Governo do Estado do Rio Grande do Norte Consultoria

Governo do Estado do Rio Grande do Norte
Consultoria-Geral do Estado
Processo n.º
Parecer n.º
Interessado:
Assunto:
113.663/2005 – SEJUC
J – 63/2006-CGE
José Ferreira do Nascimento
Análise jurídica da condução do Processo Administrativo Disciplinar,
cujo Relatório Conclusivo recomendou a demissão do Agente
Penitenciário, José Ferreira do Nascimento, devido à alegação de
cerceamento da ampla defesa e do contraditório.
EMENTA:
CONSTITUCIONAL
E
ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
AFASTAMENTO
FUNCIONAL
PREVENTIVO
ABUSIVO.
VIOLAÇÃO
DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
QUESTÕES
INCIDENTES.
RELATÓRIO
DISSONANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO.
AUTOTUTELA.
1) A apuração da responsabilidade funcional de um
agente público deve ocorrer, mediante um procedimento
conduzido em contraditório e com a observância do
direito à ampla defesa, durante o prazo determinado em
lei, denominado Processo Administrativo Disciplinar
(PAD).
2) O indiciado num PAD pode ser preventivamente
afastado de suas funções, por intermédio de medida
cautelar, devidamente justificada, que se mostre
necessária a assegurar o normal desenvolvimento das
atividades de instrução probatória relacionada com a
conduta inicialmente atribuída ao acusado.
3) O resultado conclusivo de um PAD deve preceder uma
apuração objetiva dos fatos pertinentes à instauração do
feito, além de guardar consonância com o conjunto
probatório constante dos autos.
4) Cumpre à Administração Pública zelar pela legalidade
de sua atuação institucional, bem como pela adequação
desse mesmo comportamento ao interesse público,
resultando daí a oportunidade para rever os próprios atos
administrativos, ora os invalidando, quando eivados de
ilegalidades, ora os revogando, por critérios de
conveniência ou oportunidade, tudo em conformidade
com o princípio da autotutela administrativa.
5) Uma vez constatada determinada ilegalidade
administrativa, a oportunidade de rever o ato que a
originou merece ser entendida como o dever de restaurar
a legalidade ferida, quer por meio da convalidação, quer
por meio da invalidação dos atos administrativos
praticados em desconformidade com a legislação em
vigor.
6) No presente caso, pode-se perceber um sortimento de
descompassos jurídicos, todos praticados na condução do
PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, verbi gratia, ausência
de motivação em decisão administrativa, medida cautelar
abusiva, descumprimento injustificado de prazos e
desrespeito ao devido processo legal.
7) Em face de tal situação, exsurge uma única alternativa
para que a Administração Pública possa exercer o poder
disciplinar referente à conduta funcional do Agente
Público, José Ferreira do Nascimento, a saber, instaurar
um novo PAD que observe todas as exigências legais
pertinentes a essa modalidade processual.
8) Parecer pela invalidação do PAD n.º 017/2004CEPA/SEJUC, por apresentar irregularidades jurídicas
insuscetíveis de convalidação, tolhendo-se, por
conseguinte, a eficácia das decisões tomadas na condução
do feito, máxime, a que determinou o afastamento
funcional preventivo do Acusado.
PARECER N.º J-63/2006-CGE
01.
Os presentes autos versam sobre o Processo Administrativo
Disciplinar (PAD) instaurado em desfavor do Servidor Público, José Ferreira do Nascimento,
Matrícula n.º 169.051-5, em que a Comissão Processante concluiu pela demissão do Acusado,
por entender configurada a prática do ilícito que originou o PAD, bem como de infrações
disciplinares incidentes1, assim entendidas as verificadas após a deflagração do feito
disciplinar.
02.
Percebe-se, pela análise deste caderno processual, que o Acusado,
ocupante do cargo público de provimento efetivo de Agente Penitenciário, em período de
estágio probatório, foi indiciado, nos autos do PAD n.º 017/20042, por prática de infração
1
Abandono de cargo e prática de crime contra a Administração Pública (falsidade documental), dentre outras.
Este PAD, segundo se observa nos autos, teria resultado do Processo Administrativo n.º 083/04, o que se
acredita seja a respectiva Sindicância Sumária.
2
2
administrativa, notadamente, por ter entregado a um apenado os seguintes objetos: (i) um
aparelho de telefonia móvel; e (ii) uma garrafa, contendo aguardente misturada com
refrigerante3.
03.
Dentre os documentos que se encontram colacionados aos autos e que
se mostram relevantes ao presente exame da matéria, vale registrar:
(i)
Cópia do Termo de Declarações prestadas por Edson Elias da Costa,
no qual este Interno afirma ter recebido do Sr. José Ferreira do
Nascimento os objetos descritos acima4 e que deveriam ser entregues
numa das celas, do Pavilhão A, do Presídio Provisório de Natal,
também
denominado,
Presídio
Provisório
Raimundo
Nonato
Fernandes (fls. 4-5);
(ii)
Cópia do Despacho, datado de 1.º de março de 2004, proferido pelo
Subcoordenador de Assuntos Judiciários – em que se determina o
afastamento preventivo do Acusado, pelo prazo de sessenta dias, na
forma do art. 157 da Lei Complementar Estadual n.º 122, de 30 de
junho de 1994 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis
do Estado e das Autarquias e Fundações Públicas Estaduais), inclusive
com o registro de que em tal período o “mencionado servidor” não
sofreria descontos em seus vencimentos (fls. 6) – além da
comprovação subjetiva do cumprimento desse Despacho, segundo a
informação prestada pela Agente Penitenciária, Dinorá Simas Lima
Deodoto (fls. 7);
(iii) Memorando n.º 063/CoAPe, de 11 de fevereiro de 2005, informando
que o Acusado, após o período do afastamento preventivo, não havia
retornado às suas atividades funcionais, nem se apresentado ao
Coordenador de Administração Penitenciária, para que pudesse ser
relotado ou encaminhado a uma das Unidades da respectiva
Coordenadoria (fls. 27);
(iv) Mandado de Notificação da instauração do PAD e Mandado de
Intimação para prestação de esclarecimentos, datados em 14 de
fevereiro de 2005, e dos quais o Acusado teve ciência em 17 de
fevereiro de 2005 (fls. 29 e 30);
3
4
Como se observa na Cópia do Termo de Declarações de fls. 3-4.
Conferir o Parágrafo 02 deste Parecer.
3
(v)
Cópia do Ofício n.º 009/2005-CEPA/SEJUC, datado em 21 de
fevereiro de 2005, no qual é solicitada a suspensão do pagamento da
remuneração do Acusado, em razão (v.1) da conduta delituosa que lhe
foi inicialmente atribuída, (v.2) de ter recebido dinheiro para adotar tal
comportamento, e ainda (v.3) de ter abandonado o cargo público de
provimento efetivo de Agente Penitenciário (fls. 38);
(vi) Termos de Declarações, datados em 22 de fevereiro de 2005, e
prestados, no âmbito do PAD, pelo Acusado e o Interno Edson Elias
da Costa, em que este ratifica o seu relato inicial e aquele nega,
peremptoriamente, o teor da acusação (fls. 40-41 e 43-44);
(vii) Cópia do Ofício n.º 010/2005-CEPA/SEJUC, datado em 24 de
fevereiro de 2005, mediante o qual são remetidas à Delegacia
Especializada em Falsificações e Defraudações cópias de certidões,
sob a justificativa de ter sido o Acusado preso em flagrante delito por
apresentar uma “Certidão Falsificada”, a fim de participar do Curso de
Formação de Policial Civil (fls. 52);
(viii) Termo de Depoimento prestado pela Agente de Polícia Civil, Clédina
Barreto Batista, em que esta Servidora Pública confirma as seguintes
informações: (viii.1) o Acusado foi afastado preventivamente de suas
funções, por meio verbal; e (viii.2) o Acusado, após esse período,
procurou a Coordenadoria de Administração de Pessoal e recebeu da
referida Servidora Pública a notícia, uma vez mais de modo verbal, de
que continuaria afastado de suas funções até segunda ordem (fls. 7273);
(ix) Cópia do Inquérito Policial n.º 015.02/2005, em que se vislumbra o
indiciamento do Acusado, preso em flagrante delito, por ter entregado
uma certidão falsa à Academia de Polícia Civil, em virtude de sua
convocação para participar da quarta fase do concurso público para o
provimento do cargo de Agente de Polícia Civil (fls. 77-103);
(x)
Declarações de Testemunhas arroladas pela Comissão Processante e
pelo Acusado (fls. 117-126 e 141-146);
(xi) Cópias dos Pronunciamentos do Órgão Ministerial e do Poder
Judiciário que redundaram no arquivamento do Inquérito Policial
instaurado em desfavor do Senhor, José Ferreira do Nascimento, na
4
forma do que dispõe o art. 28 do Código de Processo Penal, devido à
ausência de potencialidade lesiva do comportamento adotado pelo
Acusado, capaz de descaracterizar os crimes que lhe foram imputados
pela autoridade policial (fls. 152-154);
(xii) Termo de Instrução e Indiciamento, em que foram atribuídas ao
Acusado as seguintes condutas: (xii.1) a violação dos deveres
funcionais descritos no art. 129, I, II, III e IX, da Lei Complementar
Estadual n.º 122/94; (xii.2) a prática de condutas proibidas definidas
no art. 130, IX e XIV, da Lei Complementar Estadual n.º 122/94; e
(xii.3) o abandono de cargo definido no art. 149 da Lei Complementar
Estadual n.º 122/94 (fls. 156);
(xiii) Defesa Escrita apresentada pelo Acusado, em que este (alegando
ausência de provas e cumprimento de decisão superior) pretende, em
linhas gerais, ser absolvido da culpa (referente às infrações
disciplinares e ao abandono de cargo) que lhe foi atribuída pela
Comissão Processante (fls. 159-167);
(xiv) Relatório Conclusivo da Comissão Processante que entende pela
demissão do Acusado, por ter incidido nas situações descritas nos
incisos I, II, IV, XII e “XVI, letra ‘a’5”, do art. 143, da Lei
Complementar Estadual n.º 122/94 (fls. 174-180);
(xv) Pronunciamento de Sua Excelência, o Senhor Secretário de Estado da
Justiça e da Cidadania, acatando o Relatório Conclusivo da Trinca
Processante e remetendo os autos à deliberação de Sua Excelência, a
Senhora Governadora (fls. 181, verso);
(xvi) Despacho de Sua Excelência, o Senhor Secretário-Chefe do Gabinete
Civil do Governador do Estado, encaminhando este caderno
processual à Procuradoria-Geral do Estado (PGE);
(xvii) Parecer da PGE contrário à conclusão formulada pela Comissão
Processante, devido a impropriedades procedimentais cometidas no
desenvolvimento do PAD (fls. 195-198), devidamente aprovado por
Despacho de Sua Excelência, o Senhor Procurador-Geral do Estado
(fls. 199);
5
Provavelmente, o Relatório Conclusivo citou esse dispositivo legal, querendo referir-se ao art. 143, XIV, a, do
mesmo Diploma Legislativo.
5
(xviii)Despacho de Sua Excelência, o Senhor Secretário Adjunto do
Gabinete Civil do Governador do Estado, endereçando estes autos à
Consultoria-Geral do Estado (CGE), para fins de análise e emissão de
parecer sobre a matéria capaz de dirimir a controvérsia de
posicionamentos adotados pela Comissão Processante e a PGE e, por
conseguinte, amparar a decisão de Sua Excelência, a Senhora
Governadora (fls. 203, verso).
04.
Ausentes outros fatos relevantes, cujo relato seja útil à resolução do
caso concreto, passa-se a opinar.
I – A COMPETÊNCIA DA CONSULTORIA-GERAL DO ESTADO (CGE) PARA
EMITIR PARECER SOBRE A MATÉRIA.
05.
A Constituição Estadual atribuiu à Consultoria-Geral do Estado
(CGE), como Órgão Público diretamente subordinado ao Chefe do Poder Executivo, as
seguintes competências: (i) assessorar o Governador em assuntos de natureza jurídica que
interessem à Administração Pública Estadual; (ii) pronunciar-se, em caráter final, sobre as
matérias de ordem legal que lhe forem submetidas pelo Governador; (iii) orientar os trabalhos
afetos aos demais órgãos jurídicos do Poder Executivo, com o fim de uniformizar a
jurisprudência administrativa; e (iv) elaborar e rever projetos de lei, decretos e outros
provimentos regulamentares, além de minutar mensagens e vetos governamentais (art. 68).
06.
Porque este caderno processual, contendo matéria de interesse da
Administração Pública Estadual, foi enviado à análise jurídica desta Consultoria-Geral pelo
Gabinete Civil do Governador do Estado (GAC), de ordem de Sua Excelência, a Senhora
Governadora, avulta para a CGE o dever legal de emitir opinião técnico-jurídica que possa
amparar a decisão final a ser proferida pela Chefe do Poder Executivo Estadual, na forma do
disposto no art. 68, I e II, da Constituição Estadual.
II – VIOLAÇÃO À DISCIPLINA JURÍDICA DA SINDICÂNCIA, CONDUZIDA COMO
INSTÂNCIA
PREPARATÓRIA
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR.
07.
Nos estatutos funcionais, tomados em sua generalidade, como bem
lembra Odete Medauar6, a Sindicância visa a colher as informações preliminares acerca do
6
Direito administrativo moderno, 8 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 363.
6
fato delituoso inicialmente noticiado à autoridade competente, constituindo assim uma
instância preparatória do Processo Administrativo Disciplinar, nos casos em que se vislumbra
uma infração administrativa de maior gravidade, assim entendida aquela que, exempli gratia,
pode ser sancionada com a demissão do agente público. No particular caso do Estado, não é
diferente, como se percebe nos arts. 155 e 156 da Lei Complementar Estadual n.º 122/947.
08.
Outrossim digna de registro, afigura-se a natureza processual da
Sindicância, ou seja, trata-se aqui de um processo e que, por conseguinte, deve ser conduzido
como tal pela Autoridade ou Comissão Sindicante, com destaque para a necessidade de
observar o princípio do contraditório, conforme ressaltado abaixo8, e da ampla defesa.
09.
Em pleno compasso com essa linha de raciocínio, encontra-se a dicção
do § 1º, do art. 155, da Lei Complementar Estadual n.º 122/94, por que é assegurada ao
indiciado em Sindicância a oportunidade para oferecer defesa escrita, no prazo de cinco dias.
Embora o referido dispositivo legal não o diga, expressamente, é óbvio entender que tal
oportunidade processual deve ser conferida ao servidor antes do pronunciamento conclusivo
da autoridade responsável pela condução da Sindicância9. Do contrário, os elementos da
defesa jamais poderiam ser sopesados no referido provimento conclusivo e o objeto da
previsão legal seria convertido em mera formalidade procedimental, suscetível de ser
cumprida tão-somente com a juntada aos autos da resposta escrita do indiciado.
10.
Ainda no que se refere à condução da Sindicância, não se pode olvidar
que o exercício do direito de ampla defesa – enfatize-se, que lhe é inerente, por se tratar de
um processo (art. 5º, LV, da Constituição Federal) – depende fundamentalmente de um
pressuposto básico, qual seja, o de ter conhecimento do que se está sendo acusado. Daí a
necessidade de o ato administrativo instaurador da Sindicância precisar os fatos que serão
7
“Art. 155. A sindicância é instaurada como preliminar do processo administrativo disciplinar, para
confirmação da irregularidade e indicação do seu autor, ou como fundamento para a aplicação de penalidade de
advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias.
§ 1º Ao servidor indiciado na sindicância é assegurado o direito de oferecer defesa escrita, no prazo de 05
(cinco) dias, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 167 e 176, reduzidos os prazos à metade.
§ 2º O prazo para a conclusão da sindicância não deve exceder a 30 (trinta) dias, podendo ser prorrogado por
igual período, a critério da autoridade superior.
Art. 156. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais
de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em
comissão, ou função de direção, chefia ou assessoramento, é obrigatória a instauração de processo disciplinar.”
8
Conferir os Parágrafos 31-34 deste Parecer.
9
Cf. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo administrativo, São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 70-71.
7
apurados e quem será indiciado, além de definir a correspondente Autoridade ou Comissão
Sindicante10.
11.
Em detrimento de toda essa disciplina, vislumbra-se, nos autos, que a
Sindicância não foi formalmente estabelecida, porquanto não houve a edição do
correspondente ato administrativo instaurador11. Desnecessário, portanto, tecer maiores
considerações acerca do prejuízo advindo ao Acusado, notadamente, para exercer o seu
direito de defesa, uma vez que lhe foi negada a ciência da acusação que pesava sobre sua
pessoa.
12.
Embora se tenha mostrado insuficiente para fornecer ao Servidor
Público, José Ferreira do Nascimento, a elementar informação acerca da infração de que
estava sendo acusado ou de quem o acusava, a Sindicância foi a instância bastante para afastálo, preventivamente, do exercício de suas funções, pelo prazo de sessenta dias, conforme
Despacho da eventual Autoridade Sindicante12, em franca divergência com a exigência
constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal).
13.
De fato, não bastasse ser prejudicado pela mencionada omissão da
Autoridade Sindicante, o Acusado ainda teve que experimentar, de modo igualmente
arbitrário (com violação ao devido processo legal), o afastamento preventivo de suas funções
e que lhe foi anunciado, diga-se de passagem mediante uma comunicação verbal, feita por
pessoa distinta do responsável pela condução do processo sindicante13 (fls. 40).
14.
Como se essas irregularidades já não representassem acentuado
descompromisso com as mencionadas exigências constitucionais (art. 5º, LIV e LV), cabe
asseverar que a arbitrariedade administrativa iniciada na Sindicância – com a interferência
abusiva em direitos fundamentais do Acusado, in exemplis, a negação do direito de defesa, em
violação ao comando expresso do art. 155, § 1º, da Lei Complementar Estadual n.º 122/94, e a
restrição ao direito de regular exercício funcional – teve continuidade no Processo
Administrativo Disciplinar que se lhe seguiu, como se observa adiante14.
10
Cf. José Armando da Costa, Teoria e prática do processo administrativo disciplinar, 4 ed., Brasília: Brasília
Jurídica, 2002, p. 341.
11
Consultar o conteúdo de fls. 2-12.
12
Reproduzido na Cópia de fls. 6.
13
Segundo o Termo de Declarações de fls. 40-41, subscrito pelo Acusado, contendo tal afirmação que, por seu
turno, foi confirmada pelo Termo de Depoimento Testemunhal de fls. 72-73, prestado pela Servidora Pública,
Clédina Barreto Batista.
14
Veja-se o Tópico IV disposto abaixo.
8
III – AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO NA MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO
FUNCIONAL PREVENTIVO DO ACUSADO, ALIADA AO USO INDEVIDO
DESSE EXPEDIENTE DE SEGURANÇA JURÍDICA.
15.
É inconteste a natureza cautelar do afastamento funcional preventivo
de que trata o art. 157 da Lei Complementar Estadual n.º 122/94, devido ao fim a que se
destina. Isso sem levar em conta a expressa disposição legal nesse sentido15.
16.
Nunca é demais lembrar que a medida cautelar, e bem o diz Pontes de
Miranda16, presta-se a assegurar as condições necessárias à segurança de uma determinada
situação jurídica, in casu, a coleta regular das provas que se mostrem úteis para evidenciar a
conduta delituosa atribuída ao Acusado.
17.
Com efeito, para evitar a eventual interferência do servidor público na
apuração da infração administrativa que lhe é atribuída, o art. 157 da Lei Complementar
Estadual n.º 122/94 permite que autoridade competente, no exercício do poder administrativo
disciplinar, promova o afastamento funcional do indiciado.
18.
Logo se vê que tal providência, antes de representar qualquer espécie
de sanção para o acusado, constitui tão-somente uma medida de segurança, destinada a
garantir o normal desenvolvimento da instrução probatória. Essa é a utilidade do afastamento
preventivo em tela, sem a qual a medida cautelar torna-se desnecessária, ineficiente e
arbitrária ou, em outro modo de dizer, juridicamente inválida.
19.
A demonstração da referida utilidade relaciona-se, diretamente, com o
requisito ou princípio, como querem alguns17, da motivação dos atos administrativos,
mediante o qual devem ser evidenciadas as razões fáticas e jurídicas que determinaram a
15
“Art. 157. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a interferir na apuração da
irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar pode determinar o seu afastamento do exercício
do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração, ressalvado o disposto no artigo 48,
I.
Parágrafo único. O afastamento pode ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessam os seus efeitos, ainda
que não concluído o processo.”
16
“As medidas cautelares, ou medidas preventivas, são todas as que atendam à pretensão de segurança do
direito, da pretensão, da prova, ou da ação” (Comentários ao código de processo civil, 2 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 2003, Tomo XII, p. 3).
17
“O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de
suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência,...” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Direito administrativo, 15 ed., São Paulo: Atlas, 2003, pp. 82-83).
9
edição do respectivo provimento estatal. É o que diz, com a habitual propriedade doutrinária,
Hely Lopes Meirelles18:
“Pela motivação, o administrador público justifica sua atuação
administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam
o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam
sua prática”.
20.
Tamanha é a importância de expressar o motivo do ato administrativo,
que foi elaborada a teoria dos motivos determinantes, segundo a qual, como bem anota Odete
Medauar19, os motivos apresentados pelo agente público, como justificativas para a medida,
passam a envolver a validade do ato. Em conseqüência disso, a inexistência dos fatos ou
enquadramento errôneo destes na correspondente hipótese legal, verbi gratia, prejudicam a
validade do ato porventura editado.
21.
Ademais, tal princípio já se encontra positivado no art. 2º, caput,
parágrafo único, VII, da Lei Federal n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e, mais recentemente,
no art. 5º da Lei Complementar Estadual n.º 303, de 9 de setembro de 2005, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Estadual.
22.
Na positivação desse princípio, é possível notar que a mens legis
busca tornar obrigatória a motivação exatamente nos casos em que o ato administrativo venha
a afetar, de algum modo, interesses individuais, preocupando-se assim mais com os
destinatários do provimento estatal do que com o interesse administrativo do Poder Público20.
Até porque, num Estado Democrático de Direito, em vez da vontade dos governantes, deve
prevalecer a vontade geral da sociedade que se manifesta, em princípio, no resultado da
atuação típica de seus representantes legislativos, ou seja, nas leis.
23.
Não obstante a clareza e notoriedade dessa disciplina jurídica, a
decisão que determinou o afastamento preventivo do Acusado (fls. 6) conseguiu desrespeitála in totum, porquanto (i) não procedeu da autoridade instauradora do Processo
Administrativo Disciplinar, como preceitua o art. 157 da Lei Complementar Estadual n.º
122/94, aliás, nunca é demais lembrar, não houve nem mesmo o ato instaurador da
18
Direito administrativo brasileiro, 28 ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 97.
Ibid., p. 162.
20
Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Ibid., pp. 82-83.
19
10
Sindicância; (ii) não foi formulada, de acordo com a sua natureza cautelar de assegurar o
normal andamento da instrução probatória pertinente; (iii) não apresentou os motivos fáticos
para o afastamento funcional do Acusado; e (iv) deixou de ser notificada, formalmente, ao
Acusado.
24.
Prejudicada a análise jurídica acerca do que deve conter o ato
instaurador de uma Sindicância21, uma vez que esse processo não foi sequer instaurado,
formalmente, cabe asseverar que o Despacho de fls. 622 – por deixar de mencionar os fatos
pelos quais o afastamento funcional do Acusado seria útil à instrução probatória do feito –
enseja, concomitantemente, os seguintes efeitos jurídicos: (i) viola o princípio da motivação;
(ii) descaracteriza a natureza cautelar da medida; e (iii) torna arbitrário o exercício do
respectivo poder disciplinar.
25.
Não se pode olvidar ainda a possibilidade que foi negada ao
Acusado23 de impugnar a decisão e assim exercer o controle do ato administrativo que o
afastou de suas funções, mediante a exposição de razões fáticas e jurídicas aptas a demonstrar
o provável equívoco perpetrado pela autoridade administrativa. De igual modo, com a atuação
indevida do poder disciplinar, também restou prejudicado o controle inerente à própria
Administração Pública, suscetível de ser exercido pela atuação do superior hierárquico.
26.
Apenas para aclarar melhor a irregularidade jurídica contida no
procedimento administrativo que promoveu o afastamento funcional preventivo do Acusado,
fosse o caso de um processo judicial, estar-se-ia diante de uma sentença ou decisão
interlocutória – atos jurisdicionais que interferem no exercício de direitos subjetivos – cuja
fundamentação restaria limitada a citar o dispositivo legal, com base no qual o juiz passaria a
dispor sobre os direitos do destinatário do provimento. Sem esquecer que o sujeito processual,
convém frisar, seria notificado, verbalmente, da decisão.
27.
De fato, quando a Autoridade Sindicante deixou de motivar o
Despacho de fls. 6 e notificar, formalmente, o Acusado do conteúdo desse Provimento, negou
21
Cf. José Armando da Costa, Ibid., pp. 366-367.
Fosse editada num Estado Unitário e Monárquico, em que o poder se encontra centralizado na pessoa do
Soberano, a Decisão de fls. 6 estaria legítima, pois coadunada com a única referência de validade jurídica que
importa, ou seja, a vontade do governante. Todavia, no âmbito de um Estado Federado, Republicano e com
organização democrática de poder, tal provimento não encontrada guarida.
23
Tanto pela ausência da motivação fática necessária à edição do ato, quanto pela notificação verbal que foi
dirigida ao Servidor Público, José Ferreira do Nascimento, por interposta pessoa, a mando da eventual
Autoridade Sindicante.
22
11
ao Agente Penitenciário a oportunidade de conhecer as razões de seu afastamento preventivo
e, a fortiori, a chance de impugná-lo e obter êxito em sua argumentação, mediante o eventual
reconhecimento da improcedência das alegações formuladas pelo Apenado, Edson Elias da
Costa, evitando-se assim todo o desenrolar dos acontecimentos ora noticiados24.
28.
Presente
então
tal
irregularidade
na
medida
que
afastou
preventivamente o Acusado de suas funções, torna-se imperioso constatar que tal proceder
administrativo não guarda validade jurídico-constitucional, embora tenha produzido seu
principal efeito, qual seja, retirar o Senhor, José Ferreira do Nascimento, do regular
cumprimento das funções inerentes ao cargo público de provimento efetivo de Agente
Penitenciário25.
IV – VIOLAÇÃO À DISCIPLINA ESPECÍFICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR, POR RESTAR INOBSERVADA A REGRA DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA, BEM COMO PELO DESCUMPRIMENTO DO PRAZO
DETERMINADO PARA A CONCLUSÃO DO FEITO.
29.
Sem embargo da aparente obviedade, deve-se ter em mira que o
Processo Administrativo Disciplinar (PAD), antes de ter os traços administrativo e
disciplinar, possui o preciso matiz processual. De outra forma: trata-se de uma espécie do
gênero processo que, por sua vez, constitui o objeto de estudo do Direito Processual.
30.
A Constituição Federal, por seu turno, houve por bem conferir ao
processo determinados princípios, a fim de coaduná-lo com o matiz democrático do Estado de
Direito inaugurado em 1988, e assim resguardar o cidadão de ações arbitrárias do Poder
Público, mediante uma relação que já se reconhece, em doutrina, como tutela constitucional
do processo26. Em verdade, essa situação de subordinação do processo aos valores da Carta
Política decorre do princípio da supremacia constitucional27, mediante o qual todas as
modalidades de Poder Público somente se legitimam e podem atuar, efetivamente, com essa
nota característica, desde que o façam dentro dos limites traçados na Magna Carta.
24
Cf. Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do processo de conhecimento, 4 ed., São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 402.
25
Malgrado o desacerto desse atuar administrativo, a Comissão Processante não hesitou em ventilar a hipótese
de abandono de cargo em desfavor do Acusado, na forma do seu Relatório Conclusivo, como justificativa para a
demissão do Servidor Público, José Ferreira do Nascimento.
26
Cf. Cândido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 11 ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 27; e
Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 14 ed., São Paulo: Saraiva, 1992, p. 208.
27
Cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 11 ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 49.
12
31.
Daí ser possível falar em direitos ou, segundo alguns28, garantias
fundamentais como o devido processo legal, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV,
da Constituição Federal). Por conseguinte, secundando a refinada doutrina de Cândido Rangel
Dinamarco29, merece ser entendido por processo todo exercício de poder que obedeça a um
determinado procedimento realizado em contraditório.
32.
De fato, realizar um procedimento em contraditório, isto é, conduzir
um processo nada mais significa do que permitir ao destinatário do respectivo provimento
conclusivo a participação na preparação desse decisum30. Decerto, sem a observância desse
princípio político da participação, descabe falar em processo31, pois o poder correspondente,
em vez de legítimo, afigura-se arbitrário e, portanto, dissonante do caráter democrático
próprio à vigente ordem jurídica constitucional.
33.
Por oportuna, vale anotar a doutrina de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu
Dallari32, a respeito do contraditório, vazada nestes termos:
“A instrução do processo deve ser contraditória. (...) É essencial que
ao interessado ou acusado seja dada a oportunidade de produzir suas
próprias razões e provas e, mais que isso, que lhe seja dada a
possibilidade de examinar e contestar os argumentos, fundamentos e
elementos probantes que lhe sejam desfavoráveis. (...) O princípio do
contraditório exige um diálogo; a alternância das manifestações das
partes
interessadas
durante
a
fase
instrutória”.
(Destaques
acrescidos).
34.
Sob o influxo de tais considerações jurídicas, fica patente a ausência
de contraditório num PAD, cujo Indiciado é notificado a acompanhar a correspondente
instrução processual sete meses após a deflagração do feito33. De qualquer modo, vale
28
Cf. Celso Ribeiro Bastos, Ibid., p. 209.
Ibid., p. 152.
30
Cf. Cândido Rangel Dinamarco, Ibid., p. 161.
31
“Pois o exercício do poder jurisdicional somente é legítimo quando participam do procedimento que terminará
na edição da decisão aqueles que serão por ela atingidos. Em outros termos, somente existirá procedimento
legítimo e, portanto, processo, quando dele participarem aqueles que serão atingidos pela decisão do juiz. (...) Se
o que importa é o princípio político da participação, no processo jurisdicional essa necessidade de participação é
representada pelo instituto do contraditório.” (Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Ibid., p. 71).
32
Ibid., p. 72.
33
Mandado de Notificação ao Acusado cumprido em 17 de fevereiro de 2005 (fls. 29), embora o PAD tenha sido
instaurado em 29 de junho de 2004 (fls. 17).
29
13
acrescer que, no âmbito da Sindicância34, nem mesmo de forma defasada, o comportamento
inicialmente atribuído ao Acusado foi levado, formalmente, ao seu conhecimento pela
Autoridade Sindicante.
35.
Com efeito, a participação processual que foi facultada ao Acusado,
nos autos do PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, restringiu-se ao seu comparecimento para
prestar declarações e à sua citação para apresentar defesa escrita.
36.
Caso pareça rigorosa a constatação descrita no Parágrafo anterior, vale
ressaltar que, segundo os autos, o Acusado não foi sequer, enfatize-se, cientificado do
Relatório Conclusivo do PAD e de sua aprovação pelo Titular da SEJUC – nem mesmo de
forma verbal, tal qual como se deu, in exemplis, com o seu afastamento funcional preventivo35
– o que evidencia mais uma agressão ao direito de ampla defesa.
37.
Com relação ao descumprimento do prazo legal para a conclusão do
Processo Administrativo Disciplinar – que é de sessenta dias, prorrogáveis, justificadamente,
por igual período, contados da data da publicação do ato que instituir a comissão36 – tendo em
vista a tardia notificação, referida no Parágrafo 34, vislumbra-se o desacerto jurídico por que
a Trinca Processante conduziu o PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC.
38.
De fato, o descumprimento desse prazo processual, ainda que em
caráter excessivo e injustificado, constitui um minus, se comparado com a negação do direito
do contraditório e da ampla defesa. Todavia, não se mostra menos prejudicial ao sujeito
passivo de um PAD, à medida que prolonga a situação desfavorável de estar respondendo a
um processo administrativo disciplinar, com possibilidade de limitar o exercício de
determinados direitos, em função do status de indiciado37. Neste caso, não foi diferente,
inclusive com o desdobramento que passou a integrar, indevidamente, o Relatório Conclusivo
da Comissão Processante38.
39.
Sem dúvida, as violações constitucionais perpetradas pelo Poder
Público, no âmbito destes autos, já seriam gravíssimas, se cometidas na direção de um
34
Procedimento que antecedeu o PAD (fls. 2-12).
Vejam-se os Tópicos II e III deste Parecer.
36
De acordo com o art. 162 da Lei Complementar Estadual n.º 122/94.
37
Cf. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Ibid., p. 100.
38
Essa referência diz respeito à conduta de falsidade documental atribuída ao Acusado, na oportunidade em que
o Agente Penitenciário enfocado – para não se ver impedido de participar na quarta fase do concurso público
35
14
processo comum, como bem anota Ada Pellegrini Grinover39. Todavia, no âmbito de um
processo administrativo disciplinar, tendo por certa a índole punitiva de sua decisão final40,
tais irregularidades assumem uma gravidade jurídica ainda maior.
40.
Configurada assim a inobservância do contraditório e da ampla defesa
na condução do PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC – o que pode ser aferido, sem exagero, do
começo ao fim do longo iter procedimental41 – bem como o descumprimento excessivo e
injustificado do prazo determinado para a conclusão do feito, vem à tona o cunho arbitrário de
tal atuação administrativa, prejudicando, a fortiori, a validade jurídico-constitucional do
provimento estatal final42.
V – RELATÓRIO CONCLUSIVO DA COMISSÃO PROCESSANTE QUE, ALÉM DE
AMPLIAR INDEVIDAMENTE O OBJETO DA INVESTIGAÇÃO DISCIPLINAR,
NÃO SE MOSTRA ADEQUADO ÀS DECLARAÇÕES CONSTANTES DOS AUTOS.
41.
Com efeito, o trabalho de uma comissão processante deve
circunscrever-se à elucidação dos fatos apontados no ato instaurador do respectivo processo
administrativo disciplinar, sob pena de comprometer a participação do indiciado (princípios
do contraditório e da ampla defesa43) na preparação do correspondente relatório conclusivo.
Decerto, é o que se deve entender, quando se fala em apuração objetiva dos fatos, a saber,
uma infração disciplinar deve ser apurada de modo autônomo e exclusivo, no âmbito de um
só feito disciplinar.
42.
Em outras palavras, deve-se ter em mira que cumpre à comissão
esclarecer os fatos determinados que foram postos sob sua responsabilidade instrutiva. Caso
tome conhecimento de outras irregularidades funcionais supostamente praticadas pelo mesmo
indiciado, mas sem conexão com os fatos iniciais, deve levar tal situação ao conhecimento da
autoridade competente, a fim de que seja instaurado novo Processo Administrativo
para provimento de cargos de Agente da Polícia Civil do Estado – teria falsificado uma certidão, entregando-a,
junto com outros documentos, à autoridade responsável pela condução do certame.
39
RDA 183/13.
40
Cf. Edson Jacinto da Silva, Sindicância e processo administrativo disciplinar, 3 ed., São Paulo: Habermann,
2004, p. 55.
41
Basta consultar os autos e verificar a defasagem com que o Acusado foi notificado da instauração do PAD,
bem como o fato de não ter recebido a notificação formal do Relatório Conclusivo da Trinca Processante.
42
Cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurídica, 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 127.
43
Cf. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Ibid., p. 97.
15
Disciplinar44. É o que se pretende dizer, quando se fala em apuração objetiva dos fatos,
conforme anota José Armando da Costa45.
43.
Nesse passo, nota-se que a objetividade da apuração disciplinar é tão
importante quanto a correspondência entre o conjunto da instrução probatória e o relatório
conclusivo, tendo em vista que a prática da verdade sabida – expediente por que o
administrador público atuava por ciência própria dos fatos, independentemente da
demonstração objetiva de tais acontecimentos – foi banida pela Constituição Federal46,
notadamente, sob o influxo da tutela constitucional do processo, preconizada acima47.
44.
Uma vez mais, em detrimento dessa disciplina jurídica, a Comissão
Processante passou a apurar – durante a longa e excessiva tramitação processual48 – fatos
alheios aos quais foi chamada a esclarecer49 (a entrega indevida de determinados objetos a um
apenado), tendo concluído pela demissão do Acusado, com base em abandono de cargo e no
cometimento de crime contra a Administração Pública, dentre outras infrações
administrativas, como se vê no Relatório de fls. 174-180.
45.
Com relação à situação de abandono de cargo50, tomada pela Trinca
Processante como justitificativa – registre-se, insubsistente – para a demissão do Agente
Penitenciário, José Ferreira do Nascimento, cumpre asseverar que a ausência funcional do
Acusado foi provocada pela própria Administração Pública, notadamente, mediante o
desarrazoado Despacho de fls. 6, que foi comunicado, verbalmente, bem como a
determinação, também verbal, para que o Acusado permanecesse aguardando a decisão final
em casa “até última ordem”.
46.
Como bem determina o art. 157 da Lei Complementar Estadual n.º
122/94, o afastamento funcional preventivo tem o prazo de sessenta dias, prorrogáveis por
44
Tal como ocorre com a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) que deve investigar, por prazo certo,
determinado fato, segundo a disciplina da Constituição Federal (art. 58, § 3º).
45
“Circunscrevendo o seu raio de ação às irregularidades noticiadas na portaria instauradora do processo, deve,
pois, a comissão se compromissar tão-somente com a veracidade dos fatos.
Se a comissão, por ocasião dos trabalhos apuratórios, constatar a existência de outras irregularidades funcionais
que não guardem nenhuma vinculação com as faltas que constituem o objeto do processo, quer sejam elas
atribuídas ao acusado ou a terceiros, deverão ser levadas, em expediente fundamentado, ao conhecimento da
autoridade instauradora, a qual, se for competente, poderá determinar a abertura de procedimento autônomo para
apurar a respeito, e, sendo incompetente, encaminhará o expediente a quem o seja”. (Ibid., p. 251).
46
Cf. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Ibid., p. 100.
47
Veja-se o Parágrafo 30 deste Parecer.
48
Conferir os Parágrafos 37 e 38 deste Parecer.
49
Hipótese essa que também foi percebida no Parecer da PGE (fls. 197).
50
Questão incidental, mas conexa com os fatos que implicaram a instauração do PAD n.º 017/2004CEPA/SEJUC.
16
igual período, findo o qual cessam os seus efeitos. Portanto, mesmo considerando a referida
prorrogação de prazo, o afastamento preventivo experimentado pelo Acusado – iniciado em
março de 2004, consoante a Informação de fls. 7 – já deveria ter ultimado, formalmente,
desde julho de 2004, não obstante o interesse evidenciado pelo Acusado em retornar ao
exercício do cargo público de Agente Penitenciário, como se observa no seguinte trecho do
Termo de Depoimento de fls. 72, prestado pela Servidora Pública Estadual, Clédina Barreto
Batista:
“QUE algum tempo após o término do afastamento preventivo, o
citado Agente procurou o Setor de Pessoal a fim de saber como ficaria
sua situação funcional, e diante deste fato a DEPOENTE contactou
com o Coordenador e o mesmo lhe informou, de forma verbal, que
repassasse ao Agente FERREIRA que ele deveria permanecer
afastado das funções, até última ordem; QUE diante do contato
mantido com o Coordenador a DEPOENTE repassou a informação
recebida pelo mesmo ao Agente FERREIRA, também de forma
verbal, pois o Coordenador não mandou expedir nenhum documento
formal afastando o servidor novamente ou comunicando que o mesmo
ficasse em casa...”
47.
Em função de tal proceder administrativo, torna-se insustentável a
hipótese de abandono de cargo aventada pela Comissão Processante, pois os efeitos materiais
– porquanto os jurídicos já cessaram51 – da ausência funcional do Acusado somente se
prolongaram no tempo, graças à desatenção administrativa com a qual foi conduzido o PAD
n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, em todas as suas fases, inclusive no âmbito da Sindicância,
como pontuado acima52.
48.
Nesse passo, admitir a conclusão de abandono de cargo formulada
pela Comissão Processante53, teria o inevitável efeito de facultar a esta Comissão a
51
Pelo menos, desde julho de 2004, conforme exposto no Parágrafo 46.
Vejam-se os Parágrafos 23-27 deste Parecer.
53
Isso sem olvidar o interesse da Comissão Processante na suspensão do pagamento do Acusado, conforme o
Ofício n.º 009/2005-CEPA/SEJUC (fls. 38), hipótese que foi afastada por decisão liminar, proferida em
Mandado de Segurança impetrado em favor do Agente Penitenciário, José Ferreira do Nascimento, conforme
Cópia de fls. 168-172.
52
17
oportunidade para se beneficiar de sua própria falha54, ferindo assim o princípio constitucional
da moralidade administrativa55 (art. 37, caput, da Constituição Federal).
49.
Quanto ao cometimento de crime contra a Administração Pública,
mormente, a falsidade documental atribuída ao Acusado pelo Relatório Conclusivo da
Comissão Processante (fls. 179), faz-se imperioso ressaltar que tal situação não poderia ser
examinada como infração funcional própria à aplicação do poder administrativo disciplinar –
enfatize-se, no âmbito destes autos – por representar uma questão incidente e desconexa com
os fatos iniciais que ensejaram o PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC.
50.
Interessa notar que tal vedação constitui uma limitação formal ao
poder de investigação disciplinar do administrador público (destinada a resguardar, in
exemplis, o devido processo legal, com as cláusulas do contraditório e da ampla defesa) a qual
se impõe de modo autônomo, sem embargo de desdobramentos penais prejudiciais ou
favoráveis ao indiciado56.
51.
No que diz respeito à inadequação do Relatório com as declarações
constantes dos autos, verifica-se outra irregularidade no resultado final deste PAD, pois o
princípio da persuasão racional da decisão impõe liberdade de decisão ao administrador,
desde que as fontes de seu convencimento estejam objetivamente esclarecidas nos autos57.
52.
As declarações colhidas nos autos se mostram dissonantes em muitos
pontos, cabendo enfatizar, dentre outros, os seguintes: (i) as circunstâncias em que se deu a
apreensão dos objetos, inclusive no que diz com os Agentes Penitenciários presentes nesta
oportunidade58, e (ii) o fato de que o Apenado, Edson Elias da Costa, já estaria facilitando a
entrada de objetos não permitidos no Presídio59. Entretanto, com relação a um aspecto
particular, qual seja, a correção funcional do Servidor Público enfocado, os depoimentos são
54
Convém trazer à baila, mutatis mutandis, a seguinte consignação, formulada por De Plácido e Silva: “E se a
torpeza é juridicamente repelida, a ninguém, igualmente, é lícito alegar a própria torpeza, no intuito de tirar
qualquer proveito: Nemo auditor turpitudinem suam allegans” (Vocabulário jurídico, 14 ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 821).
55
Cf. Hely Lopes Meirelles, Ibid., pp. 87-89.
56
Segundo Cópias de Provimentos do Ministério Público e do Poder Judiciário (fls. 152-154), notam-se
pronunciamentos estatais favoráveis ao Acusado, decorrentes da inexpressividade penal de sua conduta.
57
Cf. Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido R. Dinamarco, Teoria geral do
processo, 11 ed., São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 67-68.
58
Vejam-se os depoimentos dos Agentes Penitenciários, Alex França da Silva (fls. 117); Cleber Torres Galindo
(fls. 121); e Adailton Pessoa de Oliveira (fls. 125).
59
Segundo depoimentos dos Agentes Penitenciários, Alex França da Silva (fls. 117); e Robson Gomes da Silva
(fls. 119).
18
uniformes, contendo, inclusive, relatos de atuações relevantes do Acusado, como a que
impediu uma tentativa de fuga de presos60.
53.
Resumindo: os autos não demonstram, nem mesmo indiretamente, a
prática da conduta delituosa inicialmente atribuída ao Acusado, pois a simples alegação do
Apenado, Edson Elias da Costa, foi desmentida pelo Agente Penitenciário, José Ferreira do
Nascimento61, havendo razões para concluir pela verossimilhança dessa negativa, à medida
que os depoimentos contidos nos autos expressam a correta conduta funcional do Acusado62,
constituindo assim indício contrário à configuração da referida irregularidade.
54.
Portanto, à míngua da correspondência entre o conteúdo da instrução
probatória do PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, no que tange ao esclarecimento dos fatos que
ensejaram a sua instauração, e o respectivo Relatório Conclusivo, pode-se constatar que a
Trinca Processante agiu arbitrariamente, ao recomendar a demissão do Acusado, com base
num Relatório que se apresenta desconforme com as provas dos autos.
VI – OPORTUNIDADE PARA A ATUAL CHEFE DO PODER EXECUTIVO ESTADUAL
CUMPRIR O DEVER DE RESTAURAR A LEGALIDADE, MEDIANTE O
PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA AUTOTUTELA.
55.
Dentre os princípios norteadores da atividade administrativa63, figura
o da autotutela, segundo o qual a Administração Pública zela pela legalidade de sua atuação
institucional, bem como pela adequação desse mesmo comportamento ao interesse público64.
Disso resulta a oportunidade para rever os próprios atos administrativos, ora os invalidando,
quando eivados de ilegalidades, ora os revogando, por critérios de conveniência ou
oportunidade. Em verdade, a primeira conduta merece ser entendida como o dever de
restaurar a legalidade ferida, quer por meio da convalidação, quer por meio da invalidação dos
atos administrativos praticados em desconformidade com a legislação em vigor65.
56.
Sem dúvida, no presente caso, houve divergência entre a disciplina
legal do Processo Administrativo Disciplinar e os atos perpetrados pela Comissão
60
De acordo com os depoimentos dos Agentes Penitenciários, Cleber Torres Galindo (fls. 121); e Marcos Júlio
Chaves dos Santos (fls. 144).
61
Consoante Termo de Depoimento do Acusado (fls. 40).
62
Basta conferir o teor de todos os Depoimentos Testemunhais colhidos nos autos (fls. 117-126 e fls. 141-146).
63
Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Ibid., p. 73.
64
Cf. Odete Medauar, Ibid., 154.
65
“Pode-se dar, portanto, que haja discrepância entre a receita da lei e a pragmática do ato. Quando isso ocorre
configuram-se as situações de invalidade,...” (Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Ibid., p. 193).
19
Processante, na condução do PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, conforme enfatizado acima66,
o que inviabiliza a aplicação da sanção administrativa recomendada no correspondente
Relatório Conclusivo.
57.
Ante esse quadro, em que o conteúdo dos provimentos administrativos
discrepa do respectivo substrato fático e jurídico, cumpre à Administração Pública exercer o
controle da legalidade de seus próprios atos, mediante o princípio da autotutela, cujo teor já
encontra respaldo jurisprudencial em duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF),
quais sejam, as de n.º 34667 e n.º 47368.
58.
Interessa notar que, nesta oportunidade, não há outra conduta a
praticar, senão a de invalidar o PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, por apresentar
irregularidades jurídicas insuscetíveis de convalidação, tais como, medida cautelar abusiva,
desrespeito ao devido processo legal (contraditório e ampla defesa), questões incidentes e
Relatório Conclusivo dissonante do conjunto probatório presente nos autos. Decerto, só há um
caminho para que a Administração Pública possa agir, disciplinarmente, com relação à
conduta funcional do Agente Penitenciário, José Ferreira do Nascimento, qual seja, instaurar
um novo PAD que observe todas as exigências legais pertinentes69, obviamente, após a
invalidação processual antes referida.
59.
Com efeito, a restauração da legalidade pela Administração Pública,
como preconizada acima (Parágrafo 58), vai ao encontro do que vem sendo amiúde decidido
no Poder Judiciário, na generalidade dos seus Tribunais, do STF ao Tribunal de Justiça do
Estado, consoante os arestos que seguem:
“EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Servidor público.
Policial militar. Licenciamento "ex offício". A ausência de processo
administrativo para a apuração da culpa ou dolo do servidor. Princípio
do contraditório e da ampla defesa. Inobservância. Recurso provido. À
demissão do servidor público, com ou sem estabilidade no cargo, deve
66
Vejam-se os Tópicos II-V deste Parecer.
Súmula n.º 346 – STF: “A administração pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”.
68
Súmula n.º 473 – STF: “A administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.
69
“A nulidade é insuprível pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes. O ato nulo não pode ser ratificado.
Se as partes estão de acordo em obter efeitos jurídicos para o ato viciado praticado, só conseguirão isso,
praticando-o novamente, seguindo então todas as formalidades” (Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, 3 ed.,
São Paulo: Atlas, 2003, v. 1, p. 576).
67
20
preceder processo administrativo para a apuração da culpa,
assegurando-lhe a ampla defesa e o contraditório. 2. RECURSO.
Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter
meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa.
Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC.
Quando
abusiva
a
interposição
de
agravo,
manifestamente
inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a
pagar multa ao agravado70”.
“EMENTA:
CONSTITUCIONAL.
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO
MANDADO
DE
E
SEGURANÇA.
DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL SEM A
OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA
AMPLA DEFESA, EXPRESSOS NO ARTIGO 5º, INCISOS LIV E
LV,
DA
CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
IMPOSSIBILIDADE.
APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 21 DO STF. ANULAÇÃO DO ATO
ADMINISTRATIVO.
READMISSÃO
DO
SERVIDOR.
PRECEDENTES DESTA CORTE. PRELIMINAR DE CARÊNCIA
DE AÇÃO TRANSFERIDA PARA O MÉRITO. CONHECIMENTO
E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO
RECURSO VOLUNTÁRIO, PARA MANTER A DECISÃO
VERGASTADA EM TODOS OS SEUS TERMOS71”.
60.
Por conseguinte, assoma-se à atual Chefe do Poder Executivo
Estadual o dever de desconstituir a relação jurídica processual viciada, tal como firmada – no
âmbito da Sindicância e do subseqüente Processo Administrativo Disciplinar – entre o Estado
do Rio Grande do Norte e o Agente Penitenciário, José Ferreira do Nascimento, com a
conseqüente determinação para (i) o imediato retorno do Acusado ao regular exercício das
funções do cargo público que ocupa; e (ii) a correta apuração de todos os fatos irregulares
envolvidos nos presentes autos e capazes de configurar infrações administrativas, mediante a
instauração de processos administrativos disciplinares distintos.
70
71
STF – Primeira Turma – Recurso Extraordinário n.º 217579 – Rel. Min. Cezar Peluso, j. 16-12-04.
TJRN – Primeira Câmara Cível – Apelação n.º 2003.001079-9 – Rel. Des. Manoel dos Santos, j. 22-9-05.
21
VII – CONCLUSÕES.
61.
Diante do exposto, impõe-se admitir que:
(i)
a Sindicância, mesmo quando configura uma fase preparatória do
Processo Administrativo Disciplinar, possui natureza processual,
reclamando, portanto, uma condução subordinada ao princípio da
ampla defesa, cujo exercício pressupõe a elementar situação de
conhecer o objeto da acusação, conforme o disposto no art. 155, § 1º,
da Lei Complementar Estadual n.º 122/94;
(ii)
a decisão administrativa que promove o afastamento funcional
preventivo do indiciado apresenta natureza cautelar e se submete ao
princípio da motivação dos atos administrativos, segundo o qual a
autoridade deve expressar as razões fáticas e jurídicas necessárias à
edição do respectivo provimento;
(iii) a ausência de demonstração dos fatos pelos quais o afastamento
funcional do Acusado seria útil à instrução probatória do feito, bem
como da notificação formal da decisão, além de ter desobedecido aos
princípios da motivação dos atos administrativos e da ampla defesa,
descaracterizou a natureza cautelar da medida, como providência
necessária a assegurar o normal desenvolvimento das atividades de
instrução probatória, tornando arbitrário o correspondente exercício do
poder disciplinar;
(iv) o exercício do poder administrativo disciplinar merece ser considerado
como processo, porque deve ser realizado, por intermédio de um
procedimento em contraditório que permita ao destinatário do
respectivo provimento conclusivo participar na preparação dessa
decisão administrativa;
(v)
as arbitrariedades praticadas na condução do PAD n.º 017/2004CEPA/SEJUC, tendo violado o devido processo legal, não permitem
classificá-lo como um processo, pois o Agente Penitenciário, José
Ferreira do Nascimento, somente foi notificado a acompanhar a
correspondente instrução probatória sete meses após a deflagração do
feito, ficando a participação processual do Acusado limitada ao seu
22
comparecimento para prestar declarações e à sua citação para
apresentar defesa escrita;
(vi) tendo presente que o Processo Administrativo Disciplinar deve ser
concluído em sessenta dias, prorrogáveis, justificadamente, por igual
período, contados da publicação do ato que instituir a comissão,
segundo o disposto no art. 162 da Lei Complementar Estadual n.º
122/94, exsurge a prolongação excessiva e injustificada do PAD n.º
017/2004-CEPA/SEJUC, uma vez que o Acusado foi notificado a
acompanhar a respectiva instrução probatória, apenas sete meses após
a instauração do Processo;
(vii) uma comissão processante deve realizar a apuração objetiva dos
acontecimentos, pois, quando investiga fatos alheios aos quais foi
chamada a esclarecer, compromete a participação do indiciado
(princípios do contraditório e da ampla defesa) na preparação do
relatório conclusivo do processo administrativo disciplinar que, por
seu turno, deve guardar conformidade com o conjunto de provas
carreado aos autos;
(viii) o Relatório Conclusivo apresentado nos autos do PAD n.º 017/2004CEPA/SEJUC encontra-se juridicamente viciado pois, além de conter
questões incidentes e desconexas com os fatos inicialmente atribuídos
ao Acusado, encerra uma conclusão que não guarda consonância com
o conteúdo geral da instrução probatória presente nos autos;
(ix) dentre os princípios norteadores da atividade administrativa, figura o
da autotutela, segundo o qual a Administração Pública zela pela
legalidade de sua atuação institucional, bem como pela adequação
desse mesmo comportamento ao interesse público, resultando daí a
oportunidade para rever os próprios atos administrativos, ora os
invalidando, quando eivados de ilegalidades, ora os revogando, por
critérios de conveniência ou oportunidade;
(x)
uma vez constatada determinada ilegalidade, a oportunidade de rever
o ato que a originou merece ser entendida como o dever de restaurar a
legalidade ferida, quer por meio da convalidação, quer por meio da
invalidação dos atos administrativos praticados em desconformidade
com a legislação em vigor;
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(xi) no presente caso, não há outra conduta a praticar, senão a de invalidar
o PAD n.º 017/2004-CEPA/SEJUC, por apresentar irregularidades
jurídicas insuscetíveis de convalidação, verbi gratia, medida cautelar
abusiva e desrespeito ao devido processo legal, restando, por
conseguinte, uma única alternativa para que a Administração Pública
possa exercer o poder disciplinar referente à conduta funcional do
Agente Público, José Ferreira do Nascimento, a saber, a instauração
de um novo PAD que observe todas as exigências legais pertinentes;
(xii) torna-se devido então desconstituir a relação jurídica processual
viciada, tal como firmada – no âmbito da Sindicância e do
subseqüente Processo Administrativo Disciplinar – entre o Estado do
Rio Grande do Norte e o Agente Penitenciário, José Ferreira do
Nascimento, com a conseqüente determinação para (i) o imediato
retorno do Acusado ao regular exercício das funções do cargo público
que ocupa; e (ii) a correta apuração de todos os fatos irregulares
envolvidos nos presentes autos e capazes de configurar infrações
administrativas, mediante a instauração de processos administrativos
disciplinares distintos.
62.
É o Parecer, o qual submeto à apreciação de Sua Excelência, a
Senhora Governadora do Estado.
Consultoria-Geral do Estado, em Natal – RN, 19 de janeiro de 2006.
DOE Nº. 11.178
Data: 24.2.2006
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TATIANA MENDES CUNHA
CONSULTORA-GERAL DO ESTADO
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