prescrição da pretensão punitiva “in concreto” da pena em

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA “IN CONCRETO” DA
PENA EM PERSPECTIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
SABRINA FINK
Itajaí, maio de 2006.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA “IN CONCRETO” DA
PENA EM PERSPECTIVA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
SABRINA FINK
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mda. Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
Itajaí, maio de 2006.
AGRADECIMENTO
Inicialmente, quero agradecer a Deus, em quem
busquei força, inspiração e luz nos momentos de
dificuldade.
Quero agradecer à Professora Adriana Spengler
que me orientou na realização desta monografia.
Agradeço à minha família que muito me apoiou,
não só com este trabalho, mas também para a
concretização de minha formação. Obrigada mãe!
Obrigada Egilio! Obrigada pai! Obrigada mano e
maninha!
Gostaria de agradecer ainda ao meu namorado,
Jackson, por me ajudar infinitamente, seja com
sua paciência ou seu carinho, sempre me
mantendo tranqüila.
Agradeço também à minha “chefinha querida”, a
Dra. Clarice Ana Lanzarini, que me influenciou na
escolha do tema. Na realidade, devo agradecê-la
também por muitas outras virtudes que alcancei
com a sua colaboração. Obrigada Dra., saiba que
sempre serei sua “fiel escudeira”!
Por fim, sem deixar de esquecer dos demais
professores e colegas que tiveram grande
importância em minha vida acadêmica, em
especial, minhas amigas Karla Beatriz Cabral e
Patrícia Castellen Strebe, as quais levá-las-ei
eternamente em minha memória.
3
DEDICATÓRIA
Dedico esta monografia à minha mãe, por tudo
que abdicou, por todos os sonhos que renunciou
para garantir a realização dos meus, sem ela eu
não chegaria tão longe.
Dedico também ao meu namorado por ser minha
vida e meu porto seguro, o qual soube
pacientemente me acompanhar nesta delicada
trajetória de minha vida acadêmica.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, maio de 2006.
Sabrina Fink
Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Sabrina Fink, sob a Prescrição da
Pretensão Punitiva “in Concreto” da Pena em Perspectiva no Direito Penal
Brasileiro, foi submetida em 09 de junho de 2006 à banca examinadora composta
pelos seguintes professores: Adriana Maria Gomes de Souza Spengler
(orientadora e presidente da banca), Renato Domingues Massoni (examinador) e
Rogério Ristow (examinador), e aprovada com a nota 10,0 (dez).
Itajaí, 09 de junho de 2006.
Adriana Maria Gomes de Souza Souza Spengler
Orientadora e Presidente da Banca
Antônio José Lapa
Coordenação da Monografia
6
ROL DE CATEGORIAS
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação Penal
A atuação correspondente ao direito à jurisdição, que se exercita perante os
órgãos da Justiça Criminal, ou o direito de pedir ao Estado-Juiz aplicação do
Direito Penal Objetivo, ou ainda, o direito de invocar-se o Poder Judiciário para
aplicar o direito penal objetivo. [Mirabete, 2005, p. 112].
Crime
[...] é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse
penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente
integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas circunstâncias
previstas em lei. [Jesus, 1993, p. 133].
Decadência
Decadência é a perda do direito de ação a ser exercido pelo ofendido, em razão
do decurso do tempo. A decadência pode atingir tanto a ação de exclusiva
iniciativa privada, como também a pública condicionada à representação.
Constitui uma limitação temporal ao jus persequenti que não pode eternizar-se.
Qualquer das duas, tanto a queixa quanto a representação, devem ser realizadas
dentro do prazo decadencial, isto é, antes que se esgote. [Prado, 1995, p. 185]
Extinção da punibilidade
7
[...] as causas extintivas da punibilidade alcançam o direito de punir do Estado,
subsistindo o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória
irrecorrível [Jesus, 1993, p. 593].
Imprescritibilidade
É quando o decurso do tempo não extingue a prescrição em qualquer de suas
formas [Jesus, 1993, p. 631].
Perempção
A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação privada, ou seja, a
sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência de sua inércia.
Considera-se perempta a ação nas hipóteses previstas no art. 60 do CPP, que
somente se aplica aos casos de ação penal privada exclusiva [Mirabete, 2001, p.
390].
Prescrição Penal
Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não-exercício da
pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo. A prescrição
atinge em primeiro lugar o direito de punir do Estado e, em conseqüência,
extingue o direito de ação [Lemos, 2003, p. 43].
Pretensão Punitiva
É a sanção decorrente da inércia do Estado, que deixa de exercer o seu poder de
punir o infrator dentro dos limites temporais estabelecidos na própria lei penal
[Leal, 2004, p. 594].
Pretensão Executória
Transitada a condenação em julgado para a acusação (MP ou seu assistente) ou
improvido o recurso que tiver sido manifestado, a prescrição se regula somente
pela pena efetivamente imposta. Os prazos são os mesmos indicados pelo art.
109 do CP. Consiste esse tipo de prescrição na impossibilidade de se executar a
8
pena, daí por que chamar-se de prescrição da pretensão executória [Dotti, 2001,
p. 681].
Punibilidade
Com a prática do crime, o direito de punir do Estado, que era abstrato, torna-se
concreto, surgindo a punibilidade, que é a possibilidade jurídica de o Estado impor
a sanção [Jesus, 1933, p. 589].
Queixa-crime
Exprime o mesmo que delação, é a denúncia de fato criminoso, para punição do
culpado. [...] A queixa consta do relato ou da narração circunstanciada do fato
criminoso ou delituoso, com a indicação do lugar e dia em que ocorreu, e menção
do modo por que foi praticado e o nome da pessoa que o praticou [Silva, 2000, p.
666].
Representação Criminal
É a manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal, no sentido
de que tem interesse na punição do autor da infração penal. Nos casos
expressamente indicados por lei, a representação constitui condição para que o
Ministério Público possa intentar a ação penal [Delmanto et al, 2000, p. 178].
SUMÁRIO
RESUMO ............................................................................................ XI
INTRODUÇÃO..................................................................................... 1
CAPÍTULO 1........................................................................................ 3
DA PRESCRIÇÃO PENAL.................................................................. 3
1.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO E LIMITES AO DIREITO DE
PUNIR .....................................................................................................................3
1.2 PUNIBILIDADE.................................................................................................6
1.3 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE .......................................................................8
1.4 NOTAS INTRODUTÓRIAS E ASPECTOS HISTÓRICOS DA PRESCRIÇÃO
..............................................................................................................................10
1.5 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO ............................13
1.5.1 CORRENTE JURÍDICO-MATERIAL ......................................................................14
1.5.2 CORRENTE JURÍDICO-PROCESSUAL .................................................................15
1.5.3 CORRENTE MISTA OU ECLÉTICA .......................................................................15
1.6 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO .......................................................................16
1.6.1 DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA ..................................................17
1.7 DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO.....................................................................19
1.7.1 DA DECADÊNCIA .............................................................................................19
1.7.2 DA PEREMPÇÃO ..............................................................................................22
CAPÍTULO 2...................................................................................... 25
ASPECTOS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ......... 25
2.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA .................................................25
2.1.1 CONCEITO ......................................................................................................25
2.1.2 CONTAGEM DE PRAZO .....................................................................................26
2.1.3 CAUSAS SUSPENSIVAS OU IMPEDITIVAS ...........................................................30
2.1.4 CAUSAS INTERRUPTIVAS .................................................................................35
2.1.5 A PRESCRIÇÃO PUNITIVA NO CONCURSO DE CRIMES ..........................................40
2.1.5.1 Concurso material...................................................................................41
x
2.1.5.2 Concurso formal .....................................................................................41
2.1.5.3 Crime continuado....................................................................................42
2.2 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ................................................................42
2.2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ....................................................................43
2.2.2 PRESSUPOSTOS PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE ....44
2.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RETROATIVA...........................................45
2.3.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA ....................................................................45
2.3.2 PRESSUPOSTOS PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA ..........47
2.3.3 CONTAGEM DO PRAZO PARA O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA .48
2.3.4 OPORTUNIDADE DE DECLARAÇÃO ....................................................................50
2.3.5 PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PENA DE MULTA ..................................................52
2.4 A PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPARSA............................................54
2.4.1 CRIMES DE IMPRENSA .....................................................................................55
2.4.2 CRIMES MILITARES .........................................................................................57
2.4.3 CRIMES CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL ......................................................59
2.4.4 A PRESCRIÇÃO DOS ATOS INFRACIONAIS ..........................................................60
CAPÍTULO 3...................................................................................... 64
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA “IN CONCRETO”
DA PENA EM PERSPECTIVA .......................................................... 64
3.1 NOÇÕES PRELIMINARES.............................................................................64
3.2 CONCEITO .....................................................................................................64
3.3 COMPETÊNCIA E OPORTUNIDADE DE DECLARAÇÃO ............................67
3.4 CONTAGEM DO PRAZO ...............................................................................67
3.5 POSIÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA .........................................68
3.5.1 POSIÇÃO FAVORÁVEL .....................................................................................69
3.5.2 ENTENDIMENTO CONTRÁRIO ............................................................................74
3.6 FALTA DE INTERESSE DE AGIR .................................................................80
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................... 83
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................... 85
RESUMO
A presente monografia objetiva o estudo dos aspectos
relevantes da prescrição no direito penal brasileiro.
A prescrição, que é uma das causas de extinção da
punibilidade prevista no artigo 107 do Código Penal Brasileiro, é a perda do direito
do Estado em punir o infrator, em razão do decurso temporal.
O estudo relaciona-se com os diversos ramos do direito
penal, sendo necessária a apreciação da ação penal e da punibilidade, para uma
completa compreensão do assunto.
Também mencionou-se as espécies da prescrição penal,
que são a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão
executória.
Sobre a prescrição da pretensão punitiva visou-se ressaltar
seus aspectos gerais, bem como a sua divisão legalmente prevista, isto é, a
prescrição da pretensão punitiva propriamente dita, a prescrição intercorrente e a
prescrição retroativa.
E ainda, ganhou ênfase no presente estudo, a prescrição
penal prevista em leis esparsas, como no caso de crimes de imprensa, crimes
militares e crimes contra a segurança nacional, bem como a prescrição dos atos
infracionais.
Por fim, se trabalhou na nova criação doutrinária e
jurisprudencial no que se relaciona à prescrição penal, qual seja, a prescrição da
pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva, destacando-se os
entendimentos favoráveis e contrários à aplicação desse instituto.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto tratar da prescrição
da pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva no Direito Penal
Brasileiro.
O seu objetivo institucional é o de produzir uma monografia
para obtenção do grau em bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI; geral, investigar e entender o instituto da prescrição penal
antecipada no seu todo.
Para tanto, principia–se no Capítulo 1, tratando da função
jurisdicional do Estado e seu limite ao direito de punir, a punibilidade e sua
extinção, a evolução histórica da prescrição no Brasil, o seu conceito e natureza
jurídica, enfatizando suas correntes doutrinárias, além de mencionar as espécies
de prescrição. Também o capítulo abordará acerca da decadência e da
perempção.
No Capítulo 2, tratar-se-á das espécies de prescrição da
pretensão punitiva do Estado, elucidando detalhadamente a própria prescrição da
pretensão punitiva, a prescrição intercorrente e a pretensão punitiva retroativa.
Neste capítulo também se dará ênfase à prescrição penal prevista na legislação
esparsa e a sua previsão para os atos infracionais.
No Capítulo 3, analisar-se-á especificadamente a prescrição
antecipada, apresentando seu conceito, competência e oportunidade de
declaração,
contagem
do
prazo,
além
do
entendimento
doutrinário
e
jurisprudencial atual.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais serão apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre prescrição da pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva.
2
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
9
9
9
Há limites legais impostos para a pretensão punitiva do Estado?
Dentre as modalidades de prescrição, é possível diferenciar as que
ocorrem com base na pena em concreto e na pena ainda
abstrata?
A aplicação da prescrição da pretensão punitiva em concreto da
pena em perspectiva é unanimidade no ordenamento jurídico?
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA PRESCRIÇÃO PENAL
1.1 A FUNÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO E LIMITES AO DIREITO DE
PUNIR
O direito de punir o agente do delito, o jus puniendi, pertence
ao Estado que, tão logo tenha tomado ciência do ato criminoso, inicia a
persecução penal, investigando as circunstâncias que cercam o evento,
descobrindo suas particularidades, seu autor e, depois, por intermédio do
exercício do direito de ação, deduz, perante o Poder Judiciário, sua pretensão de
punir o responsável pelo delito.
Bastos [2001, 389] ao esclarecer sobre esse poder
jurisdicional, inicia aduzindo que:
Ao lado da função de legislar e administrar, o Estado exerce a
função jurisdicional. Coincidindo com o próprio evolver da
organização estatal, ela foi absorvendo o papel de dirimir as
controvérsias que surgiam quando da aplicação das leis.
E acrescenta:
O lesado tem de comparecer diante do Poder Judiciário, o qual,
tomando conhecimento da controvérsia, se substitui à própria
vontade das partes que foram impotentes para se autocomporem.
O Estado, através de um de seus Poderes, dita, assim, de forma
substitutiva à vontade das próprias partes, qual o direito que estas
têm de cumprir.
Na lição de Alvim [1972, p. 149]:
4
Podemos, assim, afirmar que função jurisdicional é aquela
realizada pelo Poder Judiciário, tendo em vista aplicar a lei a uma
hipótese controvertida mediante processo regular, produzindo,
afinal, coisa julgada, com o que substitui, definitivamente, a
atividade e vontade das partes.
Todavia, para o alcance livre da tutela jurisdicional, salienta
Moraes [2005, 94]:
Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os
direitos às partes, sem, contudo, esquecer da necessidade de
desburocratização de seus procedimentos e na busca da
qualidade e máxima eficácia de suas decisões.
Isso porque, nas palavras de Telles [1998, 243]:
O direito de punir o agente do crime, o ius puniendi, pertence ao
Estado que, tão logo tenha notícia da prática do fato, dá início à
chamada persecução penal, investigando as circunstâncias que
cercam o evento, descobrindo suas particularidades, suas
características, seu autor e, depois, vai por intermédio do
exercício do direito de ação, deduzir, perante o órgão do Poder
Judiciário, sua pretensão de punir o responsável pelo crime, ou de
ver aplicada uma medida de segurança ao agente inimputável.
Assim, tem-se que a prestação jurisdicional há de ser, além
de tudo, rápida. Entretanto, a sua celeridade não pode ser a ponto de
comprometer os princípios constitucionais e processuais do acusado1, pois que,
se assim for, seria apenas rápida, podendo deixar de ser justa.
Continua Telles [1998, p. 244]:
1
Segundo Mirabete [2005, p. 44/54] os princípios constitucionais e processuais que norteiam o
processo penal são: o princípio do estado de inocência; princípio do contraditório; princípio da
verdade real; princípio da oralidade; princípio da publicidade; princípio da obrigatoriedade;
princípio da oficialidade; princípio da indisponibilidade do processo; princípio do juiz natural;
princípio da iniciativa das partes e do impulso oficial; princípio da ordem consecutiva legal;
princípio da economia processual; princípio do duplo grau de jurisdição e o princípio do favor rei.
5
As deficiências de recursos humanos e materiais do Poder
Judiciário, o acúmulo dos processos penais, decorrente do
aumento da criminalidade, mormente violenta, e o aumento dos
casos de réus presos, são fatores que vão ocasionar a demora no
julgamento de grande parte dos processos, principalmente
aqueles cujos acusados estão em liberdade.
Muitas vezes, o julgamento de determinado crime vai acontecer
alguns anos depois do fato. Noutras, a decisão sobre o fato vai
acontecer depois de 10, 12 e até 15 anos.
O tempo exerce influência importante nas provas necessárias
para uma condenação. Testemunhas se esquecem, outras
morrem, documentos desaparecem, o transcorrer do tempo vai
apagando os vestígios do crime, prejudicando a apuração da
verdade, o que vai causar grandes dificuldades para a formação
do convencimento do julgador.
Por outro lado, muitas vezes, depois de alguns anos da prática do
fato típico, o acusado, em liberdade, consegue por seus próprios
meios ou por seu próprio comportamento, por sua própria atitude
de vida ou por sua conduta social, conviver em perfeita harmonia
no seio da sociedade, tornando-se um cidadão perfeitamente
integrado na comunidade, respeitando-a e a seus valores,
gozando de seu respeito e de sua simpatia. Seria um grande mal
para a sociedade que o Estado mantivesse o direito de punir o
autor do fato, por todo o tempo.
Desta forma, a observância a todos os direitos do autor do
fato, não pode servir de meio a procrastinar o andamento do processo, relegando
sua conclusão para um futuro muito distante do fato, o que não seria também
justo.
E, para que tal fato não venha a ocorrer, a doutrina e a
jurisprudência brasileira vêm adotando a prescrição da pretensão punitiva do
Estado, porém, consubstanciada na análise antecipada da prescrição da pena
eventualmente imposta ao réu, objeto de estudo deste trabalho.
6
1.2 PUNIBILIDADE
Praticado o ato delituoso, surge para o Estado o direito de
punir o infrator, exigindo-se, para tanto, a aplicação da sanção penal prevista na
disposição legal.
Leal [2004, 581] instrui “que punibilidade é a possibilidade de
se aplicar a efetiva sanção criminal ao infrator.”
Já para Dotti [2001, p. 669]:
A punibilidade é uma das condições para o exercício da ação
penal e pode ser definida como a possibilidade jurídica do Estado
aplicar a sanção penal (pena ou medida de segurança) ao autor
do crime.
Também possui o mesmo entendimento Losano [2002, p.
02] ao dispor que:
O jus puniendi abstracto, então, nasce com o advento da lei penal
no mundo jurídico e consiste no poder-dever do Estado de exigir,
sob ameaça de punição, que a norma penal não seja violada.
Ocorre que muitas vezes o homem pratica a conduta descrita no
tipo penal, fazendo com que a ameaça de aplicação da pena, que
se encontrava num plano meramente de idéias, concretize-se
contra o sujeito ativo da infração, nascendo em seu devedor o
chamado jus puniendi em concreto.
Impende ressaltar a lição clássica de Asúa [1950, p. 06]:
[...] da lei nasce a pretensão punitiva do Estado a reprimir os atos
catalogados em seu texto como delitos, com a pena cominada, e
por isso a lei é fonte de medida do direito de punir. Em
conseqüência, o Estado não pode castigar um comportamento
que não esteja descrito em suas leis, nem punir o cidadão quando
inexiste a sanctio juris cominado ao delito.
7
Isso porque, com o surgimento do direito de punir do Estado,
tal direito deve estar diretamente ligado a definição de crime, podendo o Estado
pretender a punição somente dos atos praticados contrários à norma jurídica.
Tal entendimento, nada mais é do que o princípio
constitucional da legalidade, previsto no artigo 5.°, inciso XXXIX da Carta Magna,
a saber:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal.
Sendo assim, da lei vem a pretensão punitiva do Estado.
Jesus [2003, p. 01] afirma que a pretensão que é abstrata
passa a ser concreta com o cometimento de um delito ao escrever que:
Cometida a infração penal, o direito de punir, que era abstrato,
passa a ser concreto. Antes o Estado tinha o direito de exigir a
abstenção da prática criminosa. Realizado o fato delituoso, a
relação entre o Estado e o delinqüente, que antes era de simples
obediência penal, consubstanciada no preceito primário da lei
incriminadora, tem seu suporte legal no preceito secundário, que
comina a sanção, denominando-se relação jurídico-punitiva.
Por fim, Losano [2002, p. 05] conclui:
Verifica-se, pois, que a punibilidade, ou seja, a possibilidade
jurídica de impor a sanção, não se confunde com a infração penal:
na realidade, é uma conseqüência do crime e não pode, portanto,
considerar-se como seu elemento.
8
Em conclusão, percebe-se que quando o sujeito age
cometendo um delito, o Estado tem a chance de impor uma sanção ao infrator, o
que vem a ser a punibilidade destacada por Bruno [1962, p. 193]: “a prática de um
fato definido na lei como crime traz consigo a punibilidade, isto é, a aplicabilidade
da pena que lhe é cominada em abstrato na norma penal”.
1.3 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
O Estado, tendo a pretensão punitiva advinda da lei, segue
um procedimento para fazer cumprir esta lei, ensinada por Baltazar [2003, p. 15]
da seguinte forma: “Pretensão Punitiva é a exigência que faz o Estado, que tem o
poder-dever de punir, ao Poder Judiciário, para que este promova o julgamento e
aplique uma sanção ao autor da infração”.
Todavia, pode este procedimento ser extinto por uma
renúncia do direito de punir do Estado. Esta renúncia é chamada de extinção da
punibilidade.
Nesse sentido Jesus [1993, p. 593]:
[...] as causas extintivas da punibilidade alcançam o direito de
punir do Estado, subsistindo o crime em todos os seus requisitos e
a sentença condenatória irrecorrível.
O Código Penal de 1940, mesmo com a reforma de 1984 em
sua parte geral, elenca as causas de extinção de punibilidade que, segundo
Lemos [2003, p. 67] “não são taxativas, mas apenas exemplifica, tanto que o
próprio CP traz no seu bojo outras causas que também extinguem a punibilidade.”
Continua dizendo que:
As causas extintivas da punibilidade como dito não julga o crime,
não isenta de pena e nem exclui a tipicidade, mas faz cessar o
processo sem apreciar o mérito.
9
Sobre os efeitos de reconhecimento da extinção da
punibilidade, leciona Leal [2004, p. 582]:
O efeito, em relação à situação jurídica do agente, dependerá do
momento de incidência da causa extintiva da punibilidade. Se esta
sobrevém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória,
tem ela a eficácia de extinguir a pretensão punitiva, de fazer
desaparecer o próprio jus puniendi e todo e qualquer efeito da
condenação. Esta pode até vir a ser prolatada, mas se antes de
transitar julgado ocorrer uma causa extintiva, perderá toda sua
eficácia. Do ponto de vista jurídico-penal, é como se o agente não
tivesse sido condenado.
Continua aduzindo que:
Se a causa de extinção de punibilidade sobrevier após o trânsito
em julgado da sentença, fica atingida a pretensão executória, no
todo ou em parte, ou seja, a execução será definitivamente
interrompida ou nem será iniciada. A sanção chega a ser aplicada,
mas sua execução é que sofrerá o efeito da causa extintiva. A
anistia e a abolitio criminis, mesmo que venham a ocorrer após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, retroagem e
extinguem a pretensão punitiva. Com isso extinguem qualquer
efeito da sentença.
Vale trazer as causas extintivas da punibilidade expressas
no artigo 107 do Código Penal, a saber:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como
criminoso;
10
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos
crimes de ação privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - Revogado (Lei n.º 11.106, de 2005)
VIII - Revogado (Lei n.º 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Destarte, as causas de extinção de punibilidade são aqueles
fatos ou atos jurídicos que impedem o Estado de exercer seu direito de punir os
infratores da lei penal.
1.4 NOTAS INTRODUTÓRIAS E ASPECTOS HISTÓRICOS DA PRESCRIÇÃO
Conforme o inciso IV do artigo 107 do Código Penal, uma
das formas de extinção da punibilidade é a prescrição.
Para se entender o sentido e o alcance de um instituto
jurídico, imprescindível se faz, ainda que de forma breve, conhecer e analisar sua
história. Investigando a origem e o desenvolvimento da prescrição penal, possível
se torna compreender as mudanças e a evolução ao longo dos anos.
Leciona Ferrari [1998, p. 01] acerca da origem do instituto:
Originária do latim praescripto, a prescrição era compreendida
como um escrito posto antes, significando meio de defesa
expedido antes da demonstratio, a advertir o magistrado de que,
com a sua presença. Impossível ficava o exame do mérito da
questão.
11
Embora difícil determinar-se, com precisão, a origem do instituto,
a hipótese mais provável é que o conceito de prescrição formouse graças às injunções romanas de ordem processual. Segundo
relata a história, os romanos, com o intuito de evitar acusações
prolixas e ineficazes, criaram prazos máximos para a conclusão
do processo.
Sobre a prescrição romana, salienta Baltazar [2003, p. 21]
que:
Em Roma, à época de Deocleciano e Maximiliano (284-305 a.C.),
com a Lex Cornelia de Injuriis o prazo prescricional passou para
vinte anos no que se refere aos crimes de ação pública, exceto
aos delitos carnais e o peculato, cujo prazo continuou a ser de
cinco anos.
No final do Império Romano, alguns delitos considerados
gravíssimos, como o parricidium, a supositio partus e a apostasia,
eram considerados imprescritíveis. O primeiro por considerar a
família uma instituição sagrada; portanto a morte do chefe da
família pelo filho não podia ficar sem punição pelo decurso do
tempo; o segundo, por influência do Cristianismo, que se tornou
religião oficial, que para evitar a perda dos seus seguidores
ameaçava com a punição eterna quem abandonasse a fé; o
terceiro, em decorrência do efeito da imprescritibilidade do estado
das pessoas. Posteriormente, triunfou o princípio de que todos os
crimes estavam sujeitos à prescrição.
Já no Brasil, a prescrição do procedimento criminal foi
recepcionada pelo Código de Processo Penal de 1832 e, posteriormente com a
Lei n.° 261 de 03 de dezembro de 1841, e o Regulamento n.° 120, de 31 de
janeiro de 1842.
Proporcionada
ao
delito
cometido,
a
prescrição
do
procedimento criminal brasileiro regulava-se atentando seu decurso temporal à
maior ou menor gravidade do crime, a voltar sua visão à presença ou não do
acusado no país.
12
Por outro lado, a prescrição da pretensão executória,
embora prevista no Código Criminal do Império a sua imprescritibilidade, foi ela
estabelecida no Brasil com o Decreto n.° 774 de 20 setembro de 1890, o qual
consagrou as duas modalidades de prescrição, quais sejam, prescrição da
pretensão punitiva e prescrição da pretensão executória.
Logo em seguida, foi promulgado o Código Penal da
República, datado de 11 de outubro de 1890, o qual disciplinou a prescrição em
seus artigos 75 a 85, sendo que admitiu a prescrição tanto quanto da ação, como
da pena, porém subordinando-as ao mesmo prazo e limitando o prazo máximo de
20 anos.
Oportuno ressaltar que, a prescrição da pena no Brasil, só
veio a aparecer pela primeira vez pelo Decreto n.° 774/1890 e pelo Código Penal
da República de 11 de outubro de 1890.
Acerca da evolução da prescrição no Brasil acrescenta
Ferrari [1998, p. 16]:
Em 1940, graças ao brilhantismo de Nélson Hungria, foi editado
inovador Código Penal brasileiro, conferindo nos artigos 109 a
118, nova sistemática à prescrição da ação e estabelecendo-lhe
causas taxativas de interrupção e suspensão. Em 1969, o
Decreto-Lei n. 1.004, de 21 de outubro, dispôs sobre um novo
Código Penal brasileiro, não tendo, todavia, chegado a entrar em
vigor. Em 1984, reformulou-se a Parte Geral do Código Penal de
1940, enunciando-se novos contornos à prescrição do
procedimento criminal, com destaque para os arts. 116 e 117,
concernentes respectivamente à suspensão e à interrupção da
prescrição.
Destaca-se ainda, a Lei n.° 6.416/77 que trouxe como
inovação nos parágrafos 1.° e 2.° do artigo 110 do Código Penal, que para o
reconhecimento da prescrição retroativa é necessário o trânsito em julgado para a
acusação.
13
Em conclusão, infere-se ter sido grande e importante a
evolução do instituto da prescrição num quadro de imposição de limites últimos à
punição, facilitando a estabilidade das relações jurídicas decorrentes da violação
da norma.
1.5 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DA PRESCRIÇÃO
O instituto da prescrição penal é uma das causas de
extinção da punibilidade e está prevista no artigo 107, inciso IV do Código Penal
Brasileiro, conforme será posteriormente melhor detalhado.
Acerca do conceito de prescrição penal, leciona Lemos
[2003, p. 43]:
Prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo nãoexercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória
durante certo tempo. A prescrição atinge em primeiro lugar o
direito de punir do Estado e, em conseqüência, extingue o direito
de ação.
Continua Lemos [2003, p. 44/45] acrescentando que:
A prescrição, face à legislação penal tem como fundamento o
decurso do tempo, o desinteresse estatal em apurar fato ocorrido
há anos ou punir o seu autor, a correção do condenado,
decorrente do lapso temporal sem reiteração criminosa. É a
negligência da autoridade, como castigo à sua inércia no exercício
de sua função.
No mesmo sentido, Lozano [2002, p. 21] reforça:
Prescrição penal, como ensina José Frederico Marques, ‘é a
extinção do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo’.
Basileu Garcia define-a como a ‘renúncia do Estado de punir a
infração, em face do decurso do tempo, para quem a prescrição
‘representa a renúncia do Estado ao efetivo poder de punir.
14
Quanto à natureza jurídica da prescrição da pretensão
punitiva do Estado, de fato, é assunto ainda muito debatido pela doutrina,
estando, atualmente, representada por três correntes de posicionamento: corrente
jurídico-material, corrente jurídico-processual e corrente mista ou eclética.
1.5.1 Corrente Jurídico-material
A corrente jurídico-material, ao contrário do direito formal,
defende ser a prescrição da ação um instituto de cunho meramente substantivo,
acreditando que o tempo elimina a necessidade do castigo bem como a própria
exigência de punir, justificando assim, a renúncia do Estado em pretender
alcançar a punição.
De igual modo, Ferrari [1998. p. 17] leciona que:
O tempo faz com que o Estado renuncie a qualquer espécie de
persecutio, porquanto impossível se alcançarem as finalidades da
sanção. Os fins da sanção dificilmente serão alcançados, uma vez
que, após muitos anos, tornam-se progressivamente ineficazes. A
desnecessidade de punição resta bem nítida quando observamos
a finalidade da prevenção geral positiva. Esta, representada pelo
anseio social, transforma-se em sanção injustificável e inútil a ficar
a punição desproporcionada ao delito ‘esquecido’. A comunidade
com o tempo sente-se estabilizada e apaziguada em seus ânimos,
constituindo desnecessária a reafirmação da norma violada.
E ainda, segundo Machado [2000, p. 47]:
Alguns doutrinadores vêem na prescrição um instituto de Direito
material, levando em consideração que a mesma representa uma
renúncia do Estado à pretensão punitiva ou à efetiva potestade de
castigar, isto é, contemplando o conteúdo material da relação
processual ou da relação executiva, figurando as suas duas
acepções, pretensão punitiva e pretensão executória, como causa
de exclusão da pena, conduzindo, portanto, à absolvição do
sujeito, posição adotada por Baumgarten, Kohler, Finger e
Loening. Franz Von Liszt é taxativo ao afirmar que a prescrição é
circunstância extintiva de pena. Não só impede o processo, senão
também extingue o direito de punir. Como prescrição do direito, e
15
não como mera prescrição da ação, ela pertence, por sua matéria
e natureza, não ao Direito Processual, e sim ao Direito Material.
Assim, para os doutrinadores que entendem ser a prescrição
penal de natureza jurídica material, a prescrição pode ocorrer antes mesmo de
uma relação processual e por isso ser esta de direito material.
1.5.2 Corrente Jurídico-processual
Por
outro
lado,
a
concepção
jurídico-processual
consubstancia-se na dúvida e na dificuldade do resultado da apuração do crime
bem como de sua autoria, devido o decurso do tempo, que tende a enfraquecer a
força da prova.
Ferrari [1998, p. 19] assim esclarece:
A concepção jurídica-processual, assim, afasta-se da idéia das
finalidades das sanções ligando-se intimamente ao aspecto formal
da produção da prova. Ainda que racionalmente compreendida e
até certo ponto admitida, críticas devem ser postas a essa
corrente, uma vez que se esquece do próprio ilícito típico e das
conseqüências jurídicas do delito, voltando apenas sua atenção
às causas probatórias e à incerteza da punição, a desprezar que a
injunção ou não da punição há de ser ponderada pela sua
ineficácia. Se a punição futura foi ineficaz quanto à sanção e seus
fins, de nada adiantará comprovar a certeza ou incerteza da
prova.
É que, com o enfraquecimento da veracidade atribuída à
prova, corre-se o perigo de a tutela jurisprudencial prestada pelo Poder Judiciário,
resultar em um insuportável julgamento injusto, o que por si só, justifica a
renúncia do Estado em pretender uma punição incerta e duvidosa.
1.5.3 Corrente mista ou eclética
Outra modalidade entende que a prescrição tanto poderá ser
de direito material como de direito processual, segundo a espécie de prescrição
16
que se analisa no caso concreto, ou seja, se referir-se ao processo ou à
perseguibilidade ou à pena.
Sobre esta corrente, esclarece Ferrari [1998, p. 19]:
Corrente mista é a que justifica a prescrição do procedimento
criminal, quer por razões substantivas – ligadas aos fins das
sanções e a sua influência no decurso do tempo, bem como
secundariamente ligada à teoria do crime porquanto se refere à
ilicitude e à culpabilidade – quer por razões adjetivas – ligadas ao
enfraquecimento e incertezas das provas obtidas após longo
transcurso temporal.
Reale Jr. [1998, p. 22] também prepondera:
[...] volta-se tanto à dificuldade para a produção das provas (de
ordem processual) quanto à finalidade da pena, que tem sua
utilidade mitigada pelo decurso do tempo (de cunho material).
Essa é a posição predominante atualmente, mas, mesmo sendo
reconhecida sua natureza mista, tendência atual é de dar maior
prestígio à sua natureza material da prescrição, levando-se mais
em conta os fins da pena.
Entretanto,
analisando
as
correntes
doutrinárias,
o
entendimento majoritário é no sentido de que a prescrição penal tem caráter de
Direito Penal, eis que os efeitos processuais gerados pela prescrição como, por
exemplo, a rejeição da denúncia ou a concessão de hábeas corpus para
trancamento da ação, a devolução da fiança em determinadas hipóteses de
prescrição, não são nada mais que os efeitos da extinção da punibilidade, não
podendo ser confundido como causa.
1.6 ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃO
Com o direito de punir do Estado, o Código Penal Brasileiro
prevê duas espécies de prescrição penal, a prevista no artigo 109, denominada
prescrição da pretensão punitiva e a do artigo 110, §§ 1.° e 2.° chamada de
prescrição da pretensão executória.
17
As duas modalidades ocorrem em momentos diferentes,
sendo a pretensão executória conseqüência da pretensão punitiva, conforme se
verá adiante.
E, sendo a prescrição da pretensão punitiva assunto deste
trabalho, posterga-se a sua análise para o próximo capítulo.
Assim, neste momento tratar-se-á unicamente da prescrição
da pretensão executória.
1.6.1 Da prescrição da pretensão executória
Sobre a prescrição punitiva do Estado, tem-se que tal
assunto será oportunamente abordado, por ocasião do segundo capítulo do
presente estudo.
Porém, imprescindível se faz, a brevíssima explanação do
que vem a ser a prescrição da pretensão executória, muito bem elucidada nas
palavras de Dotti [2001, p. 681]:
Transitada a condenação em julgado para a acusação (MP ou seu
assistente) ou improvido o recurso que tiver sido manifestado, a
prescrição se regula somente pela pena efetivamente imposta. Os
prazos são os mesmos indicados pelo art. 109 do CP. Consiste
esse tipo de prescrição na impossibilidade de se executar a pena,
daí por que chamar-se de prescrição da pretensão executória.
Para reforçar, leciona Leal [2004, p. 51]:
Se, antes do prazo de prescrição punitiva, o Estado atua e obtém
a sentença condenatória, surge o direito-dever de executar contra
o condenado a sanção concretizada na sentença. Esse direitopoder de impor a sanção manifesta-se através da pretensão
executória, também denominada de prescrição da pena ou da
condenação.
No Processo Penal, conforme assevera o inciso LVII do art.,. 5°
da Constituição Federal, ‘ninguém será considerado culpado até o
18
trânsito em julgado da sentença penal condenatória’, a
condenação definitiva transforma o direito de punir em direito
líquido e certo. Surge, então, o direito de executar a sanção
imposta, consequentemente, a pretensão será satisfeita através
de um processo de execução.
Falconi [2002, p. 375] também comenta:
A prescrição da pretensão executória (prescrição da pena) versa
sobre a isenção de responsabilidade do culpado; esta situação
não é absoluta, como ocorre na hipótese da prescrição da
pretensão punitiva (ou prescrição da ação penal). Mantém a
circunstância da reincidência, nos termos dos artigos 63 e 64,
como também não exime o condenado com a pena prescrita, da
responsabilidade civil originária da sentença condenatória. Apenas
não haverá pena a cumprir, sobrevivendo todos os demais efeitos
da condenação.
No mesmo sentido, Prado [2006, p. 736]:
Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão
executória, não se executa a pena imposta e tampouco a medida
de segurança (art. 96, parágrafo único, CP), embora subsistam os
efeitos penais secundários da condenação e os efeitos civis.
Sobre os efeitos da condenação, cita-se o ensinamento de
Jesus [1999, p. 95]:
A declaração da extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão executória impede a execução das penas e medida de
segurança (CP, art. 96, parágrafo único), subsistindo as
conseqüências de ordem secundária da sentença condenatória,
como o lançamento do nome do réu no rol dos culpados,
pagamento das custas processuais, reincidência (salvo o disposto
no art. 64, I) etc. Assim, embora incidente a prescrição da
pretensão executória, a sentença condenatória pode ser
executada no juízo cível para efeito de reparação do dano (CPP,
art. 63).
19
Cita-se, por fim, a súmula 497 do Supremo Tribunal Federal
que expressa: “a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se
computando o acréscimo decorrente da continuação (prevista no artigo 71 do
CP).”
No entanto, no concurso material cada delito tem seu prazo
prescricional isolado ainda que as penas tenham sido impostas na mesma
sentença.
Da mesma forma salienta Jesus [1999, p. 96]: “no concurso
formal, a pena imposta regula o respectivo prazo prescricional, cumprindo ser
desprezado o acréscimo (CP, art. 70).”
Assim, sabe-se que a prescrição da pretensão executória só
ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as
partes, utilizando-se para tanto, dos mesmos prazos estatuídos para a prescrição
da pretensão punitiva.
1.7 DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO
Neste item, abordar-se-á os institutos da decadência e da
perempção, eis que, juntamente com a prescrição, são as limitações do Estado
criadas para dizer como e quando pode a tutela jurisdicional ser provocada, sob
pena de extinção.
1.7.1 Da decadência
A decadência está prevista no artigo 103 do Código Penal:
Art. 103. Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai
do direito de queixa ou de representação se não exerce dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que veio a saber quem é
o autor do crime, ou, no caso do § 3.º do art. 100 deste Código, do
dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.
20
Da legislação penal (artigo 103 do Código Penal) observa-se
que a decadência é a perda do direito de ação ante o lapso temporal, ou seja, é
quando cessa o direito de provocar a tutela jurisdicional do Estado, não podendo
mais ser argüida de direito.
Sobre a decadência Prado [1995, p. 185] conceitua:
Decadência é a perda do direito de ação a ser exercido pelo
ofendido, em razão do decurso do tempo. A decadência pode
atingir tanto a ação de exclusiva iniciativa privada, como também
a pública condicionada à representação. Constitui uma limitação
temporal ao ius persequenti que não pode eternizar-se. Qualquer
das duas, tanto a queixa quanto a representação, devem ser
realizadas dentro do prazo decadencial, isto é, antes que se
esgote.
Assim, tem-se que, de forma geral, o prazo para formulação
2
da queixa-crime ou da representação criminal3 decai em seis meses, contado do
dia em que a vítima tomou conhecimento da autoria do ato delituoso.
Elucida Leal [2004, p. 586] que:
Tal prazo não está sujeito a qualquer interrupção em seu
transcurso, fluindo do começo ao fim de forma inexorável. Tratase de prazo fatal e improrrogável. Se o ofendido ou seu
representante não tomar a iniciativa neste prazo, perde o seu
direito de ação, e desaparecendo esta, desaparece o próprio
crime. É, portanto, uma causa de plena extinção da punibilidade,
pois ocorrendo a decadência, nenhum efeito penal da infração
praticada persistirá. Do ponto de vista do Direito Penal, é como se
o crime não tivesse existido.
2
Queixa-crime, segundo Silva [2000, p. 666], “exprime o mesmo que delação, é a denúncia de
fato criminoso, para punição do culpado. [...] A queixa consta do relato ou da narração
circunstanciada do fato criminoso ou delituoso, com a indicação do lugar e dia em que ocorreu, e
menção do modo por que foi praticado e o nome da pessoa que o praticou”.
3
Representação Criminal é, nas palavras de Delmanto [2000, p. 178] “a manifestação de vontade
da vítima ou de seu representante legal, no sentido de que tem interesse na punição do autor da
infração penal. Nos casos expressamente indicados por lei, a representação constitui condição
para que o Ministério Público possa intentar a ação penal.
21
Da doutrina colacionada extrai-se que, tal interregno de
tempo é decisivo, e por isso, não se interrompe, nem se suspende.
E ainda, ressalta Leal [2004, p. 586/587] acerca da exceção
ao menor ofendido:
Se o ofendido for menor de 18 anos, o direito de apresentar
queixa-crime ou representação compete ao seu representante
legal. Com a nova situação jurídica relativa à capacidade das
pessoas, estabelecida pelo Código Civil, entendemos que, a partir
de 18 anos de idade, o ofendido passa à condição de titular
exclusivo do exercício desse direito.
Sobre a contagem do prazo decadencial, prevê o artigo 34
do Código de Processo Penal que:
Se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 anos, o
direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu
representante legal.
De forma mais específica tem-se o disposto no artigo 38 do
CPP:
Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante
legal, decairá do direito de queixa ou de representação, se não o
exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que
vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do
dia em que se esgotar o prazo para oferecimento da denúncia.
A súmula 594 do Supremo Tribunal Federal veio confirmar a
regra estabelecida pelo Código de Processo Penal ao estabelecer que: “Os
direitos de queixa e de representação podem ser exercidos, independentemente
pelo ofendido ou seu representante legal.”
Assim, se o ofendido for menor de 18 anos, o direito de
queixa ou representação pertence ao seu representante legal. Estas regras se
referem a titularidade do direito de queixa ou de representação.
22
E por fim, segundo Mirabete [2001, p. 369]:
Para a declaração da decadência é indispensável prova
inequívoca no sentido de que o ofendido, apesar de ciente da
autoria, não atuou no prazo legal.
Desta forma, é a decadência uma forma de extinção do
direito de ação do ofendido, em razão do decurso do prazo que a lei fixa para o
seu exercício.
1.7.2 Da perempção
Delmanto et al [1991, p. 165] conceituam o instituto da
perempção, como sendo “a perda, causada pela inércia processual do querelado,
do direito de continuar a movimentar a ação penal exclusivamente privada.”4
Já Mirabete [2001, p. 390] entende que:
A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação privada,
ou seja, a sanção jurídica cominada ao querelante em decorrência
de sua inércia. Considera-se perempta a ação nas hipóteses
previstas no art. 60 do CPP, que somente se aplica aos casos de
ação penal privada exclusiva.
Leal [2004, 587] acrescenta que:
A perempção somente ocorre nos crimes de ação privada
exclusiva e sempre após o início do processo criminal. (...) A
perempção pela paralização do processo por mais de trinta dias
somente pode ser decretada após a intimação e o mesmo deixa
de fazê-lo, pois constitui ela sanção jurídica cominada à desídia
do autor da ação penal privada.
4
Segundo Delmanto [2000, p. 174], a ação penal privada “é privativa. Seu início compete a um
particular (a vítima ou seus representantes). 2. Dela se pode dispor. O ofendido não está
obrigado a iniciar a ação penal, só a promovendo se assim o desejar. 3. Dela se pode desistir. O
ofendido pode desistir da ação penal que iniciou, a qualquer tempo, antes de haver sentença
transitada em julgado. 4. É indivisível. A ação deve ser promovida contra todos os autores (coautores ou partícipes) conhecidos da infração penal.
23
Para elucidar os casos em que a ação penal é perempta,
cita-se a previsão legal do instituto, prevista no Código de Processo Penal em seu
artigo 60:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa,
considerar-se-á perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o
andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua
incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no
processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo
justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente,
ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir
sem deixar sucessor.
Com relação a contagem do prazo de perempção, Delmanto
et al [1991, p. 167] se posicionam da seguinte forma:
Domina a opinião de que ela se faz na forma do CPP, art. 798,
§1º, e não pela indicada no CP, art. 10. Em nosso entendimento, a
perempção é de direito material, sendo-lhe inaplicável as normas
de contagem processual. Por isso, o seu prazo de ser computado
pela regra geral, pois, embora a perempção tenha conotações
processuais, ela é causa de extinção da punibilidade, não
podendo, assim, fugir à sua natureza material.
Em conclusão, quando a tutela jurisdicional do Estado,
depois de motivada pela parte interessada, não é mantida com o impulso do
24
processo, dentro de determinado espaço de tempo, elencada pelo ordenamento
jurídico, a demanda extingue-se pela perempção.
25
CAPÍTULO 2
ASPECTOS DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
2.1 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
2.1.1 Conceito
A prescrição da pretensão punitiva do Estado, que está
regulada no artigo 109 do Código Penal, segundo Prado [2002, p. 383] é a que se
produz antes da sentença penal condenatória galgar foros de definitividade, ou
seja, ocorre antes do trânsito em julgado da sentença.
Inicia Baltazar [2003, p. 35/6] descrevendo o assunto:
Instaurada a ação penal, até o trânsito em julgado, estará o
Estado exercendo a persecução penal, ou seja, a pretensão
punitiva. Contudo, é sabido que os atos processuais não são
realizados rapidamente, demandam tempo, não só em razão da
deficiência de infra-estrutura dos órgãos incumbidos na apuração
dos fatos, como também na obediência aos princípios
processuais, especialmente da ampla defesa; por isso, para evitar
que as partes permaneçam sujeitas eternamente à pretensão do
Estado, limitou-se a persecução a um prazo. Vencido esse prazo
antes de o Estado conseguir aplicar ao autor do delito a sanção
pleiteada, a punibilidade estará extinta pela prescrição da
pretensão punitiva ou prescrição abstrata, também denominada,
impropriamente, de “prescrição da ação”.
Para Marques [1956, p. 412], a prescrição da pretensão
punitiva “prescreve o direito de punir no que diz respeito à pretensão de aplicar o
preceito sancionador ainda em abstrato”.
26
No mesmo sentido é o entendimento de Maggiore [1972, p.
363] acerca da prescrição punitiva: “prescrição é a renúncia do Estado ao direito
de punir o delito”.
Por sua vez, para Leal [2004, p. 594] pode-se dizer que a
prescrição punitiva “é a sanção decorrente da inércia do Estado, que deixa de
exercer o seu poder de punir o infrator dentro dos limites temporais estabelecidos
na própria lei penal.”
Assim, sobre a prescrição da pretensão punitiva, conclui
Noronha [2003, p. 361]:
Com efeito, não se pode admitir que alguém fique eternamente
sob ameaça da ação penal, ou sujeito indefinitivamente aos seus
efeitos, antes de ser proferida sentença, ou reconhecida sua culpa
(em sentido amplo). Seria o vexame sem fim, a situação
interminável de suspeita contra o imputado, acarretando-lhe males
e prejuízos, quando, entretanto, a justiça ainda não se pronunciou
em definitivo, acrescentando-se, como já se falou, que o
pronunciamento tardio longe estará, em regra, de corresponder à
verdade do fato e ao ideal de justiça.
Destarte, a prescrição da pretensão punitiva extingue o
direito do Estado em buscar a punição do infrator, sendo ela verificada antes de
transitar a sentença penal condenatória e regulada pela pena máxima prevista
para o crime.
2.1.2 Contagem de prazo
A contagem do prazo prescricional possui disposição legal
no caput do artigo 109 do CP:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, salvo o disposto nos §§ 1.º e 2.º do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada
ao crime, verificando-se:
27
I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito
anos e não excede a doze;
III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos
e não excede a oito;
IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e
não excede a quatro;
V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,
sendo superior, não excede a dois;
VI – em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Prado [2006, p. 731] inicia a abordagem da contagem do
prazo prescricional analisando que:
Quando a prescrição da pretensão punitiva baseia-se na pena em
abstrato, deve-se considerar, para efeitos de contagem do prazo
prescricional, o limite máximo previsto para a pena privativa de
liberdade cominada ao delito perpetrado.
Sobre a contagem do prazo com base na pena, explica
Lemos [2003, p. 76]:
Os prazos de prescrição variam conforme a pena em abstrato ou
em concreto, dependerá da situação, pois se for prescrição da
pretensão punitiva, esta ocorre pela pena em abstrato ou em
concreto.
Assim, o lapso temporal está diretamente ligado à pena
abstrata ou concreta.
28
De modo esquemático Lemos [2006, 731] extraiu do artigo
109 do Código Penal o seguinte quadro relativo aos prazos prescricionais:
Limite máximo da pena privativa de liberdade
Prazo prescricional
Superior a 12 anos
20 anos
Superior a 8 e igual ou inferior a 12 anos
16 anos
Superior a 4 e igual ou inferior a 8 anos
12 anos
Superior 2 e igual ou inferior a 4 anos
8 anos
Igual a 1 ano ou inferior a 2anos
4 anos
Inferior a 1 ano
2 anos
Cuidando a prescrição como instituto de direito penal,
conforme já mencionado alhures, a contagem do prazo, segundo Netto [2002, p.
06], observa-se as regras do artigo 10 do Código Penal, por ele enumerado:
1.ª) no cômputo do prazo, o dia do começo é incluído,
independentemente da hora em que tenha ocorrido o fato.
2.ª) a contagem dos dias, meses e anos observa o calendário
comum, o gregoriano.
Da mesma forma, manifesta-se Lozano [2002, p. 57/8]:
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que o prazo
prescricional, assim como o de decadência, por tratar-se de prazo
de direito penal, é contado de acordo com a regra do art. 10 do
estatuto repressivo, computando-se o dia do começo e excluindose o do final. Deverão, outrossim, ser contados os dias, meses e
anos pelo calendário comum.
Todavia, oportuno ressaltar a exceção estabelecida pelo
estatuto repressivo em seu artigo 111, inciso IV:
29
Art. 111. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
[...]
IV – nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido.
Sobre o artigo supra citado, esclarece Porto [1998, p. 43]:
[...] o início do prazo é contado, não do dia da prática delituosa,
mas da data do conhecimento do crime: os delitos de bigamia e os
de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil.
Neles a ciência o fato dá início à prescrição, entende-se com
relação a qualquer autoridade pública que possa tomar as
providências repressivas.
Quanto ao termo inicial da prescrição, leciona Noronha
[2003, p. 365]:
Antes que a sentença transite em julgado, nosso Código adotou
como termo inicial da prescrição dois critérios: o da consumação
do crime e o do dia de sua ciência (art. 111). O inc. I desse artigo
diz que o lapso prescricional conta-se do dia em que o crime se
consumou, e, pelo art. 14, I, diz-se consumado um crime quando
nele se reúnem todos os elementos do tipo. Consequentemente,
começa-se a contar o prazo desde o momento em que o delito se
integra de todos os elementos, o que nem sempre se dá na
mesma ocasião.
Por fim, destaca-se que o lapso temporal nunca será
computado por horas, mas apenas por dias, visto que o Código Penal Brasileiro
não prevê tal modalidade de contagem temporal.
E ainda, segundo Lozano [2002, p.58], o prazo não se
suspende ou prorroga por ocasião de final de semana, férias ou feriado.
30
Desta feita, tem-se que a contagem do prazo prescricional
da pretensão punitiva é feito de acordo com a quantidade de pena abstrata ou
concreta dado ao crime, dependendo do caso.
2.1.3 Causas Suspensivas ou Impeditivas
O Código Penal Brasileiro prevê duas causas de suspensão,
ao dizer que:
Art. 116. Antes de passar em julgado a sentença final, a
prescrição não corre:
I – enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do crime;5
II – enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único. Depois de passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o
condenado está preso por outro motivo.
Sobre as causas suspensivas da prescrição da pretensão
punitiva, Ferrari [1998, p. 42] explica que:
A suspensão prescricional significa sustação da perda do poderdever do Estado em punir em face do decurso do tempo. O
Estado diante de certos acontecimentos fica impossibilitado de
exercer o jus persequendi e, em razão desses obstáculos,
imperiosa será a alteração do prazo normal da prescrição. O
processo, por conseguinte, não poderá ter o seu tramite normal,
restando obstado o desenvolvimento. Conseqüência direta da
presença dos obstáculos será a dilação do prazo prescricional,
5 As questões prejudiciais estão elencadas nos artigos 92 a 94 do CPP, que nas palavras de
Mirabete [2005, p. 216]: “é um impedimento, um empecilho ao desenvolvimento normal e regular
do processo penal. A finalidade deste é a aplicação da lei no caso concreto e, se a sua conclusão
depende da solução de uma questão jurídica, a questão prejudicial é um obstáculo ao exercício da
ação penal”.
31
com parada momentânea das ações, a indicar um hiato dos
prazos prescricionais, e, portanto, necessária a sua alteração.
Nesse sentido, também Baltazar [2003, p. 50] menciona que:
Na causa suspensiva, o prazo que vinha transcorrendo
normalmente sofre uma parada a partir do aparecimento da
causa. Daí em diante, fica suspenso até desaparecer a causa
geradora da suspensão. Quando recomeçada a contagem
aproveita-se o tempo decorrido antes da suspensão, como se
houvesse um intervalo.
Acerca do inciso I do artigo 116 do CP, Leal [1998, p. 484]
ensina:
Prevê o artigo 116, inciso I do Código Penal que, antes de passar
em julgado a sentença final, a prescrição não ocorre enquanto não
resolvidas, em outro processo, questões de que dependa o
reconhecimento da existência do crime.
Estas são as chamadas questões prejudiciais, definidas nos
artigos n.°s 92 a 94 do Código de Processo Penal.
Se o reconhecimento da existência depende da solução de uma
questão civil, que se discute em processo da competência do juízo
cível, o processo criminal será suspenso até a solução dessa
questão prejudicial à jurisdição criminal. É o que dispõe o art. 92
do CPP (...).
Acrescenta Ferrari [1998, p. 102]:
Dentre os requisitos enunciados pelo legislador para devolver a
matéria ao juiz civil e suspender obrigatoriamente o processo,
sustando a prescrição, encontram-se:
1) a necessidade de a questão dependente afetar diretamente a
qualificação jurídico-penal do fato objeto do processo;
32
2) a necessidade de a questão prejudicial ser séria e fundada na
resolução para a principal;
3) a necessidade de a controvérsia versar obrigatoriamente sobre
o estado civil das pessoas.
Outra causa prevista no art. 116, inciso II do CP, é o
cumprimento da pena em país estrangeiro, e como bem salienta Prado [2006,
733]:
(...) é vedada a extradição do agente que está cumprindo pena no
estrangeiro, daí ser incabível o regular decurso do lapso
prescricional.
Assim também leciona Noronha [2003, p. 369]:
Cumprindo pena fora do país, o acusado não pode ser extraditado
e, assim, a prescrição decorreria, favorecendo-o. Lógico, pois, que
o legislador veja, no fato, motivo para que fique suspenso o prazo
prescricional.
Sobre o parágrafo único do artigo em comento, comenta
Jesus [1998, p. 317]:
Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está
preso por outro motivo. Suponha-se que o sujeito seja condenado
em duas comarcas, iniciando o cumprimento da pena imposta na
ação penal de uma delas. Enquanto está cumprindo pena, não
corre a prescrição da pretensão executória em relação à outra
condenação.
Todavia, além das causas suspensivas previstas no art. 116
do Código Penal, vale acrescentar outros momentos em que a suspensão
também ocorre. Entre elas, a imunidade parlamentar, prevista no artigo 53 da
Constituição Federal:
33
Art. 53. Os deputados e Senadores são invioláveis, civil e
penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
[...]
§ 5.º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto
durar o mandato.
Sobre o assunto, elenca Lozano [2002, p. 154]:
A Emenda Constitucional n. 35, de 20 de dezembro de 2001, que
entrou em vigor em 21 de dezembro de 2001, data de sua
publicação deu nova redação ao art. 53 da Constituição Federal
brasileira, instituindo o fim da chamada imunidade processual
penal, tão contestada ao longo de sua existência.
Mirabete [2001, p. 413] continua:
[...] o indeferimento do pedido de licença ou a ausência de
deliberação nos casos das imunidades parlamentares (art. 53, §
2.° da CF). Pedida de licença, suspende-se o prazo prescricional
até que seja ela concedida ou, não sendo, até o térmico ou perda
do mandato.
Oportuno registrar o que Mirabete [2001, p 413] menciona
sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
Para o STJ, a suspensão do prazo não se aplica ao processo
criminal contra Governador do Estado, já que na hipótese não se
trata de mero pedido de licença para o processo, mas do curso de
verdadeiro juízo de admissibilidade da acusação.
Ainda, há previsão para a suspensão da pretensão punitiva
do Estado na Lei dos Juizados Especiais, n.° 9.099/95, em seu artigo 89, § 6.°:
“não correrá a prescrição durante o prazo de suspensão do processo”.
Sobre esta previsão, Mirabete [2001, p. 413] expõe que:
34
Também não corre o prazo prescricional quando concedida a
suspensão condicional do processo nos termos do art. 89, § 6.° da
Lei n.° 9.099 de 26/09/95, que dispõe sobre os Juizados Especiais
Cíveis e Criminais, e que é cabível nos crimes em que a pena
mínima cominada for igual ou inferior a um ano, pelo prazo de dois
a quatro anos. O processo volta a correr a partir da sentença de
revogação; não ocorrendo esta, extingue-se a punibilidade pelo
decurso do prazo fixado.
Outra causa de suspensão do prazo prescricional está
disposto no art. 366 do Código de Processo Penal, o qual prevê que se o
acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão
suspensos o processo e o curso do prazo prescricional:
Art. 366 Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem
constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do
prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção
antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso,
decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
§ 1o. As provas antecipadas serão produzidas na presença do
Ministério público e do defensor dativo.
§ 2o. Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente,
prosseguindo o processo em seus ulteriores atos.
Nesta ótica, Jesus [2003, p. 740]:
A Lei n. 9.271, de 17-4-1996, que alterou a redação do art. 366 do
CPP, prevê a suspensão da prescrição da pretensão punitiva
durante a suspensão do processo, quando o réu citado por edital,
não comparece nem constitui defensor.
Todavia, a promulgação da Lei n.° 9.271/96 trouxe uma
polêmica acerca da ausência de um prazo para o fim da suspensão prescricional,
eis que não há previsão legal estabelecendo um prazo máximo para essa
supensão.
35
Delmanto et al [2000, p. 2003] comentam:
Embora a nova lei tenha aspectos positivos, assegurando
efetivamente o contraditório e a ampla defesa [...] o que nem
sempre ocorreria antes, parece-nos que a falta de um prazo
máximo de suspensão do processo viola a CR/88, ao criar casos
de delitos imprescritíveis fora das hipóteses previstas nos incisos
XLII e XLIV do seu art. 5.°. [...] Esperamos portanto, que a nova lei
venha a ser aperfeiçoada em breve, fixando-se prazo máximo de
suspensão da prescrição, em montante razoável e proporcional ao
delito imputado.
Por fim, há a redação do artigo 368 do Código de Processo
Penal:
Art. 368. Estando o acusado no estrangeiro, em lugar sabido, será
citado mediante carta rogatória, suspendendo-se o curso do prazo
de prescrição até o seu cumprimento.
Assim, da breve análise, pode-se concluir que são seis as
causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
2.1.4 Causas Interruptivas
As causas interruptivas, por sua vez, estão reguladas pelo
artigo 117 do Código Penal Brasileiro, que assim dispõe:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
IV - pela sentença condenatória recorrível;
36
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
§ 1.º Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a
interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a
qualquer deles.
§ 2.º Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste
artigo, todo prazo começa a correr, novamente, do dia da
interrupção.
A primeira causa interruptiva da prescrição é o recebimento
da denúncia ou da queixa. Palloti [2000, p. 106] explica que: “não é o simples
oferecimento da denúncia ou da queixa que interrompe o prazo prescricional, mas
apenas o recebimento de uma ou de outra.”
Para Zaffaroni et al [1999, p. 759]:
O recebimento da denúncia ou da queixa. A interrupção se dá
tanto pelo despacho do juiz de primeiro grau como em decorrência
de decisão de órgão colegiado de segundo grau de jurisdição e,
em se tratando de decisão de segunda instância, o prazo começa
a fluir desse momento. O aditamento não interrompe a prescrição,
mas se nele imputar um novo fato delituoso, e só quanto a este,
dele deve começar a fluir o lapso prescricional. Evidentemente, só
produzem efeitos no âmbito da prescrição o recebimento da inicial
e o aditamento válidos, pois, se o anulados forem, tais atos não
produzem qualquer resultado.
A interrupção também ocorre nos crimes de competência do
Tribunal do Júri. Segundo Carvalho [2003, p. 384]:
A pronúncia é uma decisão não definitiva, relativamente ao
Tribunal do Júri, prolatada pelo Juiz Presidente deste Tribunal que
37
manda o réu ao julgamento pelo Tribunal Popular. Para o juiz
pronunciar o réu, devem estar presentes os requisitos da
materialidade do delito e dos indícios de autoria.
Continuando este pensamento, Leal [1998, p. 487] nos
ensina que:
Nos crimes dolosos contra a vida, o julgamento é da competência
do Tribunal do Júri. Recebida a denúncia e terminada a fase de
instrução, o juiz entendendo que existem provas suficientes da
autoria e do crime, pronuncia o acusado e o remete para
julgamento pelo júri. Essa sentença de pronúncia é causa
interruptiva da prescrição, anulando todo o prazo prescricional
anterior. O mesmo também ocorre se há recurso e o Tribunal
confirma os termos de pronúncia.
Delmanto et al [2000, p. 221] acrescentam:
Interrompe-se a prescrição pela decisão do tribunal que confirma
a pronúncia. Assim, se o réu é pronunciado, não se conforma,
recorre e o tribunal confirma a pronúncia, haverá nova interrupção
da marcha prescricional. Pode ocorrer que o acusado, em vez de
ser pronunciado, tenha sido absolvido liminarmente ou
impronunciado. Então, se a acusação recorre e o tribunal o
pronuncia, haverá também interrupção da prescrição. Não, porém
com base neste inciso III, mas com fundamento no n.º II, pois tal
decisão será de pronúncia e não confirmatória de anterior
pronúncia.
Assim, se o magistrado pronuncia o acusado e/ou se
recorrido desta decisão o Tribunal de Justiça confirmar a pronúncia, tanto em um
ou outro caso, interrompe-se o curso prescricional, começando a contar
novamente o lapso de tempo.
O inciso IV do mencionado artigo prevê, como causa
interruptiva da prescrição a sentença penal condenatória recorrível. Schmidt
[1997, p. 112] ensina que:
38
Terminada a instrução do processo e concluída a fase das
alegações finais, apto estará o juiz para proferir sentença. Se for
condenatória, no dia de sua publicação dar-se-á a nova
interrupção do prazo prescricional, ou seja, no dia em que o
serventuário recebe a sentença do juiz para dar cumprimento aos
seus comandos.
Assim também entende Leal [1997, p. 488]:
Com exceção dos crimes dolosos contra a vida, todos os demais
são de competência do juiz singular, e o processo termina com a
decisão definitiva. Desde que tenha havido uma sentença
condenatória, mesmo que sujeita a recurso, interrompido estará o
prazo prescricional. No caso de ter transcorrido prazo suficiente
para a incidência da prescrição da pretensão punitiva (seja com
base na pena em abstrato ou em concreto...), é evidente que a
sentença, mesmo condenatória, já não terá eficácia para
interromper a ação prescritiva.
Deste modo, a partir da sentença condenatória recorrível,
começa a contar da data de publicação em cartório um novo prazo, e é a partir
daí que a sentença se torna pública, para efeitos legais.
Extrai-se do inciso V do art. 117 do CP, que a interrupção da
prescrição também ocorre pelo início ou continuação do cumprimento da pena.
Esta causa é inerente à prescrição da pretensão executória,
todavia, abordar-se-á ainda que de forma breve.
Nas palavras de Jesus [2003, p. 743], no caso de fuga ou
revogação da condicional, a prescrição retorna e começa a contar a partir do
restante da pena a ser cumprida.
Para Lemos [2003, p. 126]:
A outra hipótese, do inciso V, pelo início ou continuação do
cumprimento da pena ocorre quando o réu estava foragido ou
ainda não iniciou o cumprimento da pena. Quanto à última parte, é
quando revogado o livramento condicional, se o condenado está
39
foragido, quando de sua prisão começa a correr o prazo
novamente a partir daí. Também se ele está cumprindo a pena
foragir, basta jogar o resto da pena que faltava para o condenado
cumprir, na tabela do art. 109, e achará o tempo necessário para
prescrever o restante da pena.
E por fim, tem-se a reincidência como causa de interrupção
da prescrição, que também tem relação com a prescrição executória. Como bem
salienta Leal [1997, p. 488]:
Se o condenado for declarado reincidente, o prazo prescricional
da pretensão executória será interrompido a partir desse
momento. Segundo a lei, se o condenado estiver descumprindo
uma pena anteriormente aplicada transcorrendo um prazo
prescricional a seu favor, este está interrompido se for ele
irrecorrivelmente condenado pela prática de novo crime. Tratandose, é claro, de prescrição da pretensão executória.
Sobre o parágrafo primeiro do mencionado artigo, Delmanto
et al [2000, p. 226] mencionam que:
Exceto nas interrupções pelo início ou continuação do
cumprimento da pena (item IV) e pela reincidência (inciso VI), as
demais causas interruptivas da prescrição produzem efeito para
todos os autores do crime.
Da mesma forma, leciona Jesus [1998, p. 334]:
No caso de co-autoria ou participação, salvo as hipóteses de
reincidência e de início ou continuação do cumprimento da pena,
que são de natureza pessoal, a interrupção da prescrição produz
efeito relativamente a todos os participantes do crime (art. 117, §
1.º, 1.ª parte). Assim, a condenação de um deles interrompe a
prescrição em relação ao absolvido. [...] Objeto do mesmo
processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição
relativa a qualquer deles (art. 117, § 1.º, 2.º parte). Exige-se que
se trate de conexão material (de direito penal) e não formal (de
processo penal).
40
Sobre o parágrafo segundo, Jesus [1998, p. 334] comenta
que:
A incidência das causas do art. 117, salvo a do inc. V, faz com
que seja extinto o prazo decorrido antes da interrupção,
recomeçando a correr a prescrição por inteiro.
E ainda,
acerca desta característica da interrupção,
Delmanto et al [2000, p. 226] lecionam que:
É característica das causas interruptivas da prescrição que, a
cada uma delas, recomece por inteiro a contagem do prazo
prescricional, perdendo-se o tempo decorrido antes delas. Há
ressalva expressa para o início ou continuação do cumprimento
da pena (item IV), quando a prescrição não pode volta a correr,
pela lógica razão de que estará havendo efetiva execução da
pena.
Assim, a interrupção da prescrição, salvo o caso do inciso V,
faz com que todo o prazo comece a correr novamente do dia da interrupção,
extinguindo-se o prazo anterior.
2.1.5 A prescrição punitiva no concurso de crimes
Na legislação penal, existem três formas de concurso de
crimes: o concurso material6, previsto no artigo 69 do CP; o concurso formal7,
previsto no artigo 70 do CP; e o crime continuado8, previsto no artigo 71 do CP.
Nas três espécies cada delito em particular tem seu prazo
prescricional próprio, considerado isoladamente.
6
Delmanto [2000, p. 130] explica sobre o concurso material: “há concurso de crimes (ou penas)
quando o agente pratica dois ou mais crimes, por meio de uma ou mais ações ou omissões.”
7
Acerca do concurso formal, Delmanto [2000, p. 131] também dispõe que: “há concurso formal
(também denominado de ideal) próprio quando o agente pratica dois ou mais crimes mediante
uma só conduta (positiva ou negativa)m, embora sobrevenham dois ou mais resultados puníveis.”
8
E por fim, Delmanto [2000, p. 133] ainda explica que: “há crime continuado (também chamado de
continuidade delitiva) quando o agente comete dois ou mais crimes da mesma espécie, mediante
mais de uma conduta, estando os delitos, porém, unidos pela semelhança de determinadas
circunstâncias (condições de tempo, lugar, modo de execução ou outras que permitam deduzir a
continuidade).
41
É o que dispõe o artigo 119 do CP: “Art. 119. No caso de
concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um,
isoladamente.”
2.1.5.1 Concurso material
Sobre a prescrição punitiva no concurso material, Jesus
[1999, p. 56] explica que:
No concurso material, para efeito de prescrição da pretensão
punitiva, as penas não são somadas. Cada crime, considerados
os termos iniciais próprios, tem seu respectivo prazo.
No mesmo patamar, é o ensinamento de Delmanto et al
[2000, p. 227]:
Dispõe o art. 119 que, no caso de concurso de crimes, a extinção
da punibilidade recairá sobre a pena de cada um deles, de forma
isolada. Assim, se o agente responde por dois crimes de roubo,
em concurso material, a prescrição incidirá sobre a pena de cada
um deles e não sobre a soma das duas penas.
2.1.5.2 Concurso formal
Por sua vez, no concurso formal Jesus [1999, p. 58] nos
ensina que:
No concurso formal, para efeito de prescrição da pretensão
punitiva, cada delito componente conserva sua autonomia, desprezando-se a
causa de aumento de pena prevista no art. 70 do CP.
Dotti [2001, p. 687] tem conceito semelhante:
O concurso material ou formal, deixa de ser considerado para
efeito do reconhecimento de qualquer causa extintiva da
punibilidade, especialmente no que tange à prescrição. Assim, se
o agente for responsável por dois delitos de furto, a prescrição
42
será considerada em função da quantidade da pena isolada e não
pela pena conjunta.
Desta forma, no concurso formal, cada um dos delitos terá
seu prazo prescricional calculado isoladamente, desprezando-se o aumento
previsto no art. 70 do CP.
2.1.5.3 Crime continuado
A mesma solução parece crível quando tratar-se de crime
continuado.
Nesse sentido Jesus [1999, p. 59] menciona:
No crime continuado, o prazo prescricional da pretensão punitiva é
regulado pelo máximo da pena detentiva de cada delito parcelar,
considerado isoladamente, desprezando-se o acréscimo penal
cominado no art. 71 do CP.
E ainda, Netto [2002, p. 31] leciona que: “para efeito da
prescrição da pretensão punitiva, cada um dos delitos é considerado de per si,
desprezando-se o acréscimo de pena cominado ao final do caput do art. 71.”
Em conclusão, tratando-se de concurso de crimes, a
extinção da punibilidade deve ser verificada, isoladamente, em relação a cada um
deles.
2.2 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
Uma das causas de prescrição, que tem por base a pena
aplicada na sentença penal condenatória é a prescrição intercorrente, também
citada pela doutrina como prescrição superveniente ou subseqüente, a qual se
passa a analisar.
43
2.2.1 Conceito e Natureza Jurídica
Delmanto et al [2000, p. 209] assim explicam o instituto da
prescrição intercorrente:
Embora a sentença tenha sido condenatória, ela não chegou a se
tornar definitiva, pois lhe cabe recurso, isto é, ela ainda não
passou em julgado para a acusação e defesa. Portanto, não se
trata de prescrição depois de transitar em julgado sentença final
condenatória para ambas as partes (que acarretaria a só perda da
pretensão executória), mas de prescrição verificada antes desse
trânsito. Todavia, a prescrição subseqüente não se baseia mais
no máximo da pena abstratamente prevista em lei, mas na pena
em concreto, ou seja, na quantidade da pena que a sentença
condenatória julgou ser merecida por aquele determinado
acusado, em razão de sua conduta apurada no processo.
Por sua vez, Baltazar [2003, p. 96] leciona que:
Denomina-se intercorrente ou subseqüente em razão de incidir
após a sentença condenatória. O prazo é contado da sentença
para frente, até o trânsito em julgado, não havendo causa
interruptiva. Difere da retroativa porque nesta o prazo
prescricional, que também tem origem com a sentença, é contado
desta para trás.
E ainda, Prado [2006, p. 737] a define da seguinte forma:
Trata-se de espécie de prescrição punitiva regulada pela pena in
concreto. A prescrição superveniente (intercorrente ou
subseqüente) é hipótese excepcional em que a prescrição da
pretensão punitiva não é regida pelo máximo da pena privativa de
liberdade abstratamente cominado, mas sim pela pena imposta.
Do Código Penal vigente extrai-se o disposto no artigo 110,
parágrafo primeiro: “a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito
em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela
pena aplicada”.
44
Neste pensar, tem-se que a prescrição da pretensão punitiva
pode ocorrer também entre a publicação da sentença condenatória e seu trânsito
em julgado. Nessa hipótese, o prazo não mais é regulado pelo art. 109, mas pelo
§ 1º do art. 110, ou seja, a prescrição não mais se opera em razão da sanção
abstrata, mas pela pena concretizada na sentença condenatória.
2.2.2 Pressupostos para o reconhecimento da prescrição intercorrente
A prescrição superveniente exige certos pressupostos, sem
os quais o instituto não existe.
Para Baltazar [2003, p. 99] os requisitos são a existência de
sentença condenatória; o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimento
do seu recurso; e ainda, não ter ocorrido a prescrição da pretensão punitiva
propriamente dita e nem a prescrição retroativa, salientando que “a prescrição
superveniente pode ocorrer sem que haja recurso do réu, ou então, até mesmo
com recurso da acusação.”
Importante ressaltar, nas palavras de Delmanto et al [2000,
p. 210], os efeitos originados por este instituto:
O acusado não é responsabilizado pelo crime; seu nome não é
inscrito no rol de culpados nem há geração de futura reincidência,
não responde pelas custas processuais e o dano resultante do
crime só lhe poderá ser cobrado pela via ordinária do CPP, arts.
66 e 67, e não pela via direta do CPP, art. 63.
Assim, para se reconhecer a prescrição intercorrente devese observar se há uma sentença penal condenatória, se esta já transitou em
julgado para a acusação ou se o seu recurso foi improvido, e ainda não ter
ocorrido a prescrição da pretensão punitiva propriamente dito ou a prescrição
retroativa.
45
2.3 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO RETROATIVA
Conforme se verá a seguir, a prescrição retroativa é mais
uma das formas de prescrição da pretensão punitiva do Estado. Assim, passa-se
a analisar.
2.3.1 Conceito e Natureza Jurídica
Delmanto et al [2000, p. 211] conceituam esta modalidade
de prescrição como sendo:
É semelhante, em alguns pontos, à prescrição subseqüente do §
1.º, pois também concerne à pretensão punitiva (da ação) e se
baseia na mesma pena fixada em concreto pela sentença
condenatória. No entanto, a prescrição retroativa tem uma
diferença fundamental: seu prazo não é contado para frente (como
na prescrição subseqüente), mas é contado para trás, para o
passado (regressivamente), razão pela qual se chama retroativa.
[....] Assim, a prescrição retroativa também se vale da pena
concreta aplicada pela sentença, mas conta seu prazo para o
passado, sujeitando-se às causas de interrupção previstas no art.
117, itens I a IV.
Para Prado [2006, p. 737]:
A prescrição retroativa também figura como espécie do gênero
prescrição da pretensão punitiva. A exemplo da prescrição
superveniente, regula-se pela pena imposta ao réu. Todavia,
diversamente daquela, a prescrição retroativa tem o seu prazo
contado regressivamente. Encontra justificativa na inércia da
autoridade pública, que não obedece aos prazo legais
expressamente previstos para o processo penal.
Assim, se entre a data da consumação do crime e a do
recebimento da denúncia ou da queixa, ou se entre a data do
recebimento da denúncia ou da queixa e a da publicação da
sentença condenatória excede-se o lapso prescricional – aferido
com base na pena in concreto -, aplica-se a extinção da
punibilidade pela prescrição retroativa.
46
De fato, assim dispõe o parágrafo primeiro do artigo 110 do
Código Penal:
A prescrição, depois da sentença condenatória transitar em
julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso,
regula-se pela pena aplicada.
Por fim, cita-se o entendimento do egrégio Tribunal de
Justiça de Santa Catarina:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DECISÃO QUE DECLARA
EXTINTA A PUNIBILIDADE EM VIRTUDE DA PRESCRIÇÃO DA
PRETENSÃO
PUNITIVA
COM
BASE
EM
PENA
HIPOTETICAMENTE APLICADA - AFRONTA À LEGISLAÇÃO
EM VIGOR - IMPOSSIBILIDADE.
A prescrição penal retroativa é regulada pelo quantum da pena
fixada na sentença condenatória recorrível, transitada em julgado
para a acusação, e ocorre com o decurso do prazo entre a data da
consumação do delito e a do recebimento da denúncia, ou entre
esta e a da sentença condenatória.
Impossível o reconhecimento de prescrição retroativa antecipada,
visto que esta não encontra amparo legal dentro do nosso
Ordenamento Jurídico, não havendo, pois, que se falar em
constrangimento ilegal. (TJSC - Recurso Criminal n.°
2005.004163-0, de Tubarão. Relator: Juiz José Carlos Carstens
Köhler. DJU 29.03.2005).
Assim, pode-se concluir que a prescrição retroativa é aquela
em que, com base na pena em concreto e de acordo com os prazos do artigo 109
do Código Penal, observa-se o tempo decorrido antes da sentença condenatória
com o objetivo de ver se restou alcançado a prescrição.
47
2.3.2 Pressupostos para o reconhecimento da prescrição retroativa
Segundo Lemos [2003, 149], para a aplicação e o
reconhecimento da prescrição retroativa se faz imprescindível a existência de
uma sentença condenatória, seja a decisão de primeira ou de segunda instância.
Assim, quando a sentença for absolutória9 ou meramente
declaratória10 não é possível a incidência da prescrição retroativa.
Nesse sentido leciona Jesus [2003, p. 137/8]:
Para que incida a prescrição retroativa é imprescindível a
existência de uma sentença condenatória (...) Assim, ela descabe
quando a decisão é absolutória ou meramente declaratória da
extinção da punibilidade, sem condenar o réu. (...) É admissível
também quando, absolvido, o réu em primeira instância, vem a ser
condenado no tribunal, em face de recurso oficial ou da acusação.
Baltazar [2003, p. 80] explica que para o reconhecimento
desta modalidade de prescrição é necessário o trânsito em julgado para a
acusação ou o improvimento do seu recurso ao dizer que:
A prescrição retroativa somente pode ser reconhecida após se
esgotar o prazo recursal do Ministério Público ou do querelante. A
razão do texto legal é simples. Se o instituto é regulado pela pena
aplicada na sentença, denominada de pena justa, que não mais
poderá ser majorada, no caso de recurso da defesa, pela
proibição da reformatio in pejus, enquanto houver a possibilidade
do órgão da acusação pleitear o aumento, ela não será a pena
final.
9
A sentença absolutória, para Mirabete [2005, p. 496] é “quando se julga improcedente a
acusação e ocorre nas hipóteses mencionadas no artigo 386 do CPP.”
10
A sentença meramente declaratória, segundo Silva [2000, p. 746], quando, “sem condenar
propriamente, reconhece ou declara a existência ou a inexistência da relação jurídica, ou
reconhece, ou declara a autenticidade, ou a falsidade de um documento. Por essa forma, a
sentença declaratória, embora afirme, ou negue um direito, não conduz uma condenação ao rigor
da técnica.”
48
Por outro lado, mesmo que haja recurso da acusação visando a
majoração, ainda será possível se reconhecer a prescrição
retroativa, caso o Tribunal negue o provimento ao apelo, ou
mantenha a pena da sentença, ou até mesmo, no caso de
majoração, se com a pena aumentada ainda comportar o prazo
retroativo. Também não estará impedida a prescrição, desde logo,
caso o recurso da acusação não vise ao aumento da pena.
Por fim, Lozano [2002, p. 177] acrescenta que para o
reconhecimento da prescrição retroativa não é necessário o recurso do réu, ao
mencionar que:
Com a reforma da Parte Geral do CP, não mais se exige recurso
da defesa para o reconhecimento das modalidades de prescrição
da pretensão punitiva em concreto, pelo que, mesmo ausente o
inconformismo do réu, é possível a ocorrência da prescrição
retroativa, bem assim da superveniente.
2.3.3 Contagem do prazo para o reconhecimento da prescrição retroativa
Netto [2002, p. 117] inicia a abordagem aduzindo que:
(...) o mesmo prazo prescricional firmado com base na pena
concreta da sentença será submetido aos períodos de tempo
mencionados para a apuração de eventual prescrição retroativa.
Sobre o termo inicial da prescrição, conforme o disposto no
Código Penal, este pode ocorrer entre a publicação da sentença condenatória
recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa ou entre o despacho de
recebimento da denúncia ou queixa e a data da consumação do crime.
Nesse sentido, leciona Damásio [2003, p. 141]:
No regime do art. 110, § 2.° do CP, por disposição expressa do
texto, pode ser considerado o prazo entre a data do fato e a do
recebimento da denúncia ou entre esta e a da publicação da
sentença condenatória.
49
Por sua vez, Lemos [2003, p. 149] entende que:
Os termos iniciais da prescrição ou que começa a contar de novo
quando interrompida a prescrição são: da data da prática do fato
criminoso, do recebimento da denúncia, publicação de sentença
condenatória, decisão de pronúncia e confirmação da pronúncia
no Tribunal mediante acórdão ou condenação na instância
superior, isto quando o réu foi absolvido na instância superior,
início do cumprimento da pena e por último a reincidência, estes
termos são iniciais, porque são interruptivos, já que escoado o
primeiro prazo começa a correr outro prazo, ou seja, inicia-se
novo prazo, como dito.
Noronha [2003, p. 365] comenta o disposto no art. 111,
inciso I do Código Penal:
O inc. I desse artigo diz que o lapso prescricional conta-se do dia
em que o crime se consumou, e, pelo art. 14, I, diz-se consumado
um crime quando nele se reúnem todos os elementos do tipo.
Consequentemente, começa-se a contar o prazo desde o
momento em que o delito se integra de todos os elementos, o que
nem sempre se dá na mesma ocasião.
E continua:
No inc. II cogita-se da tentativa, frisando-se que o dia do início é o
em que cessa a atividade, o que bem se compreende, em falta do
evento ou resultado, podendo acontecer, também, que a
execução se dê em diversos dias, sendo, então, o último o marco
inicial da prescrição.
E ainda Noronha [2003, p. 365] explica o previsto no inciso
III:
No delito permanente, se a consumação se protrai ou se prolonga,
a razão manda que o lapso prescricional se inicie quando a
permanência cessou.
50
Por fim, seu comentário acerca do inciso IV do artigo 111 do
Código Penal:
No inc. IV nosso diploma usa o critério da ciência do fato: conta-se
a prescrição do dia em que o fato se tornou conhecido, isto é, o
prazo corre a di scientiae. Refere-se a lei aos delitos de bigamia e
falsificação ou alteração de assentamento de registro civil. São
crimes instantâneos, porém de efeitos permanentes e que,
dissimulados ou ocultos, tardam a vir ao conhecimento da
autoridade, de modo que, se se contasse o prazo da consumação,
freqüentemente aconteceria ter-se operado a prescrição quando
fossem eles descobertos. O conhecimento a que a lei alude é o da
autoridade pública, que não pode, evidentemente, alegar
ignorância quando o fato é notório.
Assim, é a pena aplicada na sentença condenatória que
regerá a contagem do prazo prescricional retroativo, ocorrendo o lapso temporal
entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da
denúncia ou queixa ou entre o despacho de recebimento da denúncia ou queixa e
a data da consumação do crime.
2.3.4 Oportunidade de declaração
A prescrição da pretensão punitiva abstrata, como já
analisado, pode ser reconhecida em qualquer fase do processo, bem como na
fase do inquérito policial. Entretanto, conforme se verá, a prescrição retroativa,
apesar de também constituir uma modalidade de prescrição que atinge a
prescrição punitiva, possui uma peculiaridade neste ponto, a saber: o momento e
a competência para sua declaração.
Para alguns doutrinadores, o juiz de primeiro grau de
jurisdição não pode reconhecer a prescrição retroativa, eis que, ao prolatar a
sentença, este exaure a sua jurisdição cumprindo a prestação jurisdicional.
Nesse sentido Jesus [1999, p. 143] argumenta:
51
Nos termos da lei nova, proferida a sentença condenatória, o juiz
não pode declarar a extinção da punibilidade pela prescrição
retroativa. Isso porque, constituindo ela modalidade de prescrição
da pretensão punitiva da ação, julgada esta procedente na
sentença condenatória, não pode ser julgada, posteriormente,
improcedente. Não pode o juiz, esgotada sua jurisdição,
reconhecer que ao tempo da condenação, na verdade, não havia
mais a pretensão punitiva do Estado. Se assim o fizer estará
reformando a decisão, o que é proibido.
Por outro lado, para Fernandes [1990, p. 174]:
(...) a competência do juiz no processo para declarar a prescrição
é prevista legalmente. O art. 61 do CPP diz expressamente que,
em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a
punibilidade, deve declará-la de ofício. O processo ainda não se
extinguiu. Não foi inicia da a fase de execução. Está, ainda, em
andamento. Fosse assim, após a sentença, o juiz também não
poderia declarar extinta a punibilidade por outra causa, como por
exemplo, a morte do réu. Se aqui há um fato novo, a morte do réu,
na prescrição retroativa também ocorre um fato novo, a
inexistência de recurso de acusação.
Da mesma forma, é o entendimento de Lemos [2003, p.
152]: “é evidente que o juiz sentenciante deve decretar extinta a punibilidade em
face da prescrição retroativa”.
Para reforçar, cita-se o comentário de Baltazar [2003, p. 89]
acerca do assunto:
O reconhecimento da prescrição retroativa pelo juiz da sentença
não traz prejuízo algum à justiça, ao contrário, evita tramitações
desnecessárias de processos, atendendo assim, ao princípio da
economia processual, que vem se impondo de maneira mais
abrangente na legislação moderna, sempre buscando evitar
julgamentos inúteis, como tem ocorrido nos últimos tempos.
Por fim, o entendimento de Delmanto et al [2000, p. 214]:
52
Se ocorreu, deve o Tribunal declará-la preliminarmente, ficando
prejudicada a apelação do réu. Com o improvimento do recurso do
Ministério Público, ocorrendo o lapso prescricional, decreta-se a
extinção da pretensão punitiva ex offício, ainda que nenhuma das
partes o tenha requerido.
Destarte, duas são as oportunidades de declaração, a
primeira, quando o juiz sentenciante, após o trânsito em julgado da sentença para
a acusação, observa o alcance do lapso temporal pela prescrição retroativa,
devendo o magistrado declarar de ofício a extinção da punibilidade do réu. O
segundo momento é quando este prazo, havendo recurso para a 2.ª instância,
decorrer perante o Tribunal correspondente, devendo também ser reconhecido de
ofício acaso o lapso temporal somente lá ocorra.
2.3.5 Prescrição retroativa da pena de multa
Conforme já estudado, a contagem do prazo prescricional,
seja da pretensão punitiva, seja da prescrição executória, baseia-se na regra
contida no artigo 109 do CP.
Porém, quando a previsão legal de punição aplicar
unicamente a pena de multa ou quando esta for alternativa ou cumulativamente
aplicada, a maneira de se contar o prazo e a quantidade deste prazo está
regulada no artigo 114 do CP, a saber:
Art. 114. A prescrição da pena de multa, ocorrerá:
I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou
aplicada;
II – no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena
privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou
cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.
Delmanto et al [2000, p. 218] explicam que:
53
Em sua atual versão, este art. 114 trata, no inciso I, da pena de
multa quando ela é a única cominada (prevista) ou aplicada como
sanção penal, e, no inciso II, quando ela é alternativa ou
cumulativamente cominada, ou cumulativamente aplicada.
Sobre o previsão do inciso I, Jesus [1999, p. 136] ensina
que:
Quando imposta somente pena de multa na sentença
condenatória, transitando em julgado a decisão para a acusação,
ou sendo improvido o seu recurso, o prazo prescricional retroativo
é regulado pelo disposto no art. 114 do CP, ocorrendo em dois
anos. Conta-se o prazo entre a data da consumação do crime e a
do recebimento da denúncia ou entre esta e a da publicação da
sentença condenatória.
Acerca da pena de multa alternativa ou cumulativamente
aplicada com a privativa de liberdade, Baltazar [2003, p. 138] entende que:
Quando a multa é alternativa, em que o juiz pode aplicar a pena
privativa de liberdade ou somente a multa, como ocorre nos
crimes privilegiados, por exemplo, ou cumulativa, em que o juiz
deve aplicar ambas, o que ocorre com a maioria dos delitos, a
prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata do
crime, por isso, a prescrição da multa é a mesma da pena
privativa de liberdade.
Jesus [1998, p. 313] lembra-nos que a prescrição em dois da
multa como única pena imposta na sentença condenatória:
[...] somente incide sobre a prescrição da pretensão punitiva
interrompida pela sentença que só impôs multa e a prescrição
superveniente à sentença condenatória. Inexiste prescrição da
pretensão executória penal da multa, uma vez que, transitando em
julgado a sentença condenatória, o seu valor deve ser inscrito
como dívida ativa da Fazenda Pública, deixando de apresentar
natureza penal.
54
Por fim, impende ressaltar, nas palavras de Delmanto et al
[2000, p. 218] que:
Mesmo que a pena de multa não seja daquelas originalmente
previstas na sanção do crime, mas tenha sido aplicada em
substituição a uma pena privativa de liberdade, ela terá, para fins
prescricionais, o seu tratamento como pena de multa, e não o que
mereceria a anterior pena substituída por ela.
Assim, para a prescrição da pena de multa, quando for esta
unicamente a pena aplicada, prescreverá em 02 anos. Já quando a pena de multa
for cumulativamente aplicada prescreverá no mesmo prazo da pena privativa de
liberdade.
2.4 A PRESCRIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPARSA
Há, conforme se verá a seguir, leis especiais que regulam a
prescrição de maneira diferente quanto ao prazo, termos iniciais e finais e
contagem de prazo, constituindo exceções às normas preconizadas no Estatuto
Penal.
Impende registrar que não são todas as leis esparsas que
possuem expressa disposição legal acerca da prescrição. A lei que regula o crime
de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65), a de Contravenções Penais (Dec-Lei
n.º 3.688/41), a de Crimes contra a Economia Popular, o Código Eleitoral, a Lei de
Crimes de Tóxicos, a Lei de Crimes contra a Natureza e o Meio Ambiente (Lei n.º
8.605/98), o Código de Trânsito Brasileiro, e a Lei de Crimes de Arma de Fogo
(Lei n.º 10.826/03) nada mencionam a respeito do instituto da prescrição.
Dessa forma, reporta-se ao disposto no artigo 12 do CP:
“Art. 12. As regras deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei
especial, se esta não dispuser em contrário.“
Nesse sentido Delmanto et al [2000, p. 17] comentam:
55
Embora os principais ilícitos penais estejam descritos no CP, há
outros definidos em leis especiais, as quais formam a chamada
legislação penal especial. [...] Este art. 12 do CP manda que as
regras gerais do CP sejam aplicadas a toda a legislação penal
especial, se esta não dispuser de modo diverso. Assim, caso a lei
especial conte com dispositivo próprio a respeito, este prevalecerá
sobre a regra geral do CP.
Outra questão bastante relevante e que, por isso, merece
destaque é a nova previsão legal acerca da prescrição nos crimes familentares.
Isso porque, a nova lei dos crimes falimentares, promulgada
em 09.02.2005, de n.º 11.101 prevê em seu artigo 182 que:
Art. 182. A prescrição dos crimes previstos neste Lei reger-se-á
pelas disposições do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de
1940 – Código Penal, começando a correr do dia da decretação
da falência, da concessão da recuperação judicial ou da
homologação do plano de recuperação extrajudicial.
Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe
a prescrição da recuperação judicial ou com a homologação do
plano de recuperação extrajudicial.
Assim, passa-se a analisar as legislações especiais que
determinam o tempo prescricional diverso do contido no Código Penal.
2.4.1 Crimes de Imprensa
A prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da
pretensão executória possui lapso temporal e termo inicial para a contagem do
prazo de forma diferente da regra geral penal.
A Lei de Imprensa n.º 5.250/67, estabelece em seu artigo 41:
Art. 41. A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta
Lei, ocorrerá 2 (dois anos) após a data da publicação ou
56
transmissão incriminada, e a condenação, no dobro do prazo em
que for fixada.
§ 1.º O direito de queixa ou de representação prescreverá, se não
for exercido dentro de 3 (três) meses da data da publicação ou
transmissão.
§ 2.º O prazo referido no parágrafo anterior será interrompido:
9
9
pelo requerimento judicial de publicação de resposta ou
pedido de retificação, e até que este seja indeferido ou
efetivamente atendido;
pelo pedido judicial de declaração de inidoneidade do
responsável, até o seu julgamento.
§ 3.º No caso de periódicos que não indiquem data, o prazo
referido neste artigo começa a correr do último dia do mês ou
outro período a que corresponder a publicação.
Delmanto et al [2006, p. 88] assim comentam:
Enquanto a primeira parte deste art. 41 trata da extinção da
punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva (“da ação
penal”), fixando-a em dois anos após a data da publicação ou
transmissão, a segunda cuida da prescrição da pretensão
executória (“da condenação”), estabelecendo-a no dobro do prazo
em que a pena for aplicada.
A prescrição da pretensão executória, também prevista no
caput do artigo em comento, é ensinada por Jesus [1999, p. 116]:
No que tange à prescrição da pretensão executória, o prazo,
contado em dobro, varia de acordo com a quantidade da pena.
Dessa forma, condenado o réu a seis meses de detenção, o lapso
prescricional é de um ano.
Nesse sentido Lemos [2003, p. 204]:
57
[...] a prescrição da pretensão punitiva ocorre em dois anos após a
data da publicação ou transmissão incriminada. Já a prescrição da
pretensão executória, conta-se após o trânsito em julgado pelo
dobro do prazo em que for fixada a pena.
Sobre o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva
previsto no mencionado artigo, Baltazar [2003, p. 143] leciona que:
Esse prazo de dois anos tem início a partir da publicação ou
transmissão incriminada, ou do último dia do mês da publicação,
quando o periódico não indicar a data (art. 41, § 3.º)
Por fim, Baltazar [2003, p. 143] ressalta que:
A prescrição retroativa não tem aplicação na Lei de Imprensa,
uma vez que, o prazo da prescrição da pretensão punitiva (da qual
a retroativa é espécie), é sempre de dois anos.
Em conclusão, a Lei 5.250/67 traz em seu artigo 41 as duas
espécies de prescrição, a pretensão punitiva e a executória, sendo que a
prescrição da pretensão punitiva para os crimes de imprensa ocorre em 02 anos
após a data da publicação ou transmissão. Já a prescrição da pretensão
executória é estabelecida no dobro do prazo em que a pena foi fixada.
2.4.2 Crimes Militares
O Código Penal Militar refere-se à prescrição como sendo da
ação ou da execução, conforme se observa em seu artigo 124: “Art. 124. A
prescrição refere-se à ação penal ou à execução da pena”.
Do exposto neste trabalho, já se sabe que estas
designações já não são mais as empregadas, eis que a prescrição se dá, ou no
direito que tem o Estado de punir (prescrição da pretensão punitiva) ou no direito
que tem o Estado de aplicar a pena concretizada na sentença condenatória
(prescrição da pretensão executória).
58
Quanto aos prazos prescricionais, a previsão é do artigo
125:
Art. 125. A prescrição da ação penal, salvo o disposto no § 1º
deste artigo, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade
cominada ao crime, verificando-se:
I - em trinta anos, se a pena é de morte;
II - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
III - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito e
não excede a doze;
IV - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro e
não excede a oito;
V - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois e não
excede a quatro;
VI - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou,
sendo superior, não excede a dois;
VII - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
Assim, nas palavras de Baltazar [2003, p. 145] tem-se que:
Quanto as prazo prescricionais são os mesmos previstos na
legislação comum, com uma exceção, que é no tocante à pena de
morte. Na legislação militar é prevista a pena de morte, no caso
de guerra declarada (art. 5.º, XLVII, “a” c/c art. 84, XIX da
Constituição Federal). Portanto, a maioria dos delitos praticados
em tempo de guerra (art. 355 a 408 do CPM), prevê como punição
no grau máximo, a pena de morte. Neste caso, a prescrição é de
trinta anos.
59
Quanto a prescrição retroativa, bem ressalta Jesus [1999, p.
118]:
A
prescrição
retroativa
foi
adotada
expressamente,
condicionando-se à existência de recurso exclusivo do réu,
devendo ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do
recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da
prescrição e a sentença, já decorreu tempo suficiente.
Por fim, quanto a prescrição da pretensão executória, tem-se
o disposto no artigo 126 do Código Penal Militar:
Art. 126. A prescrição da execução da pena privativa de liberdade
ou da medida de segurança que a substitui (art. 113) regula-se
pelo tempo fixado na sentença e verifica-se nos mesmos prazos
estabelecidos no art. 125, os quais se aumentam de um terço, se
o condenado é criminoso habitual ou por tendência.
Sobre o artigo, comenta Baltazar [2003, p. 146]:
Outra regra que difere do direito penal comum, é o aumento de
um terço no prazo de prescrição da pretensão executória, que
ocorre quando o condenado é criminoso habitual ou por tendência
(art. 126 do CPM). Portanto, não se analisa a reincidência, mas
sim, a habitualidade ou a tendência, isto é, ainda que primário, os
seus antecedentes criminais é que vão ditar ou não, o aumento do
lapso temporal dessa prescrição.
Destarte, os prazos prescricionais dos crimes militares, na
verdade, não diferem tanto da regra comum penal, o que modifica é no tocante à
pena de morte, que a prescrição será de 30 anos.
2.4.3 Crimes contra a Segurança Nacional
Primeiramente, importante esclarecer o que vem a ser os
crime contra a segurança nacional. A lei que os prevê é a de n.º 7.170 de 14 de
dezembro de 1983 que, nas palavras de Lemos [2003, p. 210] são:
60
[...] os crimes chamados políticos impróprios ou próprios, os
primeiros são aqueles que também estão previstos no CP ou em
outra lei esparsa, já os próprios são aqueles que só estão na lei.
Sobre a prescrição destes delitos, tem-se o artigo 7.º da
referida lei:
Art. 7º. Na aplicação desta Lei, observar-se-á, no que couber, a
Parte Geral do Código Penal Militar e, subsidiariamente, a sua
Parte Especial.
Segue o mesmo diapasão o ensinamento de Lemos [2003,
p. 210]:
Sobre a prescrição daqueles crimes, o art. 7.º manda observar as
regras gerais do CPM, no caso da prescrição punitiva é o art. 125
e da prescrição executória é no art. 126.
Assim, em se tratando de crime contra a segurança
nacional, a prescrição segue o disposto no Código Penal Militar, ou seja, a
prescrição da pretensão punitiva é regulada pelo máximo da pena privativa de
liberdade abstratamente cominada, enquanto que a prescrição da pretensão
executória tem seus prazos determinados pela pena imposta na sentença
condenatória.
2.4.4 A prescrição dos Atos Infracionais
Por fim, há de se ressaltar a possibilidade de aplicação da
prescrição nos atos infracionais praticados por menores.
O entendimento favorável à aplicação fundamenta-se no fato
de que as medidas sócio-educativas, a par de sua natureza preventiva e
reeducativa, possuem também caráter retributivo e repressivo.
Nesse sentido:
61
RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ATO
INFRACIONAL. PRESCRIÇÃO.
1. Consoante o entendimento pacificado nesta Egrégia Quinta
Turma, aplica-se o instituto da prescrição aos atos infracionais
praticados por menores, uma vez que as medidas sócioeducativas, a par de sua natureza preventiva e reeducativa,
possuem também caráter retributivo e repressivo. Precedentes.
2. Reconhecimento da extinção da punibilidade do ato infracional
imputado ao Recorrente, julgando prejudicado o mérito do recurso
especial.(STJ. Resp n.º 602.178/MG (2003/0197266-0) 5.ª Turma.
Rel. Min. Laurita Vaz. Julgamento em 13.04.2004).
E ainda:
RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO
ADOLESCENTE.
PRESCRIÇÃO.
PROVIMENTO.
DA CRIANÇA E
CONHECIMENTO
DO
E
1. As medidas socio-educativas, induvidosamente protetivas, são
também de natureza retributiva e repressiva, como na boa
doutrina, não havendo razão para excluí-las do campo da
prescrição, até porque, em sede de reeducação, a imersão do fato
infracional no tempo reduz a um nada a tardia resposta estatal.
2. O instituto da prescrição responde aos anseios de segurança,
sendo induvidosamente cabível relativamente a medidas impostas
coercitivamente pelo Estado, enquanto importam em restrições à
liberdade.
3. Tendo caráter também retributivo e repressivo, não há porque
aviventar a resposta do Estado que ficou defasada no tempo.
Tem-se, pois, que o instituto da prescrição penal é perfeitamente
aplicável aos atos infracionais praticados por menores.
62
4. Recurso conhecido e provido para, reconhecendo a prescrição
da pretensão punitiva, declarar extinta a punibilidade do ato
infracional.(STJ. RESP n.º 171080/MS (1998/0025740-3) 6.ª
Turma. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Julgamento em
21.02.2002).
Por sua vez, a corrente que nega a aplicação do
mencionado instituto aos atos infracionais, defende a tese alegando que as
medidas sócio-educativas não se revestem da mesma natureza jurídica das
penas restritivas de direito ou privativas de liberdade.
Para elucidar, cita-se:
PROCESSUAL
PENAL.
"HABEAS-CORPUS".
DELITO
PRATICADO POR MENORES INIMPUTÁVEIS. MEDIDA SÓCIOEDUCATIVO. LEI 8.069/90 - ECA. NATUREZA JURÍDICA.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INAPLICABILIDADE.
Na aplicação das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto
da Criança e do Adolescente - ECA -, leva-se em consideração a
idade do menor ao tempo da prática do fato, sendo irrelevante a
circunstância de atingir o agente a maioridade (art. 104, par.
Único).
Tratando-se de menores inimputáveis, as medidas sócioeducativas previstas no art. 112 do ECA não se revestem da
mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão
do que não se lhes aplicam às disposições previstas na lei
processual penal a prescrição da pretensão punitiva. (STJ.
Recurso em Habeas Corpus n.º 7698/MG, 98/0039145-2, 6.ª
Turma, Rel. Min. Vicente Leal. Julgado em 18.8.98)
Destarte, no caso do ato infracional, a priori, a prescrição
(prevista para o direito de punir do Estado, nas ações criminais) não poderia
incidir, visto que não há pena nem punibilidade, eis que a aplicação da medida
sócio–educativa é facultativa, por força do art. 112 do Estatuto da Criança e do
Adolescente e não há expressa previsão legal.
63
Todavia, a medida sócio-educativa, conforme mencionado
alhures, tem seu aspecto de pena. Queira-se ou não denominá-la assim, trata-se
de uma sanção, uma ordem imposta ao adolescente. Assim, se o adolescente
responde por um ato infracional e submete-se à medida sócio-educativa, não há
motivos para excluí-lo da garantia das causas extintivas da punibilidade previstas
no Código Penal, razão pela qual deve ser declarada extinta a punibilidade do
adolescente, pela prescrição da pretensão punitiva.
64
CAPÍTULO 3
DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA “IN CONCRETO”
DA PENA EM PERSPECTIVA
3.1 NOÇÕES PRELIMINARES
Como já visto nos capítulos anteriores, a prescrição tem
importância real e concreta para o direito penal porque guarda com este íntima
relação de garantia individual e desenvolvimento social.
No entanto, surge um novo instituto denominado de
prescrição da pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva que tem
sido alvo de importantes discussões doutrinárias e jurisprudenciais, conforme se
verá adiante.
Nesse sentido, Führer [1993, p. 129] defende que, partindose da premissa que “não haveria justa causa para se iniciar ou continuar a ação
penal quando já se escoou o lapso prescricional referente à pena a ser
eventualmente aplicada”, e em razão de ordem político-criminal, alguns Tribunais
têm defendido a antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa.
3.2 CONCEITO
Inicia-se a abordagem trazendo as diversas denominações
aplicadas ao instituto, citando-se para tanto, as nomenclaturas noticiadas por
Lemos [2003, p. 176]: “prescrição antecipada, também conhecida e chamada de
prescrição em perspectiva, precalculada, virtual ou prognose prescricional.”
65
O doutrinador ainda conclui dispondo que: “o nome ideal
para ela seria Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa Antecipada, não
simplesmente prescrição antecipada ou os outros nomes de que é chamada”.
Dos diversos conceitos apresentados pela doutrina, tem-se o
ensinamento de Delmanto et al [2000, p. 201] lecionando o que vem a ser este
instituto:
Na prática forense são comuns as situações em que, mesmo
antes de recebida a denúncia ou a queixa, já se vislumbra que, na
pior das hipóteses, eventual condenação encontrar-se-á prescrita
(prescrição em concreto). Isto, levando-se em consideração o
lapso de tempo já transcorrido entre o fato e o momento do
recebimento da denúncia ou da queixa, diante da pena que seria
aplicada (computando-se qualificadoras, causas de aumento de
pena e agravantes) nos termos dos arts. 59 e 68 do CP, que na
prática, jamais é a utilidade do processo pena, tem sido suscitada
a possibilidade de se declarar, desde logo, extinta a punibilidade
com base nessa eventual pena.
Baltazar [2003, p. 105] conceitua o instituto dispondo que: “a
prescrição antecipada é uma fórmula anômala de prescrição, que visa evitar o
dispêndio desnecessário de tempo com julgamentos inócuos”.
Acrescenta Marques [2003, p. 73] que a:
Modalidade de extinção da punibilidade no curso da ação, em que
o juiz, sob o argumento de que a pena aplicada ao caso levaria o
recolhimento da prescrição, decreta-a previamente, levando-se
em consideração a ausência de fim útil ao processo.
Silva [2004, p. 132] comenta que:
Essa modalidade de prescrição mostra-se um reflexo dos
problemas sociais brasileiros, que aumentam a criminalidade e,
conseqüentemente, a quantidade de processos nos cartórios
criminais. Esta situação junto com o excesso de formalismo da
legislação processual, acarreta a lentidão no desenvolvimento dos
66
processos que mesmo antes de findados, já indicam a inequívoca
existência futura da prescrição.
E continuando, assim o conceitua: “a prescrição retroativa
antecipada é a prescrição decretada antes do julgamento da ação, por verificar o
juiz que, no caso de possível condenação, o prazo prescricional já terá decorrido.”
Para Mirabete [2001, p. 676] a prescrição antecipada com
pena virtual inicia-se:
Com fundamento na falta de interesse de agir e para evitar
desgaste do prestígio da Justiça Pública, também se tem afirmado
que a prescrição referida no art. 110, §§ 1.º e 2.º pode ser
reconhecida antecipadamente considerada a pena virtual, em
perspectiva, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto
em que se antevê uma pena que certamente levaria à prescrição.
No mesmo sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa
Catarina já manifestou-se acerca do assunto, assim definindo a prescrição da
pretensão punitiva antecipada:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - AÇÃO PENAL - EXTINÇÃO
DA PUNIBILIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
ANTECIPADA
-
PENA
HIPOTÉTICA
--
EXIGÊNCIA
DE
SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO À
ACUSAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
[...] A prescrição antecipada toma como referência dado aleatório,
ou seja, suposta data de trânsito em julgado de sentença
condenatória, ou de hipotética condenação. (Recurso Criminal n.
2003.010383-0, de São Francisco do Sul, Rel. Des. Solon d'Eça
Neves, j. em 24.06.2003).
Por fim, pode-se concluir que a prescrição antecipada nada
mais é do que uma forma de extinção da punibilidade ainda não prevista em lei,
porém que reconhece a prescrição da pretensão punitiva do Estado, com base na
67
pena presumida, antes mesmo do término da ação penal, ou seja, sem uma
sentença penal condenatória transitada em julgado.
3.3 COMPETÊNCIA E OPORTUNIDADE DE DECLARAÇÃO
Lemos [2003, p. 176] leciona que a prescrição retroativa
antecipada:
[...] incidiria antes mesmo do oferecimento da denúncia, pode ser
também depois do denunciado, mas antes da sentença
condenatória, tendo por base a suposta pena in concreto que
seria fixada na sentença pelo magistrado caso houvesse
condenação.
E sobre a competência do juiz singular para declarar a
extinção consubstanciada na prescrição antecipada, Lemos [2003, p. 179] aduz
que:
[...] parece indiscutível esse fato, já que restou comprovado,
conforme foi exposto e é aceito na doutrina e na jurisprudência,
que o juiz de primeiro grau deverá fazê-lo na prescrição retroativa.
Logo, se a prescrição antecipada é uma seqüência lógica da
retroativa, é um adiantamento ou antecipação do que já é
antevisto, temos que admitir que o juiz do grau singelo tem
poderes para tal.
3.4 CONTAGEM DO PRAZO
Conforme já estudado, o prazo da prescrição retroativa é
contado da sentença condenatória com o trânsito em julgado para a acusação
para trás, sendo regulado pela pena aplicada.
Na prescrição antecipada, da forma que se vê abaixo, não
difere tanto do caso citado.
Baltazar [2003, p. 107], relacionando a prescrição retroativa
com o instituto ora analisado, explica que os:
68
[...] prazos podem ser antevistos à sentença condenatória, isto
porque é notório, na praxe forense, que sendo o réu primário e de
bons antecedentes, a pena é aplicada no mínimo legal. [...] Como
esta pena mínima ou com pequeno aumento é a norteadora da
prescrição retroativa, esse prazo pode ser encontrado antes de
proferida a sentença condenatória para declarar extinta a
punibilidade. Aí está a prescrição antecipada, ou seja, o
reconhecimento da prescrição retroativa, antes da sentença, com
base na pena que o réu seria condenado, evitando assim, o
desperdício de tempo na apuração de coisa nenhuma, pois já se
sabe, antecipadamente, que o resultado será a extinção da
punibilidade.
Assim, tem-se que a contagem do lapso prescricional ocorre
com base na pena virtualmente imposta e de forma retroativa, a contar da data
em que se analisa para trás.
3.5 POSIÇÃO DA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Como já se sabe, a prescrição retroativa antecipada é
criação da doutrina e jurisprudência. Assim, nada melhor do que analisá-la sob a
visão doutrinária e jurisprudencial.
Tal instituto, nas palavras de Lemos [2003, p. 177]:
É inspirada no pensamento de que não haveria justa causa para
se iniciar ou continuar um processo penal quando já se escoou o
lapso prescricional referente à pena a ser eventualmente aplicada.
Haveria o desinteresse do Estado em movimentar toda a máquina
judiciária e os próprios órgãos da persecução penal, polícia
judiciária e ministério público, com gastos excessivos, para só ao
final perceber o que já era percebível, ou seja, de muito já estava
prescrita aquela pena que mais tarde seria imposta, que agora
fatal e forçosamente o juiz terá que declarar extinta a punibilidade
pela prescrição retroativa.
Todavia, a prescrição com base na pena virtual divide
opiniões na doutrina bem como no campo jurisprudencial. A polêmica ainda é
69
grande, tanto os argumentos favoráveis à positivação do instituto como os
entendimentos contrários merecem ser analisados, o que se passa a expor.
3.5.1 Posição Favorável
Entre os doutrinadores que defendem a aplicação da
prescrição antecipada, cita-se os fundamentos de Oliveira [2002, p. 123]:
Os que defendem o reconhecimento antecipado dela, sustentam,
entre outros argumentos:
a) não haver interesse do Estado em movimentar toda máquina
judiciária para, ao final, perceber que estava extinta a punibilidade
pela prescrição retroativa;
b) haver, ao antecipar seu reconhecimento, auxílio à
administração da Justiça, pela diminuição do número de
processos e atendimento ao princípio da economia processual;
c) evitar-se com tal medida, o desgaste judicial provocado pela
ineficácia das decisões que, decretadas posteriormente, além
rescindir a sentença anterior condenatória de primeiro grau,
deixam de gerar qualquer efeito para o réu, em razão de ter a
natureza de prescrição da pretensão punitiva ou prescrição da
ação.
Baltazar [2003, p. 112] manifesta sua opinião indagando
que:
Resta um efeito concreto em razão ao apego que ao formalismo,
que é o constrangimento a que o réu fica sujeito, durante vários
meses, à espera de uma decisão final que irá reconhecer a
prescrição e declarar extinta a punibilidade. Será que esse é o
objetivo da justiça? Não é uma incongruência o Estado acusar
alguém quando não há possibilidade de cumprimento da sentença
condenatória?
70
Souza [1992, p. 435] acredita que:
Os operadores do Direito têm de assumir a vocação social de
suas construções teóricas, bastante distantes de uma lógica
analítica que não tem compromisso com a realidade.
Devido a este fato, o doutrinador continua afirmando que o
instituto da prescrição “cumpre determinadas funções sociais. Costuma-se dizer
que não seria humano manter-se uma pessoa indefinidamente sob ameaça de
punição”.
Para
Coutinho
[2006,
p.
03]
“possibilidade
do
reconhecimento da prescrição virtual (...) é um dos caminhos para a
desburocratização do Poder Judiciário.”
O jurista acredita que a modalidade de prescrição em tela
abre espaço para a solução de processos inócuos e viabiliza “o julgamento
daqueles que não se encontram carcomidos pelo instituto da punibilidade”.
Por sua vez Telles [1998, p. 243] entende que:
[...] sempre que possível antever-se a prescrição retroativa com
base na pena vislumbrada, deve o juiz reconhecer a prescrição do
processo, com enorme custo para o Estado, e sem qualquer
utilidade, sem justa causa.
Na mesma ótica favorável, Machado [2000, p. 197]
prepondera os anseios do Estado Democrático de Direito ao falar que:
Impor a um cidadão um processo penal cuja pena se sabe de
antemão através da constatação empírica não lhe servirá para
nada (prevenção geral ou especial, negativa ou positiva) em
obediência às suas peculiaridades pessoais, vai a mesma contra
os anseios do Estado Democrático de Direito, em especial, quanto
às idéias de prevenção geral positiva, com muito mais razão
entende-se que um processo penal contrário aos ditames
democráticos, aos postulados do da dignidade da pessoa
humana.
71
Lemos [2003, p. 192] menciona que:
É verdade que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal
de Justiça e os Tribunais de Justiça relutam pela não aceitação da
prescrição antecipada, porque não há lei permitindo, fere o
princípio do devido processo legal e não há sentença
condenatória a demonstrar a prevista prescrição. Entretanto,
sabemos que muitos institutos, que hoje são agasalhados na lei
são frutos de construções pretorianas, como a própria prescrição
retroativa, a taxa de juros compensatórios nas desapropriações
rurais para reforma agrária, etc. [...] assim também ocorrerá sem
dúvida com a prescrição antecipada.
Para reforçar o pensamento do doutrinador alhures citado,
tem-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que de forma indireta já
se manifesta favorável à aplicação da para a prescrição virtual:
Nosso ordenamento jurídico-processual-penal ainda não
contempla a prescrição por antecipação. Só há prescrição pela
pena em concreto quando a decisão transita em julgado para a
acusação, art. 110, § 1.º do CP. A prescrição da pretensão
punitiva antecipada. Não se admite a prescrição retroativa por
antecipação, uma vez que, além de inexistir a previsão legal, não
se pode, antes da sentença condenatória, presumir a pena frente
às circunstâncias do caso concreto. Com esse entendimento, a
Turma negou provimento a recurso de hábeas corpus em que se
pretendia o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa
sob o argumento de que, no caso de eventual condenação, a
pena do paciente não poderia exceder o mínimo legal, tendo em
vista as regras de fixação da pena do art. 59 do CP. (Recurso
Ordinário em Hábeas Corpus n.º 66.913, Brasília, DF. 27 de
março de 1998. Revista dos Tribunais n.º 727, jun. 1999, p. 590)
Netto [2002, p. 124], entretanto, menciona que:
Na prática, é grande o número de juizes favoráveis ao
reconhecimento antecipado da prescrição retroativa em primeira
instância e não em grau de recurso pela instância superior, como
entendemos ser tecnicamente mais recomendável. A propósito,
não são poucos os Promotores de Justiça que, indo além,
72
vislumbrando possível a ocorrência da prescrição retroativa,
deixam de oferecer a denúncia e requerem o arquivamento do
inquérito policial, sob o fundamento de falta de interesse de agir.
No precedente publicado na Revista dos Tribunais n.° 668,
p. 289, estão expressas as razões do entendimento do relator:
Prescrição retroativa - Reconhecimento antecipado considerada a
pena em perspectiva - Denúncia rejeitada sob tal fundamento Admissibilidade - Disposições dos arts. 41 e 43 do CPP que não
limitam sob exclusividade o exame da peça introdutora da ação
penal - Interesse de agir inexistente, por falta de utilidade do
provimento jurisdicional. As disposições dos arts. 41 e 43 do CPP
não limitam sob exclusividade o exame da peça introdutória da
ação penal. O universo jurídico presente à atividade do juiz em tal
momento leva-o ao exame de todos os pressupostos processuais
e condições de exercício da ação. E no exame do interesse de
agir não se pode arredar a verificação da utilidade do provimento
jurisdicional. Se inútil este, ainda que procedente a ação, de se
reconhecer a ausência daquele. Assim, pode o juiz rejeitar a
denúncia arrimado na inutilidade de uma condenação já de
antemão alcançada pela prescrição da ação penal, considerada a
pena em perspectiva. (Tribunal de Justiça de São Paulo. Resp n.º
589.413-0, da 4.ª Câmara Criminal, São Paulo, SP. 12.03.1990.
Revista dos Tribunais n.º 668, jan. 1991, p. 289.)
Da mesma forma, a Corte de Alçada Criminal paulista já se
manifestou:
Prescrição antecipada – validade do raciocínio judicial que
antecipa o cálculo prescricional para rejeitar a denúncia. Ementa
oficial. Princípio do direito administrativo, voltado para a boa
aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja
instaurada a ação penal por falta de interesse, quando, em razão
da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável
pelo Ministério Público e pelo juiz, a partir das considerações
inerentes ao art. 59 do CP, for possível perceber que a sentença
condenatória não se revestirá de força executória, em face das
regras que regulam a prescrição. (Ap. 295.059.257 – 3.ª Câm. J.
12.03.1996. Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi.)
73
E ainda:
De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e
desgaste desprestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a
pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto,
se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na
eventualidade de futura condenação. Falta na hipótese, o
interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex offício de
hábeas corpus para trancar a ação penal. (Tribunal de Alçada
Criminal de São Paulo. Prescrição Penal. Hábeas Corpus n.º
25.956, São Paulo, SP. Revista dos Tribunais n.º 669, fev. 1991,
p. 289.)
Delmanto et al [2000, p. 201/202] defendem a aplicação do
instituto, porém dispõem que:
A nosso ver, acreditamos que solução para este impasse não se
encontra na extinção da punibilidade com base na pena que seria
imposta em possível condenação, que realmente nos parece difícil
de sustentar, mas, sim, na falta de justa causa para a persecução
penal. Com efeito, tendo em vista que o poder-dever de promover
a perseguição do indigitado autor da infração penal tem por
fundamento o próprio poder-dever de punir, não há sentido em
admitir-se a persecução penal quando ela é natimorta, já que o
poder de punir, se houver condenação, fatalmente encontrar-se-á
extinto. Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, até mesmo
para efeitos civis, já que, ao final, estaria extinta a própria
pretensão punitiva (“ação penal”). De outra parte, submeter
alguém aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de
que este será inútil constitui constrangimento ilegal, uma vez que
a mesma injustiça, decorrente da acusação posta sem que seja
possível antever condenação do réu, existe quando alcançada
pela prescrição. Portanto, não se estaria decretando a extinção da
punibilidade, mas deixando de dar continuidade a persecuções
penais inúteis, que podem ser consideradas desprovidas de justa
causa.
Para finalizar o entendimento favorável destes juristas, citase o caso apresentado por Lemos [2003, p. 196]:
74
É bom que se diga, para aqueles que não queiram admitir a
prescrição antecipada, é de se indagar como ficaria um caso onde
o réu foi apenado com 4 anos de reclusão e em grau de recurso o
Tribunal cassou a sentença e anulou o processo desde o
interrogatório por nulidade absoluta, digamos falta de nomeação
do curador para o menor de 21 anos, art. 564-III “c” do CPP? Com
um detalhe, da última causa interruptiva da prescrição foi o
recebimento da denúncia, art. 117-I do CP, já perfazendo um total
de 9 anos. Como ficaria o reformatio in pejus indireto que é
repudiado pelo direito? E mais, para ele a prescrição é pela
metade, art. 115 do CP.
Ora, no presente caso, se o juiz instruir novamente o processo e
condenar o réu, a sua pena jamais poderá ser superior a 4 anos,
sob pena de incidir no reformatio in pejus indireto. A pena do réu
será no máximo de 4 anos ou inferior, nunca pode passar de 4
anos. Pergunta-se, então não seria um trabalho totalmente inútil,
pois essa pena de 4 já está prescrita, já que mesmo que
conseguíssemos processar o feito em um mês, mesmo assim a
pena de 4 anos está prescrita, prescrição retroativa antecipada.
Em conclusão, tem-se que, enquanto não houver legislação,
a doutrina pode sugerir e a jurisprudência acatar a prescrição retroativa
antecipada, interpretando os textos legais vigentes, eis que, como visto, não há
proibição expressa, o que é muito favorável ao réu e ao Poder Judiciário, que se
encontra assoberbado e que continua despendendo tempo com causas sem
efetivo alcance da tutela.
3.5.2 Entendimento contrário
Do entendimento contrário à aplicação do instituto da
prescrição em sua forma antecipada, extrai-se o comentário de Lemos [2003, p.
178]:
Os que se posicionam contra a prescrição antecipada
argumentam, que o reconhecimento antes de concluída a
instrução impede a prova de inocência do réu. Presumir pena
antes da instrução criminal assemelha-se à presença de culpa
sem que tenha observado o devido processo legal. Na instrução
75
pode apurar conduta mais grave, com necessidade de proceder
nos termos do art. 383, 384 e parágrafo único do CPP, emendatio
libelli ou mutatio libelli, mudando o prazo prescricional. A
acusação pode recorrer o obter o aumento da suposta pena que
seria aplicada e ainda o réu poderia ser absolvido com uma
sentença de mérito, trancando de vez as portas para qualquer
discussão mesmo no campo cível.
Outro fundamento empregado pela doutrinária contrária é
bem esclarecido por Baltazar [2003, p. 108]:
A jurisprudência e a doutrina, majoritárias, não admitem a
prescrição antecipa, sob o argumento de que o Código Penal, ao
cuidar da prescrição retroativa, impôs como pressuposto uma
sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação
ou depois de improvido o seu recurso. Portanto, afirmam, não há
como o juiz, ao receber a denúncia ou em qualquer outra fase do
processo, antes de prolatar a sentença, declarar extinta a
punibilidade pela prescrição, mesmo que, numa análise dos autos,
conclua que o réu, à luz das circunstâncias judiciais (art. 59 do
Código Penal), seja condenado Pa pena mínima, e daí, já haver
ocorrido lapso de tempo prescricional suficiente entre o fato e o
recebimento da denúncia.
A respeito do tema, leciona o doutrinador Jesus [2003, p.
145] que "a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa
pressupõe a existência de uma sentença condenatória. Em face disso, não pode
ser reconhecida antes de uma condenação".
Nesse sentido Delmanto et al [2000, p. 201] dizem que:
[...] a orientação que não a admite, levantando inúmeros
argumentos: não haver previsão legal; implicar em inadmissível
prejulgamento e violação da presunção de inocência; embasar-se
em um dado aleatório - possível pena; levar à restrição do direito
do acusado a uma sentença de mérito; tolher do Poder Judiciário
apreciação de lesão ou ameaça de direito público; desconsiderar
a possibilidade de eventual mutatio libelli etc.
76
Guaragni [2000, 130/131] manifesta seu repúdio ao novo
instituto salientando que:
Não escapa acrescentar, sem embargo de fugir ao tema, que a
prescrição retroativa pela pena em perspectiva – criação
jurisprudencial até momento não vitoriosa – padece dos mesmos
vícios, além daqueles que lhe são próprios, como os aspectos de
tomar por base uma pena hipotética e traduzir-se em presunção
de condenação, consequentemente de culpa, violando o princípio
constitucional da presunção de inocência, além de implicar na
impossibilidade de eventual mutatio libelli, ancorado no art. 384 do
CPP, pois muitas vezes, é decretada sem que a instrução
processual
tenha
se
iniciado,
inviabilizando
eventual
demonstração de que o fato trazido na denúncia era, em verdade,
mais grave e merecedor de diverso enquadramento típico. Há que
ser reformado o CP, extirpando-se do ordenamento jurídico penal
a prescrição retroativa.
A crítica de Santos [1998, p. 48/49] é salutar:
O acúmulo crescente de ações vem atormentando os juízes,
notadamente os que se preocupam com os prazos processuais.
Sem dúvida, desconfortante, como se na gíria dos tribunais, a
prescrição estourar na mão do magistrado. A angústia de acelerar
o procedimento, afastar os processos da Vara, enviá-los ao
Tribunal, via recurso, ou, com grande alívio, remetê-los para o
arquivo, tem motivado o aparecimento de mais uma categoria de
prescrição – prescrição antecipada, também conhecida como
prescrição precalculada. O raciocínio é este: o juiz abre os autos,
examina a denúncia, calcula o tempo razoável para realizar a
instrução e prolatar a sentença. E mais. Lança este dado e fala
consigo mesmo: pelo que observo dos elementos recolhidos,
aplicaria a pena mínima. Levando em conta, então, que entre o
recebimento da denúncia e a data da sentença, prolata decisão
condenatória. Imediatamente, aplicando a prescrição retroativa,
declara extinta a punibilidade! [...] É a solução ideal, desafoga as
pautas de julgamento, evita perda de tempo útil para outros
processos. A celeridade da justiça é colocada como pano de
fundo! [...] O leigo, desconhecendo a distinção entre absolvição e
extinção da punibilidade, fica satisfeito, acreditando que o Estado
77
lhe deu razão! Muitas vezes, restará incentivado para novas
incursões na criminalidade.
Da doutrina, encerra-se com o entendimento de Nassif
[2003, p. 75] alegando que a prescrição em perspectiva é juridicamente inviável e
que: “[...] representa um grave atentado às garantias constitucionais do processo
dirigidas à proteção do acusado criminalmente”. Para ele, o Estado ao declarar
antecipadamente a prescrição, sonega ao réu “o julgamento justo e imparcial [...]
e, mais que tudo, revoga-lhe o direito de ser absolvido.
Da jurisprudência conclui-se que o principal fundamento
utilizado para a não aplicação da prescrição em sua forma antecipada é o
princípio da legalidade.
Do
Supremo
Tribunal
Federal,
extrai-se
o
seguinte
entendimento:
CRIMINAL. RESP. TENTATIVA DE FURTO. DESOBEDIÊNCIA.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA, PELO TRIBUNAL
A
QUO,
COM
BASE
EM
PENA
ANTECIPADA.
IMPROPRIEDADE. RECURSO PROVIDO.
I. De acordo com o Código Penal, tem-se que a prescrição
somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda,
pelo máximo de sanção, abstratamente previsto.
II. É imprópria a decisão que extingue a punibilidade pela
prescrição com base em pena em perspectiva. Precedentes.
III. Deve ser cassado o acórdão recorrido para afastar a
denominada prescrição em perspectiva, determinando-se o
retorno dos autos ao Tribunal de origem para o julgamento do
recurso de apelação interposto.
IV. Recurso provido, nos termos do voto do relator. (STF - REsp
730515/RS; RECURSO ESPECIAL 2005/0034065-3. 5.ª Turma.
78
Rel. Ministro GILSON DIPP. Julgamento 06.12.05. DJU 01.02.06,
p. 598)
No mesmo liame, segue o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS. EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR.
MÁQUINAS
CAÇA-NÍQUEIS.
FRAUDE.
AÇÃO
PENAL.
TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
PRESCRIÇÃO
EM
PERSPECTIVA. HIPÓTESE NÃO ALBERGADA PELA LEI.
PRECEDENTES DO STJ. ARGÜIÇÃO DE BIS IN IDEM.
DELITOS SUPOSTAMENTE JÁ OBJETO DE OUTRA AÇÃO
PENAL. INVIABILIDADE DA AFERIÇÃO NA VIA DO WRIT.
ELEMENTOS QUE INDICAM SEREM DISTINTAS AS
CONDUTAS CRIMINOSAS. ALEGADO CONCURSO APARENTE
DE NORMAS. INEXISTÊNCIA. CONTRAVENÇÃO (ART. 45,
CAPUT, DO DECRETO LEI N.º 6.259/44) E CRIME CONTRA A
ECONOMIA POPULAR (ART. 2º, INCISO IX, DA LEI N.º
1.521/51).
1. A pretendida prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena
a ser aplicada no futuro, é questão já exaustivamente examinada
e repelida com veemência pela jurisprudência desta Corte,
porquanto não albergada pelo ordenamento jurídico pátrio.
2. A angusta via do habeas corpus não é a adequada para
verificar a alegação de que estaria havendo bis in idem em face
de serem os delitos constituídos de "uma só conduta, vários
eventos, e um só resultado". Necessidade de vedado
aprofundamento na matéria fático-probatória. Ademais, ao que se
mostra prima facie, trata-se de condutas similares, sim, mas
praticadas em locais e datas diferentes e contra pessoas distintas,
indicando a provável autonomia dos acontecimentos.
3. Inexiste o argüido concurso aparente de normas. A denúncia e
seu correspondente aditamento descrevem, com todos os
elementos indispensáveis, a existência de crime e contravenção
em tese, sustentando o eventual envolvimento do Paciente com
indícios suficientes para a deflagração da persecução penal.
79
4. Não há como em sede de habeas corpus, em juízo sumário e
sem o devido processo legal, garantido o contraditório e a ampla
defesa, verificar se o Paciente praticou as condutas delituosas
referidas, antecipando prematuramente o mérito.
5. Ordem denegada. (STJ - HC 20447 / SP ; HABEAS CORPUS
2002/0005699-0. 5.ª Turma. Rel. Ministra LAURITA VAZ.
Julgamento 19.08.03 DJU 15.09.03 p. 333).
E ainda:
HABEAS CORPUS. ABORTO. EXCESSO DE PRAZO NO
JULGAMENTO
DE
RECURSO.
CONSTRANGIMENTO
SUPERADO.
PRESCRIÇÃO
ANTECIPADA
OU
EM
PERSPECTIVA. INAPLICABILIDADE.
1. Superado eventual constrangimento ilegal, resta prejudicado o
pedido de habeas corpus nesta parte.
2. Não há falar em prescrição informada pela pena em concreto,
sem o seu estabelecimento em sentença, que há de transitar em
julgado, pelo menos, para a parte autora da ação penal.
3. Writ em parte prejudicado, e denegado nesta extensão. (STJ HC 17295 / SP ; HABEAS CORPUS 2001/0079786-1. 6.ª Turma.
Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO. Julgamento 07.02.02.
DJU 19.12.02, p. 432)
Por fim, recentemente, decidiu o Superior Tribunal de
Justiça:
HABEAS CORPUS. PENAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.. 1. A
prescrição em perspectiva, tendo em conta a pena a ser aplicada
no futuro, é questão já exaustivamente examinada e repelida com
veemência pela jurisprudência desta Corte, porquanto não
albergada pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes. 2.
80
Ordem denegada. (STJ - HC 44469/SP; HABEAS CORPUS
2005/0088878-6. 5.ª Turma. Data de julgamento 06.12.05. DJU
13.02.2006, p. 836)
Em conclusão, tem-se que os argumentos utilizados pela
doutrina e jurisprudência para não aplicar a prescrição da pretensão punitiva em
perspectiva são: a falta de previsão legal no ordenamento jurídico, ferindo
gravemente o princípio da legalidade; a impossibilidade de previsão antecipada e
certa de uma sentença condenatória e as possíveis violações constitucionais e
processuais.
3.6 FALTA DE INTERESSE DE AGIR
Sobre a falta de interesse a ensejar a prescrição antecipada,
toma-se a lição de Tourinho [2003, p. 66]: “é claro que o Estado tem interesse em
punir o infrator do praeceptum juris. Tal interesse é o núcleo do próprio direito de
punir”.
Todavia, Lemos [2003, p. 180] ataca tal entendimento
asseverando que:
Mas para ver satisfeito esse interesse, surge outro, que é o de
agir, interesse nitidamente processual, que tem por objeto
conseguir do órgão jurisprudencial a satisfação do interesse
primário. Embora no processo penal o interesse de agir não seja
exigido explicitamente, infere-se da sistemática do Código ser ele
indispensável.
Da jurisprudência paulista também se extrai importantes
lições, a saber:
Outra forma de decidir foi a de considerar inexistente o interesse
de agir. Aqui cabe trazer à colação alguns julgados que lideraram
vasta corrente de decisões posteriores sobre a matéria. O primeiro
deles fixou que as disposições dos arts. 41 e 43 do CPP não
limitam sob exclusividade o exame da pela introdutória da ação
penal. O universo jurídico presente à atividade do juiz em tal
81
momento leva-o ao exame de todos os pressupostos processuais
e condições de exercício da ação. E no exame do interesse de
agir não se pode arredar a verificação da utilidade do provimento
jurisdicional. Se inútil este, ainda que procedente a ação, deve se
reconhecer a ausência daquele. Assim, pode o juiz rejeitar a
denúncia arrimado na inutilidade de uma condenação já de
antemão alcançada pela prescrição da ação penal, considerada a
pena em perspectiva. (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo.
Prescrição Penal. Resp n.º 589.413-0, da 4.ª Câmara Criminal,
São Paulo, SP. Revista dos Tribunais n.º 608, mar. 1990, p. 289.)
Também o doutrinador Marques [1954, p. 172] explica estas
condições de ação:
Existe interesse de agir quando, configurado o litígio, a
providência jurisdicional invocada é cabível à situação concreta da
lide, de modo que o pedido apresentado ao juiz traduza
formulação adequada à satisfação do interesse contrariado, não
atendido, ou tornado incerto. Interesse de agir significa existência
de pretensão objetivamente razoável.
Acrescenta
Lemos
[2003,
p.
183]
ao
mencionar
o
entendimento de lecionadores consagrados:
Outros processualistas esclarecem que o direito ou interesse de
agir é uma relação de necessidade e uma relação de adequação,
porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, não for
apta a produzir a correção da lesão argüida na inicial, estes são
os ensinamentos de Vicente Greco Filho.
Theodósio [1991, p. 315] aduz que o legítimo interesse não
se exaure somente na necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, mas
também e, principalmente:
[...] na verificação da utilidade do provimento jurisdicional. Mantida
a interligação entre os fatos e o mundo jurídico, verifica-se, na
temática debatida, que não se pode abstrair o resultado concreto
de eventual condenação no exame do interesse de agir.
82
Citando Martini [2006, p. 05]:
Ora, repiso, se a ação penal para existir precisa preencher o
requisito do interesse de agir, desencadeando assim um processo
e uma sanção àquele que cometeu um ilícito penal; se este fim
não poderá mais ser materialmente realizado porque ao
sentenciar e aplicar concretamente a reprimenda, o direito de
punir pulverizou-se no tempo, qual a finalidade de desencadear ou
até mesmo dar prosseguimento a um processo natimorto!
Principalmente, se o Estado encontra-se abarrotado de processos
cujas penas, pelo decurso do tempo, se tornaram utópicas, qual o
fundamento lógico de se movimentar toda a máquina judiciária
para se concluir ao término que a nada levou?
E ainda, Baltazar [2003, p. 114] explica que:
No exame do interesse de agir leva à recomendação do não
dispêndio de recursos numa ação penal fadada à extinção,
aliviando-se o Poder Judiciário da carga de um processo com
prognóstico visível de resultado estéril.
Em conclusão, o interesse de agir, portanto, é uma relação
de necessidade, eis que é inútil a provocação da tutela jurisdicional ou a
insistência no prosseguimento de um processo já em curso, se ela, a tutela, em
tese, ao término, não for apta a produzir a punição do autor do fato delituoso.
83
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho teve como objetivo, além de pesquisar
e entender o instituto jurídico da prescrição penal, investigar esta nova figura
prescricional que vem ganhando força nos últimos tempos, qual seja, a prescrição
da pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva.
O interesse pelo tema em comento deu-se em razão da sua
importância no campo do Direito Penal, tendo em vista a prescrição ser uma das
formas de extinção da punibilidade e, em especial, por não haver uma previsão
legal para esta nova figura da prescrição penal.
Assim, para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi
dividido em três capítulos, a saber:
O primeiro capítulo tratou dos aspectos gerais da prescrição
penal, com a evolução histórica no direito, seu conceito e natureza jurídica.
Também o capítulo abordou acerca dos institutos da decadência, da perempção,
além de breves noções sobre a punibilidade e sua extinção no Direito Penal
Brasileiro.
No segundo capítulo, tratou-se das espécies de prescrição
penal, elucidando detalhadamente a própria prescrição da pretensão punitiva, a
prescrição intercorrente e a prescrição da pretensão punitiva retroativa, bem como
destacou-se da legislação esparsa, os prazos prescricionais que diferem do
Código Penal, e ainda, a prescrição dos atos infracionais.
E por último, o Capítulo 3 analisou especificadamente a
prescrição da pretensão punitiva em sua forma antecipada, apresentando seu
conceito, pressupostos, contagem do prazo, além do entendimento doutrinário e
jurisprudencial atual e a falta de interesse de agir do Estado.
84
Sobre o assunto abordado, concluiu-se pela importância do
instituto da prescrição penal como uma ferramenta de segurança, impedindo que
o infrator fique eternamente à espera de uma punição por parte do Estado.
Por fim, tomam-se as hipóteses que nortearam o presente
trabalho, ressaltando que:
A
primeira
hipótese
restou
comprovada
porque
o
ordenamento jurídico possui o instituto da prescrição penal para limitar o direitodever do Estado em buscar a punibilidade do agente infrator.
A
segunda
hipótese
restou
comprovada
porque
o
ordenamento jurídico recepcionou duas modalidades de prescrição, quais sejam,
a prescrição da pretensão punitiva, prevista no artigo 109 do Código Penal e a
prescrição da pretensão executória, elencada no artigo 110 do CP.
Já a terceira hipótese não restou comprovada porque pela
pesquisa efetuada percebeu-se que ainda é de grande discussão a aplicação da
prescrição da pretensão punitiva em concreto da pena em perspectiva, havendo
posicionamentos favoráveis e contrários, tanto na doutrina como na própria
jurisprudência.
85
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agosto de 2003. DJU 15.09.2003, p. 333.
88
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Hábeas Corpus. Aborto. Excesso de prazo
no
julgamento
do
recurso.
Prescrição
Antecipada
ou
em
perspectiva.
Inaplicabilidade. Hábeas Corpus n.º 17.295/SP (2001/0079786-1). Rel. Min.
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