas funções típicas, de legislar ou de julgar
(funções legislativa e jurisdicional, respectivamente), inexiste
hierarquia. Não há, portanto, hierarquia entre parlamentares ou
membros da magistratura no desempenho de suas atribuições típicas
(isso pelo menos na prova de Direito Administrativo, não é
verdade?).
É o Poder Hierárquico que permite à Administração distribuir e
escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de
seus agentes, estabelecendo as relações de subordinação entre os
servidores do seu quadro de pessoal.
Junto com o Poder Hierárquico (até mesmo decorrência deste)
anda o Poder Disciplinar, entendido como a possibilidade de a
Administração aplicar sanções àqueles que, submetidos à ordem
interna, descumpram as ordens advindas da hierarquia posta. De
fato, de nada valeria falar em hierarquia se o superior não pudesse
aplicar punições aos infratores administrativos que lhe são
subordinados.
Do Poder Hierárquico resultam, ainda, as prerrogativas dos
superiores de ordenar, fiscalizar, rever, delegar ou avocar, com
relação aos subordinados. Vejamos cada um desses aspectos.
Ordenar implica impor ao subordinado a conduta a ser adotada
diante do caso concreto. Consigne-se que o dever de obediência do
subordinado não será absoluto: nos casos em as ordens emanadas
pelos superiores foram manifestamente ilegais não há que se cumprilas.
A afirmativa encontra amparo mesmo no texto da atual Carta
Magna, que estabelece, em seu art. 5º, inc. II que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude
de lei. Regra no mesmo sentido está contida na Lei 8.112/90, que
estabelece o Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União, ao
estatuir, no inc. IV, art. 116, que o servidor é obrigado a cumprir com
as ordens que lhes são dadas, salvo quando manifestamente
ilegais.
Fiscalizar significa verificar se a conduta dos subordinados se
alinha com o que dispõem as normas legais e regulamentares, bem
como em relação às diretrizes fixadas pelos agentes superiores.
Revisar implica a apreciação pelos superiores quanto aos
aspectos dos atos praticados pelos inferiores, no sentido de mantêlos ou invalidá-los.
A revisão ocorrerá de ofício (iniciativa da Administração) ou por
provocação do interessado, e só poderá ocorrer até quando o ato
ainda não tenha se tornado definitivo para a Administração ou não
tenha gerado direito adquirido para o Administrado.
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Delegar consiste em atribuir a alguém a possibilidade de fazer
que, originariamente, não faz parte de suas competências. Não é
admitida com relação a atos políticos, bem como de um Poder para
outro, salvo nos casos constitucionalmente previstos (por exemplo,
no caso de lei delegada).
Em nível federal, há, hoje, norma que trata de tal instituto (a
delegação): a Lei 9.784/99. Nessa norma, encontramos situações
de indelegabilidade (art. 13), como é o caso da competência
exclusiva e da decisão de recursos administrativos. Então, ANOTEM,
pela importância: NEM TUDO É PASSÍVEL DE DELEGAÇÃO.
Avocar é a possibilidade que tem o superior de trazer para si
as funções exercidas por um subalterno. É medida excepcional, que
só pode ser realizada à luz de permissivo legal e que desonera o
subordinado com relação a qualquer responsabilidade referente ao
ato praticado pelo superior.
Não
pode
ser
avocada,
destaque-se,
a
atribuição
expressamente dada por lei a certo órgão ou agente, como no caso
dos julgamentos de licitações pelas comissões competentes.
Finalmente, é de se registrar que não se deve confundir
vinculação administrativa com subordinação. Enquanto a primeira
tem caráter externo e é consequência do controle que as pessoas
federativas têm sobre as pessoas administrativas que compõem a
administração indireta, a última é de caráter interno, estabelecida
entre órgãos de uma mesma entidade, como decorrência do poder
hierárquico.
Assim, a relação da União com uma de suas autarquias é de
vinculação destas para com aquela, enquanto que a relação de uma
divisão de um Ministério (órgãos criados) com relação ao próprio
Ministério é de subordinação (hierárquica).
FIXAÇÃO
(CESPE-STF Técnico Administrativo_07/2008) No exercício do
poder hierárquico, os agentes públicos têm competência para dar
ordens, rever atos, avocar atribuições, delegar competência e
fiscalizar.
Gabarito: CERTO.
Comentários: tudo o que foi listado decorre da organização
hierarquizada da Administração. CERTO o item.
(CESPE-TRT/ES Analista Judiciário-Área: Judiciária_09) O
poder de fiscalização que o Estado exerce sobre a sociedade,
mediante o condicionamento e a limitação ao exercício de direitos e
liberdades individuais, decorre do seu poder disciplinar.
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Gabarito: ERRADO.
Comentários: o poder hierárquico é de ordem INTERNA. A
fiscalização que o Estado exerce sobre a sociedade vem do poder de
POLÍCIA. Veremos o assunto mais abaixo.
(CESPE-ABIN Ag. Inteligência_08) Suponha que Maurício,
servidor público federal, delegue a autoridade hierarquicamente
inferior a competência que ele tem para decidir recursos
administrativos. Nessa hipótese, não há qualquer ilegalidade no ato
de delegação.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: determinadas matérias são indelegáveis, como
dissemos. nesse sentido, vejamos o citado artigo 13, da Lei 9.784:
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão
ou autoridade.
Não cabe delegação da competência para apreciar
administrativos, e, em razão disso, o item está ERRADO.
recursos
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Do poder hierárquico decorre a
possibilidade de os agentes públicos delegarem suas competências,
devendo haver sempre responsabilização do delegante pelos atos do
delegado, por agirem em seu nome.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: responda rápido: quem responde é o delegante ou o
delegatário? O DELEGATÁRIO, em regra. De fato, não faria muito
sentido uma autoridade delegar algo a alguém, para, no fim, acabar
tendo de responder pelos atos praticados pelo delegatário, em razão
da delegação. Fosse assim, seria melhor não delegar...
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) A hierarquia é atribuição
exclusiva do Poder Executivo, que não existe na esfera do Poder
Judiciário e do Poder Legislativo, pois as funções atribuídas a esses
últimos poderes são apenas de natureza jurisdicional e legiferante.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: a hierarquia exclusiva do Poder Executivo?! Ora, a
tripartição de Poderes é apenas moderada, flexível, de tal sorte que
os Poderes desempenham, além das atribuições típicas, funções não
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primordiais. Por exemplo: o Poder Executivo pode exercer a função
legislativa (MP, leis delegadas), e todos os Poderes podem
administrar. Como todos podem administrar, haverá os influxos do
Poder Hierárquico em todos os Poderes. Daí a incorreção deste item.
(2010/CESPE/TRE-BA/Técnico) A hierarquia é o escalonamento
em plano vertical dos órgãos e agentes da administração. Desse
modo, se, de um lado, os agentes de grau superior têm poderes de
fiscalização e de revisão sobre os agentes de grau menor, os órgãos
superiores, como os ministérios, exercem o controle sobre os demais
órgãos de sua estrutura administrativa e sobre os entes a eles
vinculados.
Gabarito: CERTO.
Comentários: o gabarito oficial é CERTO. Em nossa opinião,
ninguém entrou com recurso, pois entre a Administração Direta (os
órgãos) e a Indireta (os entes administrativos) inexiste hierarquia.
Vamos conviver com esse gabarito, no entanto, afinal a organizadora
manda mais que Supremo, pelo menos até a data da prova. Mas, de
maneira assertiva, LEMBREM-SE: NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE AS
ENTIDADES DE INDIRETA E OS ÓRGÃOS SUPERVISORES DA ADM.
DIRETA.
(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO)
Constitui
exemplo
de
exercícios do poder hierárquico pela administração pública a
imposição de penalidades a concessionário de serviço público em
razão de falhas na sua prestação.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: é até possível que o Estado aplique penalidades às
concessionárias.
No
entanto,
as
concessionárias
não
são
compartimentos do Estado, o que afasta a existência de hierarquia, o
torna o quesito incorreto. Agora, se a banca afirmasse ser aplicação
do poder disciplinar, o item estaria perfeito, pois a relação contratual
é vínculo especial, o que implicará a possibilidade de uso do poder
disciplinar.
V – PODER DISCIPLINAR
Boa parte da doutrina entende que o exercício do Poder
Disciplinar seria essencialmente discricionário, sobretudo por que as
sanções (punições) disciplinares não são tão “fechadinhas”
(tipificadas) quanto no Direito Penal. Todavia, estamos diante de uma
(pseudo) discricionariedade, pois o exercício do Poder Disciplinar, ao
fim, impõe o dever às autoridades de determinar a apuração de
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eventuais infrações cometidas por seus subordinados. Desdobremos a
situação.
O Poder Disciplinar decorre, em boa medida, do escalonamento
hierárquico verificado no exercício da atividade administrativa. Com
efeito, se ao superior é dado o poder de fiscalizar os atos dos
subordinados,
nada
mais
lógico
que,
em
verificando
o
descumprimento de ordens ou normas, tenha a possibilidade de
impor as devidas sanções que a conduta infratora exija.
Nesse quadro, parte da doutrina entende que o Poder
Disciplinar seria uma faculdade de sancionar, no âmbito interno da
Administração Pública, as infrações funcionais dos servidores e
demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da
Administração. Cabem algumas pequenas observações com relação
ao conceito.
O termo “faculdade”, por vezes, dá a impressão de que se trata
de decisão discricionária da autoridade, a qual avaliaria a
conveniência e oportunidade de agir. Nem sempre o é! Em verdade,
no caso do Poder Disciplinar, trata-se de um poder-dever, que obriga
a autoridade a apenar o infrator, caso a sanção a ser aplicada esteja
na esfera de sua competência. Para ratificar o afirmado, basta ver o
que estabelece o art. 143 da Lei 8.112/90, que estatui o regime
jurídico dos servidores públicos civis da União:
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço
público é obrigada a promover sua apuração imediata....
Comprovada a infração cometida, não pode a autoridade se
furtar da aplicação pena devida ao infrator. Ressaltamos que a
necessária apuração de uma infração que tenha conhecimento poderá
implicar responsabilidade criminal ao administrador, pelo que se vê
do art. 320, do Código Penal:
Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do cargo, ou,
quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento
da autoridade competente...
Para nós, fica claro que, caso a autoridade tenha conhecimento
de infração cometida por seus subordinados, deverá determinar sua
apuração, sob pena de ser também responsabilizado pela infração
que não fora apurada. VINCULADA, portanto, a atuação da
autoridade no que diz respeito à apuração.
Contudo, há “pequenas margens de discricionariedade” no
exercício
do
Poder
Disciplinar.
Em
que
residiria
essa
discricionariedade, então? Peguemos exemplos na Lei 8.112/90, que
trata do regime jurídico aplicável aos servidores da Administração
Pública Federal, na Administração Direta, Autárquica e Fundacional.
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Uma das punições previstas pela Lei 8.112/90 (art. 127) é a
demissão. Dentre as hipóteses para aplicação desta encontra-se a
insubordinação grave em serviço (inc. VI do art. 132 da Lei
8.112/90). Mas, o que seria uma insubordinação “grave”? A Lei não
define, tratando-se de um conceito indeterminado, o que, para parte
da doutrina, gera a discricionariedade da Administração, ao
interpretá-lo.
Noutra passagem (art. 130), A Lei 8.112/90 diz que a
suspensão será aplicada nos casos de reincidência das faltas puníveis
com advertência e de violação das demais proibições que não
tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo
exceder de 90 dias. Mas quantos seriam os dias para cada infração?
Nesse sentido, é que existe discricionariedade (pequena) no exercício
do Poder Disciplinar.
Registramos, ainda, que não há de se confundir o Poder
Disciplinar, administrativo, com o Poder Punitivo Geral do estado (o
que os diversos ramos jurídicos chamam de jus puniendi). Enquanto
aquele é de ordem interna, abrangendo as infrações relacionadas ao
serviço, este é mais amplo, realizado também, por exemplo, pelo
Poder Judiciário, ao reprimir crimes e contravenções, com tipos
estabelecidos nas leis penais.
Também é digno de nota que, em determinadas situações, há
possibilidade de uma mesma infração levar à punição administrativa
e penal (e até civil), sendo que a primeira é menos severa, por assim
dizer, com relação à última (penal). Certas infrações implicarão
apenas sanções administrativas, não alcançando consequências na
esfera penal. Observe-se que, por não terem uma “tipicidade” tão
rígida quanto às sanções penais, as condutas administrativas
infratoras permitem à autoridade fazer juízo de valor quanto à
penalidade administrativa a ser aplicada. Aqui, sim, pode-se afirmar
que há uma discricionariedade “relativa” no agir da autoridade
aplicadora, a qual, de toda forma, deve se ater ao princípio da
adequação punitiva, aplicando sanção adequada ao caso verificado.
Consignamos que nos atos de punição disciplinar sempre
deverá haver motivação, que pode ser entendida como a exposição
dos motivos, de fato e de direito, que levaram à aplicação da sanção
disciplinar. Ainda que de forma resumida, a motivação deverá ocorrer
como condição de validade do ato sancionatório. Tal providência
encontra-se positivada, por exemplo, na Lei 8.112/90, que estabelece
no art. 128, parágrafo único: o ato de imposição da penalidade
mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção
disciplinar.
Nesse mesmo sentido no art. 50, inc. II da Lei 9.784/99, que
regula o processo administrativo na Administração Pública Federal.
Estabelece o dispositivo: Os atos administrativos deverão ser
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motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando: I - ...; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou
sanções; ...
Assim, mesmo que se possa afirmar que subsista pequena
margem de discricionariedade no exercício do Poder Disciplinar,
indispensável a motivação das sanções administrativas que
encontram respaldo nesse Poder.
Por fim, chamamos a atenção dos amigos: PARTICULARES
também podem se submeter às vias do Poder Disciplinar. É o caso,
por exemplo, dos que firmam contratos com a Administração Pública,
que estarão submetidos às sanções disciplinares pelo vínculo
estabelecido por meio do instrumento contratual (o contrato cria um
vínculo “especial” do contratado, que permite à Administração lançar
mão de seu Poder Disciplinar).
Nesse sentido, o art. 87 da Lei 8.666/93 fixa as penas que
podem ser aplicadas aos contratados, pelo descumprimento de suas
obrigações. Claro que, para tanto, as sanções devem estar previstas
no contrato firmado, sobretudo especificando as infrações puníveis.
FIXAÇÃO
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) É discricionário o ato
administrativo que impõe sanção disciplinar, razão pela qual não se
submete ao controle jurisdicional.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: o servidor “X” chegou atrasado 30 minutos à
repartição. Por isso, foi aberto PAD, resultando na suspensão do
servidor em 89 dias. Pergunta-se: não pode o Poder Judiciário
apreciar esta penalidade, tendo em vista a discricionariedade da
gradação da penalidade suspensão? É lógico que cabe o controle
judicial, utilizando-se, no caso, o princípio da proporcionalidade, daí
a incorreção do quesito.
(2010/CESPE/ANEEL/Analista) Com fundamento no poder
disciplinar, a administração pública, ao ter conhecimento de prática
de falta por servidor público, pode escolher entre a instauração ou
não de procedimento destinado a promover a correspondente
apuração de infração.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: é verdade que o poder disciplinar tem uma face de
discricionariedade, no entanto não em decidir se apura ou não a
infração. A discricionariedade, quando existente, incide no momento
da aplicação da penalidade, exemplo da suspensão, que pode variar
de 1 a 90 dias.
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(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) No exercício do poder
disciplinar, cabe à administração apurar e aplicar penalidades aos
servidores públicos e às demais pessoas sujeitas à disciplina
administrativa.
Gabarito: CERTO.
Comentários: o poder disciplinar, embora
servidores públicos, acha-se apto a alcançar
estes tenham vínculo com a Administração,
contratadas como prestadoras de serviços de
para Administração (terceirizadas).
costumeiramente afete
particulares, desde que
exemplo das empresas
cessão de mão-de-obra
(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO) Segundo entendimento do
STJ, o poder disciplinar é sempre vinculado, não havendo qualquer
espaço de escolha para o administrador, quer quanto à ocorrência da
infração, quer quanto à pena a ser aplicada, razão pela qual o ato
pode ser revisto em todos os seus aspectos pelo Poder Judiciário.
Gabarito: CERTO.
Comentários: bom, esse realmente é o entendimento do STJ, que
merece ser respeitado, afinal é STJ. O Cespe é uma banca
surpreendente. Primeiro, diz existir certa discricionariedade, e, logo a
seguir, diz inexistir. Percebam que houve citação de decisão do STJ,
pois, acaso não citada, o item estaria incorreto. E, o pior: diz que o
ato pode ser revisto em TODOS os seus aspectos. O mérito, então,
pode ser revisto pelo Judiciário???!!! Ai, ai... Durmam com um
barulho desses!
(CESPE-STJ Analista Judiciário-Área: Administrativa 09/2008)
Se uma agência reguladora federal aplicar multa a uma empresa
motivada por determinada infração administrativa cuja lei de regência
autorize a aplicação de multa a ser fixada entre R$ 500,00 e R$
1.000.000,00, nesse caso, como a penalidade de multa emana de
poder do administrador, o qual está balizado pelos critérios de
conveniência e oportunidade, o Poder Judiciário não poderá alterar o
valor da multa, mesmo que o considere exacerbado, mas tão
somente anular a própria sanção (multa), se houver ilegalidade, sob
pena de violação do princípio da separação dos poderes.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: dois erros – i) conveniência e oportunidade? A APU
não pode escolher em punir ou não punir, como vimos. Logo, o Poder
Disciplinar não é discricionário, como vimos; ii) a possibilidade de
multar não decorre do “poder do administrador”. Quem tem poderes
é a Administração. Logo, a prerrogativa de exercício dos poderes não
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é “vantagem pessoa”, subjetiva, ou seja, não é do Administrador,
mas sim da Administração Pública.
(CESPE-MDS Técnico de Nível Superior-III Suporte_08) O
Poder disciplinar é discricionário. Assim, se o administrador tiver
conhecimento de falta praticada por servidor, terá a liberdade de
escolha entre punir e não punir.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: item de fixação – não há escolha para o administrador
público. Caso verificada a ocorrência de uma infração, cabe à
autoridade competente aplicar as sanções devidas, conforme a
gravidade da conduta observada.
(CESPE-TRT/ES Técnico Administrativo_2009) A aplicação de
penalidade criminal exclui a sanção administrativa pelo mesmo fato
objeto de apuração.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: as esferas são independentes. Noutras palavras, a
aplicação de sanções penais não impede a aplicação de penalidades
administrativas e vice-versa.
(CESPE-MPOG Processo Seletivo Interno_NS _09/2009) Do
poder disciplinar, decorre a ação de um diretor de escola pública que
determina a suspensão de um aluno em razão da prática de ato
considerado infração. Por outro lado, decorre do poder hierárquico a
aplicação de sanção disciplinar ao servidor público pelo seu superior.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: muito bom este item! Mesmo que se entenda que
aplicação da penalidade ao aluno seja Poder Disciplinar, a aplicação
da sanção disciplinar ao servidor, como a própria expressão informa
(sanção disciplinar) é Poder Disciplinar, estrito senso, não Poder
Hierárquico. Logo, ERRADO o item.
V–
PODER DE POLÍCIA
DEFINIÇÃO
De início, registramos que o Poder de Polícia encontra-se
positivado no art. 78 do Código Tributário Nacional – CTN, que
estabelece:
Considera-se poder de polícia a atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou
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liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene,
à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado,
ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade
pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais
ou coletivos.
O Poder de Polícia encontra, então, uma (péssima!) definição na
Lei. O conceito encontra-se contido no CTN em razão do exercício do
Poder de Polícia constituir hipótese de incidência das taxas, em
virtude do que dispõe a CF/1988 (Art. 145, II, além do art. 77 do
mesmo CTN).
Vê-se, no conceito dado pela norma, a amplitude do conceito
legal. São diversas áreas que podem exigir a atuação da polícia
administrativa: segurança, higiene, mercado, etc. Todavia, sendo
bem sincero, esse conceito é horrível! Nossa, é extenso demais e
informar que é bom, muito pouco.
Preferimos entender o Poder de Polícia da forma que boa parte
da doutrina o entende: a faculdade colocada à disposição do Estado
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e
direitos individuais, em benefício do coletivo e do próprio Estado.
Em linguagem menos técnica, podemos dizer que o exercício do
Poder de Polícia seria equivalente a “por na balança”: o que é mais
importante, o indivíduo ou o coletivo? De regra, será o coletivo,
óbvio. O todo é mais importante que o indivíduo. Em resumo, o Poder
de Polícia consiste na limitação do exercício das liberdades
individuais, quando assim exigir o interesse público.
PODER DE POLÍCIA NÃO É SERVIÇO PÚBLICO
De forma ampla, Poder de Polícia abrange todas as ações do
Estado que impliquem limitação de direitos individuais. Interessante
destacar que o Poder de Polícia possui sensível diferença com relação
a outras tarefas da Administração Pública, como, por exemplo, a
prestação de serviços públicos.
Aliás, muitas vezes se confunde serviço público com Poder de
Polícia, sobretudo, a administrativa. Ainda que se pudesse tratar um
sem número de distinções entre tais tarefas da Administração
Pública, há uma fundamental: nos serviços públicos há uma
PRESTAÇÃO feita aos particulares, de modo geral, como, por
exemplo, serviços de energia elétrica ou telefonia. No exercício do
Poder de Policia há, EM REGRA, uma RESTRIÇÃO às liberdades
individuais ou à propriedade, como no caso da interdição de um
estabelecimento comercial por ausência de condições sanitárias de
funcionamento.
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Com outras palavras, pode-se entender o Poder de Polícia como
uma intervenção NEGATIVA do Estado na sociedade, restritiva da
autonomia que vale para os particulares. Muitas vezes, contudo, o
exercício do Poder de Polícia pode levar à exigência de obrigações
POSITIVAS do Estado com relação ao particular. Exemplo disso é o
cumprimento de certos requisitos para a obtenção da carteira de
motorista, obrigando ao particular a FAZER os exames, as horas-aula
de trânsito, etc.
Mas o que a carteira de motorista (que é uma licença) tem a
ver com o Poder de Polícia? É que sem ela nós não podemos conduzir
um veículo automotivo, de forma legítima.
Pois bem. Apesar de, aparentemente, o particular ter a
obrigação de “tirar” a carteira, há uma restrição potencial por detrás
dessa exigência. O Poder Público não quer que, na condução de um
veículo, um particular, inábil, venha a causar danos aos demais.
Logo, o Estado pode acabar restringido uma liberdade individual (de
ir e vir) em prol do coletivo. Como dissemos, o Poder de Polícia é
uma intervenção negativa do Estado na sociedade. Basta apenas que
se veja pelo ângulo correto.
Releva destacar o importante papel do Poder Legislativo no que
diga ao exercício do Poder de Polícia. Incumbe ao referido Poder a
função precípua de criar o direito, dado que apenas por lei pode-se
impor obrigações ou proibições, o que constitui princípio
constitucional, haja vista que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF,
o já citado e conhecido princípio da reserva legal). Entendendo-se o
Poder de Polícia como toda e qualquer restrição pelo Estado, por Leis
ou atos administrativos, com relação às liberdades individuais e ao
uso da propriedade, é claro que o Poder de Polícia é exercido,
também, pelo Legislativo, o que a doutrina chama de conceito
amplo de Poder de Polícia.
Estritamente, ao se referenciar Polícia ADMINISTRATIVA
quer-se tratar de atividades administrativas que culminam no uso
pelos agentes da Administração das prerrogativas que lhe foram
concedidas e que tenham por resultado a restrição e o
condicionamento da liberdade e propriedade.
Cumpre relembrar que a atuação da Administração ocorre
dentro dos limites estabelecidos pelas Leis, preexistentes quanto ao
efetivo uso do Poder de Polícia. Por oportuno, cite-se o comando
contido no § único do art. 78 do CTN, que estatui como regular o uso
do poder ora abordado quando desempenhado pelo órgão
competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo
legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária,
sem abuso ou desvio de poder. Em síntese, a Polícia Administrativa é
atividade a ser desempenhada nos limites da LEI.
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CARACTERÍSTICAS
Tratemos das características usualmente apontadas quanto ao
exercício do Poder de Polícia: autoexecutoriedade, coercibilidade e
discricionariedade.
A auto-executoriedade consiste na possibilidade da maior
parte dos atos administrativos decorrentes do exercício do Poder de
Polícia ser imediata e diretamente executados pela própria
Administração, independentemente de autorização ou intervenção
ordem judicial.
É pressuposto lógico do exercício do Poder de Polícia, sendo
necessária para garantir agilidade às decisões administrativas no uso
desse poder. Contudo, a autoexecutoriedade não está presente
em todos os atos que venham a decorrer do Poder de Polícia
Administrativa.
Com efeito, no caso, por exemplo, das multas, permite-se, de
maneira autoexecutória, apenas a imposição (aplicação) destas, mas
não a sua cobrança, a qual deverá ser realizada por meio da ação
adequada na esfera judicial. Nem todos os atos que venham a
decorrer do Poder de Polícia são, portanto, autoexecutórios.
Parte da doutrina opta por desdobrar o atributo da autoexecutoriedade em dois: a exigibilidade (privilège du prèalable) e a
executoriedade (privilège d’action d’office).
Em decorrência da exigibilidade, a decisão administrativa
constante de um ato de polícia se impõe ao administrado,
independentemente de sua concordância. Para fazer valer esse
instituto, a Administração pode lançar mão de meios indiretos de
coação, tais como as multas ou a impossibilidade de licenciamento de
veículo, enquanto não pagas as multas anteriores.
Pela executoriedade, haverá coação direta, ou material, do
administrado para a prática de um ato. Há executoriedade, por
exemplo, na dissolução de uma reunião ocorrente em determinado
local.
Não se confunda autoexecutoriedade das sanções de polícia
com punição sumária e sem defesa. A adoção de medidas sumárias,
sem defesa por parte de um atingido por estas é fato raro, só
podendo ser utilizada em situações excepcionais, quando a demora
pode levar à ineficácia da medida, em si. É o que ocorre, por
exemplo, na interdição de estabelecimentos que, por sua estrutura
física, estejam a ameaçar a vida das pessoas, ou na apreensão e
destruição de alimentos impróprios para o consumo humano. Nesse
caso, pode-se adotar a medida, preliminarmente, para só então se
dar vazão ao contraditório, com os meios que lhes são próprios.
ATENÇÃO: isso não significa punição antecipada, mas sim medidas
ACAUTELATÓRIAS, para evitar que uma medida seja adotada
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intempestivamente. Noutras palavras: adota-se a medida
IMEDIATO, pois, senão, nada adiantaria, mais para a frente.
DE
Em razão do atributo da coercibilidade, as medidas adotadas
pela Administração no exercício do Poder de Polícia podem ser
impostas de maneira coativa aos administrados, independente de
concordância. De todo modo, em face das pretensões da
Administração, que poderão sofrer forte resistência dos particulares,
a Administração poderá, a priori, demandar manifestação do
Judiciário, no intuito de diminuir essa resistência.
Tal situação é comum, por exemplo, na interdição de prédios
que, em decorrência de suas instalações físicas, sejam inseguros para
o exercício de certas atividades. De qualquer maneira, o particular
insatisfeito com a atuação administrativa poderá levar a situação à
apreciação do Poder Judiciário, a quem competirá, última forma,
decidir sobre a questão discutida. A coercibilidade justifica, ainda, o
uso da força física no caso de resistência do administrado, a qual
deverá ser proporcional a tal resistência.
Bom registrar que nem todo ato de polícia é dotado de
coercibilidade: de fato, as licenças, autorizações e permissões,
decorrentes do poder de polícia, contam com a concordância do
destinatário do ato, daí dizer que, nestes atos, não há falar em
coercibilidade.
A terceira (e última) característica dos atos decorrentes do
Poder de Polícia é a discricionariedade.
A Administração detém razoável liberdade de atuação no
exercício do Poder de Polícia. Dentro dos limites dados pela lei, a
Administração poderá valorar critérios de conveniência e
oportunidade para a prática dos atos de polícia, determinando
critérios para definição, por exemplo, de quais atividades irá
fiscalizar, bem como as sanções aplicáveis em decorrência de certa
infração, as quais, é lógico, devem estar previstas em lei.
A regra é que atividade decorrente do Poder de Polícia,
sobretudo a administrativa, é discricionária, mas, sob determinadas
circunstâncias, será vinculada. É o caso das licenças, atos
administrativos vinculados e definitivos, por meio dos quais a
Administração reconhece o direito subjetivo de um particular à
prática de determinada atividade, a partir do preenchimento de
certas condições necessárias ao gozo desse direito.
Por exemplo, para exercer uma profissão, que é um direito
constitucional, há que se obter licença para tanto. Cumpridos os
requisitos para a obtenção desta, a Administração deverá concedê-la
ao particular. Chamamos atenção para que não se confunda a licença
com o alvará, pois este apenas se apresenta como uma das formas
de exteriorizar a licença.
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Assim, pode-se afirmar que a regra é a discricionariedade do
exercício do Poder de Polícia, mas nada impede que este, sob
determinadas situações, seja vinculado.
POLÍCIA ADMINISTRATIVA VERSUS JUDICIÁRIA
Façamos a distinção entre a Polícia Administrativa e a
Judiciária.
A Polícia Administrativa é atividade da Administração que “se
exaure em si mesma”, ou seja, com início e fim no âmbito da função
administrativa,
levada
a
efeito
por
entidades
e
órgãos
administrativos, incidindo basicamente sobre as liberdades e
propriedade dos indivíduos.
Já Polícia Judiciária atua na preparação da atuação função
jurisdicional, sendo executada por órgãos de segurança (polícia civil
de um estado, a exemplo), referindo-se ao indivíduo, ou seja,
aquele que poderia cometer um ilícito penal.
Evidentemente, há ilícitos penais que repercutirão na esfera
administrativa, assunto o qual será abordado oportunamente na aula
referente aos agentes públicos.
A doutrina indica que há uma linha de diferenciação básica
entre a Polícia Administrativa e a Judiciária, que diz respeito à
ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área
de ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente) a
Polícia é Administrativa. Quando o ilícito penal (crimes e
contravenções) é praticado, é a Polícia Judiciária que age. Como
exemplo de Polícia Administrativa pode-se citar a fiscalização de
atividades de comércio, sobre condições de estocagem de alimentos,
etc.
Quando há investigação criminal, com a audiência de
testemunhas, inspeções e perícias, por exemplo, estão a se
desenvolver atividades de Polícia Judiciária, após o término das quais
os elementos deverão ser enviados ao Ministério Público, para a
adoção das providências pertinentes.
Outro critério adotado para diferenciação entre as Polícias
Administrativa e Judiciária seria quanto a seu caráter: quando
preventivo, trata-se de atividade de polícia administrativa; quando
repressivo, de polícia judiciária.
A Polícia Administrativa também atua repressivamente quando,
por exemplo, apreende arma usada indevidamente ou quando
interdita um estabelecimento comercial ou quando apreende
medicamentos, como no item que ora analisamos.
Já os agentes da Polícia Judiciária podem agir de modo
preventivo, de modo a evitar a prática de delitos, como, por exemplo,
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em campanhas de conscientização para que se evite violência contra
crianças e idosos.
Em resumo, pode-se afirmar: a Polícia Administrativa revestese, eminentemente, de caráter preventivo, mas, sob determinadas
circunstâncias, terá caráter repressivo. Já a Polícia Judiciária é
eminentemente repressiva, mas pode agir, em alguns casos, de
modo preventivo.
INDELEGABILIDADE DO PODER DE POLÍCIA
do
Poder
de
Polícia
administrativo,
O
exercício
doutrinariamente, é dividido em originário e delegado.
De maneira originária, o Poder de Polícia é exercido pelas
pessoas políticas que integram o Estado (União, Estados e Distrito
Federal e Municípios), abarcando os atos administrativos praticados
por estas, no exercício do Poder de Polícia, por intermédio de seus
órgãos.
Ocorre que o poder público, conhecidamente, não age
exclusivamente por órgãos e agentes internos a sua estrutura.
Quando o poder de polícia é levado a efeito pelas pessoas
administrativas do Estado, componentes da Administração indireta,
em decorrência de delegação (outorga) legal da entidade estatal a
qual pertence está-se diante do poder de polícia delegado.
Duas são as condições para
conforme a jurisprudência do STF:
validade
dessa
delegação,
I) Deve decorrer de lei formal, oriunda do regular exercício da
função Legislativa;
II) O delegatário (aquele que recebe a delegação) deve ser
integrante da administração indireta, devendo possuir, ainda,
personalidade jurídica de direito público.
Observe-se que a doutrina não admite outorga do poder de
polícia a pessoas da iniciativa privada, sem vínculo oficial com os
entes públicos, dado que tais pessoas não possuem o poder de
império (ius imperii), próprio e privativo do Poder Público.
Essa questão foi tratada, incidentalmente, pelo STF no
julgamento da ADIn 1.717, na qual se tratou da natureza jurídica dos
conselhos de fiscalização de profissões, como, por exemplo, o de
Engenheiros e Arquitetos, o de Economistas, de Médicos, etc.
Excetuada a OAB, os conselhos de fiscalização devem ser
vistos como entidades de natureza autárquica, ou seja, SÃO
AUTARQUIAS (corporativas – de fiscalização de profissões). Assim
devem ser vistas tais entidades, sobretudo em razão de sua principal
atividade – PODER DE POLÍCIA COM RELAÇÃO ÀS PROFISSÕES.
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CONDIÇÕES DE VALIDADE
Em razão do contínuo aumento das atividades estatais, o que
tem se observado é o proporcional aumento nas atividades de Polícia
Administrativa, alcançando as mais diversas áreas, tais como:
proteção à moral e aos bons costumes, controle de publicações,
saúde pública, entre outras.
A regra para definir a área de abrangência da polícia
administrativa é a seguinte: verificando-se relevante interesse da
coletividade ou do Estado, ocorre a possibilidade, de maneira
correlata, do exercício do Poder de Polícia Administrativa para a
proteção desses interesses.
De outra parte, o exercício do Poder de Polícia não poderia ser
ilimitado, haja vista que este não poderia simplesmente fulminar
direitos da sociedade e dos indivíduos, de modo geral. Assim, têm-se
como limites ao exercício do Poder de Polícia, dentre outros: os
direitos do cidadão, prerrogativas individuais e liberdades públicas
asseguradas na Constituição e nas leis.
Outros pressupostos de limitação do Poder ora estudado são a
proporcionalidade dos atos de polícia, bem como a observância do
devido processo legal.
Em decorrência da proporcionalidade, que pode ser entendida
como a adequada relação entre a medida restritiva e o benefício a ser
atingido, a decisão adotada pela autoridade não poderá ultrapassar o
necessário para atingimento do benefício desejado pela coletividade,
sendo desproporcional o ato de polícia praticado com abuso de,
podendo ser corrigido pela atuação do Poder Judiciário, por exemplo.
Na visão de alguns doutrinadores (destaque para a Prof. Di
Pietro), eficácia, necessidade e proporcionalidade são as “regras”
básicas para o adequado exercício do Poder de Polícia. Desses, a
eficácia pode ser entendida como a escolha da decisão ADEQUADA
para impedir um dano ao interesse público, constituindo. A eficácia
limita, sem dúvida, a atuação do Estado no desempenho do Poder de
Polícia administrativa, no qual só pode utilizar da medida precisa para
o atendimento do interesse público.
Por fim, para a aplicação das sanções decorrentes do Poder de
Polícia deve ser observado o devido processo legal (due process of
law), garantindo-se ao administrado o direto à ampla defesa,
assegurado constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, CF).
FIXAÇÃO
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O modelo regulatório propõe a extensão
ao setor dos serviços públicos de concepções desenvolvidas na
atividade econômica privada. Somente incumbe ao Estado
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desempenhar atividades diretas nos setores em que a atuação da
iniciativa privada, orientada à acumulação egoística de riqueza,
colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar
sua plena realização.
Marçal Justen Filho. Curso de direito administrativo. Saraiva: São
Paulo, 2005, p. 450 (com adaptações).
Julgue os itens com relação aos poderes regulador, regulamentar e
de polícia.
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) Uma distinção significativa entre o
poder de polícia e a regulação é que, no modelo de Estado regulador,
as sanções não possuem necessariamente natureza repressiva,
admitindo-se também sanções positivas ou premiais, como o
fomento, por exemplo.
Gabarito: CERTO.
Comentários:
Questão excelente. Aqui é suficiente pensarmos, por exemplo, na
Ancine (Agência Nacional de Cinema), responsável pela atividade de
FOMENTO. Muitas vezes a Ancine "sanciona" (autoriza) a concessão
de benefícios a empresas que produzirão filmes nacionais (aquela
propagandinha do começo de alguns filmes nacionais às vezes tem a
"logo" da Ancine. Reparem...). Daí, fomentando-se, premia-se a
produção nacional. É isso que ótimo item, que está CERTO, quer
dizer!
(2010/Cespe - TRF/2R/Juiz) O efetivo ou potencial exercício do
poder de polícia da administração poderá ser remunerado por meio
de taxa.
Gabarito: ERRADO.
Comentários:
É bem verdade que a Administração não precisa realizar efetivamente
o Poder de Polícia, sendo suficiente a existência de uma estrutura. No
entanto, nos termos do CTN, o exercício deve ser regular e não
potencial. A potencialidade é traço que marca a hipótese de
incidência serviços públicos e não o Poder de Polícia, daí a
incorreção do quesito. Noutras palavras: DIFERENTEMENTE DOS
SERVIÇOS PÚBLICOS, O PODER DE POLÍCIA DEVE SER EFETIVO,
PARA QUE POSSA SER OBJETO DE SUA CONTRAPRESTAÇÃO
(pagamento), QUE SÃO AS TAXAS.
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) É possível a delegação do poder
de polícia a particular mediante celebração de contratos
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administrativos, em especial nos locais em que a presença do poder
público seja deficiente.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: essa foi tranquila: poder de polícia é indelegável a
particulares!
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) O poder de polícia
administrativa manifesta-se por meio de atos concretos e específicos,
mas não de atos normativos, pois estes não constituem meios aptos
para seu adequado exercício.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: em SP temos o Rodízio municipal de trânsito (fica
tranquila(o) que sua vez vai chegar!). Bom, a regulamentação foi
feita por Decreto, ato normativo, daí a incorreção do quesito. O
PODER DE POLÍCIA, PORTANTO, PODE SER EXPRESSADO POR
INTERMÉDIO DE ATOS NORMATIVOS.
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 6) No exercício do poder de polícia,
a administração age sempre com autoexecutoriedade, não
dependendo de outro poder para torná-lo efetivo.
Gabarito: ERRADO.
Comentários:
Age sempre com autoexecutoriedade?! Vimos que há momentos em
que o atributo não se faz presente, exemplo clássico da cobrança de
multa, daí a incorreção do quesito.
(2010/CESPE/MS/ANALISTA)
A
sanção
administrativa
é
consectário do poder de polícia regulado por normas administrativas.
Gabarito: CERTO.
Comentários: há determinados autores que apresentam o seguinte
ciclo do Poder de Polícia: ordem, consentimento, fiscalização e
sanção. Ou seja, um dos consectários pode sim ser a sanção. Por
exemplo: o Estado consente com sua carteira de habilitação; a Lei
“Seca” proíbe o consumo de bebidas se for dirigir; o poder público
fiscaliza a aplicação da lei; você bebe e é pego, resultado: SANÇÃO.
Ah - consectário quer dizer CONSEQUÊNCIA. Esta seria a maior
dificuldade do item: saber o que é consectário!
(2010/CESPE/TRE-BA/Técnico) O poder de polícia manifesta-se
apenas por meio de medidas repressivas.
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Gabarito: ERRADO.
Comentários: nem sempre o poder de polícia implica medidas
restritivas. As restrições podem até ser entendidas como REGRA
GERAL, mas nem sempre ocorrem. Exemplo disso: licenças para
dirigir (carteira de motorista) não são restrições, estrito senso.
Contrário disso. As licenças implicam a possibilidade de uso de um
direito (de ir e vir). Daí a incorreção da alternativa.
(2010/CESPE/TER-BA/Analista) Quando um fiscal apreende
remédios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de
uma farmácia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administração
pública.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: poder Disciplinar não se confunde com o Poder de
Polícia. O disciplinar é baseado na supremacia especial, ou seja, só
incide sobre as pessoas sujeitas a algum tipo de ligação com o
Estado, ainda que de natureza contratual. Já o Poder de Polícia atinge
qualquer particular. No item, temos Poder DE POLÍCIA, não
disciplinar. Item ERRADO, então.
(2010/CESPE/TRE-BA/Analista Jud.) O poder de polícia,
considerado como a atividade do Estado limitadora do exercício dos
direitos individuais em benefício do interesse público, é atribuído com
exclusividade ao Poder Executivo.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: o poder de polícia, como estudado, tem um conceito
também amplo, abarcando, nesse caso, a atividade legiferante
(legislativa), daí a incorreção do quesito.
(2010/CESPE/MP-ES/Promotor/Questão adaptada) O poder de
polícia administrativa consubstancia-se por meio de determinações de
ordem pública, de modo a gerar deveres e obrigações aos indivíduos.
Nesse sentido, os atos por intermédio dos quais a administração
consente o exercício de determinadas atividades não são
considerados atos de polícia.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: opa! Questão de fixação. Acima falamos sobre o ciclo
do Poder de Polícia. Apesar de maior parte dos atos de polícia
traduzirem-se em ordens, é possível em determinados casos a
necessidade de consentimento do Poder Público, exemplo da
autorização de porte de arma.
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Embora
a
(2010/CESPE/CETURB/ADVOGADO)
autoexecutoriedade seja atributo do poder de polícia, a cobrança da
multa imposta pela administração traduz exceção a tal regra, pois,
considerado que tal atributo pode ser dividido nos elementos
executoriedade e exigibilidade, falta à sanção pecuniária este último
elemento.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: excelente! A multa é sim exigível, uma vez que
constitui meio INDIRETO de que uma decisão inicial seja observada.
Falta à multa a EXECUTORIEDADE, uma vez que a Administração não
pode EXECUTAR diretamente o seu valor, daí a incorreção da
assertiva.
(CESPE-TJ/DF Analista Judiciário-Área: Judiciária_2008) Do
objeto do poder de polícia exige-se tão-somente a licitude. A
discussão acerca da proporcionalidade do ato de poder de polícia é
matéria que escapa à apreciação de sua legalidade.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: um dos critérios de validade do poder de polícia,
além da necessidade e da adequação, é a proporcionalidade. Atos de
polícia que sejam desproporcionais ao necessário são ILEGAIS. Item
ERRADO.
(CESPE-Ministério das Comunicações Técnico de Nível
Superior-IV Adv_08) A polícia judiciária é uma expressão do poder
de polícia da administração pública, sendo a primeira um gênero da
qual o segundo é espécie.
Gabarito: ERRADO.
Comentários: a polícia judiciária, ao lado da administrativa, é
espécie do gênero Poder de Polícia da Administração Pública. Item
ERRADO, então.
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3.3. CLASSIFICAÇÃO
Os Poderes concedidos aos agentes para o bom desempenho de
suas atribuições de interesse público devem ser usados com
normalidade, dentro dos contornos da lei. Não pode a autoridade, por
achar-se no uso dos poderes que lhe foram cometidos, desbordar dos
limites estabelecidos. Assim, para que não sejam invalidados, os atos
das autoridades e dos agentes em geral devem, então, ser legítimos,
legais e morais, atendo-se, em qualquer situação, aos interesses
público. O mau uso do poder, de forma desproporcional, ilegal, ou
sem atendimento do interesse público, constitui o abuso de poder,
que pode ocorrer de duas formas:
a) O agente atua fora dos limites de sua competência; e,
b) O agente, embora dentro de sua competência, afasta-se do
interesse público que deve nortear todo o desempenho
administrativo.
No primeiro caso, verifica-se o excesso de poder, com o
agente público exorbitando das competências que lhe foram
atribuídas, invadindo competências de outros agentes, ou praticando
atividades que não lhe foram conferidas por lei. O vício aqui é de
competência, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo.
Na segunda situação, embora o agente esteja atuando no raio
de sua competência, pratica ato visando fim diverso do fixado em lei
ou exigido pelo interesse público. Ocorre, então, o que a doutrina
costumeiramente chama de desvio de poder ou de finalidade.
Consequentemente, o vício do ato, nesse caso, não é de competência
do agente, mas de finalidade. Em duas acepções pode ocorrer essa
violação da finalidade: de forma ampla, quando o ato praticado
ofende genericamente o interesse público, como a concessão de
vantagens pecuniárias a um grupo de servidores, ou de forma
específica, quando o ato, por exemplo, desatende o objetivo prevista
em norma, tal como no já clássico exemplo da remoção de ofício do
servidor como forma de punição do mesmo. Tal figura jurídica [a
remoção] tem por fim o atendimento de necessidade do serviço, e
não poderia, com intuito diverso, ser utilizada como forma de punição
do servidor, sob pena de invalidação por desvio de finalidade.
Então, em rápida síntese, o abuso de poder é gênero, do qual
são espécies o excesso de poder e o desvio de poder ou de finalidade,
com as características apontadas acima.
FIXAÇÃO
(2010/Cespe - TRE/MT/Cargo 2) Há excesso de poder quando o
agente público decreta a remoção de um servidor não como
necessidade do serviço, mas como punição.
Gabarito: ERRADO.
Comentários:
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Desvio de poder/finalidade não se confunde com excesso de poder,
embora ambas sejam espécies do gênero ABUSO DE PODER. No
excesso, o agente não tem competência para a prática do ato,
exemplo da demissão por Ministro que não tenha recebido delegação
Presidencial. O excesso de poder dá-se ainda quando o agente,
embora competente, pratica o ato de forma não proporcional. Já no
desvio de finalidade, o agente, embora competente, busca com a
prática do ato diretriz diversa da fixada originariamente (exemplo da
remoção de servidor com o intuito de puni-lo), daí a incorreção do
quesito.
Jurisprudência – novidades (casuística)
Decisões dos Tribunais Superiores (STF e STJ) pertinentes ao
período, conforme publicações dos informativos destes. Não há
decisões do TCU, pois o recesso do Tribunal começou dia 17/12. O
retorno será só em 17/01/2011. O primeiro julgado exposto abaixo é
relativamente longo, mas como se trata de uma verdadeira aula de
Direito Constitucional e Administrativo, segue para os amigos.
STF
Ato Subjetivamente Complexo - Ciclo de Formação - Controle
Jurisdicional - Súmula do STF - Modalidades – Funções
(Transcrições)
Rcl 10707-MC/DF*
RELATOR: Min. Celso de Mello
EMENTA: JUIZ. INVESTIDURA EM TRIBUNAL REGIONAL DO
TRABALHO
(CF,
ART.
115).
ATO
SUBJETIVAMENTE
COMPLEXO. CICLO DE FORMAÇÃO. POSSIBILIDADE DE
CONTROLE JURISDICIONAL EM CADA MOMENTO DE SEU “ITER”
FORMATIVO. DOUTRINA. PRECEDENTES
A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE
USURPAÇÃO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DA
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOCORRÊNCIA, SEJA EM FACE DO CONTEXTO EXPOSTO,
SEJA EM FACE DO EXERCÍCIO DE COMPETÊNCIA MERAMENTE
DELEGADA. DOUTRINA. PRECEDENTES.
A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
INEXISTÊNCIA
DE
“DISTINÇÃO
ONTOLÓGICA” ENTRE A SÚMULA VINCULANTE E A SÚMULA
COMUM
(LUIZ
GUILHERME
MARINONI,
“Precedentes
obrigatórios”, 2010, RT), NÃO OBSTANTE O USO DA
RECLAMAÇÃO SOMENTE SE LEGITIME, CONSTITUCIONALMENTE,
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EM FACE DO MODELO JURÍDICO DA SÚMULA VINCULANTE. AS
MÚLTIPLAS FUNÇÕES, DO ENUNCIADO SUMULAR. O PERFIL
ORDINÁRIO DA SÚMULA DO STF COMO MÉTODO DE
TRABALHO, COMO INSTRUMENTO DE TUTELA DA SEGURANÇA
JURÍDICA E DA CONFIANÇA, COMO FATOR DE PROTEÇÃO DA
IGUALDADE PERANTE A JURISDIÇÃO DO ESTADO E COMO
ELEMENTO DE COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO.
EXCEPCIONALIDADE DA SÚMULA DO STF COMO “PAUTA
VINCULANTE
DE
JULGAMENTO”.
ÚNICA
MODALIDADE
SUMULAR CUJO DESRESPEITO LEGITIMA O ACESSO À VIA
RECLAMATÓRIA (CF, art. 103-A, § 3º). INVOCAÇÃO, NO CASO,
COMO PARADIGMA DE CONFRONTO, DE SÚMULA DO STF
DESVESTIDA DE EFICÁCIA VINCULANTE (SÚMULA 627).
INVIABILIDADE DE TAL ALEGAÇÃO EM SEDE RECLAMATÓRIA.
DESTINAÇÃO
DA
RECLAMAÇÃO.
CONSTITUCIONAL
RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada contra decisão, que, emanada da Terceira Seção do
E. Superior Tribunal de Justiça, restou consubstanciada em acórdão
assim ementado:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. ART. 115 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IDADE MÁXIMA. EXIGÊNCIA SOMENTE PARA CARGO
ISOLADO. GARANTIA DE PROGRESSÃO NA CARREIRA.
1. A Constituição Federal determina que a magistratura seja
instituída em carreira, conforme os incisos I, II e III do art. 93, bem
como estabelece como cargo inicial o de juiz substituto, garantida a promoção, de entrância para entrância, alternadamente
por antiguidade e merecimento, até os tribunais de segundo grau.
....................................................
3. Constitui verdadeira limitação à carreira do magistrado
a imposição de idade máxima para integrar lista tríplice para vaga
proveniente de aposentadoria por antiguidade de Tribunal Regional do Trabalho.
4. O art. 115 da Constituição Federal aplica-se somente ao
quinto constitucional, que é cargo isolado dentro dos Tribunais
Regionais do Trabalho.
5. Segurança concedida para assegurar ao impetrante a
permanência na lista tríplice para o cargo de Juiz do Tribunal
Regional do Trabalho da 21ª Região.”
(MS 13.659/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
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A União Federal opôs, perante aquela Alta Corte judiciária,
embargos de declaração, que restaram acolhidos, em decisão
assim ementada:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE ERRO
MATERIAL NA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO. CORREÇÃO.
LITISCONSÓRCIO
PASSIVO
NECESSÁRIO.
NÃO
CONFIGURAÇÃO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para a
correção de erro material na conclusão do acórdão, em que
deverá constar em sua parte dispositiva: ‘Concedo a ordem
para assegurar ao impetrante a indicação ao cargo de Juiz do
Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região na vaga a ser
preenchida pelo critério de antiguidade’.
2. A formação de litisconsórcio passivo necessário entre
a autoridade impetrada e aqueles que serão afetados em caso de
eventual decisão concessiva da ordem é impositiva, sob pena de
nulidade do julgamento. Precedentes.
3. No caso em exame, a relação de direito material posta é,
exclusivamente, a que se estabeleceu entre o autor do impetrante
- juiz que figura no topo da lista de antiguidade para promoção
em vaga surgida em TRT – e o Ministro da Justiça, que entendeu
contrariar a Constituição Federal sua indicação.
4. O magistrado seguinte na lista de antiguidade do TRT
da 21ª Região somente tem expectativa de indicação, caso
permaneça aberta a vaga em discussão no presente ‘mandamus’.
Litisconsórcio passivo não configurado.
5. Embargos de declaração acolhidos exclusivamente
para sanar erro material.”
(MS 13.659-ED/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI – grifei)
A parte ora reclamante, para justificar a alegação de que a
decisão questionada teria usurpado a competência do Supremo
Tribunal Federal, apóia-se nos seguintes fundamentos:
“14. Impugna a presente reclamação decisão proferida pelo
Superior Tribunal de Justiça nos autos do Mandado de Segurança
n. 13.659 que, ao conceder a segurança pleiteada pelo magistrado
JOAQUIM SILVIO CALDAS e assegurar a sua indicação ao cargo
de Juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, usurpou
competência desse eg. STF para exame de atos privativos do
Presidente da República. (...).
....................................................
15. Tanto na ementa como no voto do relator - e não nos
demais votos proferidos - havia a afirmação de um fato equivocado, falso mesmo, no sentido de que se tratava de conceder a segurança para assegurar ao impetrante a
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permanência na lista tríplice para o cargo de Juiz do TRT da 21ª
Região.
16. Na realidade, tratava-se da indicação exclusiva do
nome do Juiz Joaquim Silvio Caldas, pelo TRT da 21ª Região, ao
Presidente da República, para preencher vaga pelo critério de antiguidade e não de merecimento.
17. Logo, não havia lista tríplice alguma encaminhada pelo
TRT da 21ª Região ao Presidente da República, fato esse que veio
a ser sanado no julgamento dos embargos de declaração oferecidos pela União. (...).
....................................................
18. Como se depreende da ementa do julgado, com a retificação de erro material da ementa dos embargos de declaração,
o juiz JOAQUIM SILVIO CALDAS foi efetivamente indicado, pelo
critério de antiguidade, à vaga do TRT da 21ª Região.
19. No entanto,
o Ministro da Justiça determinou a rejeição
do seu nome por ofensa ao disposto no art. 115 da Constituição
Federal, sob o fundamento de que, no momento da abertura da
vaga, não cumpria aquele magistrado a exigência de possuir mais
de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos.
20. Não obstante a correção do fundamento utilizado
pelo Ministro da Justiça para recusar o nome do magistrado,
reconhece a reclamante que não podia ele ir além de sua
competência de auxiliar do Presidente da República, conforme
previsto no art. 76, ‘caput’, e 84, II, da Constituição Federal,
pois quem possui competência privativa para nomear ou deixar
de nomear magistrado federal é o Presidente da República,
conforme previsto no art. 84, XVI da Constituição.
21. Logo, cumpria ao Ministro da Justiça encaminhar ao
Presidente da República o nome do Juiz Joaquim Silvio Caldas,
que lhe fora remetido pelo TRT da 21ª Região, com opinião ou
parecer pela recusa da nomeação em razão do óbice
constitucional da idade (art. 115, ‘caput’).
22. Daí resulta que caberia ao Presidente da República
praticar o ato de recusa - que, no caso, foi praticado pelo Ministro
de Estado - e que estaria submetido em sede de mandado de
segurança à competência desse eg. Supremo Tribunal Federal.”
(grifei)
Passo a apreciar a admissibilidade, no caso ora em exame, do
instrumento constitucional da reclamação.
Como se sabe, a reclamação, qualquer que seja a natureza que
se lhe atribua - ação (PONTES DE MIRANDA, “Comentários ao
Código de Processo Civil”, tomo V/384, Forense), recurso ou
sucedâneo recursal (MOACYR AMARAL
RTJ 56/546-548;
ALCIDES DE MENDONÇA LIMA, “O Poder Judiciário e a Nova
Constituição”, p. 80, l989, Aide), remédio incomum (OROSIMBO
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NONATO, “apud” Cordeiro de Mello, “O processo no Supremo
Tribunal Federal”, vol. 1/280), incidente processual (MONIZ DE
ARAGÃO, “A Correição Parcial”, p. 110, 1969), medida de direito
processual constitucional (JOSÉ FREDERICO MARQUES, “Manual
de Direito Processual Civil”, vol. 3º, 2ª parte, p. 199, item n. 653,
9ª ed., l987, Saraiva) ou medida processual de caráter
excepcional (Ministro DJACI FALCÃO, RTJ 112/518-522) -,
configura instrumento de extração constitucional, não obstante
a origem pretoriana de sua criação (RTJ 112/504), destinado a
viabilizar, na concretização de sua dupla função de ordem políticojurídica, a preservação da competência do Supremo Tribunal
Federal, de um lado, e a garantia da autoridade de suas decisões,
de outro (CF, art. 102, I, “l”), consoante tem enfatizado a
jurisprudência desta Corte Suprema (RTJ 134/1033, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
O exame da pretensão reclamatória em questão revela que o
órgão judiciário ora reclamado, ao julgar mandado de segurança
contra ato do Senhor Ministro da Justiça, não usurpou a
competência desta Suprema Corte, pois o “writ” mandamental foi
utilizado, na espécie, contra ato emanado de Ministro de Estado,
em contexto que justifica a instauração da competência
originária do próprio Superior Tribunal de Justiça.
Com efeito, compete ao E. Superior Tribunal de Justiça (CF,
art. 105, I, “b”), e não ao Supremo Tribunal Federal, processar e
julgar, originariamente, mandado de segurança, quando impetrado,
como sucedeu na espécie, contra ato de Ministro de Estado.
Mostra-se irrecusável concluir, desse modo, que a Terceira
Seção do E. Superior Tribunal de Justiça atuou, no processo
mandamental em referência, dentro dos estritos limites de sua
própria competência, sem que se possa atribuir, portanto, a essa
colenda Corte judiciária, ora apontada como reclamada, a prática de
ato usurpador da competência do Supremo Tribunal Federal.
Na realidade, o ora interessado ajuizou ação de mandado de
segurança, perante o Superior Tribunal de Justiça, porque nela
apontado, como autoridade coatora, o Ministro da Justiça, em
decorrência de ato compreendido em suas atribuições como agente
político auxiliar do Presidente da República.
O mandado de segurança em questão foi impetrado contra
Ministro de Estado, em razão de comportamento por ele adotado
em fase na qual se justificava a sua própria intervenção,
considerada a natureza subjetivamente complexa do ato estatal a
ser produzido com a participação final do Presidente da República.
Daí resulta que, não se cuidando de mandado de segurança
preventivo, em que figurasse como autoridade coatora o Presidente
da República, nada justificaria a instauração da causa mandamental
perante o Supremo Tribunal Federal, eis que, na situação
processual mencionada na presente reclamação, competia,
efetivamente, ao Superior Tribunal de Justiça, em face da regra
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inscrita no art. 105, I, “b”, da Constituição, o julgamento
originário do “writ” mandamental em referência.
Nem se diga que inexistiria possibilidade de controle jurisdicional
de manifestações volitivas que se sucedessem no curso do
processo de formação de atos subjetivamente complexos, ainda que
emanadas de autoridades e órgãos estatais distintos.
É que, ao contrário, revela-se processualmente lícito deduzir,
perante o respectivo órgão judiciário competente (o Superior
Tribunal de Justiça, tratando-se de Ministro de Estado, p. ex.),
mandado de segurança impetrado contra atos e/ou omissões
imputáveis a cada um dos órgãos intervenientes na elaboração dos
atos complexos, cuja validade jurídica há de ser examinada em
cada uma das fases que compõem o procedimento de formação
das complexidades subjetivas, como o reconhece o magistério de
CAIO TÁCITO (RDA 53/222), que tem, no ponto, o valioso
beneplácito MIGUEL REALE (“Revogação e Anulamento do Ato
Administrativo”, p. 43/44, 2ª ed., 1980, Forense):
“Os atos complexos se formam pela sucessão de
manifestações de vontades válidas e legítimas. Se qualquer
delas vem a ser inquinada de ilegal, por vícios intrínsecos ou
extrínsecos, deve se refazer a ação sucessiva e conjugada dos
vários órgãos, para reexame total do ato duvidoso ou
manifestamente ilícito.” (grifei)
Inquestionável, no entanto, que, se já interveio, nesse
processo, o próprio Presidente da República, com ele exaurindose o ciclo de formação do ato subjetivamente complexo,
justificar-se-ia, então, o reconhecimento da competência
originária do Supremo Tribunal Federal, na linha do que esta Corte
Suprema tem salientado: “Tratando-se, na impetração, de ato
complexo, já aperfeiçoado, tem-se, como autoridade coatora,
aquela que atuou na última etapa, formalizando-o” (MS
24.872/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei).
Essa, porém, não é a situação que se registrou no caso ora em
exame, pois, além de não se haver completado o ciclo de formação
do ato subjetivamente complexo, com a intervenção final do
Presidente da República, o mandado de segurança então impetrado
pelo ora interessado o foi, unicamente, contra o Ministro da Justiça,
que, bem ou mal, ordenou a exclusão de referido interessado da
lista a ser encaminhada ao Chefe do Poder Executivo da União.
Em tal contexto, e por tratar-se de impugnação (plenamente
admissível) a uma das vontades integrantes desse processo de
formação do ato subjetivamente complexo, impunha-se fosse
deduzida a impetração mandamental perante o Superior Tribunal de
Justiça, eis que a única autoridade apontada como coatora fora,
naquele momento, um Ministro de Estado.
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Vale relembrar, por relevante, precedente do Supremo
Tribunal Federal que deixou assentada a possibilidade jurídica de
impugnação isolada, em sede mandamental, de qualquer
deliberação tomada, ao longo do “iter” formativo do ato complexo,
por autoridade legitimada a intervir em seu processo de elaboração:
“MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM.
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. NOMEAÇÃO PARA VAGA EM TRIBUNAL REGIONAL
DO TRABALHO. LISTA SÊXTUPLA DA SECCIONAL DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
I. Precedente do STF em que se constata a existência de
conflito federativo resultante de controvérsia entre tribunal de
justiça estadual e a Ordem dos Advogados do Brasil sobre
formação de lista para nomeação de magistrado pelo quinto
constitucional.
Inaplicabilidade
do
precedente
ao
caso:
controvérsia entre órgão e entidade federais.
II. Ainda que a nomeação de magistrados pelo quinto
constitucional seja ato complexo, a impetração é dirigida
contra ato do Tribunal Regional do Trabalho. Ilegitimidade
passiva do Presidente da República. Circunstância especial do
caso, configurada pela retirada, pela própria Ordem dos
Advogados do Brasil, da lista rejeitada pelo Tribunal Regional do
Trabalho.
Questão de ordem resolvida determinando-se a
remessa da impetração ao Tribunal Regional do Trabalho
da 1ª Região, para que decida como entender de direito.”
(MS 26.787-QO/DF, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA – grifei)
Isso significa, portanto, que, tratando-se de Ministro de
Estado, a impetração mandamental – questionando-lhe qualquer
deliberação que venha a exteriorizar-se no curso da formação do
ato subjetivamente complexo - deverá ser deduzida perante órgão
judiciário investido de competência originária para julgar o
pertinente mandado de segurança (o Superior Tribunal de Justiça, no
caso).
E foi, precisamente, o que se registrou na espécie.
Vê-se, daí, que se mostra inviável a alegação de usurpação,
pelo Superior Tribunal de Justiça, da competência do Supremo
Tribunal Federal, pois – insista-se – o ora interessado corretamente
impetrou, perante aquela Alta Corte judiciária, o já referido
mandado de segurança, considerada a circunstância de que se
tratava de ato emanado de Ministro de Estado, o que fazia incidir,
na espécie, a regra de competência originária estabelecida no art.
105, I, “b” da Constituição da República.
O que se mostra irrecusável, na espécie, é o fato de que a
deliberação do Ministro da Justiça - que veio a ser desconstituída
pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em sede originária,
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de mandado de segurança (CF, art. 105, I, “b”) - não configurou
ato de nomeação do ora interessado para o cargo de Juiz do TRT/21ª
Região, limitando-se, esse agente auxiliar do Presidente da
República (CF, art. 76 c/c o art. 87), a adotar, no estrito
desempenho das funções institucionais que lhe são pertinentes,
medida que, a seu juízo, parecia necessária para afastar possível
vício de constitucionalidade que contaminasse o futuro ato
presidencial a ser praticado no caso.
Ao assim proceder, o Ministro da Justiça buscou regularizar,
“em um momento parcial do ato complexo” (RF 210/183-185, 184),
determinada situação que entendia incompatível com o texto da
Constituição da República, muito embora – tal como decidiu o E.
Superior Tribunal de Justiça no caso em exame (MS 13.659/DF) –
fosse diversa a orientação que resultou do julgamento objeto da
presente reclamação, com o reconhecimento, certo ou não, de que
o limite etário máximo previsto no art. 115 da Lei Fundamental (65
anos de idade) só se aplica “ao quinto constitucional, que é cargo
isolado dentro dos Tribunais Regionais do Trabalho”.
Esse comportamento administrativo do Ministro da Justiça,
adotado no âmbito do processo de formação do ato subjetivamente
complexo em referência, objetivou neutralizar eventual invalidação
que pudesse afetar a edição do decreto presidencial de nomeação
(mediante promoção) do ora interessado.
Cabe observar, neste ponto, que, mesmo nas hipóteses em
que, excepcionalmente, tivessem sido delegadas funções a Ministro
de Estado pelo próprio Presidente da República, ainda assim não
se teria por configurada a competência originária do Supremo
Tribunal Federal, pois a iterativa jurisprudência desta Corte tem
enfatizado que, em tal situação, a atribuição jurisdicional para o
exame da ação de mandado de segurança pertence, não à Suprema
Corte, mas, sim, ao Superior Tribunal de Justiça.
Esse entendimento – é importante ressaltar - encontra
integral apoio no magistério da doutrina, que ressalta, tratando-se
de mandado de segurança impetrado contra ato praticado no
exercício de atribuição administrativa delegada, que a competência
jurisdicional para apreciar o “writ” mandamental deverá ser
definida em razão da qualidade da autoridade delegada, e não em
função da condição hierárquica do órgão delegante (VLADIMIR
SOUZA CARVALHO, “Competência da Justiça Federal”, p.
162/163, 4ª ed., 2002, Juruá; SÉRGIO FERRAZ, “Mandado de
Segurança”, p. 62, item n. 8.3, 3ª ed., 1996, Malheiros; REGIS
FERNANDES DE OLIVEIRA, “Delegação Administrativa”, p. 129,
item n. 3.3, 1986, RT; HELY LOPES MEIRELLES, “Mandado de
Segurança”, p. 65, 29ª ed., atualizada por Arnoldo Wald/Gilmar
Ferreira Mendes, 2006, Malheiros; CARLOS MÁRIO DA SILVA
VELLOSO, “Mandado de Segurança”, “in” “Revista de Direito
Público”, vol. 55-56/341-342, v.g.).
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Cabe enfatizar, por necessário, que essa mesma percepção do
tema reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, constituindo, até mesmo, objeto da Súmula 510 desta
Corte Suprema, cujo conteúdo está assim enunciado: “Praticado
o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra
ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.
Essa diretriz jurisprudencial, por sua vez, tem orientado,
invariavelmente, os sucessivos pronunciamentos, que, emanados
desta Suprema Corte, têm examinado a questão da competência
jurisdicional para apreciar, em sede mandamental, impugnações
que visem a invalidar atos praticados por autoridade no exercício
de competência delegada (RTJ 46/748 - RTJ 75/689 - MS
20.207/DF - MS 23.871-MC/DF):
“MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA. ATO
PRATICADO
COM
FUNDAMENTO
EM
DELEGAÇO
ADMINISTRATIVA. SÚMULA 510/STF. DEMISSÃO DE
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL DECIDIDA POR MINISTRO DE
ESTADO, NO EXERCÍCIO DE PODERES DELEGADOS PELO
(DECRETO
3.035/99).
PRESIDENTE
DA
REPÚBLICA
COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. MANDADO DE SEGURANÇA DE QUE NÃO SE
CONHECE.
- Tratando-se de mandado de segurança contra ato
praticado no exercício de poderes administrativos delegados, a
competência jurisdicional para apreciar o ‘writ’ mandamental é
aferida em razão da qualidade da autoridade delegada (o
Ministro de Estado, no caso) e não em função da hierarquia da
autoridade delegante (o Presidente da República, na espécie).
- Sendo, a autoridade coatora, um Ministro de Estado, cabe,
ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, ‘b’), e não ao
Supremo originariamente,o mandado de segurança que objetive
invalidar a demissão veiculada em portaria ministerial, não
obstante
essa punição disciplinar tenha derivado de ato
praticado no exercício de competência meramente delegada.
Doutrina. Jurisprudência. Súmula 510/STF.”
(MS 23.559-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Nem se diga, ainda, que a parte ora reclamante, para justificar
a sua pretensão jurídica, teria invocado, como paradigma, a Súmula
627/STF.
Torna-se imperioso referir, por oportuno, que a mera
invocação de enunciado sumular desta Suprema Corte, quando
desvestido (como na espécie) de efeito vinculante, não se qualifica
como fundamento juridicamente idôneo e processualmente apto a
viabilizar a adequada utilização do instrumento constitucional da
reclamação (Rcl 6.165-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
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Cumpre destacar, no ponto, a natureza jurídica de que se
reveste, em seu perfil ordinário ou comum, a súmula da
jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal, valendo
relembrar, quanto a tal aspecto, decisão emanada da colenda
Primeira Turma desta Corte:
“A SÚMULA DA JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO
SUPREMO TRIBUNAL.
- A Súmula - enquanto instrumento de formal enunciação
da jurisprudência consolidada e predominante de uma Corte
judiciária - constitui mera proposição jurídica, destituída de
caráter prescritivo, que não vincula, por ausência de eficácia
subordinante, a atuação jurisdicional dos magistrados e
Tribunais inferiores. A
Súmula, em conseqüência, não se
identifica com atos estatais revestidos de densidade normativa,
não se revelando apta, por isso mesmo, a gerar o denominado
‘binding effect’, ao contrário do que se registra, no sistema da
‘Common Law’, por efeito do princípio do ‘stare decisis et non
quieta movere’, que confere força vinculante ao precedente
judicial.
embora
refletindo
a
consagração
A
Súmula,
jurisprudencial de uma dada interpretação normativa, não
constitui, ela própria, norma de decisão, mas, isso sim,
decisão sobre normas, na medida em que exprime - no
conteúdo de sua formulação - o resultado de pronunciamentos
jurisdicionais reiterados sobre o sentido, o significado e a
aplicabilidade das regras jurídicas editadas pelo Estado.
- A formulação sumular, que não se qualifica como ‘pauta
vinculante de julgamento’, há de ser entendida, consideradas
as múltiplas funções que lhe são inerentes - função de
estabilidade do sistema, função de segurança jurídica, função de
orientação jurisprudencial, função de simplificação da atividade
processual e função de previsibilidade decisória,v.g. (RDA
RDA
145/1-20)
–,
como
78/453-459
resultado
paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter
impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários, nas
decisões que venham a proferir.”
(AI 179.560-AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Esse entendimento que venho de mencionar nada mais
reflete senão a advertência do Supremo Tribunal Federal de que
“(...) Súmula é cristalização de jurisprudência”, não constituindo, por
isso mesmo, ela própria, uma “norma jurídica” (RE 116.116/MG,
Rel. Min. MOREIRA ALVES).
Nesse contexto, mostra-se necessário acentuar que a
Súmula, em seu perfil ordinário, ainda que se possa considerar
inexistente qualquer “distinção ontológica” entre ela e aquela de
caráter vinculante (LUIZ GUILHERME MARINONI, “Precedentes
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Obrigatórios”, 2010, RT), não realiza as funções específicas da
norma. A formulação sumular, embora refletindo precedente
jurisprudencial, não se reveste de caráter impositivo, prescritivo,
permissivo, autorizativo ou derrogatório de condutas individuais ou
sociais.
A Súmula de jurisprudência, portanto, quando desprovida de
eficácia vinculante, encerra mero conteúdo descritivo. Ao ostentar
essa condição, torna-se lícito asseverar que lhe falece a nota da
multidimensionalidade funcional que tipifica, sob os atributos da
imposição, da permissão, da autorização e da derrogação, as
funções específicas da norma jurídica.
Daí a advertência da doutrina, segundo a qual o direito
proclamado
pelas
formulações
jurisprudenciais
tem
valor
meramente persuasivo, “(...) maior ou menor, na medida do
prestígio jurídico de que desfrutem os juízes ou Tribunais de onde ele
procede” (RUBEM NOGUEIRA, “Desempenho normativo da
jurisprudência do STF”, “in” RT 448/24).
A interpretação jurisprudencial consubstanciada no enunciado
sumular, ressalvada a hipótese excepcional a que alude o art. 103-A
da Lei Fundamental, constitui, em nosso sistema jurídico - que se
ajusta, em sua linhagem histórica, ao sistema de direito
estatutário - precedente de valor meramente relativo, despojado,
não obstante a estatalidade de que se reveste, da força vinculante
e da autoridade subordinante da lei, tal como acentua o
magistério doutrinário (JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, “O Novo
Processo Civil Brasileiro”, p. 245; VICENTE GRECO FILHO,
“Direito Processual Civil Brasileiro”, vol. 2/322; HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR, “Processo de Conhecimento”, vol. II/751;
ERNANE FIDELIS DOS
“Manual de Direito Processual
Civil”, vol. 2/280 e ROBERTO ROSAS e PAULO CEZAR ARAGÃO,
“Comentários ao Código de Processo Civil”, vol. V/70, v.g.).
Cumpre enfatizar, neste ponto, a autorizada advertência de
JOSÉ FREDERICO MARQUES (“Manual de Direito Processo Civil”,
vol. 3/206) - que recebeu, em seu magistério, a prestigiosa adesão
de JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA (“Comentários ao Código de
Processo Civil”, vol. V/38-39) - no sentido de que os precedentes
e as súmulas, porque desprovidos do conteúdo eficacial
pertinente ao ato legislativo (exceção feita à súmula vinculante),
“(...) não passam de indicações úteis para uniformizar-se a
jurisprudência, a que, entretanto, juízes e Tribunais não se
encontram presos”, eis que -consoante acentua o Mestre paulista –
“vinculação dessa ordem, só a Constituição poderia criar”.
Sabemos que a Súmula - idealizada e concebida, entre nós,
pelo saudoso Ministro VICTOR NUNES LEAL (“Passado e Futuro da
Súmula do STF”, “in” RDA 145/1-20) - desempenha, na lição
desse eminente Magistrado, enquanto método de trabalho e ato
provido de eficácia “interna corporis”, várias e significativas
funções, pois (a) confere maior estabilidade à jurisprudência
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predominante nos Tribunais; (b) atua como instrumento de
referência
oficial
aos
precedentes
jurisprudenciais
nela
compendiados; (c) acelera o julgamento das causas e (d) evita
julgados contraditórios.
A Súmula, contudo (excetuada aquela de perfil vinculante), ao
contrário das notas que tipificam o ato normativo, não se
reveste de compulsoriedade na sua observância externa e de
cogência na sua observância externa e de congência na sua aplicação
por terceiros. A Súmula, na realidade, configura mero instrumento
formal de exteriorização interpretativa de uma orientação
jurisprudencial.
A Súmula, portanto, tendo em vista a tese jurisprudencial não
vinculante que nela se acha consagrada, encerra, apenas, um
resultado paradigmático para decisões futuras.
A jurisprudência compendiada na formulação sumular, desse
modo, não se reveste de expressão normativa, muito embora
traduza, a partir da experiência jurídica motivada pela atuação
jurisdicional do Estado, o significado da norma de direito positivo,
tal como ela é compreendida e constatada pela atividade
cognitiva e interpretativa dos Tribunais.
Em uma palavra: a Súmula não é, em nosso sistema de
direito positivo - e para utilizar uma significativa expressão de
KARL LARENZ - uma pauta vinculante de julgamento, ressalvada,
por óbvio, a possibilidade – agora legitimada pela EC nº 45/2004 –
de formulação de súmulas impregnadas de efeito vinculante.
Sendo assim - e diversamente do que ocorria com os “Arrêts
de Règlement” dos órgãos judiciários franceses, de que
emanavam as “Lois Provisionelles” no sistema anterior ao da
Revolução de 1789, e com os “Assentos” da Casa de Suplicação,
que dispunham de força de lei e de conseqüente eficácia vinculante
-, a Súmula configura, ordinariamente, modelo de conteúdo
descritivo, qualificável como fonte de conhecimento - e não de
produção - do Direito, a partir da interpretação jurisprudencial das
normas jurídicas nela consubstanciada.
Cumpre relembrar, por isso mesmo, a lição de KARL LARENZ
(“Metodologia da Ciência do Direito”, p. 499, item n. 4, 2ª ed.,
1978, Fundação Calouste Gulbenkian) sobre o valor e o significado
do direito revelado pela interpretação dos Tribunais:
“Quem quiser conhecer o Direito tal como é realmente
aplicado e ‘vive’, não pode contentar-se com as normas, tem de
inquirir do entendimento que lhes é dado pela jurisprudência.
Os precedentes são, pois, uma fonte de conhecimento do
Direito. Não, porém, uma fonte de normas jurídicas
imediatamente vinculativas (...).” (grifei)
Concluindo: a formulação sumular de perfil ordinário, que não
se qualifica como “pauta vinculante de julgamento” (despojada,
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portanto, da eficácia vinculante que lhe é excepcional,
considerado o que dispõe o art. 103-A da Carta Magna), há de ser
entendida, em face das múltiplas funções que lhe são inerentes função de estabilidade do sistema, função de segurança jurídica,
função de orientação jurisprudencial, função de simplificação da
atividade processual e função de previsibilidade decisória, v.g. (RDA
78/453-459 – RDA 145/1-20) –, como mero resultado
paradigmático a ser autonomamente observado, sem caráter
impositivo, pelos magistrados e demais Tribunais judiciários, nas
decisões que venham a proferir.
É por essas razões que não se adquire relevo, para fins de
acesso ao instrumento da reclamação, a invocação de enunciado
sumular (como aquele inscrito na Súmula 627/STF) destituído de
eficácia vinculante, tal como adverte a jurisprudência desta
Suprema Corte, que considera inadmissível, presente referida
circunstância, a utilização da via reclamatória:
“1. A petição inicial sustenta que, ao dar provimento a
agravo regimental no agravo de instrumento nº 4.769, o
Tribunal Superior Eleitoral contrariou a Súmula 279 do STF.
Requer, o reclamante, a concessão de medida liminar para
‘tornar nula a decisão do TSE que deferiu a transferência de
domicílio eleitoral’ (fl. 10).
2. A reclamação é manifestamente incabível. Possível
descumprimento de Súmula do STF não justifica o uso da
via processual escolhida como meio de correção do ato
impugnado. Além disso, inexiste decisão desta Corte
relacionada diretamente com o objeto da decisão impugnada.
3. Nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento
à reclamação, restando prejudicada a liminar.”
(Rcl 3.043/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)
Desse modo, em virtude da ausência de indicação de
paradigma supostamente desrespeitado (que há de ser,
necessariamente, uma decisão do Supremo Tribunal Federal), tornase evidente a inadmissibilidade da reclamação, cuja pertinência
somente se justificaria nas estritas hipóteses definidas no art.
102, I, “l”, da Constituição da República, conforme tem sido
assinalado pela jurisprudência desta Corte (RTJ 134/1033, Rel.
Min. CELSO DE MELLO).
Cumpre destacar, finalmente, um outro aspecto, que,
assinalado em sucessivas decisões desta Corte, afasta a
possibilidade jurídico-processual de emprego da reclamação,
notadamente naqueles casos em que a parte reclamante busca a
revisão de certo ato decisório.
É que, considerada a ausência, na espécie, dos pressupostos
que poderiam legitimar o ajuizamento da reclamação, este remédio
constitucional não pode ser utilizado como um (inadmissível)
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atalho processual destinado a permitir, por razões de caráter
meramente pragmático, a submissão imediata do litígio ao
exame direto desta Suprema Corte.
Com
tal
como
já
referido,
a
efeito,
reclamação
constitucionalmente vocacionada a cumprir a dupla função a que
alude o art. 102, I, “l”, da Carta Política (RTJ 134/1033) – não se
qualifica como sucedâneo recursal nem configura instrumento
viabilizador do reexame do conteúdo do ato reclamado, eis que tal
finalidade
revela-se
estranha
à
destinação
constitucional
subjacente à instituição dessa medida processual, consoante
adverte a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“(...) - O remédio constitucional da reclamação não pode
ser utilizado como um (inadmissível) atalho processual
destinado a permitir, por razões de caráter meramente
pragmático, a submissão imediata do litígio ao exame direto
do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. (...).”
(Rcl 6.534-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
REGIMENTAL
EM
RECLAMAÇÃO.
A
“AGRAVO
RECLAMAÇÃO NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO PRÓPRIO.
RECURSO IMPROVIDO.
I - A reclamação constitucional não pode ser utilizada como sucedâneo de recurso próprio para conferir eficácia à
jurisdição invocada nos autos da decisão de mérito.
....................................................
III - Reclamação improcedente.
IV - Agravo regimental improvido.”
(Rcl 5.684-AgR/PE, Rel. Min.RICARDO LEWANDOWSKI grifei)
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECLAMAÇÃO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCEDÂNEO
RECURSAL. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 93, INC. IX,
DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO
PROVIDO.
....................................................
3. O instituto da Reclamação não se presta para
substituir recurso específico que a legislação tenha posto à disposição
do jurisdicionado irresignado com a decisão judicial proferida pelo
juízo ‘a quo’.
....................................................
5. Agravo regimental não provido.”
(Rcl 5.465-ED/ES, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - grifei)
“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO:
NÃO É SUCEDÂNEO DE RECURSO OU DE AÇÃO RESCISÓRIA.
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I. - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo
de recurso ou de ação rescisória.
II. - Reclamação não conhecida.”
(RTJ 168/718, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Pleno - grifei)
“Não cabe reclamação destinada a invalidar decisão de
outro Tribunal, que haja porventura divergido da jurisprudência
do Supremo Tribunal, firmada no julgamento de causa diferente,
mesmo em se tratando de controvérsias de porte
constitucional.
Também não é a reclamação instrumento idôneo de
uniformização de jurisprudência, tampouco sucedâneo de
recurso ou rescisória, não utilizados tempestivamente pelas
partes.”
(Rcl 724-AgR/ES, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, Pleno grifei)
“AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. AFRONTA À DECISÃO
PROFERIDA NA ADI 1662-SP. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE
IDENTIDADE OU SIMILITUDE DE OBJETOS ENTRE O ATO IMPUGNADO E A EXEGESE DADA PELO TRIBUNAL.
....................................................
A questão da responsabilidade do Estado pelas dívidas da
instituição financeira estatal revela tema afeto ao processo de
execução que tramita na Justiça do Trabalho, não guardando pertinência com o objeto da presente ação. A reclamação
não
pode servir de sucedâneo de outros recursos ou ações
cabíveis.”
(Rcl 1.852-AgR/RN, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - grifei)
“O despacho acoimado de ofender a autoridade da decisão
do Supremo Tribunal Federal negou seguimento, por razões processuais suficientes, ao recurso ordinário interposto contra
acórdão em mandado de segurança. Por esse fundamento não é
cabível reclamação, eis que a decisão da Corte Maior não cuida
da matéria.
....................................................
reclamação nãoApode servir de sucedâneo de recursos
e ações cabíveis, como decidiu esse Plenário nas Rcl Ag.Rg
1852, relator Maurício Correa e Rcl Ag.Rg. 724, rel. Min. Octávio
Gallotti. (...).”
(Rcl 1.591/RN, Rel. Min. ELLEN GRACIE - grifei)
Sendo assim, pelas razões expostas, nego seguimento à
presente reclamação, julgando prejudicado, em conseqüência, o
exame do pedido de medida cautelar.
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MS 28279 - Plenário mantém exigência de concurso público
para titular de cartório
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)
negou o Mandado de Segurança (MS) 28279, ajuizado contra decisão
do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) por Euclides Coutinho,
efetivado como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do Sul em
1994, sem concurso público. No entendimento majoritário, a
Constituição Federal atual exige expressamente a realização de
concurso público de provas e títulos para ingresso na atividade
notarial e de registro.
O processo pedia a anulação de decisão do Conselho Nacional de
Justiça que declarou a vacância das serventias dos serviços notariais
e de registro cujos atuais responsáveis não tenham sido investidos
por meio de concurso público de provas e títulos específico para a
outorga de delegações de notas e de registro, conforme a CF/88,
“excepcionando-se apenas os substitutos efetivados com base no art.
208 da CF/67, quando observados o período de cinco anos de
substituição e a vacância da unidade em momento anterior à
promulgação da CF/88”.
Segundo os advogados da ação, Euclides Coutinho foi efetivado, sem
concurso público, como titular da Serventia Distrital de Cruzeiro do
Sul pelo Decreto Judiciário nº 3/1994 do Tribunal de Justiça do
Estado do Paraná, devido ao fato de ter ocorrido a vacância dessa
serventia em 1993. Alegava a ocorrência da decadência
administrativa prevista no artigo 54 da Lei 9.784/99. Argumentava,
ainda, que sua efetivação se deu em momento anterior à vigência da
Lei 8.935/94, que regulamentou o parágrafo 3º do art. 236 da
Constituição Federal. Dessa forma concluiu pela existência de afronta
ao princípio da segurança jurídica, dado que a decisão impugnada
teria restringido a sua legítima expectativa, em decorrência de longo
período de tempo na condição de titular da mencionada serventia
extrajudicial.
Segundo a ministra Ellen Gracie, relatora do caso, “é pacífico no
âmbito do STF o entendimento de que não há direito adquirido do
substituto que preencha os requisitos do artigo 208 da Constituição
passada, à investidura na titularidade de cartório quando esta vaga
tenha surgido após a promulgação da Constituição de 1988, pois
essa, no seu artigo 236, parágrafo 3º, exige expressamente a
realização de concurso público de provas e títulos para ingresso na
atividade notarial e de registro”. A ministra frisou ainda que a
vacância da serventia se deu em 1993 e a efetivação, sem concurso
público, foi feita pelo Decreto Judiciário nº 3/1994. Ela foi
acompanhada em seu voto pelos ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia,
Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Ayres Britto.
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Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar
Peluso, que concediam o pedido ao argumento da decadência do
prazo para alterar o ato administrativo, já que se passaram, no caso
concreto, 15 anos. Para o ministro Marco Aurélio, o CNJ “atuou
passados 15 anos da efetividade”, quando o que está previsto na Lei
9.874/99, que revela a perda do direito de Administração Pública
rever atos passados, são cinco anos.
“Tendo em vista as circunstâncias específicas do caso, em que a
investidura se prolonga no tempo por 15 anos”, o ministro Celso de
Mello entendeu pela desconstituição do ato administrativo emanado
pelo CNJ, acompanhando a divergência aberta pelo voto do ministro
Marco Aurélio. No mesmo sentido votou o ministro Cezar Peluso.
“Não temos dúvida de que tanto o Tribunal de Contas da União (TCU)
como o CNJ são órgãos administrativos e, portanto, suas atribuições
são claramente administrativas.”
Afirmou também que pelo artigo 54 pela Lei 9.784/99, o próprio
estado se limitou quanto à desconstituição de situações consolidadas,
salvo comprovada a má-fé. "De má-fé não se cogitou no caso e,
como essa norma nada tem de inconstitucional, ela se aplica tanto ao
TCU como ao CNJ, por força do parágrafo 1º, do art. 1º da própria
lei, que diz que os preceitos desta lei também se aplicam aos órgãos
dos poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho
de função administrativa.”
ADPF 202 - Ministra mantém arquivada ação contra lei de
Curitiba sobre serviços funerários
A ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Cármen Lúcia Antunes
Rocha manteve arquivada a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF 202) ajuizada pelo PTB com o objetivo de
assegurar que empresas permissionárias do serviço funerário da
região metropolitana de Curitiba pudessem atuar livremente na
cidade, quando os serviços destinam-se a famílias residentes em
outros municípios. A ação questiona a Lei municipal 12.756/2008.
A ministra já havia determinado o arquivamento do processo em
dezembro de 2009, mas o PTB recorreu do entendimento dela. Desta
vez, a ministra explicou que o recurso não pode ser conhecido porque
seu autor, o Diretório Municipal do PTB, não legitimidade para atuar
na causa.
“Fica clara a ilegitimidade do agravante (o autor do recurso), pois o
controle concentrado de constitucionalidade – um de cujos
instrumentos é a ação de descumprimento de preceito fundamental –
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não é conferida aos Diretórios Regionais de partidos políticos”, afirma
a ministra em sua decisão.
Em 2009, ela arquivou o processo porque a Associação dos
Estabelecimentos de Serviços Funerários dos Municípios da Região
Metropolitana de Curitiba (Asfumm), também autora da ação, ajuizou
outro processo – uma ação civil pública – para contestar a lei
municipal.
A lei que regulamenta a forma de processo e julgamento da ADPF
determina, no parágrafo 1º do artigo 4º, que “não será admitida
arguição de descumprimento de preceito fundamental quando houver
qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade”.
Segundo afirmou a ministra na decisão de dezembro 2009, a ação
civil pública da associação demonstra “a existência, pelo menos em
tese, de outra medida processual cabível e efetiva para questionar (a
lei municipal)”.
A ministra Cármen Lúcia realçou, ainda, que o pedido da entidade
buscava atender apenas o “interesse singular de empresas
associadas”, não se adequando ao instrumento jurídico da ADPF,
classificada por ela como “importante instrumento do sistema
brasileiro de controle de constitucionalidade”.
Serviços funerários
A lei municipal contestada na ADPF exige a contratação de empresas
integrantes do serviço funerário do município de Curitiba, permitindo
apenas a contratação de funerárias sediadas em outras localidades
quando o velório e o sepultamento ocorrerem fora da capital, mesmo
que a funerária esteja situada na região metropolitana.
A ação registra que, até o surgimento da Lei municipal 12.756/2008,
as associadas da Asfumm realizavam entre 30% a 40% dos serviços
ocorridos na capital, transitando por Curitiba, relativamente a
pessoas a serem sepultadas em municípios da região metropolitana e
outros que não a capital, conforme Relatório Diário de Serviços
emitido pelo município. Após a edição da lei, as associadas passaram
a executar menos de 10% dos serviços.
STF mantém suspensa contratação de pessoal na Câmara
Legislativa do DF
O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Cezar
Peluso, manteve decisão do juiz da 2ª Vara da Fazenda Pública do
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Distrito Federal, que suspendeu nomeações ou contratação de
pessoal no âmbito da Câmara Legislativa, por desrespeito à Lei de
Responsabilidade Fiscal. A medida decorre da decisão do ministro de
negar seguimento ao pedido de Suspensão de Liminar (SL) 444,
apresentado pela Câmara Distrital.
A ação popular foi ajuizada na justiça da capital para tentar impedir a
casa legislativa de contratar servidores, a qualquer título, enquanto
os gastos com pessoal não fossem reduzidos “a valores inferiores ao
limite prudencial de 1,62% da receita corrente líquida”, conforme
determina a Lei Complementar 101/2000. Isso porque a Câmara
Legislativa teria superado este limite, no último quadrimestre de
2009.
Ao pedir a suspensão da liminar determinada pelo juiz da Fazenda
Pública do DF, a Câmara Legislativa sustentou que a decisão causaria
grave lesão à ordem pública. Isso porque um dos deputados distritais
da Casa foi cassado pela Justiça Eleitoral, e seu substituto estaria
impedido de contratar servidores para seu gabinete, exatamente por
conta da decisão do juiz. Além disso, argumentou que a decisão
viola o princípio constitucional da separação de poderes.
Decisão
Quanto à alegada grave lesão à ordem administrativa, pela
impossibilidade de contratação de servidores nos gabinetes de futuros
deputados distritais, frisou o ministro Peluso em sua decisão, “verifico
que a situação envolve, na verdade, perigo de dano inverso, não
admitido por esta Corte”. O dano inverso, segundo Peluso, seria o
sacrifício que toda sociedade brasiliense deverá suportar com o
desequilíbrio nas contas públicas, provocado pela superação dos
limites com gasto de pessoal.
Isso, para o presidente do STF, supera supostas dificuldades que os
futuros parlamentares poderiam encontrar com relação à contratação
de pessoal, “decerto superáveis por medidas criativas na gestão de
recursos humanos”.
Separação de poderes
A decisão não determinou que o Poder Executivo suspendesse
contratações de pessoal do Legislativo, explicou o ministro, refutando
a tese de que a decisão teria violado a separação de poderes. De
acordo com o presidente do Supremo, a decisão apenas determinou
que o ente Distrito Federal cumpra a decisão “no âmbito da Câmara”.
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STJ
DECISÃO (REsp 1216168)
Primeiro grau não é competente para julgar ação de
improbidade contra governadora Yeda Crusius
O juízo de primeiro grau não é foro competente para julgar ação de
improbidade administrativa contra a governadora do Rio Grande do
Sul, Yeda Crusius. A posição foi adotada pelo ministro Humberto
Martins, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao reconsiderar
decisão anteriormente tomada no julgamento de um recurso
interposto pelo Ministério Público Federal (MPF), contra decisão
favorável à governadora exarada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª
Região.
A decisão do TRF4 foi pela inaplicabilidade da Lei n. 8.429/1992, que
regula a ação de improbidade administrativa, aos agentes políticos
que, desfrutando desta condição, responderiam somente por crime de
responsabilidade. O MPF interpôs recurso especial para reformar o
acórdão, alegando ser aplicável a Lei n. 8.429/92 aos agentes
políticos, e mencionando precedentes das turmas de Direito Público
do STJ.
Em 18 de novembro, o recurso foi provido, em decisão monocrática,
pelo ministro Humberto Martins. A governadora então interpôs
agravo regimental, alegando que o recurso especial do MP seria
inadmissível, já que o acórdão de origem teria decidido a causa sob a
ótica de questão constitucional, e, por isso, não seria apreciável pelo
STJ em recurso especial.
Argumentos
A governadora alegou ainda que os precedentes citados pelo MPF não
seriam aplicáveis ao caso e que haveria precedente do STJ em caso
similar, no qual se reconheceu a existência de foro por prerrogativa
de função em favor de governador de estado (Reclamação 2.790),
quando não se permitiu que juiz de primeiro grau analisasse ação de
improbidade administrativa contra o governador.
A governadora defendeu também que o juízo de primeiro grau seria
incompetente para processar e julgar ação de improbidade contra
governador de Estado, em razão de seu foro perante o STJ, para os
crimes comuns, e perante a Assembleia Legislativa, para os crimes de
responsabilidade.
O MPF sustentou que a jurisprudência do STJ teria pacificado o
entendimento de que os agentes políticos, com exceção do Presidente
da República, seriam submetidos à Lei n. 8.429/92. Alegou ainda não
ter havido usurpação da competência jurisdicional do STF na decisão,
já que o recurso especial foi provido com base em divergência de
interpretações do STJ e violação de dispositivo de lei federal. Afirmou
também que não prevaleceria o entendimento aplicado na
Reclamação 2.790, uma vez que não haveria na Constituição Federal
previsão expressa de processamento e julgamento no STJ de ação de
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improbidade administrativa envolvendo governador de estado,
sustentando ser impossível o estabelecimento dessa competência de
forma implícita.
Retratação
O ministro Humberto Martins afirmou que a sua decisão anterior,
contrária ao acórdão do TRF4, considerou os precedentes da Primeira
e da Segunda Turma do STJ, que eram no sentido de que a Lei de
Improbidade Administrativa seria aplicável aos agentes políticos. No
entanto, o ministro entendeu por bem reformar a decisão,
considerando que a discussão que envolve escolha de juízo em que
deve ser processada e julgada a ação envolve interpretação e
aplicação de normas constitucionais, não passíveis de análise pelo
STJ em recurso especial. Além disso, o ministro considerou o
entendimento dominante da Corte Especial do STJ, que é pela
incompetência do juízo de primeiro grau da análise de ação de
improbidade administrativa contra governador de Estado.
No entendimento do ministro, estaria em questão a aplicação dos
dispositivos constitucionais sobre improbidade administrativa e sobre
as competências do STF, do STJ e dos juízes federais, em confronto
com o disposto no artigo 75 da Lei n. 1.079/1950, que define os
crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de
julgamento. De acordo com o dispositivo, é permitido a todo cidadão
denunciar o governador perante a Assembleia Legislativa, por crime
de responsabilidade. Dessa forma, o recurso especial não poderia ser
acolhido, pois não compete ao STJ apreciar questões constitucionais.
Quanto à divergência de entendimentos do STJ alegada pelo MPF, o
ministro mencionou entendimento da Corte Especial no caso do
governador de Santa Catarina, quando o colegiado entendeu que
“norma infraconstitucional não pode atribuir a juiz de primeiro grau o
julgamento de ação de improbidade administrativa, com possível
aplicação de pena de perda de cargo, contra Governador de Estado,
que também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto
em crimes comuns (perante o STJ), quanto em crimes de
responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa)”.
Nesse sentido, o relator citou o voto do ministro Teori Zavascki na
Reclamação 2.790, que considerou não serem compatíveis o
reconhecimento de competência de juiz de primeiro grau para
processar e julgar ação civil pública por improbidade administrativa e
o regime do foro por prerrogativa de função concedido aos
governadores de Estado, já que tal ação pode acarretar a perda de
cargo para o qual o governador foi eleito por voto popular, “fonte
primária de legitimação do poder”. O relator destacou o trecho do
voto do ministro Teori em que se reconhece, para esses casos, a
competência implícita complementar do STJ.
O ministro Humberto Martins, baseando-se no artigo 11 do
Regimento Interno do STJ, segundo o qual as decisões da Corte
Especial sobrepõem-se às decisões das respectivas Turmas e Seções,
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rechaçou os argumentos do Ministério Público e acolheu a tese já
firmada pela Corte Especial na Reclamação 2.790, reconhecendo a
impossibilidade de processamento e julgamento no juízo de primeiro
grau de ação de improbidade administrativa contra governador de
estado.
Dessa forma, foi mantido o acórdão do TRF4 que excluiu a
governadora do pólo passivo de uma ação de improbidade
administrativa sobre suposto envolvimento em desvios no Detran
gaúcho, entre os anos de 2003 e 2007.
DECISÃO (Resp 914405)
Condenação penal por fato anterior à aposentadoria pode
causar perda de cargo público
A condenação penal por fato cometido por servidor público em
atividade causa a perda do cargo mesmo que já esteja aposentado. A
decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em
caso que trata da condenação de policial militar condenado a sete
anos de reclusão por roubo qualificado.
O ex-policial cometeu o crime, juntamente com outros seis réus, em
29 de outubro de 2002. Em 4 de novembro, foi reformado e
aposentado por invalidez. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
(TJRS) afastou o efeito de perda do cargo público em razão da
condenação. O Código Penal prevê esse resultado para réu
condenado a mais de quatro anos de privação de liberdade.
A ministra Laurita Vaz negava o pedido do Ministério Público Federal
(MPF). Para ela, o Código Penal é taxativo quanto aos casos de perda
do cargo, e não abrangeria os servidores inativos. Mas o ministro
Gilson Dipp entendeu de forma diversa. Seu voto prevaleceu entre os
ministros da Turma.
De acordo com o ministro, na data do crime o policial encontrava-se
em exercício regular do cargo cuja perda foi declarada pela sentença
penal. “Cuida-se, pois, de perda do cargo, não de cassação da
aposentadoria. A aposentadoria é um fato posterior, já irrelevante e
que pode vir a ser atingida no caso de perda do cargo sem qualquer
ofensa a direito”, completou o ministro Gilson Dipp.
Segundo o ministro, o efeito de perda do cargo seria administrativo,
ainda que atribuída por lei ao juízo criminal. Nessa linha, seu efeito
seria similar ao da perda do cargo em razão de sentença civil por
infração disciplinar. A jurisprudência civil seria consolidada nesse caso
e plenamente aplicável.
O ministro concluiu afirmando que a decisão não incide em
interpretação extensiva ou analógica de lei penal, mas apenas
conjuga as normas pertinentes ao tema.
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DISCURSIVA
LAN - COMPLETA AÍ.
SIMULADO - QUESTÕES DA AULA ANTERIOR
Segue o simulado comentado, da aula anterior (parte 2, de atos
administrativos).
1) (2008/FGV – TCM/PA - Auditor) O silêncio da Administração em
atender a requerimento formulado constitui um ato:
a) constitutivo.
b) declaratório.
c) ordinatório.
d) desconstitutivo.
e) enunciativo.
GABARITO: LETRA B
COMENTÁRIOS: esta questão é evidência de que não existem
verdades absolutas. A doutrina majoritária entende que silêncio
administrativo não é ato (formal), mas sim fato administrativo, incno
entanto, o comando da questão fala em silêncio como ato! Atentos!
Entendimento de banca é jurisprudência.
Vamos vasculhar o efeito do silêncio.
Alternativa A – INCORRETA. O dono do restaurante “X”,
depois de vários roubos ao estabelecimento, decide requerer junto à
Polícia Federal o porte de arma. Depois de ultrapassados cinco
meses, sem que a Administração tenha se manifestado sobre o pleito,
terá o silêncio criado (constituído) o direito de porte de arma?
Obviamente que não, logo, o silêncio não tem efeito constitutivo
(regra geral), daí a incorreção do quesito.
Alternativa B – CORRETA. A empresa “Y” solicita junto à
Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa – registro de
medicamentos, a fim de garantir sua comercialização em território
nacional. Depois de um ano, não houve manifestação expressa da
Anvisa. Nesse caso, o direito foi concedido? Não, ou seja, houve
efeito declaratório negativo.
Alternativa C – INCORRETA. Atos ordinatórios são internos à
Administração, servindo para a emanação de ordens aos servidores
em geral (portarias, instruções, por exemplo), daí a incorreção do
item.
Alternativa D – INCORRETA. Idem item “A”.
Alternativa E – INCORRETA. Atos enunciativos são atos em
que a Administração emite opiniões, juízos, valores. Ora, no silêncio
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não há manifestação de qualquer opinião, logo, não são atos
enunciativos, daí a incorreção do item.
2) (2006/FGV/SEFAZ/MS/Fiscal de Rendas) Qual dos elementos a
seguir se afigura irrelevante para a eficácia de ato administrativo
vinculado?
a) Motivo.
b) Competência.
c) Objeto.
d) Mérito.
e) Forma.
Gabarito: LETRA D
Comentários: vamos relembrar a definição do que sejam os
elementos essenciais de formação de um ato administrativo.
Inicialmente, tal como dissemos na parte teórico, registramos
ser o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de
vontade humana que produz consequências jurídicas), e que é
formado a partir de elementos, dentre esses, o agente, o objeto, e
a forma, presentes nos atos jurídicos em geral.
Aos elementos típicos dos atos jurídicos (em geral) foram
acrescidos outros dois: motivo e finalidade, que seriam os
“diferenciais” dos atos administrativos.
Abstraindo maiores comentários, por enquanto, quanto aos
elementos, chegamos ao gabarito da questão: alternativa “D”, uma
vez que o mérito não é elemento dos atos administrativos.
3) (2006/FGV/Min. Da Cultura/Analista de Administração) Motivo do
ato administrativo:
a) está sempre expresso na lei.
b) é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo.
c) apresenta o mesmo conteúdo jurídico de motivação.
d) não apresenta qualquer ligação com o conceito de moralidade
administrativa.
e) deve ser apresentado para a dispensa de servidor exonerável ad
nutum.
Gabarito: LETRA B.
Comentários:
Vamos alongar a prosa! Senta aí e escuta o que vamos te dizer.
Muito bem, vimos na questão anterior os cinco elementos do
ato administrativo (BIZU: CO FI FO M OB – iniciais de cada um dos
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elementos), falemos, agora, de um dos mais interessantes
elementos: o motivo.
O motivo é constituído pelos pressupostos de fato e de direito
que determinam ou autorizam a Administração Pública a produzir um
ato administrativo, enfim, é o que leva a Administração a fazer algo.
Só com os preliminares, já gabaritamos a questão: alternativa B.
Vejamos outros detalhes.
O motivo do ato pode vir expresso na lei ou a lei pode deixar ao
agente a avaliação se é ou não conveniente a pratica de determinado
ato, daí a incorreção da alternativa A.
Quando expressamente descrito em lei, o motivo será
vinculado, assim como o ato resultante. De outra forma, muitas
vezes a Administração possui certa liberdade para valorar os motivos
da prática do ato. De toda forma, a ausência ou a indicação de
motivo falso, tanto em atos discricionários, quanto vinculados, levará
à invalidação do ato administrativo, afinal de contas, motivos falsos
ou inadequados, além de ilegais, são também imorais, daí a
incorreção da alternativa D.
Ressaltamos, ainda, que muita confusão é feita a respeito do
motivo e motivação. Mas, um primeiro alerta: se fossem para ser
iguais (motivo e motivação), bastaria o mesmo nome para ambos.
Seria mais racional. Com nomes diferentes, precisam ter diferenças,
daí a incorreção da alternativa C.
Então, reiterando: motivo e motivação, ainda que
próximos, não são expressões sinônimas.
Divergências doutrinárias também são encontradas quanto à
necessidade de motivação dos atos administrativos. Pelo que vimos
na parte teórica, a regra é motivar, havendo exceções, como é o caso
da exoneração “ad nutum”, em que fica dispensado o dever de
motivar, daí a incorreção da alternativa E.
4) (2008/FGV – SEFAZ/RJ - Fiscal de Rendas) A respeito das
características do ato administrativo, assinale a afirmativa correta.
a) a característica de imperatividade do ato administrativo afasta
totalmente a possibilidade de atuação consensual da administração
pública.
b) a avocação, pelo superior, da competência para realizar um
ato administrativo, apresenta-se excepcional.
c) o poder judiciário pode rever o mérito do ato discricionário do
poder executivo.
d) o ato discricionário não pode ser revogado.
e) a competência é em regra derrogável.
Gabarito: LETRA B
Comentários: então, prontos? Claro que sim, logo, vamos direto às
análises.
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Alternativa A – INCORRETA. Pela imperatividade, o ato
administrativo é IMPOSTO ao particular. Mas, então, será que o
Estado pode nos obrigar a tirar carteira de motorista?! Claro que não!
Logo, como há consenso, não há imperatividade, e, portanto, o item
está incorreto.
Alternativa B – CORRETA. A avocação é cercada dos
SEMPRES: SEMPRE excepcional, SEMPRE temporária e SEMPRE
justificada.
Alternativa C – INCORRETA. Revimos que o Poder Judiciário
não pode se imiscuir no mérito administrativo dos atos de outros
Poderes, daí a incorreção da alternativa.
Alternativa D – INCORRETA. Atos vinculados é que, em
regra, não podem ser revogados, daí a incorreção da alternativa.
Alternativa E – INCORRETA. A competência é inderrogável,
irrenunciável, imprescritível, improrrogável, daí a incorreção da
alternativa.
5) (2006/FGV/Min. Da Cultura/Analista
atributos do ato administrativo:
de
Administração)
São
a) presunção absoluta de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.
b) presunção relativa de legitimidade; imperatividade, este presente
em todos os atos administrativos, inclusive enunciativos; e autoexecutoriedade.
c) presunção relativa de legitimidade; imperatividade; e auto-executoriedade, este consistente na possibilidade de certos atos
administrativos poderem ser executados pela própria administração,
independente de ordem judicial.
d) presunção absoluta de legitimidade e imperatividade, visto que,
modernamente, a execução do ato administrativo depende de ordem
judicial, ante o princípio democrático do amplo acesso à justiça.
e) presunção relativa de legitimidade e imperatividade, visto que,
modernamente, a execução do ato administrativo depende de ordem
judicial, ante o princípio democrático do amplo acesso à Justiça.
Gabarito: LETRA C
Comentários: vamos direto às análises.
Alternativa A – INCORRETA. Bem fácil o item, pois o erro
está em dizer que há uma presunção absoluta de legitimidade.
ERRADO. Tal como vimos na parte teórica, tal presunção é relativa,
apesar de presente em todos os atos.
Alternativa B – INCORRETA. Nem todos os atos são dotados
de imperatividade. Dos atributos, o único que é encontrado em todos
os atos administrativos, ainda que de forma relativa, é a presunção
de legitimidade.
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Alternativa
C
–
CORRETA.
Desnecessários
novos
comentários.
Alternativa D – INCORRETA. Lembrou-me uma música de
pagode: brincadeira de criança, como é bom (...). O acesso ao
Judiciário não significa que a prática de atos administrativos seja
precedida, em todo caso, de prévia autorização por parte deste
Poder. Imagine: toda vez que o Executivo, por exemplo, quisesse
fazer um concurso para prover cargos públicos teria que demandar ao
Judiciário. Algo mais ou menos assim: Sr. Juiz, posso fazer um
concurso? Inviável... Ademais, o item incorre em erro, ainda, pela
expressão absoluta, a qual, reiteramos, é relativa.
Alternativa E – INCORRETA. Idem item “D”.
6) (2006/FGV/SEFAZ-MS/Agente de Tributos) A autoexecutoriedade
dos atos administrativos:
a) sujeita-se ao controle judicial.
b) aplica-se a todos os casos.
c) não pode contrariar interesse particular.
d) depende de homologação prévia pelo ministério público.
e) nem sempre visa ao interesse público.
Gabarito: alternativa A.
Comentários: vamos fixar o aprendizado.
Alternativa A – CORRETA. O fato de os atos administrativos
serem autoexecutórios não significa, sobremaneira, que estejam
imunes ao controle judicial. Por exemplo:
Órgão de fiscalização do Estado do Pará determinou a interdição
do Supermercado Pão de Açúcar. Nesse sentido, expede ordem
para que cerre as portas, em razão de “condições
inapropriadas” de alguns alimentos, carne, por exemplo. Só
que, dos três mil quilos de carne, os quais o Pão de Açúcar
vende semanalmente, no dia da fiscalização, o órgão encontrou
apenas três quilos estragados. Ora, seria razoável determinar a
interdição do supermercado nessa situação? Cremos que não é
proporcional, não é? Assim, caberia ao Judiciário o controle do
ato
de
interdição,
a
partir,
por
exemplo,
da
desproporcionalidade da decisão.
Alternativa B – INCORRETA. Só a presunção de legitimidade
é atributo presente em todos os atos administrativos. Nem todos os
atos decorrentes da atividade administrativa de Estado serão
autoexecutórios, por exemplo: a cobrança de multa administrativa.
Alternativa C – INCORRETA. A partir do exemplo oferecido
na alternativa A, fácil perceber que a autoexecutoriedade poderá sim
contrariar interesses dos particulares, daí a incorreção da
alternativa.
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Alternativa D – INCORRETA. A banca é ligada em
psicotrópicos! Tá doidona! Se o ato administrativo não precisa de
autorização prévia do Poder Judiciário para ser aplicável, por que
demandaria de autorização do MP? Por mais respeito que mereça a
atuação do MP (e merece), sua atribuição não é ser de esfera prévia
para a operacionalidade dos atos administrativos, daí a incorreção
da alternativa.
Alternativa E – INCORRETA. Todo e qualquer ato do Estado,
autoexecutório ou não, deve estar voltado ao atendimento dos
interesses públicos, daí a incorreção da alternativa.
7) (2008/FGV – PE - Analista em Gestão Administrativa) Dentre os
atributos do ato administrativo, a auto-executoriedade:
a) está presente em todos os atos praticados pela administração
pública.
b) afasta o controle judicial a posteriori, pois o ato administrativo
pode ser executado sem necessidade de intervenção do poder
judiciário.
c) permite que a administração utilize meios indiretos de coerção,
como a multa imposta em caso de descumprimento de um ato.
d) é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia, como
nos casos de demolição de embargo de uma obra, apreensão de
mercadorias e desapropriação.
e) representa uma garantia para o administrado, pois impede que a
Administração pratique atos sem previsão legal.
Gabarito: LETRA D.
Comentários:
Alternativa A – INCORRETA. O único atributo presente em
todos os atos administrativos é a presunção de legitimidade.
Alternativa B – INCORRETA. A autoexecutoriedade não
afasta a possibilidade de controle judicial. Este pode incidir sobre,
praticamente, todos os atos administrativos. Com limites, claro (o
mérito administrativo).
Alternativa C – INCORRETA. De acordo com alguns
doutrinadores, o atributo que permite o uso de meios indiretos para
que um ato administrativo seja imposto ao particular é a
EXECUTORIEDADE, não a autoexecutoriedade.
Alternativa D – CORRETA. Junto com a discricionariedade e
coercibilidade, a autoexecutoriedade é uma das características do
Poder de Polícia.
Alternativa E – INCORRETA. Esta é a definição do princípio
da LEGALIDADE, que, realmente, nos é uma garantia (dos
administrados): como a Administração só pode fazer o que a Lei
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determina ou autoriza, isso permite que nos previnamos com relação
a toda e qualquer ação do estado. Noutras palavras: como pela
legalidade o estado só pode fazer o que a Lei determina ou autoriza,
nós podemos adotar, dentro do possível, meios de prevenção com
relação às ações do Estado.
8) (2006/FGV/POTIGÁS/Adm. Júnior) Assinale a alternativa incorreta
a respeito do ato administrativo.
a) o ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases
necessárias à sua produção.
b) o ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta
conformidade com as exigências do sistema normativo.
c) o ato administrativo é eficaz quando está disponível para a
produção de seus efeitos; ou seja, quando o desencadear de seus
efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento
posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato
controlador a cargo de outra autoridade.
d) o ato administrativo está definido no art. 98 do código civil como
sendo todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.
e) pode-se definir o ato administrativo como a declaração do Estado
ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com
observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a
controle pelo Poder Judiciário.
Gabarito: alternativa D.
Comentários: vamos às “análises combinatórias” necessárias à
resolução dos itens A; B; C:
I) Perfeito, válido e eficaz: o ato cumpriu seu ciclo de
formação, encontrando-se em conformidade com a ordem jurídica e,
por fim, disponível para a produção dos efeitos que lhe são inerentes;
II) Perfeito, inválido e eficaz: o ato cumpriu o ciclo de
formação, no entanto, é contrário à ordem jurídica, e, por fim,
encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes.
Ah! Em questões anteriores falamos da presunção de
legitimidade, atributo presente em todos os atos. Então, garante a
produção imediata dos efeitos dos atos administrativos, desde que
não pendentes de eventos futuros. Infelizmente, é fato comum os
atos, como decretos, passarem muito tempo em vigor, para só então
terem decretada sua ilegalidade. Ou seja, o decreto, conquanto
INVÁLIDO, foi durante todo o tempo EFICAZ;
III)
Perfeito, válido e ineficaz: o ato cumpriu o ciclo de
formação, encontrando-se em consonância com a ordem jurídica,
contudo, ainda não se encontra disponível para a produção dos
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efeitos que lhe são próprios, por depender de evento futuro para lhe
dar eficácia.
Nesse sentido, Portaria da Secretaria de Fazenda, editada em
janeiro de 2010 para produzir efeitos em julho, é ineficaz, no período
entre janeiro e julho;
IV) Perfeito, inválido e ineficaz: cumprido o ciclo de
formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem
jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se
encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a
produção de seus efeitos.
Voilà! Vamos, de pronto, eliminar as assertivas “A”, “B” e “C”,
corretas, de acordo com o nosso aprendizado. Igualmente, a
alternativa “E” está perfeita, segundo revimos a partir do conceito
apresentado pela autoria Maria Sylvia Di Pietro.
E por que, então, a alternativa “D” está incorreta?
Amigos, o Código Civil não define, em qualquer momento, atos
administrativos, mas sim atos jurídicos, dos quais os atos
administrativos são espécies (como já revimos), daí a incorreção da
alternativa.
9) (2007/FGV - FNDE – Especialista) A respeito do ato administrativo,
assinale a afirmativa incorreta.
a) a competência é elemento do ato administrativo.
b) a licença é um ato administrativo vinculado.
c) os atos
legalidade.
administrativos
devem
obediência
ao
princípio
da
d) os atos administrativos são cogentes, mas não autoexecutáveis.
e) os atos administrativos que afetem direito do administrado devem
ser motivados.
Gabarito: alternativa D.
Comentários: mais uma vez, vamos direto às análises. Mas deem
atenção – o examinador quer o item INCORRETO!
Alternativa A – CORRETA. São requisitos (ou elementos ou
pressupostos): CO, FI, FO, M, O, ou seja, competência (ou sujeito ou
agente), finalidade, forma, motivo e objeto, daí a correção da
alternativa.
Alternativa
B
–
CORRETA.
Na
próxima
questão,
retrabalharemos o conceito dos atos negociais. Antecipamos que um
destes atos negociais, as licenças, são vinculadas, daí a correção da
alternativa.
Alternativa C – CORRETA. A alternativa está perfeita, isso
porque todos os atos dos administradores são pautados no princípio
da legalidade, daí a correção da alternativa.
Alternativa D – INCORRETA. Cogentes?! Que é isso? Cogente
é sinônimo para atos imperativos, coativos. Muitas vezes, os atos
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administrativos não são cogentes (imperativos). Além disso, os atos
são autoexecutáveis, boa parte das vezes, daí a incorreção da
alternativa, e por isso, temos o nosso gabarito, pois o examinador
quer o INCORRETO! Nunca percam isso de vista, nesse tipo de
questão, ok?
Alternativa E – CORRETA. Cerceou, motivou! Lembram? Se o
ato administrativo negar, restringir, e limitar direitos, será dever da
Administração a motivação prévia, daí a correção da alternativa.
10) (2008/FGV - Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela/)
O alvará para licença de construção de imóvel consubstancia um ato:
a) normativo.
b) ordinatório.
c) enunciativo.
d) negocial.
e) punitivo.
Gabarito: LETRA D
Comentários: inicialmente, lembramos que atos negociais são
aqueles nos quais ocorre coincidência da pretensão do particular com
relação ao interesse da Administração Pública, sem, contudo,
constituir contrato, que é ato bilateral, excluindo-se, portanto, do
conceito estrito de ato administrativo.
De toda maneira, estabelecem efeitos jurídicos entre a
Administração e os administrados, impondo a ambos a observância
de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução, as quais
são impostas unilateralmente pela Administração.
Como se percebe (e já inclusive realçado na parte teórica), não
há que se falar em imperatividade em tal tipo de ato (o negocial), à
vista da coincidência da vontade administrativa com a do particular.
Para resolver esta questão, temos que relembrar que os atos
negociais podem ser vinculados ou discricionários.
Quando vinculados, há direito subjetivo do particular à
obtenção do ato. Dessa forma, cumprindo com requisitos
estabelecidos em lei, o administrado terá direito à produção do ato,
cabendo à Administração agir de acordo com as disposições contidas
na norma.
Nessa hipótese, enquadram-se as licenças para exercício de
atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do
Brasil, por exemplo) ou a admissão em instituição pública de ensino,
após a aprovação em exame vestibular (este último ato é conhecido
por admissão), daí a correção da alternativa D.
Apenas uma crítica ao item D, apontado como nosso gabarito: o
ato, em si, é a LICENÇA, não o alvará. Este é apenas aquele
“papelzinho na parede”, ou seja, a FORMA do ato, que é a LICENÇA.
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11) (2009/FGV - Polícia Civil/RJ - Oficial de Cartório) Entre os atos
administrativos a seguir, aquele que se caracteriza como ato
constitutivo é:
a) a isenção.
b) a aplicação de penalidade.
c) o parecer.
d) a anulação.
e) o atestado.
Gabarito: alternativa B.
Comentários: parece brincadeira,
estudamos, mais desconhecemos!
mas
não
é:
quanto
mais
No Direito Administrativo, essa retórica é verdadeira,
especialmente no conteúdo de atos administrativos, talvez um dos
mais “chatinhos”, afinal de contas, temos que guardar conceito,
formas de retirada, a tal da convalidação, a teoria dos motivos
determinantes e as várias classificações, dentre outros assuntos...
Por falar em classificações, que tal a apresentação dos atos
administrativos quanto aos efeitos? Isso mesmo: enunciativo,
declarativo e constitutivo. Vejamos.
Os atos declaratórios apenas são reconhecedores de direitos
e/ou situações jurídicas já existentes. São exemplos: admissão em
Hospital Público, licença para dirigir e anulação.
Como aprendemos, os atos enunciativos apenas atestam ou
reconhecem situação de fato ou de direito. São atos de juízo, de
conhecimento e de opinião. A doutrina os enquadra como meros atos
administrativos, isso porque dependem de outros atos (declaratórios
ou constitutivos, conforme o caso) para a geração de efeitos. São
exemplos: certidões, vistos, atestados e pareceres (o destaque dado
a estes últimos é por sua importância, para fins de prova de
concurso).
Por fim, os atos constitutivos, os quais criam, modificam e
extinguem direitos e obrigações. São exemplos: permissão, aplicação
de penalidade, revogação e autorização. Voilà! Chegamos à resposta
da questão, alternativa B!
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12) (2009/FGV – TJ/PA – Juiz Substituto de Carreira) Uma
autorização para exploração de jazida, quanto aos efeitos, é exemplo
de ato administrativo:
a) negocial.
b) constitutivo.
c) externo.
d) concreto.
e) declaratório.
Gabarito: LETRA B.
Comentários: fixação - vimos na questão acima o exemplo de um
ato constitutivo. Como dito anteriormente, o ato cria, modifica ou
extingue um direito ou uma situação jurídica do administrado. Como
exemplo, temos a autorização. A questão já está resolvida, então:
letra B. Mas vejamos alguns “bizus” adicionais.
É fácil lembrar se pensarmos apenas no nome do ato:
CONSTITUTIVO – ou seja, que constitui algo, que cria algo!
No caso da autorização temos ainda um ato unilateral e que
pode ser revogado a qualquer tempo. Devemos lembrar que tanto a
sua cessão quanto a sua continuidade depende do interesse público.
São exemplos, também, de atos constitutivos: a permissão de
uso de um bem público e a dispensa de um servidor.
13) (2004/FGV – BESC/Advogado) Quanto à possibilidade de
revogação ou anulação de atos, é correto afirmar que a Autoridade
Pública pode:
a) revogar seus próprios atos, mas não pode anulá-los, uma vez que
a anulação é de competência exclusiva do poder judiciário.
b) revogar e anular seus próprios atos, desde que devidamente
autorizada pelo poder judiciário.
c) a qualquer tempo, anular ou revogar seus próprios atos.
d) anular seus próprios atos, desde que devidamente autorizada pelo
poder legislativo.
e) revogar seus próprios atos, desde que devidamente autorizada
pelo chefe do Poder Executivo.
Gabarito: alternativa C.
Comentários: como vimos o bastante na parte teórica os conceitos
de anulação e revogação, vamos direto partir para a análise das
assertivas:
Alternativa A – INCORRETA. A Administração pode tanto
revogar, quanto anular seus próprios atos. O que não pode é o Poder
Judiciário revogar atos dos demais poderes, uma vez que tal
prerrogativa é exclusiva do produtor do ato.
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Alternativa B – INCORRETA. A Súmula 473 do STF enuncia o
princípio da autotutela, ou seja, a Administração não precisa de
autorização do Judiciário para a retirada de seus atos.
Alternativa C – CORRETA. Bom, esse é o gabarito oficial da
Banca, logo, merecedor de profundo respeito. Todavia, a afirmação é
não é isenta de críticas. Já ouviram falar de prescrição e de
decadência? Por exemplo: a Lei de Processo Administrativo Federalk,
nossa querida 9.784, de 1999, diz categoricamente que o direito de a
Administração anular seus próprios atos decai em cinco anos, logo,
a alternativa é merecedora de pequenos reparos. Prova de múltipla
escolha é mesmo assim, por vezes, temos que procurar a mais
correta ou a menos correta. Logo, fiquem atentos às peculiaridades
da banca.
Alternativa D – INCORRETA. Idem item B.
Alternativa E – INCORRETA. Um diretor qualquer, de uma
repartiçãozinha bem simples, para revogar seu próprio ato terá que
pedir autorização do Prefeito? Obviamente que não! Logo, ERRADO o
item.
14) (2007/FGV - FNDE – Especialista)
administrativo, é correto afirmar que:
A
respeito
do
ato
a) o ato discricionário não pode ser revogado pela administração.
b) a declaração de nulidade do ato administrativo decorre de razões
de conveniência e oportunidade.
c) o poder judiciário pode revogar ato administrativo.
d) a revogação de ato administrativo não pode desrespeitar
direitos adquiridos.
e) o ato vinculado não pode ser anulado pela Administração.
Gabarito: alternativa D.
Comentários: objetividade é a chave do sucesso. Para os itens,
então:
Alternativa A – INCORRETA. Atos vinculados são os que, em
regra, não podem ser revogados, daí a incorreção da alternativa.
Alternativa B – INCORRETA. A revogação é o desfazimento
do ato por questões de conveniência e de oportunidade e não a
nulidade, daí a incorreção da alternativa.
Alternativa C – INCORRETA. Vez, outra, fazer prova é algo
difícil. É até possível que o Poder Judiciário revogue atos
administrativos, afinal de contas, também pode funcionar como
Estado-administrador. Cãodidato (fera) deixa o item em stand-by e
prossegue a análise dos demais quesitos, deparando-se com a
alternativa D, corretíssima. Logo, o examinador seguiu a regra de
que Judiciário (enquanto Estado-juiz) nunca poderá revogar ato da
Administração.
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Alternativa D – CORRETA. Revimos que os atos geradores de
direitos adquiridos são irrevogáveis, logo, alternativa correta.
Alternativa E – INCORRETA. Todos os atos podem ser
anulados (discricionários ou vinculados), daí a incorreção da
alternativa.
15) (2007/FGV – TJ/PA - Juiz Substituto) A respeito dos atos
administrativos, assinale a alternativa correta.
a) A administração deve revogar seus próprios atos quando eivados
de vício de legalidade e pode anulá-los por motivo de conveniência e
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
b) São elementos do ato administrativo: competência, objeto, forma,
motivo, finalidade. Se ausente, ou viciado um desses elementos, o
ato será nulo. A incompetência fica caracterizada quando o ato nulo
não se incluir nas atribuições do agente que o praticou. O vício de
forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular
de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. A
ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
violação da lei, regulamento ou outro ato normativo. A inexistência
dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito em
que se fundamenta o ato é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido. O desvio de finalidade
se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de
competência.
c) Os atos administrativos são revestidos de alguns atributos que os
diferenciam dos atos provados em geral: imperatividade, que
significa que os atos administrativos são cogentes; presunção de
legitimidade, ou seja, a presunção de que surgiram de acordo com as
normas legais; e auto-executoriedade, que significa que a
Administração Pública pode executar suas próprias decisões. A
autoexecutoriedade só não é aplicada no que tange aos atos
expropriatórios, pois estes sempre devem ser executados pelo Poder
Judiciário, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.
d) Atos administrativos vinculados são aqueles que o agente pratica
reproduzindo os elementos que a lei previamente estabelece; nesse
tipo de ato, não há qualquer subjetivismo ou valoração, mas apenas
a averiguação de conformidade entre o ato e a lei. Já os atos
administrativos discricionários dão total liberdade ao agente para
atuar, não precisando ele ficar amarrado a qualquer comando
normativo, seja princípio ou regra.
e) Os pareceres são atos administrativos que consubstanciam
opiniões de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida
à sua apreciação. O parecer vincula à Administração, ou seja, o
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administrador não é obrigado a requerê-lo, mas, uma vez requerida a
sua elaboração, obrigatoriamente o administrador público estará
vinculado a ele, só podendo agir de acordo com as suas
determinações.
Gabarito: alternativa B.
Comentários: a questão é mais trabalhosa que difícil, vamos às
análises.
Alternativa A – INCORRETA. A ilustre banca só fez inverter
os conceitos: vícios – anulação, mérito (conveniência e oportunidade)
– revogação.
Alternativa B – CORRETA. Dispensa maiores comentários! O
texto do item é quase um “tratado” a respeito dos atos
administrativos. Sugerimos a releitura. É uma pequena aula sobre
tudo o que se expôs, com outras palavras.
Alternativa C – INCORRETA. A autoexecutoriedade só não é
aplicada no que tange aos atos expropriatórios?! Ora, a
desapropriação é ato expropriatório e pode ser restrita à esfera
administrativa, ou seja, não demanda a intervenção judicial, daí a
incorreção da alternativa.
Alternativa D – INCORRETA. Esta assertiva é do tipo estava
indo tão bem... Vimos que a discricionariedade nunca é total, daí a
incorreção da alternativa.
Alternativa E – INCORRETA. Os pareceres são ditos atos
enunciativos, porque contém opinião de alguém a respeito de algo
que lhe foi submetido à apreciação.
Regra geral, os pareceres não são juízos vinculantes, com
outras palavras, a autoridade requisitante não fica presa à conclusão
emitida, daí a incorreção da alternativa.
Contudo, para toda boa regra, segue uma (maldita) exceção: o
parecer pode ter efeito vinculante. É o caso, por exemplo, do
laudo prévio à aposentadoria por invalidez. Para esta, a
Administração Pública deverá seguir a opinião da junta médica oficial,
a qual, portanto, produz parecer vinculante. Então, toda vez que
virem esse assunto em prova (pareceres), tenham cuidado... Além do
que vimos neste item, há outras importantes informações na parte
teórica. Qualquer coisa, releiam. E lancem mão de nosso fórum, para
esclarecer qualquer dúvida eventual, ok?
16) (2008/FGV – Senado Federal - Advogado do Senado Federal)
Em relação aos atos administrativos, considera-se errôneo afirmar
que:
a) o requisito da competência administrativa, por seu caráter
vinculado, é insuscetível de convalidação.
b) a revogação rende ensejo a que o administrador proceda à
valoração da conveniência e da oportunidade da retirada do ato.
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c) atos contaminados de vício de legalidade podem não ser anulados,
em nome do princípio da segurança jurídica.
d) podem ostentar caráter normativo, a despeito de estarem em
posição subjacente à lei.
e) licenças, a despeito de serem atos normalmente vinculados,
podem ser revogadas em situações específicas.
Gabarito: LETRA A.
Comentários: vamos às análises. EEIIII! O examinador quer o
INCORRETO. Não percam de vista!
Alternativa A – INCORRETA. A competência, quando nãoexclusiva, admite convalidação, assim como o vício no elemento
forma (quando não-essencial), daí a incorreção do item, que é o
nosso GABARITO, então!
Alternativa B – CORRETA. A revogação é a retirada do ato
administrativo por razões de conveniência e de oportunidade, daí a
correção do item.
Alternativa C – CORRETA. Questão interessantíssima. A Lei
n. 9.784/1999 dispõe expressamente que a prerrogativa de a
Administração anular seus próprios atos DECAI em cinco anos,
perante terceiros de boa-fé, ou seja, em nome do princípio da
segurança jurídica, haverá um instante que as relações, inclusive
nulas, tornar-se-ão estáveis, seguras, logo, insuscetíveis de anulação,
daí a correção do quesito.
Alternativa D – CORRETA. Os atos administrativos são atos
complementares (subjacentes) à lei, como são os decretos
regulamentares (normativos) editados pelos Chefes do Executivo, daí
a correção do item.
Alternativa E – CORRETA. Questão excelente. Aprendemos,
nos cursos presenciais, que atos vinculados (exemplo das licenças)
não podem ser revogados, não é verdade? Acontece que, para essa
regra, temos exceções, como a abaixo reproduzida:
RE/STF 105.634/PR
LICENCA PARA CONSTRUIR. REVOGAÇÃO. OBRA NÃO
INICIADA.
LEGISLAÇÃO
ESTADUAL
POSTERIOR.
I.
COMPETÊNCIA DO ESTADO FEDERADO PARA LEGISLAR SOBRE
AREAS E LOCAIS DE INTERESSE TURISTICO, VISANDO A
PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO PAISAGISTICA (C.F., ART. 180).
INOCORRENCIA DE OFENSA AO ART. 15 DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL; II. ANTES DE INICIADA A OBRA, A LICENCA
PARA
CONSTRUIR
PODE
SER
REVOGADA
POR
CONVENIENCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM QUE
VALHA O ARGUMENTO DO DIREITO ADQUIRIDO.
SUPREMO
TRIBUNAL.
RECURSO
PRECEDENTES
DO
EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO
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Logo, ainda que em caráter excepcional, atos vinculados, como
as licenças, podem ser revogados.
17) (2008/FGV - Senado Federal - Consultor de Orçamento)
Assinale a afirmativa correta.
a) Competência, finalidade e motivo dos
constituem elementos sempre vinculados.
atos
administrativos
b) Diversamente do que ocorre no direito privado, o silêncio
administrativo só pode retratar manifestação negativa de vontade do
administrador.
c) Atos administrativos podem ser revogados mediante atuação
discricionária do administrador público, por meio da valoração de
conveniência e oportunidade.
d) O Poder Judiciário não tem competência para apreciar o motivo e o
objeto dos atos discricionários, elementos privativos do administrador
público.
e) Não é possível que ato inválido seja exeqüível de imediato, mas o
ato válido pode ser inexeqüível em determinadas condições.
Gabarito: LETRA C.
Comentários: mais uma para “atacarmos” diretamente os itens:
Vamos direto às análises.
Alternativa A – INCORRETA. São elementos sempre
vinculados (ou regrados): competência, finalidade e forma. A
valoração quanto ao motivo, boa parte das vezes, fica ao critério da
Administração. Logo, é DISCRICIONÁRIO. Item INCORRETO,
portanto.
Alternativa B – INCORRETA. Mais uma vez o tal do silêncio!
Revimos que para parte da doutrina o silêncio sequer é ato
administrativo, no entanto, ao menos para a FGV, o entendimento é
de ser ato administrativo, de efeito declaratório.
A regra para o Direito Administrativo é de que o silêncio tem
efeito negativo. Todavia, não há impedimento de o silêncio gerar
efeito positivo. Por exemplo: particular solicita a Comissão de
Valores Monetários – CVM, o lançamento de ações no mercado. Se a
CVM, depois de 30 dias, não autorizar, o particular pode emitir novas
ações, ou seja, o silêncio foi deferitório, daí a incorreção da
alternativa.
Alternativa C – CORRETA. A revogação é o desfazimento do
ato por razões de conveniência e de oportunidade, enfim, de mérito
(ato discricionário), daí a correção da alternativa.
Alternativa D – INCORRETA. O controle judicial dos atos da
administração pública é uma espécie de controle externo, por ser
realizado por um órgão estranho à Administração, o órgão (Poder, na
dicção constitucional) Judiciário, o qual retira a legitimidade para agir
a partir do próprio texto constitucional.
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A CF/1988 consagra a separação (não absoluta) das funções de
Estado, quando trata da independência dos Poderes, em seu art. 2º.
Nesse sentido, é clássica a afirmativa de que não cabe ao
Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, a não
ser que sob a rotulação de mérito administrativo encontre-se inserida
qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder ou,
ainda, falta de proporcionalidade, de razoabilidade, de adequação
entre os meios utilizados para os fins que a Administração deseja
alcançar. Daí, o ERRO da assertiva: CABE AO JUDICIÁRIO O
CONTROLE DE TODOS OS ELEMENTOS DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS, inclusive MOTIVO E OBJETO. O que não cabe
é o Judiciário adentrar o mérito dos atos administrativos.
Alternativa E – INCORRETA. Já conversarmos sobre isso... O
ato pode ser perfeito, inválido, e, ainda assim, estar apto para a
produção dos efeitos jurídicos, daí a incorreção da alternativa.
SIMULADO DESTA AULA
Seguem as questões desta aula, relativas aos Poderes
Administrativos, provas da GV:
1) (2008/FGV – Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela) A
inspeção de segurança veicular consubstancia, precipuamente, o
exercício de poder:
a) vinculado.
b) discricionário.
c) hierárquico.
d) subalterno.
e) regulamentar.
2) (2004/FGV – BESC - Advogado) O Prefeito de determinado
Município no interior do Estado de Santa Catarina edita normas gerais
e abstratas para viabilizar o fiel cumprimento da lei. Este ato está
baseado em seu poder:
a) regulamentar
b) legislativo
c) vinculado
d) determinante
e) sancionador
3) (2009/FGV – PE - Analista em Gestão Administrativa) A avocação
é própria do Poder:
a) disciplinar.
b) discricionário.
c) regulamentar.
d) hierárquico.
e) delegatório.
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4) (2005/FGV – TJ-PA – Juiz) Assinale a alternativa que apresente a
correta conceituação de poder de polícia.
a) Atividade coercitiva, auto-executável e vinculada do Estado
consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em
benefício do interesse público.
b) Atividade discricionária e coercitiva do Estado, mediante
autorização judicial, consistente em limitar o exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público.
c) Atividade discricionária, coercitiva e auto-executável do Estado
consistente em limitações e indenizações quanto ao exercício dos
direitos individuais em benefício do interesse público.
d) Atividade discricionária, coercitiva e auto-executável do Estado
consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em
benefício do interesse público.
e) Atividade vinculada, coercitiva e auto-executável do Estado
consistente em impor restrições singulares ao exercício dos direitos
individuais em benefício do interesse público.
5) (2006/FGV – SERC/MS – Agente Tributário Estadual) Não incide o
poder de polícia sobre:
a) direitos.
b) liberdades.
c) bens.
d) pessoas.
e) atividades.
6) (2007/Esaf – Sefaz/CE – Analista de Informação) O Poder de
Polícia é exercido em quatro fases que consistem no ciclo de polícia,
correspondendo a quatro modos de atuação.
Assinale a opção que contenha a ordem cronológica correta do ciclo
de polícia.
a) Sanção/fiscalização/ordem/consentimento de polícia.
b) Ordem/consentimento/sanção/fiscalização de polícia.
c) Fiscalização/sanção/consentimento/ordem de polícia.
d) Consentimento/ordem/fiscalização/sanção de polícia.
e) Ordem/consentimento/fiscalização/sanção de polícia.
7) (2008/FGV – Senado/Técnico) Analise as afirmativas abaixo:
I. O poder regulamentar se caracteriza pelas restrições que impõe à
liberdade e à propriedade, impedindo a fruição de alguns direitos.
II. No regime punitivo dos servidores públicos é fundamental que o
administrador aplique sanção proporcional à gravidade da infração.
III. A penalidade de demissão do serviço público não pode ser
aplicada ao servidor antes que este tenha sido punido previamente
com sanção menos grave.
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Assinale:
a) se nenhuma afirmativa estiver correta.
b) se somente a afirmativa III estiver correta.
c) se somente a afirmativa II estiver correta.
d) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
e) se todas as afirmativas estiverem corretas.
8) (2008/FGV – Senado Federal - Analista Legislativo-Administração)
No que concerne à Administração Pública, não é correto afirmar que:
a) a finalidade do poder regulamentar é a de complementar as leis
para o fim de possibilitar a sua execução.
b) o poder discricionário propicia a prática de atos administrativos
insuscetíveis de controle pelo poder judiciário.
c) o poder de polícia retrata prerrogativa estatal que restringe e
condiciona a liberdade e a propriedade.
d) o chefe do poder executivo expede decretos e regulamentos para
exercer o poder de regulamentação das leis.
e) nas atividades discricionárias o administrador público não está
inteiramente livre para decidir sobre qual a melhor opção a ser feita
em relação aos objetivos da Administração.
9) (2008/FGV – Senado Federal/Técnico) Assinale a afirmativa
incorreta.
a) embora seja uma prerrogativa estatal, o poder de polícia não
permite a imposição de restrições à propriedade, para não ser
ofendido o princípio da reserva legal.
b) decretos e regulamentos editados no exercício do poder
regulamentar não podem conter comandos normativos, que são
privativos de lei.
c) as razões sobre as quais se funda o administrador para praticar
atos decorrentes do poder discricionário não estão sujeitas à
apreciação judicial, por serem privativas da administração.
d) a ofensa a normas restritivas decorrentes do poder de polícia não
acarreta a aplicação de sanções administrativas, a menos que haja
má-fé por parte do infrator.
e) O poder regulamentar tem por fim complementar as leis e permitir
a sua execução, sendo exercido pelo Chefe do Poder Executivo por
meio de decretos e regulamentos.
10) (2008/FGV – Senado – Técnico) Analise as afirmativas a seguir:
I. O poder de polícia implica restrições e condicionamentos à
liberdade e à propriedade.
II. A complementação das leis com o objetivo de permitir a sua
execução se concretiza pelo exercício do poder regulamentar.
III. O poder discricionário, por traduzir atividade administrativa, só
pode ser exercido no âmbito do Poder Executivo.
Assinale:
a) se todas as afirmativas estiverem corretas.
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b) se apenas as afirmativas I e III estiverem corretas.
c) se apenas a afirmativa I estiver correta.
d) se apenas as afirmativas I e II estiverem corretas.
e) se apenas as afirmativas II e III estiverem corretas.
11) (2008/FGV - Polícia Civil/RJ - Inspetor da Polícia Civil-Amarela)
Quando o servidor público atua fora dos limites de sua competência,
mas visando ao interesse público, pratica:
a) excesso de poder, que caracteriza abuso de poder.
b) excesso de poder, mas que, no caso, não caracteriza abuso de
poder.
c) desvio de poder, que caracteriza abuso de poder;
d) desvio de poder, mas que, no caso, não caracteriza abuso de
poder.
e) ato válido.
12) (2006/FGV – SERC/MS - Fiscal de Rendas) O abuso de poder
admite as formas:
a) comissiva, omissiva, dolosa e culposa.
b) comissiva, dolosa e culposa.
c) comissiva e dolosa.
d) omissiva e culposa.
e) omissiva e dolosa.
SIMULADO FINAL – G A B A R I T O S
1 – A; 2 – A; 3 – D; 4 – B; 5 – D; 6 – E; 7 – C; 8 – B; 9 – C; 10 – D;
11 – A; 12 – A.
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DISCURSIVA
Lembram-se de que na penúltima aula postei duas redações
para que comentássemos os erros? Pois é chegada a hora, vamos lá?
L1 - Olha lá, abrir o primeiro parágrafo já fazendo uma citação é algo
que devemos evitar. Não pega bem, combinados?
L2 – Todo exagero será condenado, “disso”, “essa”, “desse”, “nesse”.
O escrito fez chover os pronomes de forma exagerada, para o leitor é
difícil fazer a associação – “qual pronome retoma o que”. A frase tem
a clareza prejudicada por isso.
L3 - Perceba que os conectivos usados “além disso” e “ademais” são
conectivos que acrescentam fatos de menos relevância. Para usarmos
devemos fazer assim: Primeiro o argumento mais forte, depois o
argumento mais fraco introduzido pelo além disso/ ademais.
L4 – se olhássemos apenas para a “lista” de funções : produção e
fiscalização,
consideraríamos correta a frase, no entanto o
paralelismo foi quebrado quando o escritor desenvolveu o primeiro
termo e reduziu demais o segundo termo.
L5 – problema de paralelismo “contra as especulações e os
possíveis...”
L6 – “no sentido de” é uma expressão que não existe na língua culta.
No sentido “da” ou “do” só deve ser usado quando realmente a
expressão quiser dizer que determinada coisa ou pessoa foi “no
sentido da rua” “no sentido do viaduto” e coisas desse tipo.
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Perceba que o escritor abusou das citações, isso deixa o texto
deselegante.
L7 – Perceba que “órgãos” só devem aparecer com letras maiúsculas
quando temos uma particularidade. O mesmo acontece com entidades
públicas.
L8 – O melhor é criar frase com referências diretas e claras. A
pobreza de vocabulário não é bem vista.
Poderíamos construir a frase assim:
A Comissão de Valores Mobiliários tem o papel de xxxx... ,
Quando a CVM xxxxxxx...., e xxxx. Assim, a Comissão blábláblá
... xxxx. As pessoas auditadas por “ela” ....
Primeiro fazemos a referência ao nome completo, depois pomos usar
apenas a sigla que representa o nome ou mesmo a palavra “comissão”
. Os pronomes só devem entrar quando esgotadas as outras palavras.
A próxima redação colocarei a redação corrigida, porém não vou comentar
os erros – considero-os muito evidentes. Caso alguém tenha alguma
dúvida, poste no fórum que responderei.
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